7/25/2019 Informelegal 0268 2012 Servir Oaj
1/6
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Presi
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del Consejo
e i n i s t r o s
Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per
Ao de
la
Integracin Nacional
y
el Reconocimiento de Nuestra Diversidad
uma,
2 B MAR
2012
OFICIO
N2
4
O ,,
-2012-SERVIR/PE
Seora
ARACELLI
LACA RAMOS
Secretaria General (e)
PROMPERU
Presente.-
Asunto
Consulta sobre prohibicin de contratar en el rgimen de contratacin
administrativa de servicios
Referencia Oficio
N2
048.2012/PROMPERU/SG
Tengo
el
agrado de dirigirme a usted con relacin
al
documento de la
referencia, mediante el cual consulta si un trabajador con Contrato Administrativo de Servicio
(CAS) se
encuentra impedido de postular a una convocatoria CAS ante la misma Entidad en la
que presta
sus
servicios, en aplicacin del artculo 10 literal d) del Decreto Legislativo
N
1017.
Al respecto, le remito el Informe Legal N2 268-2012-SERVIR/GG-OAJ,
de la Oficina de Asesora Jurdica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de
ia
Gerencia de Polticas de Gestin de Recursos Humanos.
icce MBT MMC gcl
R ~ g e
73722 12
Sin
otro
particular, quedo de usted.
Atentamente,
JU NC
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,,..,,,,,_.,......,,...,__,..,
f ~ i . ~ ~ R l J - : O Nt\CONJl.L DEL S E R V I C ~
fiJIL
~ : i t . - : i . u . t : u \ (JE POUTIC;.\S DE GES'i iN DE
CUR.::iOS
2 8 MAR
2012
www.servir.gob.pe 1
Pasaje Francisco de
Zela 150
Piso
10, JesUs Maria
Urna 11, Per
T: 51 1 2063370
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postular
a una convocatoria
CAS
ante la misma Entidad en
la que
presta sus servicios, en
t ~ . aplicacin del artculo 10 literal d) del Decreto Legislativo N 1017.
:;) ' Al 'tespecto, expresamos
lo
siguiente:
r ~ : r :
. ,,
'
~ f , , : ~
,
1.1
Base legal
El Reglamento del Decreto Legislativo NQ 1057, aprobado por Decreto Supremo N
075-2008'
PCM -modificado
por
Decreto Supremo
N
065-2011-PCM- establece los impedimentos para
contratar
en el referido rgimen (el nfasis es agregado):
4.1. No pueden celebrar contratos administrativos de servicios
las
personas con
inhabilitacin administrativa o judicial para el ejercicio de
la
profesin, para contratar
con
el Estado
o
para
desempear funcin
pblica.
4.2. Estn impedidos de ser contratados baja el rgimen de c a n t r a t 9 , ~ l Q . a
administrativa de servicios quienes tienen impedimento, expresamente previsto por
las disposiciones lego/es y reglamentarias pertinentes, para ser pastarest:io
contratistas y/o para postular, acceder o ejercer el servicio, funcin o Cf jo
convocado por
la
entidad pblica.
-
r ' .>
)
J ~ "
En el caso de las contrataciones pblicas de bienes, servicios y obras, el Decreto Legislativo
N1017, Ley
de
Contrataciones del Estado, seala que (el nfasis
es
agregado):
Artculo 10.- Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn
impedidos de ser participantes, postores y o contratistas:
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3/6
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Anlisis
Presidencia ' , ' , ,
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dellcorsejo
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Ministros
Decenio de
las
Personas con Discapacidad en el Per
Ao de
la Integracin
Nacional el
Reconocimiento
de
Nuestra D iversidad
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En
fa Entidad a fa qu pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos
pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresqs
del Estado, las funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores piblico.s
1
segn la ley especial de la materia;
(
) .
. . ..
~ i . . _ . f
:
competencia
de
SERVIR
~ ~ f
'.'.;
.2.1
Las competencias
de
SERVIR
para emitir opiniones en materia
de
serv1c10
civil
estn
contextualizadas
en
el marco
de
las
polticas que
en
materia
de
gestin del empleo,
acces
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: , ~ .
2.7
'
Presidencia
'
'
''
del Consejo de Ministros
.
. . . . .
11
Decenio de las Personas con Discapacidad en
el
Per
Ao
de la Integracin Nacional
el
Reconocimiento
de
uestra
Diversidad
gerentes y trabajadares de las empresas del Estado los funcionarios pblicos, empleados .d e
confianza y servidores pblicos, segn
la
ley especial de
la
materia
(artculo 10 literal d)., -
.
:
,_.,
Si bien
el
artculo 4
del Reglamento del Decreto Legislativo
N
1057 que establece los
impedimentos para contratar
en
el rgimen de contratacin administrativa de servicios .nos.
l: 1.'.1.
remite a una norma que no forma parte del Sistema Administrativo de Gestin de Recurso.s
Humanos del Estado (Decreto Legislativo N 1017), ello no impide que SERVIR, en
su
calidad,
de ente rector del referido Sistema, emita opinin sobre los alcances de d i c l ) o ~
impedimentos.
Lo sealado tiene sustento en
la
medida que
nos
encontramos ante
un
rgimen laboral
especial, as lo ha expresado el Tribunal Constitucional
en
la Sentencia recada e11,i=I
Expediente N 00002-2010-Pl-TC, publicada el 20 de setiembre de 2010, especficamente
en
el
fundamento 47
de la
citada sentencia
ha
sealado lo siguiente: 47. De modo que, a partir
de la presente sentencia, el artculo 1 del Decreto Legislativo
N9
1057 debe ser interpretado
de modo que toda actiVidad interpretativa hecha respecto del denominado contrato
administrativo de servicios , deba entenderse que dicho contrato es propiamente
un
rgimen
especial de contratacin laboral para el sector pblico, el mismo que como
ya
se ha
expuesto, resulta compatible con el marco constitucional .
Atendiendo a ello, le es aplicable al rgimen de contratacin administrativa de servicios. ii(s
disposiciones relacionadas con Ley Marco del Empleo Pblico, Ley del Cdigo de
tica
pe
.la
Funcin Pblica y
las
dems normas
de
carcter general que regulen el Servicio Civil'.
, . / . '.: JS
t l
; ~ E x i g e n c i a de razonabilidad y proporcionalidad a las disposiciones legales que restringen el ejerti,ci
.'.:;.' .,
- :
,.
-
- - .
,_de. derechos fundamentales J;;
-
:
2.8 De acuerdo con
el
impedimento antes comentado, los servidores pblicos
de
una entida'cl\
cualquiera sea el rgimen laboral bajo el que se encuentren, que postulan a un procesa; d\?
seleccin convocado por esa misma entidad, no podran ser contratados
en
esa misma
entidad bajo el rgimen de contratacin administrativa de servicios. As tenemos el siguiente
' ejemplo: ' ' ' '
_ 2.9
r ~ . i .
Un profesional bajo el rgimen CAS que postula a un proceso de seleccin convocadaipbr
la
misma entidad donde presta servicios,
para
ser contratado en
un
puesto de tralajO,
tambin bajo el rgimen
de
contratacin administrativa de servicios,
se
encontrar.a
impedido de suscribir el contrato respectivo (en caso de resultar ganador del procesb)
por el hecho de ser servidor pblico y a pesar de cumplir con el perfil solicitado
er1
'el
concurso.
Al respecto, consideramos que la situacin descrita limita de manera desproporcionada
el
derecho al trabajo de
las
personas. ; 'i:&
" ~ { : ~
As
en
el
ejemplo propuesto, aun cuando
el
funcionario o servidor cumpla con el perfil
requerido en una convocatoria
de
contratacin CAS, por el hecho
de
ser servidor, se e s t ~ i a
limitando derechos constitucionales como es el derecho al trabajo y la l i b e r t a t l \ : t i l ~
contratacin. An ms cuando esta prohibicin basada
en
su calidad
de
servidor no
_ est\
vinculada con la actividad laboral que realizaran los trabajadores. :.:;
\ ~ .
:./ :
\
i
1
S ~ g u n d o prrafo del artculo 1 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1057, aprobado por Decreto Supremo N '75l
2008-PCM, modificado por el Decreto Supremo
N
065-2011-PCM. ' r i ::
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7/25/2019 Informelegal 0268 2012 Servir Oaj
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2.10
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..
2.11
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j
3.1
3.2
1
1 ' . '
Presidencia '
1 1
del
1=onsejo
de Ministros
.
Decenio de las Personas
con
.Discapacidad
en
el
Per''
Ao
de la Integracin Nacional
el Reconocimiento
de NuestraD1versldad
>;
Sobre este punto cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha sealado que la legitimiqad
de una limitacin al ejercicio de derechos fundamentales no slo se examina en v j r t u c : : , ~ )
respeto del principio de legalidad (es decir, que la limitacin haya sido establecida
por
l f fl
norma con rango de ley), sino que la limitacin en s debe responder a c r i t e ~ i o s ,,ele
razonabilidad
y proporcionalidad .
"
c:1
:13
En
ese sentido, las limitaciones sealadas en el artculo
4Q
del Reglamento del Decret'6
Legislativo
NQ
1057 deben ser interpretadas razonable y proporcionalmente con
r e s p ~ c t 6 : W
ejercicio del derecho fundamental involucrado (derecho al trabajo) y proteger los
i n , t e r ~ . ~ . ~
de la administracin pblica (respeto a los principios de mrito e igualdad de o p o r t u o i d a ~ ~
en el acceso al empleo pblico). Con ello se busca. asegurar el derecho al trabajo del servidor
pblico.
De igual manera, debe tenerse en cuenta que el rgimen CAS se encuentra estructurado en
base a puestos, que son creados por las entidades de acuerdo a sus necesidades. Desde.esj
perspectiva, no existe incompatibilidad para que el personal sujeto a dicho rgimen,decid)l
cambiar de puesto, esto
es,
pasar de a uno de igual o
mayor
jerarqua, responsabilidad .y
complejidad y
mejorar
sus condiciones econmicas, siempre que rena el perfil requerido y
se
respeten los principios de
mrito
y capacidad. ,
,,
: ~ . : ~
En ese sentido, debe interpretarse que la prohibicin contemplada en el artculo' del
Reglamento del Decreto Legislativo N 1057 no est referida a la postulacin de un servidor
en el proceso de una convocatoria CAS, sino que la prohibicin est dirigida a la suscripcin
del contrato cuando an se mantiene una relacin laboral con la entidad a la que postla:
Asimismo, lo sealado
se
condice con la prohibicin de doble percepcin, establecido
e.n
el
artculo
3Q
de la Ley
NQ
28175, de tal manera que debe evitarse que
el
servidor, pueda
mantener
dos vnculos laborales. :
1
''
1?
.. r:-:l
' ~ ; ~ ~
En efecto, un servidor que
ha
postulado a una convocatoria
CAS
en la misma entidad
que
labora bajo un contrato CAS, y gana el concurso, debe renunciar al
primer
vnculo que
tiene
con la entidad antes de suscribir el nuevo contrato.
Conclusiones
El Reglamento del Decreto Legislativo N 1057, establece que las personas con impedmehfo
expreso en las normas pertinentes para ser postor o contratista,
no
pueden suscribir el
contrato administra tivo de servicios. '
De acuerdo con el Tribunal Constitucional,
la
legitimidad de
las
limitaciones
al
ejercicio de
derechos fundamentales
se
evala, no solo en atencin
al
respeto del principio de legalidad
sino
tambin
a que la restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad.
,.
2
Sentencia del Tribunal Constitucional recada
en
el Expediente
N
2235 2004 AA/fC:
11
Este Tribunal ha
afirmac{o qU_e
legitimidad canstitucional
de
una limitacin al ejercicio de los derechos fundamentales no
se
satisface con
a
observancia dl
. 1
principia de legalidad. Al Jada de esta garanta normativa
de
las derechos fundamenta/es, el ltimo prrafo del artu o
' i o b ~
de
la Constitucin ha establecido la necesidad
de
que
t l
restriccin
s tisf g
exigencias
de
razonabiliddd:
y
,proporcionalidad
FFJJ
N
6). (nfasis nuestro)
I;,
4
7/25/2019 Informelegal 0268 2012 Servir Oaj
6/6
; .
(
P r e s i d e n c i ~ 1
del
consejo de Ministros
uDecenlo de las
Personas con
Discapacidad
en
el
Per
Ao de la Integracin Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad
3.3 Los servidores pblicos pueden participar de
una
convocatoria de contrato administrativo de
servicio y ser contratados (de resultar ganador)
en la
misma entidad en
la
que realizaisu
prestacin de servicio. /is
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto1eli
proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visacin de encontrarlo conforme y trrrlite1
correspondiente ante
la
Presidencia Ejecutiva.
1 ~ : ; ; ~
. Atentamente,
;
OAJ/MMC/gcl
D:/Mis
doc/archlvos
2012/lnformes
legales
(IL)/ IL lmpedlmentos para contratar CAS
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