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Revista de Ciencias Jurdicas EXGESIS Agosto 2014 Tomo 25 /ISSN 2312-5101
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Instituto de Ciencias Jurdicas Lexis Legis L&L
Instituto de Investigaciones Jurdicas Lexis Legis L&L
Revista de Ciencias Jurdicas EXGESIS
Tomo 25 - Ao III
Agosto 2014
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Instituto de Investigaciones Jurdicas Lexis Legis
EXGESIS
DIRECTOR
Oscar Martn
Guerrero Snchez
Revista de Ciencias Jurdicas
Manzana U Lote 9 Fermn vila Morn/Chiclayo-Per Central Telefnica: 074 624338 / Fax 074 601488 Rpm: #979972685 - Rpc: 949209750 Vistanos en:
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Revista de Ciencias Jurdicas
REVISTA de Ciencias Jurdicas EXGESIS AGOSTO 2014 Ao III / Tomo 25. 800 Ejemplares COPYRIGHT INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS LEXIS LEGIS L&L PRIMER NMERO, JULIO 2012 IMPRENTA EDITORIAL EL GRAPHICOMP E.I.R.L. Calle Leoncio Prado, 467, Chiclayo Lambayeque - PER
AGOSTO 2014
Ao III
TOMO 25
Revista de Edicin
Mensual
EXGESIS Revista de Ciencias Jurdicas
DIRECTOR
Mag. Oscar Martn Guerrero
Snchez
COMIT CONSULTIVO Pilar Garca Crdova Dvalos
Romina Saldaa Fernndez
Eugenia Delgado Avalos
Martn Videla Chvez
COMIT REVISOR Mag. Roco de Ftima Guerrero de Vargas
Dr. Rogger Pool Ramrez Snchez
EDITORES EJECUTIVOS Jess Alonso Barrantes Vargas
Juan Martnez Sandoval
CONSEJO EDITORIAL Mag. Ulises Henry Urtecho Florin
Docente Universidad San Martn Filial
Chiclayo.
Dr. Carlos Snchez Loayza
Docente Universidad Alas Peruana Filial
Chiclayo
DISEO Y DIAGRAMACIN
Norma Saavedra Carranza
Edith Gonzales de la Piedra
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HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
N2014-10166
ISSN VERSIN IMPRESA 2312-5101
IMPRENTA EDITORIAL EL GRAPHICOMP E.I.R.L. 20480017421
Esta publicacin no puede ser reproducida, todo en parte, ni registrada o trasmitida por un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio; sea mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electroptico, fotocopia o cualquier otro medio; sin el permiso previo por la Editorial
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Editorial En estos ltimos aos la sociedad peruana ha estado sometida a diversas presiones
generadas por el incremento de la violencia delincuencial. De esta forma, hemos sido
testigos de una virulenta ola de delitos que han azotado despiadadamente nuestras
ciudades, haciendo impotente la respuesta de las fuerzas del orden pblico para
contrarrestarlas.
La inseguridad ciudadana se ha convertido en una clara manifestacin de desconfianza
por parte del pueblo hacia sus instituciones tutelares. El sistema judicial tambin ha sido
afectado por esta situacin, al hacrsele responsable en gran medida de la proliferacin
de los delincuentes debido, supuestamente, a su tibia respuesta persecutoria y punitiva.
Visto as el panorama, el ciudadano comn ya no tiene fe en la capacidad del Estado para
defenderle y, recurre muchas veces a la accin directa para ejercer su derecho defensa,
lo que nos dice a la clara del serio retroceso social y jurdico que se est viviendo.
Pero el problema no consiste en dictar leyes ms draconianas, pues ya lo hace
recurrentemente el Congreso de la Repblica, al modificar constantemente las leyes
penales aumentando las penas previstas hasta los lmites permitidos por la propia
Constitucin. Visto as el panorama, se corre el peligro de que la propia ciudadana
termine por aceptar el quiebre del estado de derecho ante cualquier discurso
oportunista que pretenda utilizar esta problemtica como argumento para justificar su
irrupcin en el poder, algo de lo que ya tenemos experiencia quienes vivimos los 90 y
fuimos espectadores del derrumbe del estado constitucional tras el golpe de estado del 5
de abril de 1991.
Por otro lado, los medios masivos de comunicacin lejos de comprender las verdaderas
causas de este fenmeno, en una clara actitud irresponsable, han desatado una intensa
campaa de desprestigio del rgano Jurisdiccional y del Ministerio Pblico, impulsando
de esta forma no solo su desprestigio ante la sociedad sino tambin exacerbando el
resentimiento ciudadano hacia sus instituciones pblicas.
Con esto no se quiere tampoco negar las responsabilidades que pueda haber lugar dentro
del sistema de administracin de justicia, pero debe entenderse que el fenmeno
criminal no es un producto coyuntural sino estructural y que, por tanto, es
responsabilidad de toda la sociedad y cada uno de nosotros como conformantes de ella.
El Director
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Presentacin Nos es grato dirigirnos a la comunidad jurdica nacional para presentar esta
nueva entrega de nuestra Revista de Ciencia Jurdicas Exgesis
correspondiente al mes de Agosto.
En este nuevo nmero, gracias al brillante aporte de los doctores que han
participado en esta edicin, se acopian una diversidad de temas de gran
actualidad y connotacin que tocan aspectos muy puntuales de la doctrina
jurdica. As, en el derecho procesal penal se aborda el siempre discutible tema
de la confesin sincera. Asimismo se discute el rol de la vctima dentro del
marco del nuevo modelo procesal penal as como el controversial asunto de las
intervenciones telefnicas. Por otro lado, se realiza un anlisis de la ruptura de
la cadena de custodia a la luz del Plenario n 6-2012 y las ltimas tendencias al
respecto.
Dentro del campo de los derechos humanos, se trata el tema del proyecto del
genoma humano y su connotacin dentro del campo de los derechos humanos.
Se incluye tambin en este nmero investigaciones realizadas por nuestra
editorial, doctrina seleccionada, jurisprudencia y normas al da.
De esta manera, este octavo nmero de nuestra revista, correspondiente al ao
2004 se presenta a nuestros lectores con la siempre modesta intencin de
alcanzar una contribucin al desarrollo del Derecho y a la bsqueda de nuevas
alternativas de solucin a la diversidad de problemas que, da a da, se van
dando en el campo jurdico y que gracias al aporte de nuestros articulistas, son
tratados y analizados de forma muy profunda y profesional.
El Director
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Escriben en este nmero
NGELES VALIENTE JORGE EDUARDO Fiscal Provincial Provisional en la Primera Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Yungay Distrito Fiscal de Ancash
Maestra en Derecho con Mencin en Ciencias Penales de la Escuela de Post-Grado de la Universidad Nacional Santiago Antnez de Mayolo de Huaraz-Ancash.
Doctorado en la Escuela de Post Grado de la Universidad Particular de San Martn de Porres-Lima.
FUENTES RAMOS DE FERNNDEZ LILIANA Fiscal Provincial de Civil y Familia de Nazca y del Despacho de
Prevencin del Delito en el Distrito Fiscal de Ica.
Maestra en Derecho Penal-Post-Grado egresada de la Universidad Nacional Federico Villareal.
Doctorado de Post-Grado en la Universidad Nacional Federico Villareal
HERNNDEZ MARTNEZ JOS ANTONIO Abogado Defensor Pblico - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Ancash-Huaraz.
Integrante de la Sub Comisin de Capacitacin y Difusin del Cdigo Procesal Penal a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Docente Universitario en la Universidad San Pedro De Huaraz en la Ctedra Derecho Procesal Penal.
Estudios Concluidos de Maestra en Ciencias Penales
LPEZ PAPA CRISANTO JOS
Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala Penal Corporativa de la Provincia de Huari
MEDRANO SULLCA ROSALIN
Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Yungay, Distrito Fiscal de Ancash.
Abogada en la Universidad Nacional Hermilio Valdizan de Hunuco, con Estudios Superiores de Postgrado en la Universidad San Martin de Porres estudi Maestra en Derecho Penal.
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Abreviaturas
ADP Anuario de Derecho Penal (Per)
AJ Anales Judiciales (Per)
CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos
CC Cdigo Civil
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIJ Corte Internacional de Justicia
Const. Constitucin
CP Cdigo Penal
CPC Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil
DL Decreto Ley
DLeg Decreto Legislativo
Doc. Documento
DP Defensora del Pueblo
DR Decreto Regional
DS Decreto Supremo
DT Disposicin Transitoria
DUDH Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Ed. Edicin
Exp. Expediente
f.j / ff.jj Fundamento Jurdico / Fundamentos Jurdicos
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inc. / incs Inciso / incisos.
IBD. Ibdem (en el mismo lugar)
n. Nmero Marginal
NCPP Nuevo Cdigo Procesal Penal
Ob. Cit. Obra Citada
p./ pp. Pgina / pginas
Res. Resolucin
R. Leg. Resolucin Legislativa
RTC Resolucin del Tribunal Constitucional
s. / ss. Siguiente / siguientes
S.C Sala Civil
T. Tomo
T.P Ttulo Preliminar
TUO Texto nico Ordenado
Vid Ver en
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ndice General
Editorial 9
Presentacin 11
Escriben en este nmero 13
Abreviaturas 15
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LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL
ACUERDO PLENARIO N 6-2012 25
25 HERNNDEZ MARTNEZ JOS ANTONIO
43
LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL: EL ROL DE LA VCTIMA 49
49 NGELES VALIENTE JORGE EDUARDO
LA PROBLEMTICA DE LA DECLARACIN UNIVERSAL SOBRE EL GENOMA
HUMANO Y LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL VACO JURDICO EN NUESTRA
LEGISLACIN 83
83 FUENTES RAMOS DE FERNNDEZ LILIANA
LA CONFESIN SINCERA Y SU IMPACTO EN EL PROCESO PENAL 115
115 LPEZ PAPA CRISANTO JOS
LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS EN EL PROCESO PENAL Y SU RELACIN CON
LA PRUEBA ILCITA 141
141 MEDRANO SULLCA ROSALIN
167 INVESTIGACIN REALIZADA POR LA EDITORIAL
CUNDO SE VUELVE LEGTIMA LA AUTORIZACIN DE INTERCEPTACIN TELEFNICA? 169
DERECHO AL SECRETO E INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES 172
CONFESIN SINCERA 181
DOCTRINAS SELECCIONADAS 191
TEMA CENTRAL: INTERVENCIONES TELEFNICAS 193
TEMA CENTRAL: EL ROL DE LA VCTIMA 195
TEMA CENTRAL: CONFESIN SINCERA 198
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TEMA CENTRAL: CADENA DE CUSTODIA 201
TEMA CENTRAL: EL GENOMA HUMANO Y LOS DERECHOS HUMANOS 204
207 JURISPRUDENCIA
PROCESADOS EN EL CASO MARCO ANTONIO SON CONDENADOS POR ROBO CON MUERTE
SUBSECUENTE Y NO POR ASESINATO 209
IRREGULARIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA NO GENERA LA VULNERACIN DE DERECHO
FUNDAMENTAL ALGUNO: CASO BUSINESS TRACK 222
N O R M A S A L D A 249
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Jos Antonio Hernndez Martnez
LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE
ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO
PLENARIO N 6-2012.
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SUMARIO
La Ruptura de la Cadena de Custodia de
Acuerdo a la Postura del Acuerdo
Plenario N 6-2012
JOS ANTONIO HERNNDEZ MARTNEZ
1. INTRODUCCIN
2. CONCEPTO DE CADENA DE CUSTODIA
3. EL PROCEDIMIENTO DE CADENA DE CUSTODIA EN
EL NUEVO PROCESO PENAL
4. LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA SEGN
EL ACUERDO PLENARIO N 6-2012
5. CONCLUSIONES
6. RECOMENDACIN
7. BIBLIOGRAFA
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LA RUPTURA DE LA CADENA DE
CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA
DEL ACUERDO PLENARIO N 6-2012
ARTCULO POR: HERNNDEZ MARTNEZ JOS ANTONIO*
MEMBRETE BIBLIOGRFICO
HERNNDEZ MARTNEZ JOS ANTONIO LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO PLENARIO N 6-2012 Revista de Ciencias Jurdicas Exgesis Tomo 25 Agosto (2014), ISSN: 2312-5101.
En el presente artculo, el autor realiza un anlisis exhaustivo de la postura
tomada por la Corte Suprema a travs del Acuerdo Plenario N 6-2012
determinando que la violacin de la cadena de custodia como sistema de
autenticacin no significa, necesariamente, que deba eliminarse el objeto de la
prueba o el cuerpo del delito, pues an queda la posibilidad de probar su
autenticidad, lo que segn criterio del autor, lesiona el derecho de defensa del
imputado.
Palabras Clave: Proceso penal, cadena de custodia, prueba, valoracin,
defensa, imputado.
In this article, the author makes a thorough analysis of the position taken by
the Supreme Court through the Whole Agreement No. 6-2012 determining that
the violation of the chain of custody and authentication system does not
necessarily mean that be eliminated in order to test or body of the crime, as
there is still the opportunity to prove their authenticity, which according to the
author's criteria affect the right of defense of the accused.
Keywords: Criminal procedure, chain of custody, testing, assessment, defense,
defendant.
* Abogado Defensor Pblico - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Ancash-Huaraz.
Integrante de la Sub Comisin de Capacitacin y Difusin del Cdigo Procesal Penal a cargo
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Docente Universitario en la Universidad San Pedro De Huaraz en la Ctedra Derecho Procesal
Penal.
Estudios Concluidos de Maestra en Ciencias Penales
RESUMEN
ABSTRACT
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LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO
PLENARIO N 6-2012
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INTRODUCCIN
a actividad funcional de la Polica Nacional (PN en adelante),
en relacin a los delitos de acuerdo al nuevo modelo procesal
asumido as como a las competencias y deberes funcionales
establecidos a partir del referido marco jurdico, resulta
objetivamente compleja y obliga a tratar y concordar lo que el
nuevo Cdigo Procesal Penal instaura, para tan importante
organismo constitucional.
Lamentablemente, el legislador ha sido muy escueto al tratar acerca de la
actividad policial, en relacin a la investigacin del delito, en el Ttulo
Preliminar del novsimo cdigo adjetivo, que, conforme a su dcimo artculo,
debe ser utilizado como fundamento de interpretacin de todo el resto de dicho
cuerpo legal.
La explicacin de tal situacin1, se debe probablemente al hecho de que la
Polica Nacional fue la gran ausente en la discusin de la normativa procesal
penal, a pesar de que es una institucin vinculada a lo que se denomina como la
justicia2 o que, inclusive, se le considera parte del sistema de justicia
3.
As es que en la prctica, las referencias a la Polica Nacional, explicando el
gnero de su participacin, solo se realizan en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo adjetivo, que se refiere a la funcin, obligaciones y
caractersticas del trabajo que debe desarrollar el Ministerio Pblico, siendo en
tal tratamiento, que salen a la luz dos temas:
a) Que el Ministerio Pblico conduce y controla jurdicamente los actos de
investigacin que realiza la Polica Nacional (artculo IV, numeral 2).
b) Que los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional no tienen
carcter jurisdiccional.
1 CUADRADO SALINAS, Carmen. El Ministerio Pblico y su incidencia en la fase de
investigacin penal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 141, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2005,
p.119. 2 HAMMERGREN, Linn. La experiencia peruana en la reforma judicial: Tres dcadas de
grandes cambios con pocas mejoras. En: En busca de una justicia distinta, experiencias de
reforma en Amrica Latina. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004, pp. 326, 328 y 329. 3 SAN MARTN CASTRO, Csar. Introduccin general al estudio del nuevo Cdigo Procesal
Penal (Apuntes preliminares). Vol. II. Grijley, Lima, 2006; CUBAS VILLANUEVA, Vctor,
El proceso penal teora y prctica . p. 45. 5 edicin Palestra editores, Lima 2003, pp. 11 y 12.
L
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MARTNEZ HERNNDEZ JOS ANTONIO
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Instituto de Ciencias Jurdicas Lexis Legis L&L
Ahora bien, dentro de ese contexto, la Polica Nacional en coordinacin con el
Ministerio Pblico, tienen a cargo el desarrollo de acciones muy especficas
que son de gran importancia para el esclarecimiento de los hechos una vez
producido el acto crimingeno. Entre estos se encuentra el procedimiento de
cadena de custodia el cual constituye una de las innovaciones ms importantes
dentro de la actividad investigativa en el nuevo proceso penal. Y es que su
relevancia se encuentra especficamente en el conjunto de actividades que se
desarrollan para la identificacin, recojo, embalaje, conservacin de las
huellas, rastros y evidencias encontradas y que posteriormente han de servir
para la identificacin del autor o de la vctima, as como de los medios
empleados para la comisin de un hecho punible.
De esta manera, la cadena de custodia que abarca dentro de sus alcances todo
lo detallado lneas arriba, representa una pieza fundamental en el desarrollo del
proceso penal, sin el cual, se desarmara totalmente cualquier intento de
construir las inferencias jurdicas y los argumentos fcticos con los que se
pueda desarrollar el proceso penal. En otros trminos, el fiscal carecera de la
certeza probatoria suficiente como para construir su teora del caso as como la
defensa perfectamente podra invalidar cualquier pretensin acusatoria, pues
las pruebas no tendran validez cientfica lo suficientemente confiable como
para determinar la responsabilidad del autor, la identidad de la vctima y de los
medios utilizados en la comisin del delito.
En consecuencia, se trata de que la cadena de custodia permita el
establecimiento de condiciones mnimas de conservacin orientadas a
garantizar la autenticidad e integridad de las fuentes de prueba que han de ser
introducidas al juicio oral con potencialidad de generar certeza en el juzgador.
No obstante que la mayor exigencia en el cumplimiento de estas reglas se ha
producido tradicionalmente en la escena del crimen o allanamientos, se
extiende a cualquier otro objeto, elemento o sustancia que, por un lado, puede
ser entregada voluntariamente por un particular (v. gr. cintas magnetofnicas,
documentos materiales o inmateriales, entre otros); o, por otro lado, es
incautada a un sospechoso (v. gr. armas, dinero) o se obtiene a consecuencia de
una autorizacin judicial (v. gr. intervencin de comunicaciones personales).
Ahora bien, cuando se produce la ruptura de la cadena de custodia se presenta
la situacin de prdida de la garanta de identidad entre lo incautado y lo
entregado al fiscal, perito -organismos tcnicos periciales, laboratorios
forenses, universidades, instituciones pblicas o privadas, institutos de
investigacin (artculo 173, apartado 2, NCPP)-. En estos casos se genera una
situacin irregular o un acto procesal defectuoso, que suele ser utilizado por la
defensa como argumento para solicitar la exclusin del objeto del delito,
alegando que su aceptacin vulnerara los derechos del imputado. El
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razonamiento es que, por ejemplo, la pistola encontrada en la escena del crimen
podra haber sido cambiada por otra, se le pueden haber incorporado huellas
digitales distintas a las que originalmente tena o, incluso, se han podido borrar
las que se encontraban originalmente impregnadas.
Sobre el particular, el Acuerdo Plenario N 6-2012 de la Corte
Suprema ha determinado que la violacin de la cadena de
custodia como sistema de autenticacin no significa,
necesariamente, que deba eliminarse el objeto de la prueba o
el cuerpo del delito, pues an queda la posibilidad de probar
su autenticidad. Asimismo, resuelve que no toda alegacin de
ruptura de cadena de custodia debe ser atendida; por el
contrario, solo sern consideradas las que estn debidamente
fundamentadas y acreditadas.
Se trata pues de una posicin nada pacfica si se consideran las diferentes
posturas que existen al respecto, argumentos que son materia de anlisis en el
presente artculo, particularmente la posicin tomada en el Acuerdo Plenario
N 6-2012 de la Corte Suprema.
Por ello, en el presente trabajo se intentar de dilucidar la pertinencia o no de la
referida postura de la Corte Suprema.
CONCEPTO DE CADENA DE CUSTODIA
Segn Bravo Llaque y Portilla Guerrero:
la cadena de custodia de la evidencia es el procedimiento a travs del
cual se aseguran las condiciones de identidad, integridad, preservacin,
seguridad, continuidad y registro de los indicios materiales relacionados
con el delito, desde el instante en el que se produce su localizacin hasta
que es presentado como prueba para que sea valorada durante el
juzgamiento. En tal sentido, su finalidad real es la de garantizar la
autenticidad del inicial elemento de conviccin para convertirse en una
prueba vlida que sustente la imputacin y que permita al juez de
juzgamiento pronunciarse sobre su legalidad y contenido.4
Por otro lado, de acuerdo a la Oficina de las Naciones Unidad Contra la Droga
y el Delito, la cadena de custodia se concepta bajo los siguientes parmetros:
4 BRAVO LLAQUE, Csar William / PORTILLA GUERRERO Roco del Pilar, La cadena de
custodia en los delitos de ejercicio privado dela accin penal: a propsito de la Casacin N 63-
2011-Huaura, Gaceta Penal, Editado por la gaceta Jurdica, Coleccin: 37 - Tomo 33 - Numero
7 Mes - Ao 2012, Lima.
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MARTNEZ HERNNDEZ JOS ANTONIO
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Instituto de Ciencias Jurdicas Lexis Legis L&L
A menudo se considera que la cadena de custodia es el punto dbil de las
investigaciones criminales. Se entiende por ella la documentacin
cronolgica y minuciosa de las pruebas para establecer su vinculacin
con el presunto delito. Desde el principio hasta el final del proceso
cientfico policial es fundamental poder demostrar cada medida adoptada
para garantizar la trazabilidad y la continuidad de las pruebas desde
la escena del delito hasta la sala del tribunal5.
Esto significa que el procedimiento de cadena de custodia alcanza a toda cosa u
objeto que ha de servir como medio de prueba en el juicio oral
independientemente de su forma de obtencin. En la sentencia objeto de
comentario se analiza la incidencia que puede tener en el nivel de admisibilidad
o de exclusin6 el no cumplimiento de los procedimientos de cadena de
custodia, especficamente si tiene alguna relevancia la proteccin de un casete
entregado por un particular a la polica, o de un arma de fuego incautada en
intervencin policial.
De esta manera se afirma que la cadena de custodia viene a garantizar el
aseguramiento y perennizacin de e aquellos para su posterior recojo del lugar
donde sucedieron los hechos, el cual, viene a ser la pieza fundamental de este
procedimiento ya que es donde el autor o partcipe, de manera consciente o
inconscientemente, deja los objetos, huellas y rastros que pueden ser
significativos para establecer el hecho punible y la identificacin de los
responsables.
Por ltimo, el artculo 7 del Reglamento de la Cadena de Custodia de
Elementos Materiales, Evidencias y Administracin de Bienes Incautados7
ensaya una definicin del procedimiento de cadena de custodia, sealando lo
siguiente:
5 JIMNEZ N. Sergio, Fiscal Penal, Distrito Judicial de Lima. Citando el Informe de La
escena del delito y las pruebas materiales Sensibilizacin del personal no forense sobre su
importancia Oficina de las Naciones Unidad Contra la Droga y el Delito. New York. 2009,
Lima 2013 Ver:
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2681_02cadena_de_custodia.pdf 6 Cabe advertir que la referencia al concepto exclusin en el presente texto se hace en sentido
amplio conforme es empleado por el legislador en el Cdigo Procesal Penal de2004, y no en
sentido estricto y tradicional como lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos y que hace referencia a la regla de exclusin delas pruebas obtenidas con
vulneracin de derechos fundamentales exclusionar y rule. Sobre este ltimo sentido: SALAS
CALERO, Luis. Problemas modernos y complejos de la prueba en el proceso penal: ltimas
tendencias en Estados Unidos sobre las reglas de exclusin probatorias. En: Prueba y proceso
penal. Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el Derecho
Comparado. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 467 y ss. 7 Aprobado por Res. N 729-2006-MP-FN, del 15 junio 2006
LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO
PLENARIO N 6-2012
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La cadena de custodia es el procedimiento destinado a garantizar la
individualizacin, seguridad y preservacin de los elementos materiales y
evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en
toda investigacin de un hecho punible, destinados a garantizar su
autenticidad, para los efectos del proceso ()8.
EL PROCEDIMIENTO DE CADENA DE CUSTODIA
EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Hay que sealar, que en el antiguo Cdigo de Procedimientos Penales se tena
establecido un modelo de investigacin dirigida por el juez instructor, quien
deba actuar de oficio las pruebas que considera pertinentes dentro de la
instruccin. No exista un procedimiento normativo procesal con respecto a la
recoleccin, tratamiento y conservacin de las evidencias, labor que era
delegada y confiada a la Polica Nacional que participara en una intervencin e
incautacin9.
Siguiendo su lnea escriturista resultaba condicin suficiente las actas que
son documentos en los que se haca constar el hecho referido a una
intervencin (el lugar, fecha, hora, identificacin del intervenido, identificacin
del interviniente) o incautacin (con la correcta individualizacin de los
bienes). Visto as este procedimiento, no era extrao que en el proceso
inquisitivo, las actas se convirtieran en elementos probatorios suficientes para
sustentar la culpabilidad del imputado con prescindencia de llamar a juicio a
quienes intervinieron en el acto de incautacin o que hubieran tenido contacto
con la evidencia. De esta forma, no era necesario introducir, por ejemplo, el
revlver o la navaja incautados para su reconocimiento, pues bajo esta lgica
los objetos incautados no posean ninguna funcionalidad, siendo almacenados
en depsitos sin mayores exigencias en su custodia10
.
En el sistema acusatorio el tratamiento de las pruebas fsicas y documentales
siguen, en cambio, un procedimiento y una lgica muy distinta en
consideracin al propio marco garantista que rige el proceso penal. De esta
forma, las pruebas fsicas slo pueden ser incorporadas respetando un
escrupuloso procedimiento previo que garantice su idoneidad, autenticidad,
conducencia y conservacin sin elementos externos (contaminacin,
8 CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros, pp. 11 y 12.
9 CUADRADO SALINAS, Carmen. El Ministerio Pblico y su incidencia en la fase de
investigacin penal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 141, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2005,
p.119. 10
Estas prcticas producen, como es evidente, una considerable disminucin de las
posibilidades de contradecir las pruebas de cargo. En tal modelo de investigacin inquisitivo o
mixto las evidencias fsicas y documentales se reputan pruebas durante todo el proceso desde
la etapa de instruccin, incluso policial, hasta el juicio oral.
3
MARTNEZ HERNNDEZ JOS ANTONIO
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Instituto de Ciencias Jurdicas Lexis Legis L&L
manipulacin indebida, deterioro, etc.), que afecten su calidad y naturaleza tal
como fueron recogidas en el escenario de los hechos, posibilitando el ejercicio
del derecho de contradiccin desde su misma aduccin y hasta su total
incorporacin. Slo de esta manera adquieren la debida legitimad de ser
instrumentos portadores de conocimiento e informacin respecto a los hechos
sucedidos en la escena del crimen, generando el proceso cognoscitivo y
valorativo necesario que requiere el magistrado para formar los criterios de su
decisin11
.
Recordemos al respecto, que de acuerdo al artculo 158, inc. 1
del NCPP En la valoracin de la prueba el Juez deber
observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de
la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los
criterios adoptados.
Esto significa que el magistrado, apreciando segn su conciencia las pruebas
practicadas en el Juicio, las razones expuestas por la acusacin y la defensa y
lo manifestado por los mismos procesados, dictar Sentencia dentro del
trmino fijado en la Ley. En otros trminos, segn nuestro NCPP, las pruebas
que han de servir de base a la sentencia, absolutoria o condenatoria, son las
practicadas esencialmente en el juicio oral. El juicio verdadero no comienza
sino con la calificacin provisional y la apertura de los debates delante del
Tribunal, que, extrao a la instruccin, va a juzgar imparcialmente, mirando las
cosas por este prisma y aceptando la idea fundamental de que en el juicio oral
y pblico es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes
deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y
descargo, y donde los magistrados han de formar su conviccin para
pronunciar su veredicto, con abstraccin de la parte del sumario, susceptible de
ser reproducida en el juicio.
Por otra parte, la prueba y la actividad tendente a conseguirla vienen regidas
por diversidad de principios que pretenden materializar los postulados poltico-
criminales subyacentes al modelo procesal penal del Estado de Derecho, Estos
principios son los de inmediacin, libertad, (legalidad y pertinencia),
comunidad y carga de la prueba.
Slo puede generar conviccin judicial, aquella actividad probatoria que resulta
directamente aprehendida por el rgano jurisdiccional. Por esta razn se
entiende-como regla- que solo puede ser calificada como prueba aquella que es
11
HAMMERGREN, Linn. La experiencia peruana en la reforma judicial: Tres dcadas de
grandes cambios con pocas mejoras. En: En busca de una justicia distinta, experiencias de
reforma en Amrica Latina. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004, pp. 326, 328 y 329.
LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO
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Revista de Ciencias Jurdicas EXGESIS Agosto 2014 Tomo 25 /ISSN 2312-5101
recepcionada durante el juzgamiento oral'12
. El reconocimiento del principio de
inmediacin de que justamente aprecie la actividad probatoria13
.
Este problema tiene que ver con el ejercicio del derecho de contradiccin que
asiste al imputado y que integra, a su vez, los derechos a cuestionar, a oponerse
y a objetar la prueba, cuando la misma no cumpla con los requisitos necesarios
que le acrediten su carcter de fehaciencia mnima necesaria.
Esto por supuesto, conlleva la exigencia de que la cadena de custodia se
mantenga desde la diligencia preliminar hasta el propio juicio oral,
demandando en ello la calidad tcnica y cientfica por parte de la Polica
Nacional para su recojo, transporte, estudio y conservacin durante todo este
tiempo evitando que se rompa la misma de tal forma que no se produzca
ningn tipo de contaminacin de las muestras ni de error en su manipulacin.
Por ello, existe la necesidad de garantizar la correccin del procedimiento de
cadena de custodia hacen que tanto el fiscal, en su condicin de director, como
la polica, en diligencias preliminares o por delegacin de aquel, cumplan
determinadas pautas para asegurar la evidencia que ha de ser, en su caso,
peritada e introducida al juicio14
.
En esa lnea, RUBIO AZABACHE nos recuerda que la cadena de custodia es
un medio reconocido de autenticacin de evidencia demostrativa que no es
susceptible de ser identificada por su apariencia externa ni susceptible de ser
marcada. Se trata de establecer la mismidad requerida, esto es que la
evidencia ofrecida sea la misma que el proponente sostiene que es,
acreditando su custodia o paradero desde su vnculo con los hechos en
controversia (por ejemplo, la ocupacin de la droga de un acusado por parte
de un agente) hasta su presentacin en evidencia15
.
Desde un punto de vista metafrico, se puede decir que la cadena de custodia
est estructurada de tal forma que cada eslabn que la compone constituye una
unidad especfica que requiere determinadas medidas y procedimientos a fin de
12
Vase: NAKAZAKI SERVIGN, Csar. "La utilizacin de las declaraciones producidas en
el procedimiento preliminar corno prueba en el juicio oral en caso de testimonios
contradictorios". En: Advocatus. N 13. Lima. 2006. Pg. 291. 13
REYNA ALFARO, Miguel, El proceso Penal Aplicado, Editado por la Gaceta Jurdica,
Lima 2006, Pg. 14
RUBIO AZABACHE, Segundo Csar, La exclusin de la fuente de prueba por ruptura de la
cadena de custodia en el nuevo proceso penal, Alerta Informativa, ver:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/modulos/documentos/descargar.php?id=3971 15
RUBIO AZABACHE, Segundo Csar, La exclusin de la fuente de prueba por ruptura de la
cadena de custodia en el nuevo proceso penal, Alerta Informativa, ver:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/modulos/documentos/descargar.php?id=3971
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Instituto de Ciencias Jurdicas Lexis Legis L&L
mantener la continuidad de la lnea hasta la exhibicin de las pruebas durante
el juicio oral16
.
Lo anterior ha de servir de premisa para fijar el objetivo prioritario de la polica
cientfica en nuestro pas que es el de ayudar a formar la conviccin judicial.
De la fiabilidad de las tcnicas utilizadas, la garanta de la cadena de custodia
de las muestras, la claridad de los informes y la defensa que de las mismas se
haga ante los tribunales de justicia depender el que se alcancen o no esos
fines.
Un elemento nuevo ha tenido incidencia en lo anterior. Este elemento nuevo lo
constituye el Tribunal de Jurado. Establece la Exposicin de Motivos de la ley
orgnica que lo regula que "...se quejaba ALONSO MARTNEZ de la
costumbre, tan arraigada de nuestros jueces y tribunales, de dar escaso o
ningn valor a las pruebas del plenario, buscando principal o casi
exclusivamente la verdad en las diligencias sumariales practicadas a espaldas
del acusado".
La presente ley concibe que el juicio oral ante el tribunal del jurado debe
culminar la erradicacin de esa malformacin procesal, mediante la prctica
ante l de toda la prueba.
Aparece, pues, en nuestro ordenamiento jurdico un nuevo elemento, cual es el
del tribunal del jurado a que hace referencia la citada ley orgnica. La
incidencia que tal hecho tiene en todo lo referente a polica cientfica es
inmensa. Los tribunales de justicia ordinarios, por propia dinmica de
formacin y fundamentalmente de prctica, valoran e interpretan las distintas
pruebas que son aportadas por parte de polica cientfica. Por el contrario, los
tribunales de jurado estarn formados por ciudadanos en los que no concurren
motivos que lo impidan y su desempeo constituye un deber para quin no est
incurso en casos de incompatibilidad o prohibicin ni puedan excusarse
conforme a ley. Cualquier persona, en esencia, con las naturales limitaciones
para ser designado jurado, puede serlo, lo que tiene incidencia en el desarrollo
de toda la actividad probatoria ante el mismo. No se puede pedir a un miembro
de jurado que cumpla una serie de requisitos en cuanto a nivel cultural o de
conocimiento en una materia, como aqullas de las que entiende la polica
cientfica, de por s complejas.
16
En lo prctico, consideramos que era la polica la institucin a la que hubiera correspondido
informar sobre todas las temticas que hubieran ilustrado, respecto de las limitaciones y
dificultades en la investigacin del delito. Temas que obviamente los expositores extranjeros
jams manejaron y era lo que tena que considerarse, para las formas de coordinacin con los
fiscales y respecto la labor de direccin de estos ltimos.
LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO
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La transparencia en todo aquello llevado a cabo debe de ser el norte que debe
guiar a toda la actividad probatoria citada bajo los siguientes parmetros a fin
de evitar el peligro de la ruptura de la cadena de custodia:
A) El reforzamiento de todas las garantas que en orden a la constatacin
de recogida de elementos probatorios debe llevarse a cabo. Cualquier
omisin en cuanto a tal constitucin originar, y de hecho as se est
produciendo en estos momentos, la duda en cuanto que tales elementos
pueden servir para formar la conviccin necesaria para destruir la
presuncin de inocencia.
B) El afianzamiento de todo el proceso de manipulacin de los elementos
o indicios recogidos con ocasin de un hecho delictivo. Cualquier duda
en cuanto que all pueda producirse cualquier tipo de error en los
elementos citados, tendra unas consecuencias similares a las descritas
en el apartado anterior. Actualmente en los laboratorios cientficos se
trabaja con una cantidad muy importante de muestras, lo que hace
necesario un mayor aseguramiento mediante etiquetado y control de
calidad de que no se ha producido ningn tipo de cambio o
contaminacin de forma involuntaria.
C) La cualificacin del personal encargado de recoger elementos
probatorios. No es suficiente el disponer de una certificacin que
habilite para tal prctica. Se exigir una cualificacin ms acorde con lo
que constituye un programa de entrenamiento peridico en las tcnicas
utilizadas para los fines expresados.
D) La validacin cientfica de las tcnicas utilizadas en la elaboracin del
informe pericial.
E) La certificacin del equipamiento utilizado. Si el instrumental con el
que se lleva a cabo el procedimiento analtico no aparece certificado
como tal y no se lleva a cabo su calibracin peridica mediante los
correspondientes contratos de mantenimiento, malamente se puede
llegar a resultados de tipo homogneo en pruebas que se consideran
ultrasensibles.
F) El ajuste del informe pericial a las partes ya definidas en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal; la determinacin de los antecedentes del
hecho; los procedimientos utilizados; las bases cientficas y de
experiencia del perito y las conclusiones a las que se llega de una forma
clara, constituyen los ejes en los que debe de girar el informe pericial.
Cada vez ms deber de desterrarse la prctica de utilizacin del
lenguaje oscuro no slo en cuanto a los informes, sino tambin en
cuanto a la prctica utilizada. Igualmente deber de desterrarse la
costumbre existente de consignar el resultado del informe pericial en un
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Instituto de Ciencias Jurdicas Lexis Legis L&L
simple escrito en el que consten nicamente los resultados con la
descripcin de las tcnicas y mtodos utilizados en tales anlisis. La no
inclusin de estos elementos constituye indefensin del acusado, puesto
que imposibilita en muchos casos la posibilidad del ejercicio de una
defensa eficaz, por su parte; aparte de que priva al tribunal de la
posibilidad de constatar la validez de los mtodos utilizados.
G) Conservar una parte de la muestra para hacer posible, si se estima
oportuno, por parte del rgano competente el que se lleven a cabo
contraperitajes. Caso de que la muestra fuera insuficiente, tal
circunstancia debera de ser comunicada al citado rgano competente
para que decida acerca de la conveniencia de la prctica del
correspondiente informe pericial, con el gasto de la muestra.
H) La necesidad de hacer ms de un informe pericial, en aquellos casos en
los que la imposibilidad de las pruebas practicadas en aquellos
supuestos en los que las penas sean especialmente graves, coincidente y
por parte de laboratorios acreditados.
LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA
SEGN EL ACUERDO PLENARIO N 6-2012
Es absolutamente imprescindible ejercer un rigurossimo control sobre la
cadena de custodia. En este sentido, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado practican la inspeccin ocular en el lugar del delito y recogen las
pruebas e indicios ponindolos a disposicin del Ministerio Pblico. La
constatacin de tal recogida mediante actas, fotografas y cualquier otro
mtodo que se estime oportuno, opera en favor de una seguridad jurdica y
debe de constituir, igualmente, un objetivo prioritario del control de manejo y
control de calidad, puesto que la sensibilidad de las pruebas a practicar podra
dar lugar a falsos positivos.
Por su parte, el fiscal y su equipo deben ejercer una constante verificacin de
que las normas y procedimientos que regulan la cadena de custodia se cumplan
escrupulosamente, pues de no hacerlo, se corre el riesgo de hace colapsar los
argumentos de la acusacin durante el juicio oral.
Desde la otra rivera, el defensor tambin tiene que ser un experto en la cadena
de custodia, pues de sus observaciones y verificaciones que realice de su
continuidad y escrupulosidad, depende el encontrar las fisuras que le sirvan de
sustento para rebatir el caso que presenta el fiscal y su equipo.
Asimismo, el juez debe ser amplio conocedor de la materia, ms an que su rol
si bien no es de control o fiscalizacin de la cadena de custodia en cuanto a su
4
LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO
PLENARIO N 6-2012
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Revista de Ciencias Jurdicas EXGESIS Agosto 2014 Tomo 25 /ISSN 2312-5101
cumplimiento o no, si lo es como evaluador y valorador de las pruebas que se
van exhibir durante el juicio oral por lo que debe tener, para determinar quin
tiene la razn, un dominio y una percepcin muy profesional para poder
determinar cul de las partes tiene razn en cuanto a la validez o no del
material probatorio exhibido.
Ahora bien, cuando la cadena de custodia se quiebra el elemento probatorio
experimenta una degradacin en cuanto a la calidad, autenticidad y fehaciencia
que lo inutilizan para fundamentar el argumento acusatorio referido al mismo,
quedando expuesto a su cuestionamiento por parte de la defensa. Este hecho no
slo tiene que ver con una cuestin de estrategia sino esencialmente del respeto
del derecho de defensa del imputado en cuanto sera totalmente inadmisible
para el marco garantista que regula el proceso penal, la admisin de una prueba
que no posee la calidad necesaria para poder servir de fundamento
argumentativo al magistrado al momento de emitir la resolucin de sentencia.
HERNNDEZ MIRANDA17
sostiene al respecto, que, cuando la cadena de
custodia se rompe, el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado,
deteriorado, destruido, pues precisamente aquella existe para protegerlo de
tales avatares. Seguidamente agrega que, no obstante se haya roto la
cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado,
deteriorado, destruido; se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la
cadena de custodia se rompi, y que el elemento haya sido suplantado,
alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no
significa lo segundo: puede o no suceder; el juez lo determinar, porque es
quien evala la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre
rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluar la
trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidir lo que corresponda.
Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de
custodia; entonces, mal podra un juez excluirla de suyo. Que la ruptura de
cadena de custodia no sea siempre fatal en el mrito probatorio del elemento
es trascendente para el encargado de la acusacin, pues a la hora final su vida
procesal no pender siempre de aquella.
Es decir, segn la autora, existe una situacin de relativismo con respecto a
la ruptura de la cadena de custodia, situacin que devendra en una graduacin
valorativa de la intensidad de la ruptura y del grado de perjuicio ocasionado al
elemento probatorio. No estoy de acuerdo en delegar al juez tal valoracin,
pues existen aspectos tcnicos con respecto a la naturaleza de la prueba que no
pueden ser determinados de manera absoluta por parte del juzgador que
17
HERNNDEZ MIRANDA, Edith, La ruptura de la cadena de custodia no invalida
automticamente los elementos de prueba, Coleccin: Gaceta Penal - Tomo 55 - Numero 5 -
Mes-Ano: 1, Lima 2014
MARTNEZ HERNNDEZ JOS ANTONIO
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requeriran nuevas pericias, ya no sobre el origen y significado de la prueba
sino sobre la condicin de la calidad de la misma al momento de su exhibicin
y del grado de degradacin o alteracin que pudiera haber experimentado en la
ruptura de la cadena de custodia.
Tampoco concuerdo con lo expresado por el Acuerdo Plenario analizado, en el
sentido de establecer como criterio interpretativo que la ruptura de la cadena
de custodia o de su omisin no genera necesaria o automticamente que el
cuerpo del delito sea inautntico y, por consiguiente, que carece de eficacia
probatoria18
. Al respecto, debo precisar que este criterio apertura en primer
lugar la admisibilidad del descuido en el manejo de los elementos probatorios,
al reblandecer la exigencia respecto a su cuidado y mantenimiento; relativiza la
significancia de los mismos al decir que la cadena de custodia solo busca
facilitar la demostracin de su autenticidad a travs de un conjunto de
formatos y procedimientos estandarizados y protocolizados19
y que, adems,
en materia de prueba rige el principio de libertad probatoria (artculo 157
apartado 1 del NCPP); de suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad
de la prueba material presentada por los diversos medios de prueba
reconocidos por la ley.
Si bien es cierto, como apunta QUINTERO, la ruptura de la cadena de custodia
no inutiliza, de suyo, el elemento probatorio20
, tambin es cierto que ello
genera un precedente negativo en cuanto a la fehaciencia de las pruebas
esgrimidas por el Ministerio Pblico. En otros trminos, refleja el descuido y la
falta de profesionalidad, tanto de la polica especializada como del propio fiscal
y su equipo en el mantenimiento de la cadena de custodia. Por otro lado, yerran
los magistrados del Acuerdo Plenario tratado, al subestimar la importancia de
la cadena de custodia y al conceptuarla casi como un mero acto procedimental
de carcter burocrtico, echando por tierra la trascendencia e importancia que
sta posee para el adecuado esclarecimiento de los hechos, pues,
contrariamente a lo que sealan, la exclusin de la prueba si exige la legalidad
del medio de conviccin, pues la valoracin y ponderacin judicial de la misma
no puede construirse sobre dudas o incertidumbres respecto a la calidad del
elemento probatorio exhibido.
18
ACUERDO PLENARIO N.0 6-2012/CJ-116, fundamento 14. 19
ACUERDO PLENARIO N.0 6-2012/CJ-116, fundamento 14. 20
() consideramos que sin llegar a la exageracin de la legislacin americana de rechazar
el aseguramiento de la prueba cuando el funcionario no puede demostrar que ha mantenido la
cadena de custodia o la sucesiva posesin de los elementos materiales de prueba, lo que se
debe tener en cuenta es ante todo la individualizacin de lo que ha sido objeto del
aseguramiento, por ejemplo, que el revlver que se decomis en el teatro de los
acontecimientos es el mismo que se exhibe en la audiencia pblica y que fue objeto del examen
tcnico: que presenta la misma marca, el mismo calibre, los mismos desperfectos, etc.
(QUINTERO OSPINA, Tiberio. Lecciones de procedimiento penal colombiano. Tomo II,
Librera Jurdicas Wilches, Bogot, 1988, p. 134).
LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO
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Concuerdo si, en que no se debe automticamente marginar la prueba del
acervo probatorio sin antes no examinar el grado de dao ocasionado por la
ruptura de la cadena de custodia, pero que dicha valoracin no debe recaer slo
en el juez, sino tambin en un equipo de peritos que pueda determinar en qu
medida la prueba pudiera haber sido afectada y como ello va a alterar la
acreditacin o autenticidad de ella en cuanto a su credibilidad y potencial
persuasivo. De igual forma, es claro que tampoco la ruptura en la cadena de
custodia supone necesariamente la inadmisin del elemento material
probatorio; asunto diverso es que el juez pueda inadmitir la prueba, no por
considerarla ilegal, sino por carecer de fuerza demostrativa en cuanto atae al
thema probandum del diligenciamiento, al advertir falencias en su recoleccin,
su produccin o su autenticidad21
. Esto ltimo tiene que ver ms que todo con
la mala prctica de algunos abogados defensores que pueden utilizar esta
herramienta para obstaculizar o dilatar el trmite o, peor an, en instrumento
para conseguir la impunidad mediante la utilizacin irracional de las
formalidades, siempre que se preserve su razn de ser y se cumplan los
cometidos garantistas que le dan sentido a su institucionalizacin por va
legislativa en el estatuto procesal penal22
.
CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto, podemos arribar a las siguientes conclusiones:
a) La cadena de custodia constituye la garanta jurdica que va a permitir el
manejo idneo de todas las evidencias que pudieran haber sido recogidas
en la escena del crimen con el fin de evitar su destruccin, modificacin,
alteracin o contaminacin, generando su adecuado tratamiento y
preservacin durante su trayectoria por las distintas dependencias que
cumplan funciones de investigaciones penales, criminalsticas o forenses,
hasta la culminacin del proceso. Por tanto, todo aquel que participe en el
proceso de cadena de custodia, deber velar por la seguridad, integridad y
preservacin de dichos elementos.
b) La ruptura de la cadena de custodia representa un serio problema que
genera una diversidad de reacciones con respecto a la calidad, autenticidad
e idoneidad del material probatorio lo que puede motivar su
cuestionamiento e invalidez durante el desarrollo del juicio oral.
c) La ruptura de la cadena de custodia debe evaluarse de acuerdo a la
intensidad de la misma a fin de verificar si realmente amerita la invalidez
de la prueba o no, postura que promueve el Acuerdo Plenario N 6-2012,
generando con ello una ponderacin y una valoracin respecto a este
21
Ver: CSJ Sala Casacin Penal de Colombia, Sentencia 30598 del 19 de febrero de 2009. 22
Ibdem
5
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hecho por parte del juzgador, situacin que a mi juicio considero
insuficiente pues esa decisin debe estar refrendada a su vez por un
conjunto de peritos que certifique realmente si el dao es lo
suficientemente trascendente como para determinar la invalidez o no de la
prueba.
RECOMENDACIN
Sugiero replantear el tema de la ruptura de la cadena de custodia en la medida
que el tema, de acuerdo a mi criterio, no se ha agotado con lo determinado por
el Acuerdo Plenario N 6-2012 y muy por el contrario, ha aperturado una
intensificacin respecto al debate de esta materia por parte de posturas que, a
mi entender, requieren ser resueltas de una buena vez a fin de que no se afecte
la integridad y constitucionalidad del proceso penal y sus garantas procesales.
BIBLIOGRAFA
AROCENA, Gustavo A. La oralidad en el debate. Temas de Derecho
Procesal Penal (Contemporneos). Editorial Mediterrnea, Buenos
Aires, 2001.
BRAVO LLAQUE, Csar William / PORTILLA GUERRERO Roco
del Pilar, La cadena de custodia en los delitos de ejercicio privado dela
accin penal: a propsito de la Casacin N 63-2011-Huaura, Gaceta
Penal, Editado por la gaceta Jurdica, Coleccin: 37 - Tomo 33 -
Numero 7 Mes - Ao 2012
CUADRADO SALINAS, Carmen. El Ministerio Pblico y su
incidencia en la fase de investigacin penal. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 141, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2005, p.119.
CUADRADO SALINAS, Carmen. El Ministerio Pblico y su
incidencia en la fase de investigacin penal. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 141, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2005
CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El proceso penal teora y prctica .
p. 45. 5 edicin Palestra editores, Lima 2003.
FALCN, Enrique M. Tratado de la prueba. Tomo II. Astrea, Buenos
Aires, 2009
HAMMERGREN, Linn. La experiencia peruana en la reforma
judicial: Tres dcadas de grandes cambios con pocas mejoras. En: En
busca de una justicia distinta, experiencias de reforma en Amrica
Latina. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004
6
7
LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO
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Revista de Ciencias Jurdicas EXGESIS Agosto 2014 Tomo 25 /ISSN 2312-5101
HAMMERGREN, Linn. La experiencia peruana en la reforma
judicial: Tres dcadas de grandes cambios con pocas mejoras. En: En
busca de una justicia distinta, experiencias de reforma en Amrica
Latina. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004
HERNNDEZ MIRANDA, Edith, La ruptura de la cadena de custodia
no invalida automticamente los elementos de prueba, Coleccin:
Gaceta Penal - Tomo 55 - Numero 5 - Mes-Ano: 1, Lima 2014
JIMNEZ N. Sergio, Fiscal Penal, Distrito Judicial de Lima. Citando el
Informe de La escena del delito y las pruebas materiales
Sensibilizacin del personal no forense sobre su importancia Oficina de
las Naciones Unidad Contra la Droga y el Delito. New York. 2009,
Lima 2013 Ver:
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2681_02ca
dena_de_custodia.pdf
NAKAZAKI SERVIGN, Csar. "La utilizacin de las declaraciones
producidas en el procedimiento preliminar corno prueba en el juicio
oral en caso de testimonios contradictorios". En: Advocatus. N 13.
Lima. 2006
QUINTERO OSPINA, Tiberio. Lecciones de procedimiento penal
colombiano. Tomo II, Librera Jurdicas Wilches, Bogot, 1988
REYNA ALFARO, Miguel, El proceso Penal Aplicado, Editado por la
Gaceta Jurdica, Lima 2006
RUBIO AZABACHE, Segundo Csar, La exclusin de la fuente de
prueba por ruptura de la cadena de custodia en el nuevo proceso penal,
Alerta Informativa, ver:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/modulos/documentos/d
escargar.php?id=3971
SALAS CALERO, Luis. Problemas modernos y complejos de la
prueba en el proceso penal: ltimas tendencias en Estados Unidos
sobre las reglas de exclusin probatorias. En: Prueba y proceso penal.
Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el
Derecho Comparado. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008
SAN MARTN CASTRO, Csar. Introduccin general al estudio del
nuevo Cdigo Procesal Penal (Apuntes preliminares). Vol. II. Grijley,
Lima, 2006.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II.
Grijley, Lima, 2001
42
Instituto de Ciencias Jurdicas Lexis Legis L&L
43
Revista de Ciencias Jurdicas EXGESIS Agosto 2014 Tomo 25 /ISSN 2312-5101
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Jorge Eduardo ngeles Valiente
LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL: EL
ROL DE LA VCTIMA
Liliana Fuentes Ramos de Fernndez
LA PROBLEMTICA DE LA DECLARACIN
UNIVERSAL SOBRE EL GENOMA HUMANO Y LOS
DERECHOS HUMANOS ANTE EL VACO JURDICO
EN NUESTRA LEGISLACIN
Crisanto Jos Lpez Papa
LA CONFESIN SINCERA Y SU IMPACTO EN EL
PROCESO PENAL
Rosalin Medrano Sullca
LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS EN EL
PROCESO PENAL Y SU RELACIN CON LA PRUEBA
ILCITA
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SUMARIO
La Eficacia y la Crisis del Derecho
Penal: el Rol de la Vctima
JORGE EDUARDO NGELES VALIENTE
I. INTRODUCCIN 1.1. Realidad Problemtica 1.2. Tesis del Ensayo 1.3. Objetivo del Ensayo
II. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Vctima y victimizacin 2.2. Las expectativas y las necesidades de la vctima 2.3. La vctima en el nuevo Cdigo Procesal Penal 2.4. Indicadores de la eficacia del sistema penal 2.5. La crisis del derecho penal
III. DISCUSIN DE LA TESIS PROPUESTA SOBRE LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL
IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 4.1. Conclusiones: Seis tesis sobre la eficacia del sistema penal 4.2. Recomendaciones
V. BIBLIOGRAFA
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LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO
PENAL: EL ROL DE LA VCTIMA
ENSAYO POR: NGELES VALIENTE JORGE EDUARDO *
MEMBRETE BIBLIOGRFICO
NGELES VALIENTE JORGE EDUARDO LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL: EL ROL DE LA VCTIMA Revista de Ciencias Jurdicas Exgesis Tomo 25 Agosto (2014), ISSN: 2312-5101.
En el presente ensayo, el autor explora la actual situacin del derecho penal a
partir de la tesis de que no se debe limitar el conocimiento de su eficacia slo
desde el punto de vista del delito y del delincuente, sino que supone reconocer
la realidad de que la vctima influye asimismo en la evolucin del resto de los
parmetros que se tomen como indicadores de la eficacia del sistema. Ello no
poda ser de otro modo, dada la unidad del fenmeno criminal y la interaccin
entre sus elementos.
Palabras Clave: Derecho penal, eficacia, crisis, vctima, delito, delincuente.
In this essay, the author explores the current state of criminal law from the
thesis that knowledge should not limit their effectiveness only from the point of
view of the crime and the offender, it means recognizing the reality the victim
also influences the evolution of the rest of the parameters are taken as
indicators of the effectiveness of the system. This could not be otherwise, given
the nature of crime unit and the interaction between its elements.
Keywords: Criminal law, effectiveness, crisis, victim, crime, criminal.
* Fiscal Provincial Provisional en la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Yungay
Distrito Fiscal de Ancash
Maestra en Derecho con Mencin en Ciencias Penales de la Escuela de Post-Grado de la
Universidad Nacional Santiago Antnez de Mayolo de Huaraz-Ancash.
Doctorado en la Escuela de Post Grado de la Universidad Particular de San Martn de Porres-
Lima.
RESUMEN
ABSTRACT
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Instituto de Ciencias Jurdicas Lexis Legis L&L
LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL: EL ROL DE LA VCTIMA
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Revista de Ciencias Jurdicas EXGESIS Agosto 2014 Tomo 25 /ISSN 2312-5101
I. INTRODUCCIN
1.1. Realidad Problemtica
uienes piensan que el Derecho es una ciencia que debe
evolucionar de acuerdo a las necesidades sociales de
naturaleza jurdica no estn equivocados; no obstante, su
percepcin an es conservadora si se considera que la
dinmica de las sociedad humana ha adquirido un ritmo
vertiginoso que sobrepasa con creces todos los clculos y
estimaciones as como las previsiones que pueden
desarrollarse y que superan raudamente todo el proceso
que conlleva, dentro de nuestro sistema jurdico, generar las leyes que son
necesarias. Es decir, en otros trminos, la dacin de normas por parte de las
instituciones encargadas de esa tarea, se somete a un procedimiento lento,
excesivamente meticuloso en cuanto a las formas y, curiosamente, muchas
veces descuidado en cuanto al fondo de las leyes en s, lo que genera
antinomias jurdicas y evidentes conflictos constitucionales. Sin ir muy lejos, la
reciente Ley que obligaba al aporte obligatorio de los trabajadores
independientes a la Administradora de Fondos de Pensiones Hbitat y a la ONP
fue derogada por el propio Congreso a fin de evitar una vergonzosa accin de
inconstitucionalidad o, el emblemtico caso de la Ley N 28704, del ao 2006
que incorpor como delito de violacin sexual a las relaciones sexuales entre
adolescentes de 14 a 18 aos modificando el inc. 3 del Art. 173 del Cdigo
Penal (CP), lo que motiv un contundente rechazo de la sociedad al considerar
que se estaba coactando el derecho a la libertad sexual de ese grupo
poblacional, derivando en la inconstitucionalidad de la norma por parte del
Tribunal Constitucional23
y la derogatoria del referido inciso mediante la Ley
N 30076.
En sntesis, existen serios problemas de adaptabilidad de parte del Derecho a la
realidad social y ello se refleja con mucha ms preocupacin en el campo del
Derecho Penal, el cual tiene que hacer frente a un desborde de la violencia
criminal y de la corrupcin sin precedentes en nuestra historia, lo que ha
alentado la inseguridad ciudadana y la presin meditica que responsabiliza a
las instituciones pblicas de ser responsables de ese descalabro.
23
Inciso declarado inconstitucional por el Resolutivo 1 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional, recada en el Expediente N 00008-2012-PI-TC, publicada el 24 enero 2013.
Q
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Ahora bien, el sistema de la justicia penal constituye un mecanismo, o ms
bien una maquinaria, de respuesta frente al problema de la criminalidad: es el
llamado sistema del control social formal, que es objeto de estudio por la
criminologa moderna, como consecuencia del influjo de la sociologa y de
modernas teoras, como la del labelling approach (teora del etiquetamiento
y de la reaccin social)24
.
Surge por tanto, y tiene su razn de ser en ello, como una de las respuestas o
soluciones para el hecho criminal. Pero ste ltimo es un fenmeno complejo
que no se agota en el delito y el delincuente, los cuales constituyeron el objeto
de la criminologa tradicional, positivista, hasta el nacimiento y consolidacin
en su seno de la victimologa.
A la vista de las aportaciones cientficas de la nueva disciplina, podemos -y
debemos- considerar al fenmeno criminal como comprensivo de los siguientes
trminos o elementos, que lo integran:
a) El delincuente y su medio) (su persona, sus caractersticas y su medio).
b) El delito y su correlativo, la victimizacin (qu son, cmo son, cul es
su gnesis respectiva; cmo se controla el delito y cmo se previene, se
impide o se trata la victimizacin). Ambos conceptos son subaspectos
de una misma realidad, aunque en algunos casos pueden existir delitos
sin victimizacin en el sentido ms estricto; y son susceptibles de
considerarse como producto de la interaccin delincuente-vctima-
medio social.
c) La vctima (sus necesidades y expectativas, su medio, su influencia en
el delito, etc.).
La eficacia del sistema penal no puede ser contemplada slo desde el punto de
vista del delincuente (reincidencia, etc.) o del delito (aumento o disminucin de
su nmero, extensin del campo negro, etc.). Si el problema tiene tres
trminos (o cuatro si se quiere, pero sin olvidar que delito y victimizacin estn
ntimamente unidos), la respuesta, esto es, la accin del sistema de la justicia
penal, necesariamente acta sobre todos ellos, y a todos les afecta. Su eficacia
deber contemplarse desde la total perspectiva del conjunto, y por lo tanto,
tambin desde el punto de vista de la vctima.
24
GARCIA-PABLOS MOLINA, A., Manual de Criminologa, pg. 103, Ed. Espasa Calpe,
Madrid, 1988, p. 72
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El olvido de la vctima producido con el Derecho penal civilizado25
, patente
en la criminologa tradicional, se trasluce tambin en los modos de medir la
eficacia del sistema penal. Los indicadores empleados para medir
empricamente tal eficacia a menudo carecen de referencias a la vctima. Como
dice GARCIA-PABLOS, la calidad de un sistema legal no se mide slo por
su capacidad disuasoria, potencial o comprobada, sino por el grado real de
satisfaccin de las diversas expectativas que el crimen, como problema social,
genera. Las actitudes de la vctima hacia el sistema legal y la respuesta de ste
a las expectativas de la vctima son, por tanto, indicadores muy significativos
de la eficacia y calidad de un sistema legal26
. Contina afirmando que la
calidad del sistema no depende slo de la correccin de su aparato normativo o
de la calidad de sus operadores, o del volumen de criminalidad detectada y,
castigada. Antes bien, una evaluacin de la justicia penal parece obligada a
ponderar cuatro factores -y en todos ellos tiene un papel destacado la vctima
del delito-: cmo concibe el hecho criminal y qu rol asigna a sus
protagonistas; en qu medida satisface las expectativas de stos; cul es su
coste social, y cules son las actitudes de los usuarios actuales y potenciales
de la misma.
Recuerda GARCIA-PABLOS, como realidad emprica demostrativa de la
influencia de la vctima, sus vivencias y sus percepciones, en la eficacia del
sistema, el dato de que todos los estudios ponen de manifiesto que
prcticamente slo se persiguen, de hecho, los delitos denunciados. Por otra
parte, la pasividad de la vctima, su desconfianza y falta de colaboracin se
traduce estadsticamente, en un incremento de la cifra negra de la criminalidad,
e influye en la prevencin general, por la devaluacin del efecto intimidatorio
(ya que disminuye la posibilidad de ser descubierto y castigado).
1.2. Tesis del Ensayo
No limitarse al conocimiento de la eficacia del Derecho Penal desde el punto
de vista del delito y del delincuente, no slo es lo ms razonable, por abarcar el
total fenmeno criminal en todos sus trminos y por brindar una informacin
til o muy importante, sino que supone reconocer la realidad de que la vctima
25
GARCIA-PABLOS MOLINA, A., El redescubrimiento de la vctima: victimizacin
secundaria y programas de reparacin del dao. La denominada victimizacin terciaria (El
penado como vctima del sistema legal), ensayo publicado en Cuadernos de Derecho Judicial,
volumen XV, La victimologa, editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1993, pg. 290. Expone con suma claridad este autor cmo la vctima tiene su mximo
protagonismo durante la justicia primitiva, privada, siendo despus neutralizada por el
sistema legal moderno, en aras de una aplicacin racional, desapasionada y objetiva de la ley.
Sin embargo, ello condujo a su olvido. 26
GARCIA-PABLOS MOLINA, A., Ob. Cit.
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influye asimismo en la evolucin del resto de los parmetros que se tomen
como indicadores de la eficacia del sistema. Ello no poda ser de otro modo,
dada la unidad del fenmeno criminal y la interaccin entre sus elementos.
1.3. Objetivo del Ensayo
Establecida, pues, la importancia de las referencias a la vctima para evaluar la
eficacia del sistema, ser preciso determinar con detenimiento las nociones
bsicas de vctima y victimizacin, as como sus necesidades y expectativas.
II. ESTADO DE LA CUESTIN
2.1. Vctima y victimizacin
a) Concepto de vctima
El concepto de vctima admite diversos niveles o acepciones. En sentido
estricto, podemos entender por vctima aquella persona que ha sido sujeto
pasivo de un delito, es decir, de una accin que por ser considerada contraria a
los intereses generales, adems de a los individuales, en su caso, ha sido
tipificada como tal por el legislador, asignndole consecuencias penales. La
vctima ser, pues, la persona fsica o jurdica que soporta directamente la
accin delictiva, por recaer de modo directo e inmediato sobre su persona,
patrimonio u otros bienes jurdicos atacados. En tal concepto puede entenderse
tambin incluido al Estado cuando se lesionan los bienes jurdicos que le son
propios, entre los que hay que incluir el respeto a la ley.
En un sentido ms amplio, pueden incluirse en un concepto de vctimas a otras
categoras de sujetos; as, se pueden considerar como tales a los perjudicados.
Estos son los que, sin ser los titulares del bien jurdico protegido, experimentan
un dao moral o patrimonial, como consecuencia del delito. El clsico y claro
ejemplo del homicidio ilustra perfectamente esta situacin: la vctima en
sentido estricto es el muerto, y los perjudicados, vctimas en sentido amplio,
son los familiares (cnyuges e hijos, dependiendo econmicamente de l) que
han experimentado un dao moral y patrimonial por su fallecimiento.
Junto a los perjudicados, el sentido amplio ha de hacerse extensivo a lo que
podemos llamar vctimas colectivas, indirectas o reflejas. BERISTAIN refiere
los supuestos de delitos terroristas en los que los sujetos pasivos (los heridos o
fallecidos) son en cada caso un nmero mayor o menor, pero limitado, mientras
que las vctimas que hemos dado en llamar indirectas o reflejas pueden ser
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muchas ms. En algunas ocasiones, dice, pueden ser miles los militares o los
periodistas que ante el asesinato de un militar o un periodista por la banda
terrorista se sientan directamente aterrorizados, victimizados27
. En tales
casos el colectivo de militares, periodistas o funcionarios intimidados, y sus
familias, seran tambin vctimas del delito cometido.
La victimologa, desde sus orgenes, ha aadido, junto a las vctimas de delito
propiamente dicho, las de los abusos de poder. Para los efectos de este curso
(sera para los efectos de este ensayo o a qu curso se refiere?) nos
centraremos slo en la victimizacin producida como consecuencia de la
comisin de delitos.
b) Victimizacin
Se denomina victimizacin o victimacin (ambos trminos se usan
indistintamente por los autores) al resultado de la accin delictiva que, al recaer
sobre una o ms personas, las convierte en vctimas; es por tanto aquel efecto
del delito que se produce cuando la accin delictiva afecta a alguna persona en
concreto, a la cual causa una serie ms o menos extensa de perjuicios,
padecimientos, molestias y menoscabo o privacin de derechos. La accin,
considerada como contraria al orden y a los intereses sociales, y descrita por el
legislador en el tipo penal, ser por s misma constitutiva del delito, y al
generar un conjunto de efectos directos o indirectos desfavorables para alguna
persona, produce victimizacin. Es por eso por lo que podemos decir que el
delito y victimizacin son dos realidades ntimamente unidas, como las dos
caras de una misma moneda. Por extensin, se considera tambin victimizacin
la vulneracin de los bienes jurdicos del Estado.
La disciplina cientfica que estudia la victimizacin es la victimologa, a la que
definiremos como la rama de la criminologa que estudia tanto los efectos del
delito sobre la vctima, como la propia persona de la vctima: su relacin con el
delincuente, sus expectativas y necesidades, los modos de reparar el dao, la
prevencin del delito, etc.
Se distinguen claramente al menos dos clases de victimizacin: la primaria y la
secundaria28
.
27
BERISTAIN IPIA, A. La sociedad/judicatura atiende a "sus" vctimas/ testigos?, en
Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XV, La victimologa, ao 1993, editado por el Consejo
General del Poder Judicial de Espaa, pg. 186. 28
Es frecuente que se aada tambin por los autores una clase ms, la victimizacin terciaria,
para referirse a los efectos perniciosos del sistema penal sobre el victimario o autor del delito,
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Por victimizacin primaria se entiende el conjunto de padecimientos
ocasionados a la vctima por el propio autor del delito; es decir, los que son
consecuencia de la accin delictiva, propia y primeramente. La victimizacin
secundaria la constituyen los padecimientos sobreaadidos para la vctima,
como consecuencia del contacto con los rganos del sistema de la justicia
penal; bsicamente, polica y tribunales.
2.2. Las expectativas y las necesidades de la vctima
a) Diferencias entre expectativas y necesidades. Las expectativas de la
vctima
Expectativas y necesidades son dos conceptos distintos y describen aspectos
diferentes del fenmeno de la victimizacin. Denominaremos expectativas a las
aspiraciones legtimas de la vctima, es decir, a intereses que legtimamente
puede pretender y aspira a ver satisfechos por el sistema de control social
formal, o lo que es lo mismo por la Administracin de Justicia e instituciones
colaboradoras (polica, servicios de vctimas, etc.). Entre esas aspiraciones -
expectativas- se encuentra la de que sean atendidas ciertas necesidades
perentorias.
La accin delictiva, que convierte en su vctima a una persona, provoca en sta
el nacimiento de una serie de exigencias imperiosas, como consecuencia del
delito mismo o del contacto con la Administracin de Justicia y sus rganos
colaboradores, que deben de ser satisfechas, o en caso contrario ocasionan
padecimientos para ella, que pueden llegar a afectarle muy gravemente. Estas
exigencias, a las que es preciso atender para mantener o restablecer la salud y
el equilibrio psquico, social, econmico, familiar, o en general personal de la
vctima, roto por el delito y por el contacto con el sistema penal, constituyen
las necesidades a las que nos hemos referido antes.
El hecho criminal y la victimizacin correlativa producen o pone de manifiesto
la existencia de carencias urgentes y perentorias que hay que satisfacer para
atenuar o contrarrestar los padecimientos causados por el delincuente o
eliminar o disminuir los originados por la victimizacin secundaria. Las
expectativas son las aspiraciones de la vctima, aquello que espera obtener; o lo
que es lo mismo, los distintos intereses que espera ver satisfechos. Pero de
entre todos ellos, slo algunos se presentarn con esas caractersticas de
que a su vez quedara, de alguna manera, convertido en vctima. Por este camino y por otros se
est produciendo una ampliacin del concepto de vctima, que, como seala GARCIA-
PABLOS, Ob. Cit., amenaza con desvirtuarlo e inutilizarlo (Manual de Criminologa, pg. 85).
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exigencia vital de satisfaccin imperiosa, que permitirn identificarlo como
necesidades.
b) Las expectativas de la vctima
La observacin de la realidad permite identificar determinadas aspiraciones de
las vctimas de delito, que hemos llamado expectativas.
A continuacin examinaremos las que en mi opinin pueden constatarse en el
trato diario con los afectados por las consecuencias de los actos delictivos, si
bien hay que hacer la precisin de que no necesariamente todas ellas han de ser
sentidas igualmente por cada persona concreta. Puede suceder que alguna no
constituya una aspiracin para una vctima determinada; y por otra parte no
todas han de ser sentidas con igual intensidad por cada persona victimizada.
Las expectativas que comnmente pueden pretender ver alcanzadas las
vctimas son las siguientes29
.
1) Restablecimiento del orden jurdico y social perturbado.
Frente al delito pueden generarse ciertos sentimientos, determinados, en mi
opinin, por la conciencia de pertenencia a un cuerpo social o por ideas o
anhelos ligados a los conceptos vitales de justicia o verdad, y no derivados
de intereses materiales del caso concreto. Por eso podemos distinguir diferentes
aspiraciones dentro de este grupo:
Investigacin de los hechos y determinacin de los autores.
29
En un sentido prximo al que aqu se utiliza, GARCIA-PABLOS habla tambin de
expectativas de la vctima y afirma que sta suele esperar no slo el castigo del infractor y
compensacin econmica, sino ciertas actitudes de l, tales como arrepentimiento, etc., as
como tambin espera un trato adecuado por parte del sistema penal, informacin comprensible,
respuesta pronta y justa a su demanda y reparacin del mal causado.
A ello se refiere este autor en la ponencia El redescubrimiento de la vctima..., ya citada y
publicada en Cuadernos de Derecho Judicial, en las pgs. 310 y 311; ver, tambin su Manual
de Criminologa, citado, pg. 100, sobre las motivaciones de la decisin de denunciar.
Puede atisbarse en parte, la enumeracin de expectativas que proponemos, y de las
necesidades, que se exponen ms adelante, en el grfico sobre intereses de la vctima que
recoge Esther GIMENEZ-SALINAS I COLOMER, tomado de la evaluacin que se realiz
sobre el desarrollo de la experiencia de mediacin llevada a cabo en Catalua, en el mbito de
la justicia de menores. Cfr. GIMENEZ-SALINAS I COLOMER, E., La conciliacin vctima-
delincuente; hacia un Derecho Penal reparador, Ponencia publicada en Cuadernos de Derecho
Judicial, volumen XV, La victimologa, editado por el CGPJ, Madrid, 1993, pg. 365. Tambin
puede tener alguna utilidad el examen de los datos recogidos en la Memoria de la experiencia
de colaboracin entre el Juzgado de Instruccin nm. 2 de Valencia y la Oficina de Ayuda a las
Vctimas del Delito, de la Generalitat Valenciana, publicada en el mismo volumen titulado La
victimologa, antes citado. Cfr. DE JORGE MESAS, L. F., Memoria de la experiencia de
colaboracin... , en particular vase la pg. 43 1.
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Desde el punto de vista de las vctimas, se busca que el delito sea investigado y
puedan descubrirse las circunstancias del mismo, el mvil que impuls al
autor, los medios utilizados, etc. Su intensidad depende del dao ocasionado.
Incluso puede predominar, con mucha diferencia, sobre la exigencia del castigo
para el culpable, que es distinta.
Reproche social formal.
Al rgano jurisdiccional se les exige que pronuncien un juicio de reproche
formal: el juicio de culpabilidad.
Este ltimo, precisamente, se define en la doctrina penal como un juicio de
reproche a una persona determinada porque poda y en consecuencia deba de
haber obrado de otra forma30
. Pueden subdistinguirse, a su vez, dos aspectos
diferentes: el reproche en s mismo, y el castigo del culpable. Ambos pueden
ser sentidos, asimismo, con distinta intensidad.
2) Restablecimiento de la situacin anterior al delito, en la esfera
personal, familiar y social de la vctima.
El Cdigo Penal reconoce el derecho al agraviado o al perjudicado, a obtener
la restitucin de la cosa o la indemnizacin de los daos y perjuicios (arts. 92 al
101 del CP) as como el de considerar como uno de los factores determinantes
de la pena, el de los intereses de la vctima, de su familia o de las personas
que de ella dependen (Art. 45, del CP).
Por su parte, el inc. 3 del Art. IX del nuevo Cdigo
Procesal Penal (NCPP), prev que el proceso penal
garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos de
informacin y de participacin procesal a la persona
agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad
pblica est obligada a velar por su p