EVOLUCIÓN HISTÓRICA
1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
Al hablar de Conciliación como institución jurídica, el término
alude a cualquiera de las dos posibilidades que ofrece este
concepto en cuanto a su aplicación ya sea de manera en su
concepción de pre procesal, previa al inicio de un proceso
judicial con la finalidad de evitarlo, o intra proceso, una vez
iniciado éste a fin de concluirlo de manera amistosa y sin
necesidad de que sea expedida sentencia alguna.
Independientemente de esta distinción consideramos
necesario realizar una retrospectiva a fin de revisar la
evolución histórica así como el diverso tratamiento normativo
que recibió esta institución jurídica en el Perú, con la única
finalidad de comprobar que no es una institución tan
novedosa como aparenta sino que por el contrario,
dependiendo de la época y el contexto, su regulación no llegó
a ser tan eficiente convirtiéndola en insuficiente para cumplir
con la finalidad prevista en el cuerpo legal que la contenía.
2. ETIMOLOGIA Y DEFINICIÓN
Etimológicamente, la palabra “Conciliación” viene de las
palabras latinas “conciliatio” y “conciliationis” y que se
refieren a la acción y efecto de conciliar; a su vez, el verbo
“conciliar” proviene del verbo latín “conciliare”, que implica
componer o ajustar los ánimos de los que estaban
contrapuestos, avenir sus voluntades, ponerlos en paz. Como
bien señala Eduardo J. Couture, tanto el verbo “conciliar”
como las palabras latinas “concilio” y “conciliare” derivan de
“concilium” que significaba asamblea o reunión, y que en la
antigua Roma se utilizaba para denominar a una asamblea en
general, y en particular a una asamblea de la plebe, donde se
reunía la gente para cerrar negocios, resolver diferendos, etc.
razón por la que el verbo “conciliare” que originalmente
significaba “asistir al concilio” tomó las diversas acepciones
correspondientes a estas actividades .
En el idioma inglés encontramos el término “conciliate” que
proviene del término “conciliation”, que no es otra cosa que
tratar que la gente llegue a un acuerdo. De igual forma en el
idioma francés encontramos el término “conciliation”, en
italiano es “conciliazione” y en portugués “conciliaçao”,
términos todos que derivan de la misma raíz latina.
En cuanto a las definiciones de lo que se entiende por
conciliación, estas han variado según la época y el contexto
desde los cuales se ha intentado ensayar una definición
completa; así, gramaticalmente podemos definir a la
conciliación como la conveniencia o semejanza de una cosa
con otra, así como la avenencia de ánimos que se
encontraban opuestos entre sí. Por su parte, el diccionario de
la Real Academia de la Lengua define a la conciliación como la
acción y efecto de conciliar; a su vez, conciliar significa
concordar, ajustar los ánimos de quienes están opuestos entre
sí, aceptándose el término “componer” como sinónimo de
“conciliar” para designar todo arreglo amistoso o extrajudicial
dirigido a compensar particularmente a la víctima para evitar
que intervenga el Poder Judicial elemento central de esta
definición radica en la avenencia de ánimos de las partes que
se encuentran inmersas en un conflicto.
Iván Ormachea menciona que, para evitar confusiones al
momento de utilizar el vocablo conciliación, debemos precisar
las dos acepciones que guarda el término. La primera está
relacionada con el acto de autocomposición pura llamado
audiencia de conciliación, dirigido por un conciliador o un juez;
la segunda acepción está vinculada a la noción de resultado o
acto de avenimiento plasmado en un acuerdo. De manera que
contamos con conciliación en cuanto al procedimiento
(actividad) y en lo relativo al resultado o acuerdo (la llamada
finalidad) .
Cabanellas define a la conciliación como un acto que
constituye un avenimiento entre partes discordes, que
resuelven desistir de su actitud enemistosa, por renuncias
recíprocas o unilaterales. Este autor incorpora un elemento
adicional a la definición anterior, en el sentido de que admite
la existencia de renuncias por parte de los implicados en el
conflicto, ya sea de manera recíproca o solamente por parte
de uno de ellos.
Jurídicamente, la conciliación puede ser entendida como el
acto judicial que se celebra previamente a los juicios
contenciosos, ante la autoridad pública entre el actor y el
demandado, con el objeto de arreglar y transigir
amigablemente sus respectivas pretensiones o diferencias.
Feliciano Almeida señala un concepto vertido por Miguel y
Romero quien afirma que la conciliación es la comparecencia
de las partes, acompañadas cada una de un hombre bueno,
con el fin de arreglar ante el juez municipal comarcal o de paz
cierto asunto por medio de avenencia, evitando la entrada en
juicio o preparándolo en el caso de que no se llegue a un
acuerdo. Según estas definiciones la función de conciliar
corresponde al juez de paz, en tanto es representante de la
autoridad estatal, quien intentará que no se llegue a juicio,
convirtiendo a la conciliación en un acto previo al proceso.
Para Eduardo J. Couture, la conciliación es el acuerdo o
avenencia de partes, que mediante renuncia, allanamiento o
transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evita el
litigio eventual. Este ilustre procesalista añade al concepto de
conciliación dos elementos novedosos; el primero consiste en
que no sólo se pueden hacer renuncias, sino que existe la
posibilidad de efectuar allanamientos y transacciones a fin de
llegar a un acuerdo; el segundo, nos introduce a una
clasificación del acto de conciliación dependiendo de la sede
donde se realice, así, si esta evita un litigio pendiente
estaremos hablando de la conciliación intraproceso, pero si
evita un litigio eventual, entonces nos estamos refiriendo de
una conciliación preprocesal o extraprocesal, la que se
encuentra fuera del ámbito del proceso civil.
Montero Aroca señala que la conciliación es la
comparecencia, obligatoria o facultativa de las partes ante
una autoridad estatal para que en su presencia traten de
solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las
separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye
determinados efectos jurídicos a lo en ella convenido.
Debemos asumir que esta definición hace referencia tanto a
la conciliación ejercida por el juez –autoridad estatal- previa al
inicio del proceso civil, ya que esta comparecencia puede ser
obligatoria o no; así como a aquella que se desarrolla al
interior de un proceso civil, donde ya existirá la obligatoriedad
de comparecer a aquel, cosa que no sucede en la etapa
previa.
Ensayando una definición provisional de lo que entendemos
por conciliación, podemos considerarla, como lo hace
Ormachea, como el acto que supone el arreglo de una
diferencia entre dos o más personas mediante el logro de una
renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, sin llegar a
ello, mediante el acuerdo de voluntades para que un tercero
ajeno a los intereses de las partes en juego haga propuestas
de solución o, más aun, desate el conflicto existente con un
acto de decisión. Esta definición es más completa que las
anteriores si se tiene en cuenta que hace alusión a la
posibilidad de que sean más de dos las partes en conflicto,
además de mencionar el hecho de que el arreglo puede
efectuarse con o sin renuncia de derechos; pero el elemento
más importante radica en la mención que se hace del tercero
–el conciliador- y la función que cumple dentro del proceso
conciliatorio, así como la facultad de proponer fórmulas de
solución.
El profesor trujillano Hilmer Zegarra considera a la
conciliación como el acto voluntario que realizan las partes
ante un tercero –siempre que se trate de derechos
disponibles-, haciendo uso de su libre voluntad y de su ánimo
de conciliar, para poner fin a su conflicto de intereses,
concluyendo el proceso iniciado –para el caso de la
conciliación intraprocesal-, o evitando el que pueda iniciarse –
para la conciliación preprocesal-. El elemento que incorpora
este autor es el carácter voluntario de la conciliación, que no
es otra cosa que la exteriorización de la autonomía de la
voluntad de los individuos, y el querer conciliar como
característica subjetiva de las partes en conflicto que se
someten a conciliación, quienes sólo podrán conciliar
derechos disponibles.
Como colofón de todo lo dicho, e intentando elaborar una
definición que albergue las principales características de esta
institución, podemos afirmar que la conciliación es el acto
jurídico que expresa la manifestación de voluntad de las
partes de querer poner fin a su conflicto de intereses,
mediante concesiones recíprocas, renuncias de derechos
disponibles o sin ellas y que se puede realizar de manera
previa a la instauración de un proceso judicial o dentro de
éste, ante un tercero investido de facultades para conciliar y
capacitado en técnicas de resolución de conflictos, quien
facilitará el proceso de comunicación entre las partes a fin de
que sean ellas las que elaboren su propuesta de solución y,
eventualmente, podrá proponer una fórmula no vinculante de
solución de la controversia, siendo la solución adoptada y
plasmada en un acta de carácter vinculante y de
cumplimiento obligatorio.
3. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El origen de la conciliación se encuentra en el origen mismo
de las sociedades las que cansadas del empleo de la
autotutela, ejercida con violencia y con predominio de la
superioridad física, buscan medios más pacíficos de solucionar
las controversias que surgían a su interior; así, intervienen los
jefes de familia, los ancianos, parientes y amigos los que
mediante la persuasión hicieron que las partes en conflicto
dirimieran sus diferencias por el empleo de medios pacíficos
de avenencia y conciliación.
Posteriormente, estos consejos y persuasiones apoyados en
el respeto de la ancianidad, en la influencia de los vínculos de
sangre y en los afectos de la amistad, se vieron en la
necesidad de tener fuerza de ley mediante la afirmación por
parte de la autoridad judicial que ya obraba como medio de
resolución de conflictos impuesto por la sociedad. Así, los
hebreos apelaban a medios conciliatorios antes de ir a juicio
siendo estos acuerdos plenamente válidos. De igual forma en
la antigua Grecia los thesmotetas daban fuerza de ley a las
conciliaciones que se celebraban antes de ir a juicio por los
llamados a comparecer en él. En la antigua Roma la Ley de las
XII Tablas prescribía a los magistrados que aprobaran el
convenio que hubieran hecho los litigantes al dirigirse a su
tribunal, toda vez que era costumbre intentar la conciliación
previa a la actuación de los pretores mediante convenio o con
la participación de amigables componedores para evitar
litigios mediante medios conciliatorios.
Posteriormente, con el desarrollo del Derecho Canónico, el
Papa Honorio III prescribe la necesidad de arribar a una
conciliación preliminar a todo juicio ya que la jurisdicción de la
iglesia consistía no tanto en hacer litigar ante ella, cuanto en
impedir que se litigara, por lo que los tribunales de obispos
persuadían a las partes en conflicto a transigir amigablemente
sus diferencias. El deber cristiano de evitar litigios es una
enseñanza y un precepto para nada novedosos; se trata ante
todo de conciliar a los litigantes y ya desde el siglo VII la
actividad del procedimiento eclesiástico propendía no tanto a
una sentencia judicial cuanto a una reconciliación entre las
partes. En la actualidad, en el ámbito eclesial el juicio debe
evitarse siempre –con tal que sea posible-, bien en su propio
inicio, o bien interrumpiendo su curso por la conciliación de
las partes en conflicto, cuya obtención es un deber no
secundario del juez.
Este ejemplo de atajar la posibilidad de iniciar un juicio
mediante exhortaciones judiciales prosperó en Europa a lo
largo de los siglos XVIII y XIX. Así, en Prusia se erige la figura
del juez mediador que es escogido de entre los mismos
miembros del tribunal que ha de ver el juicio, lo que hace
alusión a la conciliación intra proceso; de igual manera el
Reino de los Países Bajos estableció en su Código de
Procedimientos que el tribunal podrá en todos los casos y
cualquiera fuere el estado del proceso, mandar a las partes a
que comparezcan en persona ante él para el efecto de
conciliarse; de manera similar, una disposición legal de
Ginebra preveía que los jueces exhorten a las partes en el
primer día del pleito a terminar sus diferencias por medios
amigables y por la intervención de sus parientes.
En España, mediante las Ordenanzas de Bilbao, aprobadas por
el Rey Felipe V en 1737, se ordena que las partes no podrán
ser admitidas ni sus demandas ni peticiones si no intentaban
arreglar el pleito de manera previa. De igual forma, la
Instrucción de Corregidores del 15 de enero de 1788,
expedida por el Rey Carlos III disponía que los jueces evitaran
la realización de juicios y que las partes solucionen sus
conflictos de manera amistosa mediante la avenencia.
También en las Ordenanzas de Matrículas, sancionadas por el
Rey Carlos IV en 1802, se prevenían a los Comandantes de
Marina que trataran de avenir a las partes en presencia de su
asesor y escribano, debiendo hacerlo constar en autos, y no
debiendo dar sin esta circunstancia curso a segundo
pedimento sobre negocios transigibles, bajo su
responsabilidad.
En todos los casos mencionados, se designaba conciliador al
mismo juez que debía juzgar la controversia, pero esta no era
la única opción en ese entonces, ya que existía la posibilidad
de nombrar un juez conciliador independientemente del que
debía decidir en un juicio posterior, motivado esto en el
cuestionamiento que se hacía al anterior sistema
principalmente en el sentido de que al recaer en la misma
persona las funciones de conciliador y de no prosperar esta, la
de juez, se vería afectada de alguna manera la imparcialidad
del juez, razón por la que este sistema cayó en descrédito y la
tendencia posterior fue nombrar jueces especiales para este
objeto; así, por Ley del 24 de agosto de 1790 la Asamblea
Constituyente francesa prescribió que sin hacer constar que
se había intentado el medio de la conciliación no se entablaría
pleito alguno, designando a los alcaldes como autoridades
especiales para ejercer el cargo de conciliadores.
A su vez, esta disposición fue adoptada por el Código de
Procedimientos Civiles de Napoleón en 1806, que conservó
esta institución como obligatoria. Este precepto fue recogido
en la Constitución de Cádiz de 1812, regulándose por primera
vez de manera constitucional a la conciliación. Finalmente, el
Código de Comercio español de 1829 creó la figura del juez
avenidor para conciliar a las partes en sus controversias sobre
actos mercantiles.
4. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN
EL PERÚ
4.1. Regulación a nivel Constitucional.
4.1.1. La Constitución de Cádiz de 1812.
Los antecedentes históricos de la institución de la conciliación
extrajudicial en el Perú, en tanto que comenzó a gozar de
autonomía política respecto de España, se remontan a 1812
con la Constitución de Cádiz, la que en su capítulo II, sobre
administración de justicia en lo civil, contiene tres artículos
que hacen mención expresa a la institución de la conciliación.
Así, el artículo 282° señalaba: “El alcalde de cada pueblo
ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que
demandar por negocios civiles ó por injurias, deberá
presentarse a él con este objeto”. A su vez, el artículo 283°
prescribía de manera clara en qué consistía la función
conciliadora del alcalde al señalar: “El alcalde con dos
hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oirá al
demandante y al demandado, se enterará de las razones en
que respectivamente apoyen su intención, y tomará, oído el
dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca
propia para el fin de terminar el litigio sin mas progreso, como
se terminará en efecto, si las partes se aquietan con esta
decisión extrajudicial”. Finalmente, el artículo 284° señalaba
el carácter de obligatoriedad de intentar la solución del
conflicto mediante la vía de la conciliación al prescribir que
“Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la
conciliación, no se entablará pleito ninguno”.
Si bien es cierto esta Constitución nunca llegó a tener
vigencia plena para nuestro país aunque era aplicable al Perú
en su condición de Colonia española en América, no por ello
deja de tener importancia para nuestro estudio al
considerarse que delineó un sistema conciliatorio para la
solución de los problemas cotidianos entre vecinos del mismo
pueblo, encargando a los alcaldes la responsabilidad de
mantener el equilibrio de las relaciones entre los pobladores,
otorgándoles con ese fin la potestad de administrar justicia, la
cual vino a complementar las funciones de velar por la
infraestructura y organización del pueblo que ya poseían,
sirviendo como una fuente de inspiración para la regulación
que se hiciera posteriormente durante el inicio de nuestra
vida independiente.
4.1.2. Constitución Política del Perú de 1823.
Posteriormente, en los inicios de la República se dictó la
Constitución Política de la República Peruana sancionada por
el Primer Congreso Constituyente el 12 de Noviembre de
1823, regulando la institución de la conciliación previa en el
capítulo VIII dedicado al Poder Judiciario, cuyo artículo 120°
prescribía “No podrá entablarse demanda alguna civil, sin
haberse intentado la conciliación ante el Juez de paz”. Debe
notarse como sellos más notorios de la conciliación el carácter
obligatorio y previo a todo proceso civil, así como el
establecimiento de los Jueces de Paz.
Esta misma Constitución señalaba en sus artículos 142° y
143°, bajo el rubro referido al Poder Municipal, que los
alcaldes son los Jueces de Paz de su respectiva población,
conociendo de las demandas verbales de menor cuantía si son
civiles, y de los procesos penales que sólo requieran una
corrección moderada como las injurias leves y delitos
menores.
Para ser alcalde se exigía ser vecino del lugar por lo menos
diez años antes de la postulación, en un afán de garantizar un
mínimo de elementos comunes entre él y los pobladores de su
jurisdicción, favoreciendo la comunicación entre ellos. Otros
requisitos para ser elector, y por lo tanto para ser elegible
como alcalde, eran ser ciudadano, es decir, tener propiedades
y/o probar determinados niveles de ingreso o renta,
determinando que dicho cargo recayera siempre en algunos
de los miembros del grupo de poder local, ya que la gran
mayoría de la población era excluida del proceso de
elecciones por no reunir los requisitos mencionados para ser
ciudadanos ya que sólo el poder económico garantizaba
participación en el reparto del poder político .
4.1.3. Constitución Política del Perú de 1826.
La Constitución de 1826 contempló esta institución en el
capítulo V, de la Administración de Justicia, cuyo artículo 112°
señalaba “Habrá Jueces de Paz en cada pueblo para las
conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil, o
criminal de injurias, sin este previo requisito”.
Para esta Constitución la justicia de paz deja de ser una
función del alcalde para convertirse en un rol municipal, al
señalar su artículo 124° que "los destinos de los alcaldes y
jueces de paz son concejiles, y ningún ciudadano sin causa
justa podrá eximirse de desempeñarlos", y adquiere
importancia al otorgarse a los Jueces de Paz amplia potestad
conciliatoria, como condición previa al desarrollo de los
procesos en otras instancias, dándose importancia a la
aplicación de la lógica cotidiana antes que la lógica formal
para la solución de conflictos . Así, el artículo 113° señalaba
en qué consistía la labor del conciliador, señalando al respecto
que “El ministerio de los conciliadores se limita a oír las
solicitudes de las partes, instruirlas de sus derechos, y
procurar entre ellas un acomodamiento prudente”. Como se
puede apreciar, esta Constitución extendió el ámbito de
acción de la conciliación no sólo a los procesos civiles, sino
que podía intentarse ésta en los procesos criminales sobre
injurias, sin cuyo requisito no podría acudirse al órgano
jurisdiccional competente. Finalmente, se excluían del ámbito
de la conciliación a las acciones fiscales, según se desprende
del artículo 114° de la Constitución bajo comentario.
Promoviendo el acceso de la población a la justicia de paz, se
estableció la obligación de nombrar a un Juez de Paz en los
poblados pequeños, aunque sólo tuviese cien personas; en los
poblados medianos se determinaba la existencia de un Juez
por cada doscientas personas, y en los poblados grandes, uno
por cada quinientas. Por otro lado, se requería de un mínimo
de dos mil personas para justificar la existencia de un alcalde.
Como puede advertirse, el cargo de Juez de Paz era ejercido al
interior de los municipios, pero tenía estrecha vinculación con
el recientemente creado sistema judicial peruano.
4.1.4. Constitución Política del Perú de 1828.
La Constitución de 1828 reguló la justicia de paz en el rubro
dedicado a la administración de justicia y reafirma la
capacidad conciliatoria de los Jueces de Paz, al establecer en
su Título Sexto sobre Poder Judicial y Administración de
Justicia, específicamente en el artículo 120° que “En cada
pueblo habrá Jueces de Paz, para las conciliaciones, sin cuyo
requisito, o el de haberla intentado, no se admitirá demanda
alguna civil, o criminal de injurias, salvo las acciones fiscales y
demás que exceptúe la ley”.
Hasta aquí se reguló de manera constitucional esta institución
de la conciliación previa, cuya característica más saltante era
la de la obligatoriedad de intentar un acuerdo satisfactorio
entre las partes antes de acudir al poder judicial, recayendo
en el alcalde primero, y luego en el Juez de Paz, tan delicada
labor. Las posteriores Constituciones de 1836 y 1839 asignan
a los Jueces de Paz competencia sólo para los procesos de
menor cuantía, obviando toda referencia a procesos de
conciliación previa, aunque esta potestad conciliatoria
aparece en los Reglamentos para Jueces de Paz de 1834 y
1839. En efecto, mediante Decreto del 16 de noviembre de
1838, se derogó el Reglamento de Tribunales de 1834, así
como las leyes referidas a la Justicia de Paz, dejándose sin
efecto la disposición que adscribía estos juzgados a las Juntas
Municipales, señalándose que los nuevos jueces serían
nombrados por el gobierno, de una terna elaborada por el
prefecto -en el caso de Lima- o los sub-prefectos -en las
provincias-.
El 29 de noviembre de 1839, durante el gobierno del Mariscal
Agustín Gamarra, se promulgó el Reglamento de Jueces de
Paz, que mantenía la facultad del Juez de Paz para intervenir
como Juez de conciliación antes de todos los procesos, así
como su competencia para instruir juicios sumarios en
reemplazo de los jueces de primera instancia, siempre que
estos no existieran en el lugar. Esto estaba orientado a
permitir a la ciudadanía el acceso a la justicia, supliendo las
falencias provenientes del mismo aparato judicial, expresada
en estos casos por la ausencia de jueces de primera instancia,
lo que originó una coexistencia entre la justicia de paz y el
Poder Judicial, gozando del mismo poder de legitimidad, al
tener ambas como sustento el Derecho Natural, aunque con
formas diferentes -pero no opuestas- de enfrentar el conflicto,
razón por la cual la justicia de paz fue incorporada al
existencia de un alcalde. Como puede advertirse, el cargo de
Juez de Paz era ejercido al interior de los municipios, pero
tenía estrecha vinculación con el recientemente creado
sistema judicial peruano.
Regulación a nivel Procesal.
4.2.1. Código de Procedimientos Civiles de 1836.
En materia procesal, el primer código procesal que reguló la
conciliación previa fue el Código de Procedimientos Civiles de
Bolivia, que por mandato del Mariscal Andrés de Santa Cruz,
en ese entonces Presidente de Bolivia y convertido luego en
Protector de Bolivia y los Estados Sud-Peruano y Nor-Peruano
-lo que se vino a conocer como Confederación Peruano-
Boliviana-, pasó a regir desde el primero de noviembre de
1836 para el Estado Nor-Peruano, estando vigente desde
antes en el Estado Sud-Peruano, y que fue conocido también
como Código de Santa Cruz, cuyo artículo 119° señalaba “No
se admitirá demanda civil, sin que se acompañe un
Certificado del Juez de Paz, que acredite haberse intentado el
juicio conciliatorio, bajo pena de nulidad, excepto en los casos
en que este no sea necesario”.
En este cuerpo legal, la conciliación fue concebida como un
acto previo a la interposición de la demanda ante un Juez de
Letras. Se iniciaba el procedimiento ante el Juez de Paz del
domicilio del demandado, pudiéndose realizar la petición de
manera verbal cualquier día incluyendo los días feriados. El
Juez de Paz invitaba a comparecer de manera obligatoria ya
sea en persona o mediante apoderado instruido. El Juez tenía
que proponer algún acomodamiento prudente de transacción
y de equidad, bajo pena de nulidad, y si las partes
manifestaban su conformidad con este acomodamiento
terminaba la demanda. Si la parte citada no asistía se le
citaba para una segunda oportunidad bajo apercibimiento de
multa, y si persistía la inasistencia entonces se daba por
concluido el procedimiento, otorgando al demandante la
certificación de haberse intentado el acto conciliatorio y como
no hubo resultado por culpa del demandado se le aplicaba a
éste una multa, y si la inasistencia era del demandante,
entonces a éste se le aplicaba la multa; pero si la inasistencia
era de ambas, se tenía por no intentada la conciliación y no se
imponía multa y podría citarse de nuevo si se volvía a solicitar
la conciliación.
Otra disposición muy interesante del mismo Código bajo
comentario mencionaba que, transcurrido un año de haberse
verificado el juicio de conciliación en que no hubo
avenimiento de partes y no se hubiere interpuesto la
demanda, era necesario un nuevo juicio de conciliación para
poder interponer la demanda, lo que supone la caducidad de
la constancia que se expedía en el mencionado plazo.
Por otro lado, este requisito previo de intentar la conciliación
no era exigido para los casos de acciones sobre concurso de
acreedores, concurso a capellanías, interdictos de posesión,
de obra nueva, reconocimiento de documentos, retracto,
formación de inventarios y partición de herencia, u otros
casos urgentes de igual naturaleza.
4.2.2. Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de
1852.
El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, promulgado el
19 de diciembre de 1851 por el Presidente José Rufino
Echenique, y vigente desde el 28 de julio de 1852, reguló la
conciliación previa en la sección primera del Libro segundo,
como diligencia que debía practicarse antes de los juicios. Así,
el Título segundo trataba de manera exclusiva sobre la
conciliación. El artículo 284° prescribía que “la conciliación
debe preceder a toda demanda correspondiente a un juicio
escrito” , realizándose, conforme el artículo 285°, ante el Juez
de paz del domicilio del demandado, ó ante el que ejerza sus
funciones. A su vez, el artículo 286° mencionaba como
competentes para conocer de conciliación los jueces de paz,
en las causas de fuero común; y los que señalan las leyes
especiales, en las causas de los demás fueros. Por otro lado,
el artículo 287° señalaba de manera taxativa los casos en los
que no procedía el llamado juicio de conciliación, a saber:
1° En las causas criminales que deben seguirse de oficio;
2° En los juicios verbales;
3° En las demandas en que tienen interés los menores y
demás personas incapaces, el Estado, iglesias, monasterios,
hospitales, universidades, colegios, escuelas de instrucción
primaria y demás establecimientos públicos que no tengan
libre administración de sus bienes;
4° En los juicios sumarios de posesión;
5° En las demandas de obra nueva o sobre edificios que
amenaza ruina;
6° En las demandas sobre bienes de los pueblos;
7° En las demandas contra ausentes, mientras la ausencia no
está declarada judicialmente;
8° En los juicios de concurso de acreedores;
9° En el reconocimiento de vales o pagareés (sic);
10° En la interposición de las demandas de retracto; sin
perjuicio de verificarse la conciliación después de interpuesta
la demanda;
11° En los casos urgentes; pero si después hubiese que
interponerse demanda que motive contención en juicio
ordinario, la conciliación es indispensable.
El artículo 288° versaba sobre los deberes de los jueces de
conciliación, los cuales estaban obligados en primer lugar, a
citar por medio de cédula a la parte demandada, si pudiese
ser habida; debiendo esta rubricar la cédula, o hacerlo un
testigo en su defecto. Si no pudiese ser habida, se le dejará
una copia de la citación en poder desu esposa, hijos, criados o
vecinos, poniéndose constancia de ello en la cédula, ante un
testigo. No habiendo quien se encargue de entregar la copia,
se fijará esta por mano del alguacil en la puerta del domicilio
de la persona citada, firmando la diligencia el mismo alguacil
con un testigo. En segundo lugar, a expresar en la cédula de
citación, los nombres del demandante y demandado, la cosa
que se demanda, el día en que se libra la cédula, y el día y
hora en que las partes deben comparecer según la distancia.
El Juez debe suscribir con firma entera la cédula de citación,
que se entregará al demandante ó al alguacil, si aquel lo
quiere, para los efectos del anterior inciso. Y finalmente, en
tercer lugar, a disponer que el demandante ó el alguacil
devuelvan las órdenes con la diligencia de citación.
Se señalaba, además, que debía transcurrir cuando menos un
día de intermedio entre la citación y la comparecencia,
conforme al art. 289°. Si las partes comparecen a la
conciliación, dispondrá el Juez que el actor exponga de
palabra su demanda sin permitir que sea redactada; oirá
enseguida al demandado, é impedirá que las partes se
injurien ó se interrumpan cuando están hablando ante él (Art.
290°).
El artículo 291° otorgaba a las partes la posibilidad
de comparecer con mediadores. En este caso, el Juez debía
escuchar la exposición verbal del demandante y demandado y
las propuestas de los mediadores, quienes no podían intentar
otra cosa que procurar los medios de avenimiento entre las
partes. El Juez estaba habilitado a imponer silencio a los
mediadores que se desvíen de este objeto.
Acto seguido, y oída la exposición de las partes y las
indicaciones de los mediadores, en su caso, proponía el Juez
precisamente cuantos medios de avenimiento estén a su
alcance para que las partes terminen amistosamente sus
diferencias. Si convienen los interesados, procederá á
redactar el convenio en términos claros y en el libro
correspondiente, quedando concluida la demanda y transigido
el pleito (Artículo 292°). Caso contrario, si no convienen las
partes, el Juez redactará el acta, sin poner en ella mas que la
constancia de haberlas oído sobre el objeto del juicio que se
iniciará sin alegación alguna; y de no haber resultado
conciliación, á pesar de los medios que propuso en la
discusión verbal (Artículo 293°).
El artículo 294° señalaba que toda acta debía ser
firmada por el Juez, las partes y el escribano, ó por dos
testigos a falta de éste. Si alguna de las partes no quiere o no
sabe escribir, se haría mención de esta circunstancia en el
acta. Los jueces expedirán en el papel sellado
correspondiente, y sin llevar derecho alguno, los certificados
que pidieren las partes, quienes solamente pagarán dos
reales por foja de a cincuenta renglones.
A pesar de ser obligatoria la concurrencia a la
audiencia de conciliación, el artículo 296° preveía la
posibilidad de una eventual inasistencia de las partes a la
audiencia de conciliación en el día señalado, el Juez expedirá
en el siguiente día el certificado de no haber concurrido y de
haberse intentado en vano la conciliación.
El artículo 300° establecía que los medios de
avenimiento que proponía el Juez de primera instancia en los
actos de conciliación, no servirán de pretexto para recusarlo
en el juicio principal que surja de no haberse llegado a
acuerdo alguno. Finalmente, el artículo 301° especificaba que
la falta de conciliación podía subsanarse en cualquier estado
de la causa, sin que se anule lo actuado.
La función conciliadora seguía siendo ejercida por
los jueces de paz pero, debido a que los municipios no habían
sido aún reinstaurados, en 1855 el presidente Ramón Castilla
emitió un Decreto disponiendo que, transitoriamente, los
jueces de paz sean nombrados por los prefectos a propuesta
de las Cortes respectivas, con lo cual los jueces de paz se
mantenían dentro de la estructura formal del Poder Judicial,
pero en el nivel más bajo. En este sentido, la noción de
revisabilidad de los fallos del Juez de inferior jerarquía por
parte del superior sufrió distorsiones, ya que esta lógica no
pudo ser aplicada a las soluciones obtenidas por acuerdo
conciliatorio entre las partes, dado que la disconformidad de
los involucrados suponía ausencia de solución, no existiendo
así fallo alguno que revisar. Pero por otro lado, el Juez de paz
remonta su condición de inferior jerárquico en el ejercicio de
su función conciliadora y de prevención ya que se le
consideraba como una función distinta a la judicial, con
suficientes elementos para resolver un litigio a través del uso
del sentido común.
4.2.3. Código de Procedimientos Civiles de 1912.
Hasta 1912, pues, existió en el Perú una forma de conciliación
que tuvo las siguientes características: Previa, Obligatoria y
ante Juez Especializado, llamado de Paz, no ante el Juez del
litigio. Posteriormente, el Código de Procedimientos Civiles,
aprobado por Ley No. 1510 del 15 de diciembre de 1911 y
vigente desde el 28 de Julio de 1912 no reguló la conciliación
previa, es más, suprime la conciliación extrajudicial como
diligencia preparatoria, encontrando la justificación de este
accionar en la exposición de motivos de dicho Código la que
se señalaba que "la experiencia ha comprobado la ineficacia
de la conciliación como diligencia anterior a toda demanda. El
Comité no la suprime absolutamente: en el Proyecto de Ley
Orgánica la establece con carácter de facultativa, para que los
Jueces la intenten, cuando por la naturaleza de la causa y las
circunstancias del proceso, crean factible un avenimiento
entre los interesados (...) difícilmente apreciará el Juez la
conveniencia de una tentativa de conciliación antes que la
demanda haya sido contestada y de que el desarrollo del
pleito le haya dado a conocer la calidad de los litigantes, los
antecedentes de la causa y las probabilidades de obtener el
arreglo. Por eso, el derecho de convocar la conciliación, que
debe ser exclusiva del Juez de la causa, no de los Jueces de
Paz, puede ejercitarse en cualquier estado del juicio y no
precisamente antes de proveer la demanda, y en tal
concepto, la conciliación deja de pertenecer al número de
diligencias preparatorias".
El silencio respecto a la conciliación previa supuso una
pérdida importante para la justicia de paz, porque desde
entonces se redujo a la escala más baja del Poder Judicial,
competente sólo para conocer problemas de mínima cuantía,
y que por Ley Nº 4871 del 3 de enero de 1924, se estableció
que la judicatura de paz de Lima fuera ejercida por letrados,
haciéndose extensiva al Callao y a las capitales de
departamento en setiembre del mismo año, con lo se dividió a
la justicia de paz en letrada y no letrada, la primera
estrechamente vinculada al Poder Judicial a partir de su
incorporación en una jerarquía ligeramente superior y
compartiendo con los demás jueces la característica de ser
abogados; siendo que los jueces de paz no letrados se
convierten en el nivel más bajo del Poder Judicial, ligándose a
las clases más pobres.
Será a partir de 1912 que, según lo manifestado por el
artículo 103º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que
señalaba que "los jueces de primera instancia están
facultados para ordenar un comparendo en cualquier estado
del juicio y procurar por este medio la conciliación de las
partes", que la conciliación se vuelve procesal (dentro del
proceso), facultativa (cuando la pedía el Juez o las partes, lo
que ya debía considerarse como una situación extraña dentro
de la lógica procesal de entonces), ante el Juez del litigio y, en
cualquier momento del proceso. Con criterio similar, fue
regulada la conciliación en las posteriores Leyes Orgánicas del
Poder Judicial de 1963 y 1992, como una facultad del Juez de
la causa .
4.2.4. Código Procesal Civil de 1993.
A diferencia de su antecesor de 1912, el Código Procesal Civil
de 1993 sí regula la institución de la conciliación pero con el
carácter de ser una audiencia obligatoria que debe realizar el
Juez al interior del proceso, perdiendo su carácter de pre-
procesal. Con su puesta en vigencia se ha establecido la
conciliación procesal en el Perú con las siguientes
características: Es procesal (dentro del proceso); Es
obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso; Se hace ante
el Juez del litigio; y, se hace en la audiencia respectiva o en
cualquier momento posterior del proceso, a pedido del Juez o
de las partes.
Esta forma de conciliación llamada procesal está normada,
básicamente, en dos partes del Código Procesal Civil, a saber:
- La primera parte se remite a considerarla como una de las
formas especiales de conclusión del proceso (junto con el
allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el
desistimiento -de la acción y de la pretensión- y el abandono),
y regulándola como tal en los artículos 323º al 329º que se
encuentran en el Capítulo I sobre Conciliación, Título IX,
Formas Especiales de conclusión del proceso, Sección Tercera
sobre Actividad Procesal, del Libro I sobre Justicia Civil.
Por lo regulado en los artículos mencionados, las partes
pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado
del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en
segunda instancia, recurriendo para ello ante el Juez del
proceso en la audiencia respectiva, o en la que éste convoque
de oficio o cuando lo soliciten las partes para tal efecto,
siendo que el Juez no es pasible de ser recusado por las
manifestaciones que pudiera formular en la audiencia de
conciliación. Por otro lado, solamente será aprobada la
conciliación que tratesobre derechos disponibles siempre que
el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en
litigio, con lo que se concluye el proceso con el mismo efecto
de una sentencia en el sentido de tener autoridad de cosa
juzgada, existiendo la posibilidad de realizar conciliaciones
parciales, en cuyo caso se continuará el proceso respecto de
las pretensiones o de las personas no afectadas.
Es importante recalcar que, según la regulación contenida en
el artículo 326º del Código adjetivo, el Juez escuchará las
razones que se expongan y de inmediato está obligado a
proponer una fórmula de conciliación que su prudente arbitrio
le aconseje, y si esta fórmula fuese aceptada por las partes,
se deberá anotar en el Libro de Conciliaciones del Juzgado,
dejándose constancia en el expediente; pero si esta no es
aceptada, entonces se deberá extender un acta
describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además
la parte que no prestó su conformidad a la misma. El asunto
adicional radica en el hecho que, si la sentencia otorga igual o
menor derecho que el que se propuso en la conciliación y fue
rechazado, se le impone al que lo rechazó una multa no
menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal, salvo que se trate de procesos de alimentos, en
cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al monto
demandado y al que se ordena pagar en sentencia.
- La segunda parte, dentro de la etapa postulatoria del
proceso, se encuentra regulada en los artículos 468º y
siguientes que se encuentran en el Título VI sobre Audiencia
Conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos y
saneamiento probatorio, dentro de la Sección IV (Postulación
del proceso) del Libro I (Justicia Civil) del mismo Código.
Señala el Código Procesal que, una vez expedido el auto que
declara saneado el proceso o subsanados los defectos
advertidos, el Juez fija día y hora para la realización de la
audiencia conciliatoria, con el fin de propiciar la conciliación
entre las partes, con lo cual pueden ocurrir dos situaciones; Si
hay acuerdo conciliatorio, el Juez deberá especificar
cuidadosamente el contenido del acuerdo y el acta que se
suscriba deberá ser debidamente firmada por los
intervinientes adquiriendo el mismo valor que una sentencia
con autoridad de cosa juzgada, se concluye el proceso
evitándose la expedición de sentencia, pero solucionando la
controversia de manera definitiva, siendo que los derechos
que de allí emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o
inscritos con el sólo mérito de la copia certificada del acta. Si
no hay acuerdo, el Juez, con lo expuesto por las partes,
procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en
especial, los que van a ser materia de prueba, ordenando
luego la actuación de los medios probatorios y la continuación
del proceso.
4.3. A nivel Legislativo
4.3.1. Los Proyectos de Ley Nº 2565/96-CR y 2581-
96-CR
La Ley de Conciliación Nº 26872 surgió a raíz de los Proyectos
de Ley Nº 2565/96-CR y 2581/96-CR propuestos el primero
por los señores congresistas doctores Jorge Muñiz Siches,
Jorge Avendaño Valdez y la doctora Lourdes Flores Nano, y el
segundo por el doctor Óscar Medelius Rodríguez y que dieron
origen a un texto sustitutorio aprobado en el dictamen en
mayoría de la Comisión de Justicia y debatido en la décimo
primera (sic) sesión vespertina del día jueves 11 de setiembre
de 1997.
Los aspectos más importantes del Proyecto Nº 2565/96-CR
radicaban en el hecho de fundamentar a la conciliación en el
principio de la autonomía de la voluntad, además de
enumerar los principios éticos en los que reposaba (equidad
veracidad, buena fe, confidencialidad, legalidad, celeridad y
economía procesal). Por otro lado, la conciliación debía
realizarse de manera obligatoria previa al inicio de un proceso
judicial en los Centros de Conciliación creados especialmente
para tal fin y sobre aquellas controversias que se configuraran
en pretensiones sobre derechos disponibles, siendo el caso
que, de llegarse a un acuerdo, el acta que los contiene era
susceptible de ser ejecutada en caso de incumplimiento a
través del procedimiento de ejecución de resoluciones
judiciales.
Otro aspecto importante de este proyecto de ley se
encontraba en el hecho de que el conciliador podía proponer
fórmulas conciliatorias no obligatorias, a la vez que se
señalaba que la creación y supervisión de los Centros de
Conciliación dependía del Ministerio de Justicia a la vez que se
contemplaba la creación de la Junta Nacional de Centros de
Conciliación como una persona jurídica que agrupaba a los
Centros de Conciliación.
Por su parte, el Proyecto Nº 2581/96-CR mencionaba que el
ámbito de aplicación de la conciliación estaba dado por las
controversias determinadas o determinables respecto de las
cuales las partes tuvieran facultad de libre disposición, siendo
un procedimiento de carácter obligatorio antes de acudir al
Poder Judicial, salvo en el caso de procesos cautelares y
ejecutivos. Por otro lado, las partes podían optar por solicitarla
ante el Poder Judicial o ante los Centros de Conciliación,
diciéndose que el conciliador debía ser abogado. Los
eventuales acuerdos constarían en un Acta a la cual se le
daba el efecto de cosa juzgada, previo a lo cual debían ser
homologadas ante el Juez de Paz Letrado competente.
Los autores de ambos Proyectos de Ley propusieron un texto
sustitutorio, el cual presentaba como principales
características el hecho de definir a la conciliación como un
mecanismo alternativo de resolución de conflictos, basado en
el principio de la autonomía de la voluntad y con carácter
obligatorio previo al proceso judicial. Asimismo, este
procedimiento debía realizarse siguiendo los principios éticos
de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad,
imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y economía;
debiendo ser materia de conciliación las pretensiones
determinadas o determinables sobre derechos disponibles de
las partes.
Asimismo, se establecía la posibilidad de elegir conciliar entre
un Centro de Conciliación o el Poder Judicial, para lo cual el
procedimiento era único para conciliar ante cualquiera de
ellos, siendo que la audiencia de conciliación era una sola
pero comprendía la posibilidad de realizarla en varias
sesiones, con la única condición de que la concurrencia a
esta audiencia era personal, salvo las excepciones previstas
por ley para actuar a través de representantes legales.
Por otro lado, el conciliador podía ser o no ser abogado, para
lo cual los Centros de conciliación debían tener un soporte
profesional multidisciplinario. En el caso de las actas de
conciliación con acuerdo, estas podían ser reclamadas as
través del procedimiento de ejecución de resoluciones
judiciales, eliminándose de esta manera el proceso de
homologación de actas ante los Juzgados de Paz Letrados.
Finalmente, en cuanto a la supervisión y aprobación de los
Centros de Conciliación, recaía en el Ministerio de Justicia, y
se establecía a la Junta Nacional de Centros de Conciliación
como el ente que agrupaba a dichos centros.
4.3.2. Ley Nº 26872, de Conciliación (Extrajudicial)
En noviembre de 1997 entró en vigencia la Ley N°26872, Ley
de Conciliación, que fue reglamentada en enero de 1998
mediante Decreto Supremo N° 001-98-JUS. De conformidad
con lo prescrito en esos instrumentos, la Conciliación
Extrajudicial se desarrolla previa a la presentación de
cualquier demanda ante el Poder Judicial, fijándose en un
primer momento que sería requisito de procedibilidad
(finalmente se modificó el texto de la ley señalando que es
requisito de admisibilidad) para todas las demandas que
versen sobre materias conciliables a presentarse a nivel
nacional, a partir del 14 de enero del año 2000, plazo que fue
prorrogado en un primer momento hasta el 14 de enero del
año 2001 por Ley N° 27212 de fecha 09 de diciembre de 1999
y luego por Ley Nº 27398 hasta el 01 de marzo del 2001
únicamente para los distritos conciliatorios de Lima y Callao; A
excepción de los distritos conciliatorios de las provincias de
Arequipa y Trujillo así como en el distrito judicial del Cono
Norte de Lima, en donde por Decreto Supremo Nº 007-2000-
JUS de fecha 21 de setiembre del 2000 se implementó el Plan
Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial a
partir del 02 de noviembre del 2000, siendo obligatorio para
las partes acudir a un Centro de Conciliación para buscar
solución total o parcial a su conflicto o controversia antes de
acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela efectiva, en los
casos que se trate de pretensiones determinadas o
determinables que versen sobre derechos disponibles,
excluyéndose temporalmente los temas de derecho familiar y
laboral .
Así, la conciliación seguirá teniendo el carácter de estar
suspendida en su obligatoriedad (facultativa en la práctica) en
los demás distritos conciliatorios hasta que su obligatoriedad
se implemente progresivamente por parte del Ministerio de
Justicia teniendo en cuenta el número de Centros de
Conciliación y de Conciliadores acreditados.
Sus características son las siguientes: Es previa a la
instauración de un proceso al ser requisito de admisibilidad;
Es obligatoria; y se realiza con la participación de un
conciliador, en un Centro de Conciliación, o en un Juzgado de
Paz Letrado. Con esta forma de conciliación se evita el litigio.
La Ley N°26872 declara de interés nacional la
institucionalización y desarrollo de la conciliación como
mecanismo alternativo de solución de conflictos, señalando
que la conciliación propicia una cultura de paz. Estos
propósitos coinciden plenamente con los fines del proceso
judicial. Así, el Código Procesal Civil señala que el Juez deberá
atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas
con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos
sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz
social en justicia. Vemos que existe un objetivo común por
parte de la administración de justicia y los medios alternativos
o complementarios de resolución de conflictos, esto es, la paz
social, formando una nueva mentalidad en la ciudadanía,
intentando que ella opte por preferir la solución y la
prevención del conflicto antes que litigar y generar
confrontaciones que perturben la armonía social.
Estas dos formas de conciliación (la procesal y la extrajudicial)
tienen sus propias vías y sus propios procedimientos lo cual
está expresado en la sétima disposición complementaria,
transitoria y final de la Ley de Conciliación al señalar que "el
procedimiento de conciliación creado en ella se realiza de
modo independiente de aquel que regula el Código Procesal
Civil". Asimismo, el tercer párrafo del Art. 1° del Reglamento
de la Ley de Conciliación indica que la conciliación procesal
está regulada por el Código Procesal Civil.
Centro de Conciliación Extrajudicial Rhoditas
Centros De Conciliación Extrajudicial
Calle Colón, 306 , Chiclayo - Lambayeque
Website
www.conciliacionrhodhas.com
Ver Catálogo
Autorizado por el Ministerio de Justicia mediante resolución Nº
RD-049-2013-JUS/DGDP-DCMA.
Mediar
Centros De Conciliación Extrajudicial
Elías Aguirre, 748 - Of. 401, Chiclayo – Lambayeque.
Centro de Conciliación Pacifico – Chiclayo
Dirección Legal: Cal. Maria Izaga Nro. 957 Centro
Distrito / Ciudad: Chiclayo
Provincia: Chiclayo
Departamento: Lambayeque.
Centro De Conciliación de La Cámara de Comercio y
Producción de Lambayeque.
Dirección Legal: A.v, Balta Nro. 506 – 4to piso.
Distrito / Ciudad: Chiclayo
Provincia: Chiclayo
Departamento: Lambayeque.
GRÁFICO
EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN EL
PERÚ
Const. de Cadiz
1812
1823
1826
1828
1836
1852
Código de Procedimient
osCiviles de
Santa CruzConstituc.
Políticadel Perú
Cód. Enjuiciamiento
s en Materia
Civil
1997
1912
1993
Cód. de Procedimientos
Civiles
Cód. Procesal
Civil
Ley de Conciliación
Nº 26872
Pre procesa
l
Pre procesa
l
Intra Proceso
(C) M. Pinedo A., Lima, 2004
Obligatoria
Facultativa
Obligatoria
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LA VISION ACTUAL DE LA CONCILIACION EN EL PERU
ENTENDIENDO LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL
Conciliación es un mecanismo alternativo de resolución de
conflictos mediante la cual dos o más partes que tienen
intereses o sentimientos encontrados acuden a un Centro de
conciliación a fin de que en dicha institución una tercera
persona, con conocimientos en facilitación de la comunicación
pueda pues ayudarles a solucionarles el mismo, procurando
ambos salir ganadores del mismo.
Guillermo Cabanellas nos dice; que “La conciliación es la
avenencia de las partes en un proceso judicial, previo a la
iniciación de un juicio. El acto de conciliación, que también se
denomina juicio de conciliación, (v.e.v) procura la transigencia
de las partes, con el objeto de evitar el pleito que una de ellas
quiere entablar. No es en realidad un juicio sino o un acto, y el
resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las
partes se avienen; en el segundo, cada una de las ellas queda
en libertad para iniciar las acciones que se correspondan.
Su efectos son, en caso de avenirse las partes, los mismos de
una sentencia, y en este sentido puede pedirse judicialmente
la ejecución de lo convenido. ( ) Como lo manifiesta
Cabanellas, Guillermo. En su DICCIONARIO DE DERECHO
USUAL.
6.1. ACTO DE CONCILIACION: Comparecencia de las partes o
los interesados, presuntos litigantes, ante el conciliador extra
judicial, con la finalidad de evitar un proceso, juicio o litigio
judicial, (o la prosecución del iniciado sin el cumplimiento de
ese trámite procesal previo), mediante fórmulas amistosas y
de avenencia, he incluso con el desistimiento de quien ha
adoptado la iniciativa o la aceptación del requerido, que
encuentran en el acuerdo solemne un sustituto de la decisión
judicial, con la fuerza de un documento solemne.
CABANELLAS, GUILLERMO, manifestando las ventajas y
desventajas cita a MAYNARD, con su clásica frase “Mas vale
un mal acuerdo que un buen juicio”, la que según el seria
aplicable a la conciliación.
6.2. HOMBRE BUENO.- Persona conocido en España como el
conciliador Individuo del estado llano. Ciudadano mayor de
edad, que se considera con honradez y bondad suficientes
para los actos de la vida civil. Mediador en los actos de
conciliación.
La Ley de Enjuiciamiento Civil Español permite que los
abogados o procuradores asistan a los actos de conciliación
con el carácter de hombre bueno. ( )
En la historia peruana se puede encontrar en la primera
constitución del Perú, la conciliación Extrajudicial, de manera
obligatoria, y esa era la tónica de todas las legislaciones que
recientemente se había emancipado e independizado del
yugo español, estos en las leyes de indias tenía pues
establecido el llamado Juicio de Conciliación, una copia tardía
de estas institución lo podemos ver en Cuba( ).
6.3. REQUISITO PREJUDICIAL: La conciliación, en el Perú es
un requisito de admisibilidad, para todo tipo de procesos
civiles patrimoniales que versen sobre derechos disponibles,
ello implica que para todo tipo de procesos a iniciarse
actualmente está en un plan piloto en los distritos judiciales
de Arequipa, Trujillo, y Cono Norte de Lima así como desde el
01 de Marzo del presente año en el Distrito Judicial de Lima.
6.4. CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACION: Son
características relevantes de este mecanismo alternativo de
resolución de conflictos entre otros:
MINIMA ONEROSIDAD.- El costo del proceso conciliatorio es
inferior a los procesos judiciales.
CELERIDAD PROCESAL.- Es sumamente rápido, si existe
convenio de ambas partes se puede culminar en cuestión de
días.
EJECUTABILIDAD.- El Acta de Conciliación, tiene el carácter
de sentencia, los mismos efectos que la sentencia y
consecuentemente en su incumplimiento se puede solicitar la
ejecución judicial de dichos acuerdos.
CONSENSUALIDAD.- La conciliación es netamente
voluntario, no puede haber acuerdos sino existe acuerdo
consensual entre ambas partes.
CONFIDENCIALIDAD.- Los temas que se tratan son
únicamente de conocimiento de ambas partes, el conciliador
ni las partes pueden poner en conocimiento de terceros lo
dicho en la audiencia, ni sirve de prueba todo lo tratado en la
audiencia, más aun no pueden aparecer en el acta, en la cual
solo se expresara los acuerdos arribados.
SE REALIZA EN UN AMBIENTE NO ADVERSARIAL.- A
diferencia de los procesos de conciliación intra procesal, en la
cual las partes ya sean despotricado tanto en la demanda
como en la contestación de la misma, en la conciliación pre
procesal, no existe dicho ambiente, y la que primara será la
no adversarialidad, y uno de las finalidades es que luego del
procedimiento conciliatorio sean, continúen siendo amigos.
INTERVENCIÓN DE UN TERCERO: CONCILIADOR.- Todos
coincidimos que es un Mecanismo Alternativo de Solución de
Conflictos, en la cual existe la participación plena de un
tercero denominado CONCILIADOR, como un facilitador de la
comunicación, sin embargo dicha participación no implica que
este Mecanismos se convierta en un Hetero compositivo,
sigue siendo en esencia una un mecanismo auto compositivo.
6.5. TÉCNICAS DE CONCILIACION Y MEDIACION
Técnicas son; Tanto el conjunto o serie de procedimientos,
recursos y medios, de acción de un arte como la pericia,
destreza, o habilidad para valerse de tales factores o
elementos. Guillermo Cabanellas, Op. Cit. Pag.661.
Conjunto de procedimientos y de recursos de que se sirve una
ciencia o un arte. Pericia o habilidad para usar esos
procedimientos y recursos. Diccionario de la Lengua Española
Espasa Calpe, Madrid 1970.
Valiéndonos de dicha concepción podremos manifestar que en
esta parte se verán las formas como haciendo uso de nuestras
habilidades, nuestras destrezas, nuestros conocimientos
adquiridos durante nuestras vidas, enfrentaremos un proceso
de conciliación, ya no como un simple pragmático sino como
peritos, expertos, en una rama del conocimiento humano, el
conflicto y una forma de dar fin a la controversia, la
conciliación.
LA MEDIACION Y LA CONCILIACIÓN: Cuando a partir del
medio siglo pasado se empieza estudiar los ADRs, estas
empiezan a calar en la conciencia de las sociedades que veían
la justicia como lenta, costosa, injusta, burocrática, inmoral,
corrupta etc. Esa idea empieza a germinar en América latina,
en nuestro país se incluye dentro del Código Procesal Civil de
1993, ( ) ( ) una etapa de la Audiencia de Conciliación, ( ) la
que debía de realizarse necesariamente. En 1995 en
Argentina se da la Ley de Mediación, y al año siguiente 1996,
luego de discusión doctrinaria sobre si la institución debería
de ser mediación o conciliación, se instituye la “mediación y
conciliación en lo laboral”.
En la mediación, que se ejerce mediante Abogados, el papel
del Tercero es menos dinámico que el conciliador, siendo mas
las características que lo asemejan que los diferencien, como
la validez de instrumento como requisito de admisibilidad de
demandas, la de ser instrumento de ejecución en caso de
haber acuerdo extrajudicial etc.
6.6. PROCEDIMIENTO DE CONCILIACION:
A.- ACTOS PREVIOS.-
REVISAR SOLICITUD DE CONCILIACIÓN.- Una vez que es
presentada la solicitud de conciliación por las partes, el
conciliador debe de conocer detalladamente las controversias
que se han puesto en su conocimiento y los extremos de
dichos conflictos, las partes que concurrirán a la audiencia,
puede ser apoderado y la relación que tiene con el
poderdante.
Verificar la posibilidad de entrevistarse con ambas partes por
separado previo a la audiencia, la entrevista personal previo
implica el conocer a las partes y la personalidad que irradia
cada uno, tanto psicológica como físicamente, su carácter, su
personalidad, su actitud frente a la conciliación. La
oportunidad será también propicia para la tomar confianza
con cada uno de ellos, la confianza que deben tener cada una
de las partes con el conciliador es muy importante, ya que
posibilitara la comunicación fluida en el acto de conciliación.
Antes de las modificatorias legales, en casos de conflictos de
Violencia Familiar, de conformidad con lo prescrito por el
artículo 23 del Reglamento de la Ley de Conciliación D.S. 001-
98-JUS, antes de iniciarse el proceso conciliatorio debería de
verificarse una reunión con cada uno, a efecto de verificar la
conveniencia o no de efectivizar la audiencia, dado que
existen problemas de violencia familiar que continúan, y nada
raro sería que en la mesa de conciliación exista violencia
física o moral, lo cual nunca debe de permitirse ni hacerse
propicio.
Información de todos los derechos que tiene la parte
agraviada; respecto de los derechos que tiene, (uso de
apoderados para ciertos actos, la suspensión, poner en
conocimiento del conciliador las presiones directas o
indirectas, el proceso conciliatorio el derecho al caucus.
Cuidar y velar por la seguridad del/la víctima, frente a posibles
agresiones físicas o psicológicas en todo momento, antes,
durante y después del proceso conciliatorio, en caso de
amenazas, etc. debe minimizarse los riesgos de reiteración de
la violencia.
Se debe de promover la adopción de medidas de seguridad y
de protección a favor del agraviado, la intervención de la
Policía Nacional del Perú, o la solicitud de las garantías
personales o ante la comisaría del Sector o ante la sub-
prefectura de la provincia o de la región, en los casos en las
que fuera necesario.
Garantizar la libertad de acción del/la agraviado en la
audiencia, el conciliador debe de verificar que en todo el
proceso de conciliación no exista ningún tipo de violencia y si
apareciese violencia de alguna de las partes, debe de
suspender hasta que se garantice la ausencia de la violencia
en el acto de conciliación.
Verificar el estado emocional de las partes, pues en el acto de
conciliación debe de haber situaciones, actitudes, condiciones
propicias a conciliar, a ceder posiciones, ello depende del
estado anímico de las personas.
Reunión con asesores, existe ocasiones en los cuales las
partes ceden hasta su capacidad de decisión a sus asesores,
en caso de personas muy dependientes a los padres o
similares, por lo cual es necesario convencer de las bondades
y los beneficios de la conciliación a dichos asesores, pues
serán quienes al final orienten la decisión a adoptar por las
partes.
Estado emocional del conciliador para la audiencia, el
conciliador debe estar con energía muy positiva, muy
optimista de la posibilidad de arribar a una conciliación,
entregado a la conciliación, y tratar de contagiar esa
animosidad a cada una de las partes a fin de culminar el
procedimiento en un acto de conciliación.
PREPARACIÓN DEL AMBIENTE.- El lugar donde se llevará
efecto debe estar acorde a las circunstancias del propósito del
procedimiento conciliatorio, el ambiente será poco propicio si
está pintado con colores fuertes, agresivos, chillantes, será
mejor si tenemos colores suaves que inviten a la paz, a la
tranquilidad, al sosiego.
La decoración de la Sala de Audiencias será muy adusto,
recomendable con contenido conciliatorio o similar, ya con
figuras o imágenes poco serios, (posters, panel de la revista
play boy etc), se dará otra impresión a los conciliantes.
Si existe música en la Sala de recepción esta deberá de
adecuarse a la finalidad de todo el procedimiento
conciliatorio, la música deberá de ser calmada, suave, que
inspire meditación, reflexión, y contrariamente todo música
estridente, bulliciosa, o que contengan letras de conflictos
familiares que irrite más el ánimo de los conciliantes, más si
se trata de un conflicto familiar la materia de la conciliación.
El ambiente debe de contagiar tranquilidad, serenidad, calma,
pues con dichas actitudes serán mucho más factibles arribar a
un acto final conciliatorio.
CONOCIMIENTO PREVIO DEL ASUNTO Y CONSULTA DE CASOS:
El conciliador debe de haber estudiado previamente todos los
documentos que hayan sido presentados por las partes para
sustentar su solicitud de conciliación y otros que con
posterioridad hayan sido alcanzados al Centro de Conciliación,
y si tiene preguntas o dudas respecto del carácter probatorio
o jurídico de algún o algunos instrumentos alcanzados como
anexos, deberá de haberlo consultado previamente con el
abogado o el auxiliar profesional pertinente de manera previa
a la audiencia.
Es necesario que el conciliador tenga claro cuáles de las
materias propuesta o solicitadas, o temas que podrían surgir
en el trascurso del procedimiento de conciliación son
conciliable son o no, disponibles o no, en caso de liquidación
de sociedad de gananciales, es posible que aparezca un
conflicto de impugnación de paternidad, ello no puede ser
conciliado ante un Centro de Conciliación, por lo cual el
conciliador debe de poner en conocimiento de ello
debidamente fundamentado a las partes.
B.- INTRODUCCIÓN O MONOLOGO “ROMPIENDO EL
HIELO”.- Es la disertación inicial de apertura que realiza el
conciliador, siempre tiene que ser el conciliador en uso del
papel que le toca jugar, no puede nunca ser una de las partes,
por muy poder económico, social, militar o similar que tuviera.
El conciliador es el Director del procedimiento de Conciliación,
y dicho papel no puede ser delegado a ninguna de las partes
o a un asesor presente en la sala de audiencias, de allí la
importancia del papel que le es destinado.
Se tiene que explicar las ventajas del proceso conciliatorio de
acta de conciliación en sí, del valor que la ley le da, la
economía del proceso, lo abreviado del mismo, la
conservación de la amistad, de la vecindad, de familiaridad,
las relaciones cordiales etc.
Las Reglas que deben de seguirse en el proceso, quien deberá
de hablar primero, luego quien, el derecho al caucus en
cualquier momento, el derecho las réplicas a las duplicas o
contrarréplicas, y el tiempo que se le otorgara a cada parte
para hacer uso de este derecho, las limitaciones la
conversación cordial, amical, no adversa rial, delimitar la
conducta del conciliador así como de las partes, en el
procedimiento de conciliación.
Recibir personalmente a las partes en sala de recepción, aquí
la norma prescribe dos ambientes, sin embargo es necesario
tres ambientes, que es una sala de espera, una sala de
audiencias y una el privado, y la recepción debe de realizarse
en la sala de espera, y saludar del más próximo al más lejano
a todos con la misma efusividad, se debe de tener en
consideración que el acto más mínimo de mayor atención
puede ser tomado por la otra parte como una muestra de
imparcialidad, lo cual evidentemente frenará todos los
esfuerzos que se realicen en arribar a un acuerdo
conciliatorio.
De allí debe de proceder el conciliador a presentarse a las
partes, primero al centro de conciliación a la cual representa,
y luego a sí mismo en su calidad de conciliador pudiendo
hacer referencia a su acreditación ante el Ministerio de
Justicia a la experiencia en conciliación y demás aspectos
singulares que conlleven a dar confiabilidad a las partes en el
acto conciliatorio. Las partes deberán entender que su
problema será apoyado por una persona capaz y con la
debida capacitación.
De igual modo debe de presentar a las partes, sino se
conocen uno después del otro, la mejor forma es presentando
primero a la parte que ha solicitado la conciliación y luego a la
parte invitada, y a los asesores sin prestarle demasiada
importancia.
Se debe de preguntar por la comodidad de las partes, si algo
les incomoda, (aire acondicionado, ventiladores etc.,), y si
desean un té, un café o una soda etc.
Llega el momento de Romper el Hielo, de la comunicación,
aquí el papel del conciliador empieza ser determinante como
facilitador de la comunicación en prosecución del acto
conciliatorio, debe dar la fluidez a la comunicación entre las
partes.
CREACIÓN DE LA EMPATIA.- El conciliador debe de buscar
que la conversación que se tendrá sea uno amical, cordial,
como si fueran tres amigos en una conversación común, pero
en la cual darán solución a uno o varios conflictos de intereses
que les aqueja.
El conciliador debe de dar seguridad y confianza a las partes
de su actuación en el proceso conciliatorio, dar muestra de
que está lo suficientemente capacitado como para dirigir y
hacer concluir de manera satisfactoria el proceso de
conciliación.
El conciliador debe de invocar por la solución al conflicto de
intereses, debe de demostrar y hacer ver que la solución
extrajudicial a dicho conflicto les será mucho más beneficioso
a ambas partes respecto de un proceso judicial, el tiempo que
se pierde, el dinero que se pierde, la ejecutabilidad del
acuerdo que se suscribe y demás beneficios, invoca del
mismo modo a efecto de que dejen de lado conductas
inapropiadas para el proceso conciliatorio, situaciones
extremos, aspiraciones ultras, maximalistas, se trata de dar y
de recibir, de mutuas concesiones en bien de ambos.
Se debe de igual modo hacer de conocimiento de las partes
que el acta que se suscriba al finalizar el proceso de
conciliación, tiene plena validez legal, similar a la de una
sentencia judicial, y los derechos que allí se han reconocido o
transado tendrán plena validez y deben de ser ejecutados
conforme a lo conciliado, dado que en caso de incumplimiento
la parte cuya inejecución le perjudica puede pedir al poder
judicial la ejecución del mismo, en un procesos de ejecución
de resoluciones judiciales.
De igual modo se debe de brindar información a las partes
sobre la ejecutabilidad de los acuerdos arribados, en caso de
incumplimiento bastará demostrar dicha condición con copia
del acuerdo conciliatorio.
C. EXPOSICION DE HECHOS CONTROVERTIDOS –
IDENTIFICACIÓN DE HECHOS CONTROVERTIDOS.- Es la
comunicación de las partes, es la conversación, discusión,
debate de las partes, el conciliador, las consultas a sus
respectivos asesores, todo este proceso como ya advertimos
será dirigido por el conciliador, es hasta cierto punto el
director del proceso conciliatorio, no obstante que su papel es
de simple facilitador de la comunicación, haciendo uso de las
diversas técnicas que crea por conveniente para hacer un
ambiente propicio para la conciliación.
Aquí es imprescindible que las partes puedan sentir una
EMPATIA para con el CONCILIADOR, y viceversa, que facilitará
una comunicación fluida y efectiva, comunicación necesaria
para la solución del problema, dicha empatía no es sentir
SIMPATIA por una o ambas partes, no es lo simpático que el
conciliador debe ser ante las partes, ni lo parasimpático o
ANTIPATICO, lo cual será mucho más fácil, la empatía implica
que las partes como el conciliador entiendan los mismo
respecto de la controversia a solucionar y sienta que es
necesidad de ambos dar una solución a su conflicto de
intereses.
El conciliador, debe de escuchar con toda la atención posible
la versión de cada una de las partes, con el interés que el
conflicto sea merecedor, por cada una de las versiones, y
deberá de realizar los apuntes necesarios, hacer una
clasificación de las informaciones con relevancia para el
proceso y para el conciliador y sumariar, hacer un resumen de
lo versado por las partes.
En este momento el conciliador debe de realizar todas las
indagaciones y averiguaciones sobre el real intereses de las
partes respecto de la controversia, los basamentos y
fundamentaciones que realiza cada parte, intereses
disociantes e intereses conjuntos.
El conciliador podrá realizar todo tipo de preguntas tendientes
a esclarecer los aspectos que a criterio del conciliador deban
de ser ampliados para los fines de la conciliación. Podrá
realizar preguntas lineales, estratégicas, circulares, reflexivas
etc. con la finalidad de conciliar.
En este momento también se verificará ciertas situaciones
emocionales de las partes que podrán ir desde negativos
(intención de nunca perdonar, llantos, emociones negativas)
hasta los positivos (risas, alegrías, reconciliaciones,
concordancias, reencuentros, reunificaciones etc). Dichas
conductas propias de un proceso negocial deben de ser
reducidas, bajar los temperamentos, superar las trabas y
obstáculos puestas por estas conductas. Aquí se podrá dar
lugar a las audiencias privadas.
EL CAUCUS.- Es la entrevista privada que tiene el conciliador
con cada uno de los conciliantes o partes, esta debe de
realizarse en otro habiente diferente a la Sala de Audiencias, y
se deberá de tomar las medidas necesarias a efecto de que
no exista una continuidad auditiva entre la Sala de Audiencia
en la cual permanecerá el otro conciliante y el ambiente del
Caucus o privado, pues toda conversación que se tenga en el
caucus no debe de ser de conocimiento de la otra parte, ni
por medio del conciliador en la sala de audiencia y durante el
proceso de la misma. Se podrá tener la reunión
conjuntamente con el asesor o únicamente con la partes
conciliantes.
Esta etapa terminará con la plena identificación de la
controversia, del conflicto de intereses y el grado de
disociación entre las partes, se tendrá determinado de
manera muy clara los intereses reales de cada parte, y de las
personas que están indirectamente relacionadas con dicho
conflicto, y se iniciará el proceso de búsqueda de soluciones.
D.- PROCESO DE APARICION DE MULTIPLES FORMAS DE
SOLUCION, LLUVIAS DE IDEAS, Y LA INTENCION DE
CONCILIAR: En esta etapa del proceso las partes empezaran
por la propuesta inicial trabajada generalmente
unilateralmente con intervención de sus familiares, asesores,
consejeros, abogados etc. Esa propuesta inicial, variará en
cuanto se escuche la propuesta de la otra parte,
modificándola, aceptándola parcialmente, sujetándola a una
condición o requisito previo etc, generalmente se pude
verificar:
PRIMERA LECTURA DIRECTA DE LA POSICION DE LAS
PARTES.- Aquí en primera versión las partes ofrecerán los
agravios que son objeto, los conflictos reales y actuales o los
futuros o potenciales que les ha llevado al centro de
conciliación, y generalmente cada parte acude con un
planteamiento de solución, con lo cual casi siempre terminan
su alocución.
Este será el momento para determinar los conflictos, o las
controversias que se tiene al frente, no obstante tener ya
conocimiento desde la presentación de la solicitud de
conciliación si embargo no siempre lo escrito grafica las
verdaderas dimensiones del conflicto.
En primer momento, la propuesta de solución de cada parte
versarán sobre las propuestas iniciales, maximalistas, al haber
sido trabajado en casa, las propuestas tendrán un grado
superlativo, las que generalmente no siempre se efectivizan
en el proceso de negociación, conciliación o mediación, en
este primer esbozo parcial las partes habrán tenido cierta
intervención los asesores si es que las partes han optado por
tener.
SEGUNDA LECTURA.- Como se va desarrollando el proceso
de resolución del conflicto específico, las posiciones en
atención a lo discutido en la audiencia, en virtud de lo que se
está discutiendo van variando en relación directa con la
capacidad negociadora de cada parte, se propondrá varias
fórmulas de solución al conflicto, la posición de las partes
podrán acercarse entre sí un poco más, ya nacen atisbos
reales de solución a la controversia de intereses.
La serie de soluciones virtuales que se presentan en esta
etapa son como una madera formada para ser tallada en
proceso de modelación, del cual sólo la solución final a la
controversia será el tallado final.
– El conciliador deberá de promover la participación activa de
las partes a efecto de que proponga formas de solución
creativa a su conflicto.
– Proponer formas de solución conveniente a cada una de las
partes, y poner a consideración de las partes adoptarlos como
acuerdo final.
– Explicar en todos su extremos el acuerdo a la cual se esta
arribando, las obligaciones y los derechos que emanan de la
firma de dicho documento.
– Redactar la propuesta de Acta de Conciliación, (borrador),
leerlo con las partes para confirmar su acuerdo y remitirlo al
Supervisor de la Legalidad, el abogado, quien verificara si los
acuerdos adoptados estarán dentro de los marcos legales
positivos de nuestro país.
LECTURA FINAL.- El acuerdo a la cual van llegando y que el
conciliador va dando forma, la redacción final del borrador del
acuerdo, y que será con posterioridad el acta de acuerdo final
conciliatorio.
LA AUDIENCIA CONCILIATORIA Y SU
DESENVOLVIMIENTO.- Nuestra norma no manifiesta como
debe realizase la audiencia, quien debe de hablar primero,
luego quien etc. La estructura del desenvolvimiento en sí de la
audiencia, como si lo hacen otras legislaciones como la
española, en su Ley de Enjuiciamientos Civiles Español, que
prescribe:
“Quien intente esto -la conciliación-, deberá presentar tantas
papeletas como demandados haya y una más (esta para
constancia judicial); donde se indicará los nombres, domicilio
y profesión del demandante y del demandado, la pretensión y
la fecha y la fecha en que se presenten al juzgado. El Juez
municipal citará con urgencia a las partes a una
comparecencia en la cual el demandante expondrá su
reclamación y los fundamentos de la misma; luego contestará
el demandado lo que crea conveniente; a continuación aquel
podrá replicar y contrarréplica éste. De no surgir así la
avenencia, la intentarán los hombres buenos y el mismo
Juez”. ( )
Hombre Bueno es en España, Ciudadano mayor de edad, que
se considera con honradez y bondad suficientes para los actos
de vida civil. Mediador en los actos de conciliación. La Ley de
Enjuiciamiento Civil Español permite que los abogados o
procuradores asistan a los actos de conciliación con el
carácter de Hombres Buenos.
Tanto el demandante y el demandado deben de acudir al
proceso conciliatorio acompañados cada uno por un hombre
bueno, que han de ser españoles y en uso de sus derechos
civiles.
D. ACUERDO FINAL Y REDACCIÓN DEL ACTA DE
CONCILIACION.- Es el acto de conciliación, en sí, una vez
redactado en los formatos previamente elaborados, firmado
por las partes, el abogado y el conciliador.
Se deberá de considerar que el acta final cumpla con las
formalidades previstas por ley caso contrario podría ser causal
de nulidad.
El Centro de Conciliación debe de entregar en el acto final,
copia certificada de dicha acta de conciliación, sin
requerimiento de ningún tipo, a efecto de que las partes
puedan hacer valer su derecho en caso de inejecución de los
acuerdos contraídos en el proceso de conciliación.
El pago realizado al Centro de Conciliación incluye también el
concepto de la primera Copia Certificada del Acta de
Conciliación, las copias futuras tendrán otra tasa que
dependerá del Centro de Conciliación.
REDACCCION DEL ACTA DE CONCILIACION.- Al redactar el
acto, no es suficiente plasmar en ella el acuerdo genérico a la
cual se haya arribado, los conciliadores deberán
necesariamente velar por la ejecutabilidad de dicho
instrumento, que los acuerdos e hagan realidad, que no haya
problemas en la interpretación, así deberá necesariamente
de:
– ESPECIFICO.- Se debe de señalar los pormenores de la
ejecución, así sí estamos conciliando un Régimen de Visitas
deberemos de verificar, los días exactos, la hora exacta, de la
entrega del menor de la devolución o regreso, Lugar, persona
que recogerá, etc… A fin de evitar conflictos nuevos respecto
dela ejecutabilidad de los acuerdos adoptados.
– REALIZABLE.- Los acuerdos del mismo modo deberán
de ser factibles de efectivizar, así acuerdos sobre pensión de
alimentos, que sean imposibles de pagar, por tener poco
ingreso o mayor la sueldo que recibe serán imposibles, y
acarrearan nuevo conflicto. O la entrega de bienes imposibles,
como la entrega de una estrella, la luna etc.
– REMISIVIDAD.- En las conciliaciones existirán acuerdos
que serán ejecutables mediante la suscripción de otros
documentos, como la dación o otorgamiento de Escritura
Publica, se deberá de incluir como acuerdo conciliatorio la
suscripción de dicho documentos ante que notaria, quien
elaborara la injusta, los gastos, el día en la que se realizara
etc. Consecuentemente el acta debe de contener dichos
aspectos de la ejecución.
6.8. SEGUIMIENTO DE CASOS:
De deberá de tener en cuenta que los acuerdos finales a las
cuales se arriben sean reales, factibles, verificables, y el
conciliador debe de asegurar en el mismo acta de
conciliación, las formas mediante las cuales se aseguren la
ejecución de a misma, haciendo muy específico la formula
general de conciliación.
Por ejemplo, si tenemos un asunto de TENENCIA, y se llega la
acuerdo de que “el padre lo vera los días sábados y domingos,
pudiendo llevarlo a la casa paterna”, pero el conciliador
deberá de asegurar las hora en que debe de recogerse al
niño, la hora de regreso, donde lo recogerá (muchas veces en
la ruptura de relaciones sentimentales será necesario que se
recoja al menor en otro lugar, diferente a la casa, pues no
siempre la nueva relación de la madre se sentirá cómodo con
la visita del padre del menor en la casa materna, será mejor
en la casa de abuelos, tíos, etc. Y demás actos específicos a
fin de evitar futuros conflictos surgidas del incumplimiento del
acuerdo.
El papel del conciliador es dar fin a los conflictos de interés y
no ser fuente de nuevos conflictos ya que se estaría
soslayando la orientación de la Paz Social.
MANEJO DE LOS ASESORES: Nuestra legislación
conciliatoria manifiesta que las partes pueden acudir a la
Audiencia de conciliación debidamente acompañados por sus
Asesores, y asesor puede ser cualquiera persona, letrado,
iletrado, profesional, técnico, abogado, tinterillo, esposo (a),
suegras, amigas, enamorada etc. Cualquier persona.
Los asesores acuden únicamente para absolver las preguntas
de cada una de las partes, no pueden intervenir en la
audiencia, dirigirse ni al conciliador ni a la otra parte, no es el
trabajo habitual que tienen los abogados en las salas de
juzgados, sino la de simple consejería con sus asesorados.
En caso de que ello ocurra el conciliador debe de advertir y en
segunda instancia invitarlo a retirarse de la Sala de
audiencias, la ley lo permite, pues con su actitud está
trabando a que el procedimiento llegue a buen término.
Los Tinterillos y la conciliación, los conocidos picapleitos,
pueden también ser asesores, es más suponemos con razón
de que estarán en su realización, sin embargo debemos de
advertir que la subcultura que tiene es de ahondar los
conflictos que tiene conocimiento, embrollarlos, nunca
conciliatoria, por lo cual su participación no será beneficios
para la conciliación ni para el conciliador que tenga un caso
específico con participación de este personaje.
La propuesta es que la asesoría debe de darse únicamente
por abogados o conciliadores, de tal forma que el espíritu de
conciliación puede fluir en la sangre de todas las personas
que participen en el acto conciliatorio, y será mucho más fácil
para los conciliadores hacer efectivo la conciliación.
6.9. ¿QUÉ HACER CUANDO EXISTE UNA FUERTE
EMOTIVIDAD?
En los diversos conflictos que se conocen en la vía
conciliatoria, se verificaran audiencias en las cuales las
personas lloraran, gritaran, se desmayaran, etc. Para todo ello
los conciliadores deberán de estar debidamente preparados.
Lo más usual en estos casos será la suspensión provisional de
la audiencia a efecto de verificar la dimensión de las actitudes
o situaciones emocionales en las cuales están las partes.
De igual manera el conciliador deberá de verificar la
posibilidad de realizar una audiencia privada con cada uno
delos conciliantes, pues muchas veces existen datos,
informaciones, realidades, situaciones que las partes no
desean que sea de conocimiento de lo otra parte,
consecuentemente podría bien darse la audiencia de caucus.
En caso de verificarse la imposibilidad de llevarse a cabo la
audiencia privada el conciliador deberá de avaluar la
probabilidad de derivar a los conciliantes ante otros tipos de
centro de atención de asistencia familiar como puede ser
entre otros:
– Centro de Consejería matrimonial.
– Centro de Atención Psicológica
– Centro de Terapia familiar etc.
Para ello podrá solicitar el apoyo de los profesionales que
conforman el equipo multidisciplinario que podría tener, y que
es recomendable tener en un Centro de Conciliación.
6.9. MARCO LEGAL DE LA CONCILIACION EXTRA-
JUDICIAL: ASPECTOS JURIDICOS RELACIONADOS CON LA
CONCILIACION
CONCILIACION: ETIMOLOGIA: Deviene de la voz Latina
CONCILIARE, que significa el acto de CONCILIAR. (Enciclopedia
Omeba), acto de avenirse en un acuerdo, pacto.
CONCEPTO: En el mundo jurídico podemos encontrar una serie
de definiciones, inclusive nuestra norma ensaya una suerte de
definición el cual será materia de tratamiento, sin embargo en
esta extremo tiene mayor importancia la definición que
pueden habernos dado tratadistas de la materia, así tenemos
a:
GUILLERMO CABANELLAS.- “Avenencia de partes en un
acto judicial, previo a la iniciación de un pleito”. Y tratando
más al respecto nos manifiesta que es “El acto de conciliación
que también se denomina juicio de conciliación, procura la
transigencia de las partes, con objeto de evitar el pleito que
una de ellas quiere entablar. No es en realidad un juicio, sino
un acto, y el resultado puede ser positivo o negativo. En el
primer caso, las partes se avienen; en el segundo, cada una
de ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le
correspondan”.
“Sus efectos son, en caso de avenirse las partes, los mismos
de una sentencia, y en este sentido puede pedirse
judicialmente la ejecución de lo convenido”.
JORGE ROQUE CAIVANO.- En Argentina cuando hablamos
de AVENENCIA.- Hablamos del Convenio, concierto,
conformidad y unión que reina entre dos o más personas
sobre un hecho, acto o cosa, y especialmente el mutuo
consentimiento entre las partes cuando, para evitar pleitos, se
conforman al dictamen de árbitros o amigables
componedores; y también, cuando transigen por sí mismas
sobre punto litigioso por la mutua cesión o dación de alguna
cosa.
CONCEPTUALIZACION LEGAL:
Nuestra legislación en este se adscribe a la doctrina de
legislaciones conceptualizadoras, a nuestro entender este es
un hecho que se debe dejar a la doctrina caso contrario se
corre el riesgo de positivar un concepto adscrito a una
posición doctrinaria y discutida por otras, creando una
discusión legislativa donde debiera ser doctrinaria.
En nuestra ley manifiesta que art.5 “La conciliación
extrajudicial es una institución que se constituye como un
mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el
cual las partes acuden ante un centro de conciliación o al
Juzgado de paz letrado a fin de que se les asista en la
búsqueda de una solución consensual al conflicto.
NATURALEZA JURIDICA DE LA CONCILIACION
ACTO JURIDICO.- El acto de conciliación es un acto jurídico ( ),
en la cual las partes convienen solucionar sus conflictos o
controversias de una manera extrajudicial, amical y armónica,
la misma que redundará en beneficio de ambas partes, al
evitar un proceso largo y tedioso, y un costo económico que
implicará el proceso judicial.
INTERES NACIONAL Y CRISIS DEL PODER JUDICIAL.
En nuestros países latinoamericanos, y como no podrá ser
también excepción a la realidad mundial de los países en vías
de desarrollo la estructura del poder judicial es muy frágil,
tirios y troyanos años tras años, disertan magnificas charlas,
conferencias, mega eventos, seminarios, encuentros, salas
plenas etc. con la intención de analizar dicha situación, han
producido volúmenes completos al respecto, sin embargo, NO
HAY SOLUCION, los defensores, los puntales del llamado
procesos de modernización del Poder Judicial, varían
crónicamente de opinión y ahora lo rechazan y mañana los
defenderán, retórica o demagogia, o ambos, la realidad es
que estamos en crisis años tras años y eso es porque es parte
de una crisis generalizada moral, económica, social, totalizada
que requiere mucho más que cambios coyunturales.
Pero esto no es patrimonio sólo de nuestro país, lo mismo
sucede con otros países con mayor o menor incidencia, en
muchos de los cuales, hay que ser amigo o partidario de los
personajes políticos para acceder a un cargo de conducción
del poder judicial.
6.10. CLASES DE CONCILIACION EN EL PERU
A.- LA CONCILIACION JUDICIAL.- Es la que se realiza como
una de las etapas obligatorias del proceso judicial, en todos
los procesos de conocimiento quiérase decir (SUMARISIMO,
ABREVIADO Y DE CONOCIMIENTO ( ), ésta, dependiendo del
tipo de proceso puede darse conjuntamente con otras
diligencias procesales como saneamiento, pruebas e inclusive
sentencia, en una sola sesión.
B.- LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA.- Es la conciliación
que se realiza ante las diversas entidades de la administración
pública, así tenemos la que se realiza; ante el Ministerio de
Trabajo, -con la particularidad de que la inasistencia del
invitado (empresa-principal-empleador) es sancionada; Las
que se realizan ante INDECOPI, etc.
C.-LA CONCILIACION EXTRA-JUDICIAL.- Es la que se realiza
fuera de proceso judicial, fuera de los órganos jurisdiccionales,
antes de iniciarse un proceso judicial, constituyendo un
requisito de admisibilidad de cualquier proceso judicial, en
nuestro país se iba a aplicar obligatoriamente en toda la
república a partir del 14 de Enero del año 2001, aunque como
proyectos pilotos solo empezó a aplicarse desde el mes de
noviembre del año 2001, entre otros en el Cono Norte de
Lima, Arequipa y desde el 01 de Marzo del 2001, en Lima de
manera obligatoria.
MATERIAS CONCILIABLES: De acuerdo a nuestra legislación
nacional se puede determinar tres tipos de materias
conciliables con respecto de la conciliación; obligatorias,
facultativas y prohibidas.
A.- OBLIGATORIAS: Para la prosecución judicial de cualquier
proceso respecto de estas materias deberá previamente ser
sometidas a procesos extra-judiciales en centros de
conciliación acreditadas ante el Ministerio de Justicia, siendo
un requisito de admisibilidad para la substanciación válida de
un proceso, entre estos se puede considerar: los procesos
respecto de bienes ciertos, inciertos, presentes, futuros que
tenga un contenido patrimonial y sean derechos disponibles,
que pueda ser objeto de actos jurídicos comerciales según la
norma.
B.- FACULTATIVOS: Inicialmente varios de las controversias
que mencionaremos habian sido excluido en busca de
conciliadores especializados en Familia, pero ahora son
facultativos, entre otras materias:
MATERIA FAMILIAR.- Son los conflictos que se pueden
suscitar entre los diversos miembros de la familia, entre sus
distintos componentes, el concepto de familia que utiliza
nuestra legislación conciliatoria es la amplia en la cual se
incluyen a los convivientes sobrinos, nueras, padrastros etc.
Este concepto está debidamente desarrollado en la parte de
conciliación especializada.
LA EXCLUSIOIN DE LA CONCILIACIÓN EN VIOLENCIA
FAMILIAR.- Se entiende por violencia familiar, todo acto físico
o psicológico que se ejerce entre los miembros de una familia,
comprendiéndose dentro de estos a los tíos, sobrinos y todos
aquellos que viven bajo un hogar de familia, en los que no
medie relación laboral.
Al inicio con la Ley de Conciliación Número 26872, y su
Reglamento era una materia conciliable, factible de verificarse
dentro de los Centros de Conciliación Extrajudicial, tal como
se hace en las Fiscalías de Familia. Sin embargo desde la
dación del Decreto Supremo 0016-01-JUS, (02-Mayo-2001), y
la Ley 27398, se excluye esta materia como materia
conciliable.
Actualmente en la Violencia familiar, se concilia en las
Fiscalías de Familia, respecto del origen de dicha violencia,
mas no sobre los grados de la violencia.
REGIMEN DE VISITAS.- Es la petición que realiza el padre
que no tiene la tenencia y custodia directa de los niños
menores de edad, a efecto de que pueda realizar visitas a sus
hijos y tener una vida y relación paterno filial efectiva
temporal, así, puede ser por horas, días, ergo. Los días
Sábados y domingos desde 2.00. p.m. hasta las 5.00. p.m.,
horas en las cuales podrá llevar a su hijo a centros de
diversión, parques, simplemente hacer convivencia familiar
con el padre no custodio ordinario, quiérase decir tener la
relación padre hijo, que de no estar separado del o de la
cónyuge sería cotidiano. Este derecho tiene por finalidad de
que el niño cuyo interés es superior al de los padres, por estar
en proceso de formación personal, tenga el apoyo moral de
parte de ambos padres.
ALIMENTOS.- Nuestra legislación civil y familiar manifiesta
que es el derecho que tiene el hijo, padre, de ser prodigado
de alimentos.
Que se entiende por alimentos, es la asistencia necesaria para
el normal desarrollo de una persona, siendo entre ellos, los
alimentos, la educación, la salud, la recreación.
ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOS.- Mientras dure
el proceso de alimentos, que se sustancia como cuaderno
principal o expediente principal, la que no obstante el carácter
urgentísimo de tutela jurisdiccional se demora regular tiempo
hasta la emisión de la sentencia, el derecho de alimentos no
puede ser ignorado, por ello nuestra legislación impone que
se puede solicitar una asignación provisional hasta la emisión
de la sentencia definitiva, la suma provisionalmente ordenada
al emitirse la sentencia deberá de ser liquidada mediante una
operación de conciliación de cuentas, y sólo será exigible por
los periodos con asignación provisional en cuanto al monto en
exceso no pagado.
TENENCIA.- Es la potestad de fáctico, sea por avenencia
entre los padres o por mandato judicial es realizada por uno
de los padres en virtud a la cual el menor de edad esta a su
lado, realiza la convivencia directa con éste, por haberse
quebrado la unidad familiar y la vida en común.
LABORALES.- Es el proceso que se sigue ante las
autoridades judiciales especializadas en la vía laboral, sin
embargo estos son también conocidos por los Jueces de Paz
Letrado, cuya segunda instancia viene a ser los Jueces
Especializados en lo Laboral donde los hubiera, en los que no
haya son competentes los Jueces mixtos o los Jueces únicos, y
la Segunda Instancia de estos serán de acuerdo a ley, La Sala
Laboral Especializada antes denominado Tribunal Laboral, y a
nivel de suprema pueden conocer las casaciones la Sala
Laboral y Social de la Corte Suprema.
En este extremo debemos de decir que podrán ser verificados
entre los siguientes procesos de beneficios sociales,
remuneraciones impagas, indemnización por despido
injustificado.
CON EL D.S. 016-01-JUS Y LA LEY 27398.- Con este
dispositivo las modificaciones realizadas se incorporan dentro
de las materias conciliables facultativamente:
a.- Cuando las partes han convenido que cualquier
discrepancia sobre un asunto se verifique en la vía arbitral.
b.- En aquellos asuntos en que el Estado sea parte.
c.- En las controversias sobre cuantías de la Reparación Civil
derivada de la comisión de delitos o faltas, siempre que no se
haya fijado en resolución judicial firme.
REPARACION CIVIL.- Este es un concepto que está inmerso
dentro de los procesos penales, así, se entiende por tal, la
indemnización que debe de realizar el condenado a la persona
que ha sufrido el agravio o a los familiares en caso de que sea
imposible, hacerlos directamente. (Caso de muerte del
agraviado).
En nuestra legislación su sometimiento a la vía conciliatoria
de manera previa al proceso judicial es voluntaria.
LA EXCLUSION LEGISLATIVA DE DETERMINADAS
MATERIAS: Las modificatorias que ha sufrido nuestra
legislación en materia conciliatoria Ley 26872, y su
Reglamento el D.S.001-98-JUS, sustancialmente primero
mediante la Ley 27398 y posteriormente mediante el D.S.
016-01-JUS, ha variado el campo de materias conciliables
obligatorios, para incluirlos en las materias facultativas y otras
en las negativos; asi tenemos por ejemplo la Violencia
Familiar que en un inicio estaba en materias conciliables
obligatoriamente, actualmente se encuentras en las excluidas
de la conciliación, de igual modo se puede verificar en las
siguientes materias:
EXCLUSIÓN DEL PROCESOS CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.- Es la facultad de revisar fuera de la vía
jerárquica las decisiones definitivas de la administración
pública. En la vía judicial. Esta facultad fue excluida por la Ley
27398, sin embargo en el D.S. 016-01-JUS, manifiesta que son
materiales conciliables facultativamente los asuntos en los
cuales el estado sea parte.
LOS CASOS EN LAS QUE EL ESTADO SEA PARTE.- En este
caso son también FACULTATIVAS, se reitera el caso no son
obligatorios la interposición de solicitudes de conciliación.
Inicialmente en la mayoría de ellos existe un derecho ya
reconocido, así en las medidas cautelares, y las ejecuciones
de resoluciones judiciales, y la ejecución de laudos arbitrales.
Sin embargo fueron posteriormente excluidas, al manifestar
claramente la Ley Nº. 27398, que no procede la conciliación
en asuntos:
a.- La parte emplazada domicilia en el extranjero
b.- En los procesos contenciosos administrativos
c.- En los procesos cautelares
d.- De Ejecución
e.- De garantías constitucionales
f.- Tercería
g.- En los casos de violencia familiar
h.- Cuando se trate de Derechos y bienes de incapaces a que
se refieren Los Artículos 43 y 44 del Código Civil.
GARANTIAS CONSTITUCIONALES.- Inicialmente eran
facultativas. Pero Que son las garantías constitucionales?; ( )
“Una materia fundamental para el ordenamiento
constitucional y jurídico en general es el de las garantías
constitucionales”. ( ) Anota Enrique Bernales Ballesteros, por
su parte Domingo García Belaunde ( ), manifiesta que él
termino Garantías Constitucionales tiene en l Perú y gran
parte de América Latina un doble significado; “El primero es el
referente clásico y hoy anticuado, que lo hace equivalente a
normas generales, principios o derechos de las personas,
provenientes de la tradición francesa, filtrados por el
constitucionalismo español. El Segundo significado es el
moderno, el cual entiende como garantía algo accesorio, de
carácter instrumental, y en consecuencia relacionado con la
parte procesal de derecho, en este caso, el derecho
constitucional.
Antes con la constitución de 1979, se solía referirse
genéricamente como garantías constitucionales a los
derechos fundamentales como a las factibilidades procesales
de la defensa procesal. Con la constitución de 1993, se da un
tratamiento más elaborado distinguiéndose a los derechos
fundamentales de las Garantías Constitucionales.
Estos principales Garantías constitucionales de acuerdo a la
nuestra carta magna vigente están contenidas en el artículo
200 y son: ( ).
“ACCION DE HABEAS CORPUS.- Que procede ante el hecho
u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la Liberta individual o los
derechos constitucionales conexos”.
Este derecho nace como consecuencia de darle el derecho de
defensa a las personas que eran juzgadas en un solo acto,
inaudita parte, y generalmente con penas fatales. Aparece ya
en la Constitución de Juan sin Tierra en 1215, como una
garantía del debido proceso, denominado también como la
acción de EXHIBICION PERSONAL; ( ) Que protege la libertad
individual e integridad de cualquier persona que vea
amenazado o vulnerado este derecho, sea mediante un hecho
u omisión, incluyendo a la comisión por omisión.
En nuestro país aparece a fines del siglo pasado, siendo
recogido en las constituciones de 1920, para defender la
libertad física, en la constitución de 1933 para defender los
derechos constitucionales, y 1979 para la defensa de los
derechos individuales.
Para Bernales Ballesteros ( ) existen tres elementos
necesarios que deben de producirse para que opere el Habeas
Corpus, estos son;
1. Acto contra la Libertad.
2. Atentado contra la libertad
3. Cuando la Libertad individual es vulnerada o amenazada.
En caso de que no se dé, podrá estarse en cualquier caso
frente a actos antijurídicos pero no podrá utilizarse el habeas
corpus, pues habrá otros medios de protección.
La forma como pueda hacerse valer, esta prescrita en la Ley,
23506, que manifiesta en su artículo 13, que puede ser
interpuesta por la persona perjudicada o cualquier otra en su
nombre, sin necesidad de poder, papel sellado, boleta de
litigante, derecho de pago, firma de letrado o formalidad
alguna. De igual modo puede ser interpuesta por el Defensor
del Pueblo, coadyuvando la defensa de los interesados, de
conformidad con lo prescrito por el artículo 9.2, de la Ley
Nº.26520.
ACCION DE AMPARO.- Es una acción que procede como el
mismo texto constitucional prescribe, contra el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución. No procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular.
Este derecho nació en nuestro país refundida con el Derecho
del Habeas Corpus, primigeniamente según el texto
constitucional del año 1933, que en su artículo 69
manifestaba, que se hacía extensiva el derecho de habeas
corpus a otros derechos contenidos en la constitución, ( ).
ACCION DE HABEAS DATA.- Protege los derechos
establecidos en los incisos 5 y 6 de la constitución política del
Estado ( ), que sucintamente se pueden señalar como los
derechos de acceso a la información de datos públicos y el
derecho a que los servicios informaticos no suministren
información que afecte la intimidad personal y familiar.
Inicialmente se comprendía también dentro de los alcances de
este articulo el Inciso 7 del artículo segundo, que fue
modificado por Ley de Reforma constitucional publica en el
año de 1995, (Ley.26470), porque este derecho puede
hacerse valer por la vía de Acción de Amparo. ( ) Como bien
manifiesta el Dr. SAMUEL ABAD YUPANQUI.
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.- Que procede contra
las normas que tienen rango de ley; leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos de
congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en
la forma o en el fondo.
La Ley.- Es una norma aprobada por el congreso promulgada
y publicada, de cumplimiento obligatorio, pues si no cumple
dicho trámite no es obligatorio.
El Decreto Legislativo.- Norma aprobada por el Congreso de la
República o el Ejecutivo por Delegación de facultades.
El Decreto de Urgencia.- Cuando reúnen los requisitos
necesarios prescritos en los artículos 118 inciso 19, y 125,
Inciso 2 de la constitución. Lo emite el poder Ejecutivo en
materia Económica o financiera.
Reglamento del Congreso, de conformidad con le artículo 94
de la Constitución tiene fuerza de Ley, y otros reglamentos
que en futuro pudieran darse y tuvieran el carácter de Ley.
Normas Regionales de carácter general, cuando funcionen las
Asambleas Regionales y se dicte con fuerza obligatoria en las
zonas que conforman parte de dicha región.
Ordenanzas Municipales; emitido por las autoridades
municipales locales.
ACCION POPULAR.- Procede como literalmente manifiesta
nuestra constitución procede por infracción de la constitución
y de la Ley, contra los reglamentos, normas administrativas y
resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la
autoridad de la que emane.
ACCION DE CUMPLIMIENTO.- Procede contra cualquier
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o
un acto administrativo, sin perjuicios de las responsabilidades
de Ley.
C.- MATERIAS PROHIBIDAS Y EXCEPTUADAS:
DELITOS.- Es de recordar que en el caso de la comisión de
delitos el titular de dicha acción es el estado, mediante el
Ministerio Público, esto lo manifiesta expresamente el art. 07,
del D.LEG. 052, pero es necesario explicar porque se dice que
él es el titular de la acción penal, esto corresponde a la
doctrina, y es que la función de la acción penal
teológicamente es la persecución del delito, de tal forma que
debe de sancionarse al culpable, ( ).
Históricamente se ha verificado en los diversos tratados de
derecho penal, que el derecho penal tiene una finalidad que
es la acción persecutoria, la finalidad de perseguir a quien la
realizado, ha cometido un delito, a efecto de que si es una
persona que ha cometido delito, una vez identificado y
verificado su culpabilidad, apartarlo de la sociedad, a efecto
de que vaya a un centro de Reeducación, rehabilitación,
resociabilización, readaptación, reincorporar al reo a la
sociedad.
CONCILIACION: REQUISITO DE ADMISIBILIDAD: De
conformidad con lo prescrito por nuestra Ley 26872, antes era
un requisito de procedibilidad, sin embargo con posterioridad
mediante la Ley 27398 se modifica dicha norma para
prescribirse que es un requisito de admisibilidad, lo que es
más coherente en tanto el primero no daba opción para
subsanarse en casos de omisión y presuntamente constituía
un requisito de fondo, lo cual es incorrecto.
LA JURISDICCIÓN: Por esta institución de Derecho de
Procesal debemos de entender que deviene de los vocablos
JUS – DICERE, JURE DICENDO, JURISDICTIO.
Para tratadistas como CHIOVENDA esta institución es.- “La
sustitución de la actividad individual por la de los órganos
públicos, sea para afirmar la existencia de una actividad legal,
sea para ejecutarla posteriormente”.
ALSINA.- Para el maestro argentino era; “La Jurisdicción es la
potestad conferida por el Estado a determinados órganos para
resolver, mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que
les sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones;
esto último como manifestación del imperio”.
Y a partir de la jurisdicción se pueden verificar JURISDICCION,
COMERCIAL, LABORAL, PENAL, ORDINARIA, CONTENCIOSA,
MILITAR, ECLESIASTICA ETC.
6.11. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, EL DEBIDO
PROCESO ASPECTOS PROCEDIMENTALES
EL DERECHO A LA ASESORIA.- Esta es parte de la norma
conciliatoria que despierta quizás los más agudos
comentarios, ya que la norma manifiesta que las partes
pueden acudir a al audiencia acompañados de sus asesores, y
los asesores pueden ser cualesquier persona, ya que no es
necesario ser letrado, profesional ni tener educación ni
técnica, no se necesita ninguna educación para ser asesor.
Suponemos en la óptica de la norma que se trata de dar la
mayor confianza a las partes en el acto conciliatorio, y si una
persona desea acudir con su madre, su padre, esposa o
hermano a una audiencia, pueda ir, acompañado por éste
como asesor. Sin embargo, abre una puerta para la
legitimación del ejercicio ilegal de la profesión, ( ), dando
lugar a que los tinterillos puedan válidamente defender
ocupando el cargo de asesores de las partes, pero mayor es el
efecto negativo cuando es conocido por todos que los
tinterillos justamente se caracterizan por no conciliar, son
parte de la cultura litigiosa de nuestro país, por ello más que
apoyar la conciliación estarán estancando y más aún estarían
en una suerte de obstáculo a la conciliación. Creemos que
bien se podría prescribir que en todo caso se podría ir o con
abogado o por conciliador acreditado ante el Ministerio de
Justicia, quienes al tener una formación conciliatoria podrían
coadyuvar a la conciliación y cumplir los fines de la ley.
6.12. PLAZOS O TERMINOS DENTRO DEL PROCESO
CONCILIATORIO
Nuestra norma manifiesta que el proceso de conciliación dura
el plazo de 30 días después de la primera notificación, pero
ojo no es que dure solo treinta días y para ello nos remitimos
a lo prescrito por el artículo 11 de la Ley de Conciliación, pues
esta se cuenta (los treinta días), después de la primera
notificación. ( ).
PLAZO PARA NOMBRAR CONCILIADOR.- Una vez
ingresado la solicitud para conciliar, el Director del Centro de
Conciliación en el día debe de DESIGNAR al conciliador que se
encargara del caso específico a conciliar.
PLAZO PARA INVITAR.- El conciliador desde el momento
que conoce tiene el plazo de cinco días hábiles ( ) para cursar
las invitaciones, o notificar a las parte o parte, señalando
dentro de dichas invitaciones la fecha en la que se verificara
la audiencia de conciliación.
PLAZO PARA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA.- La
audiencia se realizará dentro de los Diez días hábiles
posteriores a la invitación o notificación.
6.13. FORMAS DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO
CONCILIATORIO
Las formas de conclusión de los procesos conciliatorios,
pueden concluir:
A.- ACUERDO TOTAL.- Existe acuerdo total cuando las
partes han convenido satisfactoriamente sobre todos los
puntos controvertidos en cuya procura de solución han
acudido hasta el Centro de Conciliación. Al redactarse el acta
con Acuerdo Total Final, esta tendrá la validez de una
sentencia, y en su incumplimiento se seguirá un proceso
netamente de ejecución, en la cual ya no habrá discusión
sobre el fondo sino simplemente el Juez ordenará que se
ejecute lo acordado.
B.- ACUERDO PARCIAL.- Sí tenemos un proceso conciliatorio
en que existe mas de una pretensión existe la posibilidad de
que se concilie en un solo extremo, en una sola pretensión, y
en la otra pretensión no existe acuerdo, entonces se
redactará un acta de conciliación con acuerdo parcial. En este
caso sobre el extremo conciliado quedará resuelto, no habrá
discusiones sino simplemente quedará la ejecución de
acuerdo a lo acordado. Sin embargo sobre el extremo no
concordado, no conciliado las partes tendrán expedito el
derecho de interponer las acciones que crea por conveniente,
en la vía judicial. Para ello el requisito de procedibilidad
quedará cumplido con copia certificada del acta de
conciliación parcial en la que se mencione el extremo no
conciliado.
C.- FALTA DE ACUERDO.- Es el desacuerdo en todas las
pretensiones puestas en dilucidación en el Centro de
Conciliación, al no haber acuerdo por la gran diferencia de las
posiciones personales de las partes se sentará el acta por
falta de acuerdo, con la cual terminará el proceso conciliatorio
y se podrá iniciar el proceso judicial, y el acta será la muestra
del cumplimiento del requisito de procedibilidad.
D.- INASISTENCIA DE LAS PARTES A UNA SESION.- Si
ambas partes no concurren a una sesión de la audiencia de
conciliación no obstante estar debidamente notificados, se
dará por concluida la audiencia de conciliación, por la
evidente falta de intención de llegar aun acuerdo. Esto trae a
memoria cuando se empezó a aplicar el Código Procesal Civil,
que del mismo modo, en caso de que ambas partes no
acudieran el día de la audiencia a la hora señalada, el proceso
se daba pro concluida y se archivaba los actuados, dicha
norma tuvo que ser modificada y actualmente se da por
concluida y se archiva en inasistencia de las partes a segunda
citación.
E.- INASISTENCIA DE UNA PARTE A DOS SESIONES.-
Cuando habiéndose citado a ambas partes a una audiencia de
conciliación, en primera sesión no se presenta una parte y al
volverlo a citar para la nueva sesión tampoco se apersona, o
de la parte que no asiste a dos sesiones no continuas, es decir
no asiste a la primera sesión asiste a la segunda y no asiste a
la tercera sesión, allí culminará el proceso conciliatorio por
inasistencia de dicha persona a dos sesiones.
F.- CUANDO NO SE CONOZCA EL DOMICILIO DE LA
PARTE INVITADA.- En este caso deberá de ser
desconocimiento de todo lugar específico en la cual se le
puede encontrar y notificar válidamente a la parte invitada,
no debe de conocerse ni el domicilio real, ni comercial ni
laboral de la parte con quien se pretende conciliar.
6.14. LA FUNCION DEL ABOGADO
FUNCION DE SUPERVIGILANCIA LEGAL.- Dado que nuestra
norma sobre conciliación no establece como uno de los
requisitos para ser conciliador el ser abogado ( ), puede ser
ejercito por cualquier persona, y dentro de ellos quienes no
cuenten necesariamente con formación académica en
derecho, por ello se prescribe que los acuerdos
necesariamente debe de ser revisados previamente, antes de
firmarse por un abogado, y necesariamente este abogado
deberá de estar hábil, administrativamente ante su colegio de
letrados, pues en cuyo caso al ser inválida la firma podría
eventualmente carecer de fuerza vinculatoria el acta de
conciliación.
El abogado se presume con la formación académica que ha
obtenido en las aulas universitarias, verificará si el acto
jurídico de la conciliación es un acto válido, sin no tiene
ninguna causal de nulidad ni anulabilidad y si se ha cumplido
con todas las formalidades específicas del proceso
conciliatorio y si se ha respetado las garantías
constitucionales de la administración de justicia, no obstante
no ser una instancia jurisdiccional, como el sometimiento el
debido procesos y el derecho a la defensa, es decir que no se
haya causado indefensión.
CONCILIACION JUDICIAL.- Es la denominada conciliación
procesal y es la AUDIENCIA que se realiza dentro de un
proceso judicial ya iniciado. Obviamente el hecho de que haya
habido un proceso de conciliación extrajudicial no implica que
dicha AUDIENCIA DE CONCILIACION no se realice, esta
necesariamente debe de realizarse y bajo sanción de nulidad.
Esta conciliación se realiza en LA SALA DE AUDIENCIAS DEL
JUZGADO, quien la dirige es el Juez, primero el Juez invoca a
las partes a que por mutu propia concilien, al no prosperar
este acto el Juez PROPONE LA FORMULA CONCILIATORIA, la
cual no es obligatoria para las partes si es que no lo aceptan,
únicamente cuando prospera la conciliación.
Situación Actual de la Conciliación Extrajudicial en el
Perú
De las estadísticas oficiales proporcionadas por la Secretaría
Técnica de Conciliación del Ministerio de Justicia podemos
inferir los siguientes hechos:
Ministerio público y la investigación preliminar
Proceso penal peruano
CONCILIADORES ACREDITADOS POR EL MINJUS A
DICIEMBRE DE 2001
Podemos apreciar que el número de conciliadores a nivel
nacional se ha venido incrementando de manera significativa
en los últimos años, hasta llegar a un número importante de
estos profesionales de diversas especialidades capacitados
para este fin. Por lo que consideramos que actualmente existe
un número adecuado de conciliadores extrajudiciales para
cubrir la demanda de estos servicios complementarios a la
administración de justicia.
CENTROS DE CONCILIACIÓN AUTORIZADOS A NIVEL
NACIONAL
Puede observarse que el número de Centros de Conciliación
Autorizados se incrementó de manera importante a partir del
año 2001, coincidiendo con la obligatoriedad de recurrir a
estos Centros establecida en la Ley de Conciliación, llegando
sobretodo en el caso de Lima a un crecimiento inusitado que
se espera no influya de manera negativa en la calidad del
servicio que brindan estos Centros, ante la intensa
competencia que obliga muchas veces a reducir honorarios.
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