INTRODUCCION.
Para lograr la realización del presente texto paralelo se hace necesario
recurrir a el libro de Introducción al estudio de la TEORIA GENERAL DEL
PROCESO, del autor Erick Alfonso Álvarez Mancilla, libro el cual se usa
como libro texto para el desarrollo del curso de Teoría del Proceso,
Impartido dentro de la Carrera de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Abogacía y Notariado de la Universidad Rural de Guatemala,
específicamente en el tercer semestre de la mencionada carrera.
Dentro de las temáticas a desarrollar se da lo que es el Derecho
Procesal, tema el cual se presenta de forma primera en el presente texto
paralelo, Afirmamos que el Derecho Procesal es un sistema, pues la
función de administrar justicia requiere de un sistema, sistema el cual
contiene todas las normas adjetivas que regulan los procesos, es decir la
forma de aplicar el derecho sustantivo en un ámbito procesal y todas las
directrices involucradas.
OBJETIVOS.
GENERAL.
Interpretar y analizar lo que es la teoría general del Proceso.
ESPECIFICOS.
Conocer sobre la Acción, jurisdicción y proceso.
Analizar las diferentes fuentes del Derecho Procesal.
Definir lo que es la acción procesal.
EL DERECHO PROCESAL.
Concepto
No se comparten los conceptos vertidos por los autores que focalizan la
atención del Derecho Procesal en la institución del proceso, en virtud
que la materia objeto de nuestro estudio no gira con exclusividad en
torno al proceso, sino que, como veremos, se centra principalmente en
tres pilares fundamentales, como lo son la Acción, la Jurisdicción y desde
luego, el Proceso, así como las instituciones que están íntimamente
vinculadas con ellas: el derecho de defensa, la pretensión, la
competencia, organización judicial, el procedimiento, la cosa juzgada, la
jurisdicción voluntaria, etc. Además, el estudio del Derecho Procesal no
se circunscribe al estudio de las normas que regulan la actividad
jurisdiccional del Estado, ya que dicha limitación no incluye a los
principios procesales, que a nuestro modo de ver constituyen el marco
dentro del cual debe desarrollarse la actividad jurisdiccional, y por ende
no puede soslayarse su estudio. Por otra parte, el proceso es el
instrumento, el medio por el cual se resuelven las pretensiones que se
plantean ante los tribunales de justicia. De esa cuenta es que nos
inclinamos por conceptos más amplios, que abarquen, sino todos los
institutos procesales, por lo menos los más relevantes, como hemos
adelantado.
Nos inclinamos por un concepto amplio. Así, diremos que el Derecho
Procesal, es la ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los
principios y las normas referidos a la función judicial del Estado en todos
sus aspectos y que por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir,
especificando los presupuestos, modos y formas a observar en el trámite
procesal, para la efectiva realización del derecho positivo en los casos
concretos, organizando la magistratura con determinación de sus
funciones para cada una de las categorías de sus integrantes y,
determinando las personas que deben someterse a la jurisdicción del
Estado.
Expliquémonos: Consideramos al Derecho Procesal como una ciencia,
porque “ser una rama autónoma significa tener principios rectores,
conceptos fundamentales y nociones elementales que no están tomados
de otras disciplinas”(Briseño Sierra); siendo oportuno señalar que la
autonomía es relativa, pues no se puede negar que el Derecho Procesal
forma parte de ese todo que es el Derecho.
Actualmente ya no se discute que el Derecho sea una ciencia, como
ocurría a mediados del siglo XIX. Por ello, conviene desvanecer a toda
costa la confusión que produce un vicio da terminología cada vez más
difundido, el cual consiste en reservar exclusivamente el nombre de
ciencia para las investigaciones puramente formales y para el
conocimiento de la realidad natural.
Afirmamos que el Derecho Procesal es un sistema, pues la función de
administrar justicia requiere de un sistema. Lo cual no contradice la
cientificidad del Derecho Procesal, pues en su estudio, para conceptuar
una teoría general, debemos tener un enfoque general; sin descuidar las
particularidades de sus instituciones; así como las interrelaciones de las
disciplinas que lo integran (Derecho procesal civil, penal, laboral,
administrativo, constitucional, etc.). Hay que señalar que “La ciencia no
es sistemática sólo cuando las verdades encajan unas con otras de
manera perfecta, y ofrecen una representación coherente y completa de
la realidad; es sistemática siempre, pues la realidad es, ella misma, un
sistema” (Eduardo Nicol).
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, los principios son
—“aquellas directivas generales en las que se inspira un ordenamiento
procesal” (Roland Arazi); debiendo resaltar que el valor de los principios
no es sólo teórica, sino que tiene repercusiones prácticas: pueden
manifestarse en los siguientes campos: 1) Como elemento auxiliar de la
interpretación; 2) Como elemento integrador de la analogía; y, 3) Como
marco teórico de las discusiones de lege ferenda. Adicionalmente, ellos
cumplen una gran función, pues para que el proceso sea considerado tal
debe desenvolverse dentro de dichos iineamientos y/o responderá ellos.
Debe recalcarse, también, que no todos los principios están inmersos en
la norma fundamental en forma expresa, ya que algunos están
sobreentendidos en su normativa. Pero el Derecho Procesal también
estudia las normas referidos a la función judicial cumplida por los
órganos del Estado en todos sus aspectos, y demás intervi n ¡entes.
Se comparte la opinión que la función que debe estudiar el Derecho
Procesal, no es sólo la función jurisdiccional del Estado, es decir la
actividad del juzgador, sino la función judicial, que es más amplia y
abarca otros intervinientes o sujetos procesales, como lo son el
Ministerio Público y la Defensoría Pública. Así como lo relativo a la
postulación.
Señalamos que la función, aquí si jurisdiccional, se realiza a través de la
especificación de los presupuestos, y formas a observar en el trámite
procesal, porque estimamos que el Derecho Procesal, como ciencia, y
también referido a nuestro derecho positivo, debe estudiar las
formalidades que es necesario cumplir para el acceso a la jurisdicción,
así como el trámite procesal que debe ser del conocimiento de todo
justiciable. A este respecto debemos puntualizar que nuestra
Constitución política al referirse en su artículo 12 al Derecho de Defensa,
señala que "... nadie puede ser condenado sin antes haber sido citado,
oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y
preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales
Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén
preestablecidos legalmente”. Y no nos referimos sólo al proceso, porque
no sólo el proceso es el instrumento que utiliza el Estado para cumplir
con su función jurisdiccional, para ello no debemos olvidar que ejerce su
función también en la jurisdicción no contenciosa (mal llamada
voluntaria), en la que no estamos en presencia de un proceso, pero si de
un procedimiento. Y este actuar procedimental también lo debe regular
y estudiar el Derecho Procesal, y no sólo al proceso jurisdiccional, en el
que, como sabemos, intervienen tres personas: dos partes encontradas
ante un tercero supraordenado, imparcial, impartial e independiente. Es
por ello que el Derecho Procesal debe estudiar los presupuestos
procesales, es decir aquellos requisitos que inexorablemente deben
cumplirse para el acceso a la jurisdicción; pero no sólo estos, sino
adicionalmente, también, todos aquellos que deben cumplirse para que
la relación jurídico- procesal sea válida, a todo lo largo de las etapas
procesales hasta su culminación con una sentencia firme, con la
autoridad de la cosa juzgada.
La normativa estatal debe fijar los procedimientos, asi como especificar
los presupuestos, y formas a observar en el trámite procesal (Aquí nos
referimos a lo señalado por nuestro artículo 12 constitucional). Se indica
que tal actividad es para la efectiva realización del derecho positivo en
los casos concretos; porque como sabemos, la actuación del derecho
objetivo al caso concreto, es uno de los fines del Derecho Procesal.
Además, el Derecho Procesal debe estudiar la normativa que organiza la
judicatura (jueces y magistrados) y que determina sus funciones para
cada una de las categorías de sus integrantes (Juzgados, Tribunales,
Salas de las Cortes de Apelaciones, Corte Suprema de Justicia y
auxiliares de los mismos); por la sencilla razón de que es menester
estudiar la dase de jueces idóneos para tan alta función, y los requisitos
que deben llenar aquellos que aspiren a cumplirla, y lo que es más
importante, sus atribuciones
Contenido
A la Teoría General del Proceso incumbe importantísimas fijaciones
conceptuales; sin embargo, los autores no están de acuerdo sobre cuál
debe ser el contenido de nuestra disciplina; en lo que sí están de
acuerdo es que fue Chiovenda quien en la prolusión dictada en Bolonia,
Italia, en 1903, denominada “La acción en el sistema de los derechos”,
hizo referencia a los tres conceptos fundamentales a que nos hemos
referido: Acción, Jurisdicción y Proceso; y que fue Calamandrei quien
desenvolvió la idea "y-resaltó íalmportancia de dichos conceptos
fundamentales; Instituciones a las que el argentino Ramiro J. Podetti,
denominó “Trilogía Estructural de la Ciencia del Proceso” (referida al
derecho procesal civil pero que tiene validez para el derecho procesal en
general) y que Alcalá-Zamora y Castillo denominó “trípode
desvencijado”, por estimar que “del proceso sabemos donde está (en el
derecho procesal, por supuesto), pero no lo que es (dudas acerca de su
naturaleza jurídica); de la jurisdicción, en cambio conocemos lo que es
(índole de la función que cumple), pero no donde está (si en el derecho
procesal, en el público o constitucional, en la teoría del Estado o en la
del derecho); en fin, de la acción ignoramos con exactitud lo que es
(disputa entre las doctrinas abstractas y las concretas) y dónde está (si
en el derecho administrativo o en el procesal).
Aún cuando hay autores que cimientan su elaboración científica en otros
conceptos o resaltan uno de los mencionados, la mayoría de autores
están de acuerdo en que sobre esos tres institutos (acción, jurisdicción y
proceso) y figuras intimamente ligadas a ellas, debe descansar el
estudio del derecho procesal. Entre ellos Alcala-Zamora y Castillo,
Calamandrei, Gimeno Sendra, De la Rúa, y Gozaíni.
Es oportuno puntualizar que del estudio de una Teoría General del
Proceso, en América se considera como precursor e impulsor al insigne
profesor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, con su conferencia “Trayectoria
y Contenido de una Teoría General del Proceso”, dictada en San José de
Costa Rica, el 22 de abril de 1949. En Guatemala, el precursor de la
enseñanza de la Teoría General del Proceso, es el Dr. Mario Aguirre
Godoy.
Por ello resaltamos que el contenido que nuestra disciplina debe tener,
conforme lo estima Alcalá-Zamora y Castillo, es el siguiente: t, Noción,
contenido, denominación y carácter de la disciplina y las cuestiones que
de ellas se deriven. 2. Los tres conceptos fundamentales relacionados
(acción, jurisdicción y proceso); 3. Respecto al proceso debe plantearse
cómo es, qué es y para qué sirve, el deslinde tajante entre las nociones
de proceso y procedimiento; los tipos de proceso (procedimiento
diríamos nosotros) y las formas de procedimiento. 4. Referido a la
actividad procesal debe incluirse en su estudio, por un lado la teoría del
procedimiento y la del acto procesal y los principios que deben
inspirarla. 5. Las fuentes del derecho procesal, en especial el estudio de
la norma procesal. 6. La organización judicial y las bases en que haya de
asentarse los principios que deban inspiraría para su más eficaz
rendimiento. Es necesario referirse a la intervención del Ministerio
Público y la de los abogados en el proceso (su importancia, qué normas
técnicas y éticas deben presidir su actuación y cuál es su
emplazamiento en la doctrina de los sujetos procesales. 7. El estudio de
ios sujetos procesales (categorías y clases, con especial interés en el
juzgador y las partes. Cometido, especies, cualidades y criterios para el
nombramiento, por lo que respecta al primero; razón de ser, posición
procesal, capacidad, por lo que concierne a las segundas). 8. Respecto a
la prueba, la función que cumple y caracteres esenciales. Carga, fuerza
probatoria y sistemas y criterios para su apreciación. 9. La sentencia (la
finalidad y clases de sentencia). 10. La cosa juzgada (las teorías y los
efectos de toda índole, así como su alcance). 11. La teoría de la
impugnación); 12. La ejecución y la jurisdicción voluntaria. En la medida
de lo posible trataremos de abarcar los temas indicados. es el temario
que vamos a seguir sin perjuicio de abordar otros temas que se estimen
que tengan relación y conexidad con nuestra disciplina.
Denominación
El Derecho Procesal a través de su evolución ha sido objeto de distintas
denominaciones, dependiendo del grado de evolución de la doctrina y
de los particulares puntos de vista de los distintos autores. Así se le ha
denominado Práctica Forense, Derecho Justiciario, Derecho
procedimental, Derecho Judicial. En España a pesar de que se le ha
denominado Derecho Procesal, a la legislación procesal se le asigna el
nombre DE ENJUICIAMIENTO.
En España Miguel Fenech y Montero Aroca, k denominado a nuestra
disciplina Derecho Jurisdiccional !*’ considerar que el Derecho Procesal
no es sólo el Derecho proceso, puesto que el proceso no es el único ni el
más importa^ concepto de éste Derecho. Y que si se trata de identificar
a ¿ rama jurídica atendiendo a su concepto principal, que es el po^
judicial o jurisdicción, y no a un concepto subordinado, que es e proceso,
deberla llamársele Derecho jurisdiccional. A pesar de la mayoría de los
autores están de acuerdo con Montero Aroca, en el sentido de que una
disciplina jurídica no puede ser denominada tomando en cuenta un
concepto subordinado, instrumental, como es el proceso, realmente no
existe otra denominación que tenga mayor aceptación que la de
Derecho Procesal, la cual se debe al profesor Chiovenda.
Naturaleza jurídica del Derecho procesal (derecho público o derecho
privado).
Se trata de determinar cuál es la naturaleza del Derecho Procesal; es
decir si es derecho privado o derecho público. Para ello es menester que
fijemos previamente los conceptos de derecho público y derecho
privado. Sólo entonces estaremos en condición de poder determinar la
naturaleza jurídica del derecho procesal.
Los autores están de acuerdo en que en un primer sentido, el derecho
público regula la organización del Estado y la de los demás entes
públicos, así como las relaciones recíprocas de éstos. Y que en otro
sentido regula las relaciones del Estado y demás entes públicos con los
ciudadanos, por lo que la relación jurídica pública está dominada por el
principio de la subordinación de los intereses privados a los públicos, y,
por tanto, por el mayor valor reconocido a la voluntad del ente público;
de modo que los sujetos de la relación no se encuentran en una
situación de igualdad. Por su parte el derecho privado regula las
relaciones recíprocas de los individuos, fijando límites a los intereses de
cada uno de ellos. De ello se deriva que en la relación jurídica privada
los sujetos se hallan en condiciones de paridad. Sin embargo, si
tomamos uno sólo de los elementos para determinar la naturaleza
jurídica de una norma, vemos que no es suficiente, ya que hay casos en
que el Estado y/o uno de sus entes se relaciona con los particulares, no
investido de su soberanía. Ej. Cuando celebra un contrato de
arrendamiento o de compraventa; y no podemos decir que la relación es
de derecho público, sólo porque actúa el ente público. Igual sucede con
ciertas relaciones de tipo familiar o laboral, en que si bien es cierto
participan dos individuos, el interés que debe prevalecer es el general y
social y no el de las personas invididualmente consideradas; De lo
anterior se concluye que la razón de la nataaleza pi'ihlica del derecho
procesal, cualquiera que fuere el derecho sustantivo a actuar, está dada
por la inevitable mediagióo Ho1 Estado en la efectiva realización de la
justicia por intermedio de sus órganos predispuestos.
Caracteres del Derecho procesal
Tradicionalmente se ha sostenido que el Derecho Procesal es
Instrumental, secundario y formal.
Se dice que el Derecho procesal surge como un medio, como un derecho
secundario, que supone la existencia de normas jurídicas preexistentes
que regulan la conducta humana y que habrían sido violadas.
Respecto a la nota de instrumentalidad, Calamandrei es de la opinión
que “La observancia del derecho procesal procedendo constituye, pues,
una condición y una premisa para la actuación del derecho sustancial in
iudicando”; por lo que llegó a afirmar que “El derecho procesal tiene,
pues, frente al derecho sustancial, carácter instrumental, encontrándose
con él en relación de medio a fin; pero se trata de una instrumentalidad
necesaria, en cuanto para obtener la providencia jurisdiccional sobre el
mérito, no hay otro camino que el de la rigurosa observancia del
derecho procesal”.
Sin embargo, no todos los autores están de acuerdo con que el Derecho
procesal es instrumental. Así el profesor Guasp con su particular
enfoque opina que “En definitiva, puede afirmarse que el derecho
procesal es un instrumento, pero no del derecho material sino de otras
finalidades a las que el propio ordenamiento jurídico material está
igualmente subordinado; jurídicamente, la sustantividad de la actividad
procesal: actuación de pretensiones, hace que las normas a ella
referentes sean sustantivas también. No resulta admisible, por lo tanto,
la dualidad: derecho material y derecho instrumental, o mucho menos
aún, derecho formal, derecho sustantivo y derecho adjetivo, derecho
determinador y derecho sancionador. No obstante, si se quieren
diferenciar, con una fórmula breve, el conjunto de normas no referente
al proceso de las que regulan éste, puede darse al primero, supuesta la
extensión que tal terminología ha alcanzado, el nombre de derecho
maten bien entendido que lo que a él ha de oponerse no es el derecho
formal o el instrumental sino, simplemente el derecho procesar
Clariá Olmedo, respecto a la nota de la instrumentalid indica que si bien
es cierto que el derecho procesal sirve logica y prácticamente al derecho
sustantivo, vive y se desenvuelto independientemente de éste, porque
tiene principios rectores exclusivos y finalidades específicas y un objeto
de conocimiento y método propios.
Al respecto debemos aceptar que entre los dos derechos, el sustantivo y
el procesal, existe una íntima correlación; de donde no se puede afirmar
con seriedad que éste es instrumento) secundario de aquél, pues el
derecho sustantivo no tendría razón de ser si no existiera el Derecho
Procesal por medio del cual aquel se actuaría. Por otra parte, el Derecho
Procesal ya obtuvo su carta de autonomía del derecho sustantivo, por lo
que actualmente ya no se acepta que el Derecho Procesal es
instrumental del derecho sustantivo.
Para ser categóricos, digamos parafraseando a Mommsen, que el
derecho sustantivo sin el procedimiento es un mango de puñal sin hoja,
y el procedimiento sin el derecho sustantivo, es una hoja sin mango. Por
lo anterior debemos resaltar que compartimos el criterio que la nota de
instrumentalidad la tiene el proceso y no el derecho procesal. Respecto
al carácter de secundario, “no existen razones válidas que justifiquen la
pretendida subordinación del derecho procesal al derecho material, ya
que dentro de los sectores de conducta a que respectivamente se
refieren, tan “primario” es uno como otro (Palacio).
En relación a la característica de formal, los autores quela sostienen son
de la opinión que las normas sustanciales regulan las relaciones jurídicas
entre individuos, en tanto que las formales rigen la actividad de la rama
judicial para obtener la efectividad o el reconocimiento de los derechos
nacidos de aquellas. De esa cuenta, como el derecho procesal está
constituido por preceptos que indican la forma como deben actuar los
funcionarios judiciales en cumplimiento de su función, y las partes
dentro del proceso, tiene que concluirse que es de carácter formal. Y
que además sobresale la condición de formal del derecho procesal, por
cuanto no tiene un fin en sí mismo, sino que sirve a otro, como es la
aplicación del derecho sustancial.
No negamos que el Derecho Procesal, por cuanto regula las formas de
los actos que deben ser cumplidos procedimentalmente, para la
aplicación de la ley al caso concreto, puede ser calificado de formal; sin
embargo no estamos de acuerdo con la afirmación de que el Derecho
Procesal es formal por cuanto no tiene un fin en sí mismo, toda vez que
el fin del derecho procesal es hacer actuar la jurisdicción. En todo caso
debemos ver al Derecho como un todo, en el que ninguna de sus
ciencias que lo integran deja de cumplir su función: es decir que no
existe un derecho que no tenga asignada una función. Caso contrario no
tendría sentido su existencia.
Autonomía
Erférsiglo se estimaba que el derecho procesal formaba parte del
derecho sustantivo que se deseaba actuar (civil o penal); sin embargo
actualmente la autonomía de nuestra ciencia no se pone en tela de
duda. Pero, para los efectos didácticos, digamos que para determinar la
autonomía de un área específica de conocimiento, y en nuestro caso del
Derecho Procesal, los autores que han abordado el tema, lo han hecho
desde diversos puntos de vista, pero todos concluyentes al
reconocimiento de la autonomía, como veremos.
Clariá Olmedo ha dicho que el Derecho Procesal tiene:
Principios rectores propios; 2. Finalidades específicas. 3. Un objeto de
conocimiento propio y 4. Método propio.
Desarrollando lo afirmado por el profesor argentino, estimamos que
efectivamente el Derecho Procesal tiene principios propios, que como
veremos, informan a nuestra ciencia y a la normativa procesal. Veremos
también que los pilares sobre los cuáles se construye el Derecho
Procesal (acción, jurisdicción y proceso) tienen sus principios que los
individualizan y que juntos conforman los principios e instituciones de
nuestra disciplina. El Derecho Procesal tiene finalidades espprífiras como
son la administración de justicia, a través de la jurisdicción (contenciosa
y voluntaria);y además tiene un objeto nrnpin como lo es su contenido.
Este objeto es propio de nuestra ciencia y de ninguna otra.
Respecto al método de conocimiento de nuestra ciencia, Clariá Olmedo
indica que el método de estudio debe adecuarse a ese objeto de
conocimiento asi desarrollado, teniendo en cuenta que las normas a
analizar proporcionan un sistema de conceptos tendientes a construir los
fenómenos procesales de la vida en [ colectividad.
Por su parte Guillermo Cabanellas al referirse a 1 autonomía. Del
Derecho del Trabajo, se refiere a que dicha rama [ de la ciencia jurídica
es autónoma, porque goza de autónomo legislativa, científica, didáctica
y jurisdiccional. Estimamos que I dichos conceptos pueden
aplicarsémpára determinar la autonomía i de nuestra ciencia procesal,
pues existen códigos procesales [ (autonomía legislativa); elaboración
científica: tratados, manuales, | monografías, etc. (autonomía científica);
didáctica (la Teoría | General del Proceso y/o del Derecho procesal en
general, es_ | enseñada en las escuelas de Derecho y por ultimo
tribunales que conocen de las distintas ramas que encuadran I nuestra
ciencia procesal (autonomía jurisdiccional). Y siendo que en derecho
Procesal está informado con una serie de principios | que sólo a nuestra
ciencia atañen; que a su estudio coriespÓr¡3éñ instituciones propias,
como lo son la acción procesal, la jurisdicción y el proceso, entre otros; y
que tiene las características a que hace referencia Cabanellas, no
podemos menos que concluir que el Derecho Procesal es autónomo.
FUNETES DEL DERECHO PROCESAL.
Alsina nos ofrece su definición: “Llámense fuentes del derecho procesal
las disposiciones que pueden citarse válidamente a el proceso para
fundar un acto de procedimiento”.
Hay que puntualizar qué no nos referimos., a. a las del Derecho Procesal
Clasificaciones de las fuentes del Derecho-Procesal hay varias. La más
conocida es la de las fuentes formales, Al respecto, Vescovi señala las
siguientes: Ja ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Como
veremos, no aceptamos que todas las mencionadas lenguas la calidad
de “fuentes” creadoras del Derecho procesal, de conformidad con la
legislación procesal guatemalteca.
Es oportuno referir lo manifestado por Ariel Alvarez Gardiol, para quien
es indudable que el concepto de fuente está estrechamente vinculado a
un determinado ordenamiento jurídico, ya que fuentes serán, en cada
caso, las pautas que cada ordenamiento jurídico determine como
válidas, por lo que estima que no se puedan postular criterios
clasificadores válidos con sentido general, sino sólo en cuanto referidos
a un determinado ordenamiento jurídico.
Se analizarán las fuentes del Derecho Procesal en nuestra legislación,
que puedan ser invocadas legítimamente, no sólo por los justiciables
sino por el juzgador, para fundar un acto de procedimiento.
A continuación procedemos a analizar las “fuentes” anteriormente
relacionadas.
La ley
Aquí nos referimos a la rama jurídica que emanada-del Poder Legislativo
reglamenta EL PROCEDIMEIENTO aplicación- -daJa ley sustantiva al caso
concreto. Es en términos generales -sin distinguir entre Poder
constituyente y Organismo Legislativo-, pues estimamos que las normas
procesales pueden ubicarse en la Constitución, en normas
constitucionales, en códigos procesales y sustantivos o por leyes
específicas; por ello también se le denomina legislación.
Nuestra Constitución Política al referirse a la Independencia del
Organismo Judicial y a la potestad de Juzgar, estipula que “La justicia se
imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la República”.
De esa cuenta nuestra Carta Magna, se refiere únicamente a la ley con
exclusión de otra fuente: art. 5» Libertad de acción: toda persona tiene
derecho a hacer lo que la ley no prohíbe; art. 6° detención legal:
Ninguna persona puede ser detenida o presa, sino por ... y en virtud de
orden librada con apego a la ley... El funcionario o agente de la
autoridad que infrinja lo antes dispuesto será sancionado conforme a la
ley; art.
Detención por faltas o infracciones:... quienes desobedezcan el
emplazamiento serán sancionados conforme a la ley; art. 12 Derecho de
defensa: ... Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin
haber sido citado, oído y vencido en proceso legal; 15 irretroactividad de
la ley; art. 17 No hay delito sin pena ni ley anterior; art. 20 Menores de
edad: Los menores de edad que transgredan la ley...; art. 21 Sanciones
a funcionarios y empleados públicos ... serán sancionados conforme a la
ley; ... arts. 28 y 29, se refieren al derecho de petición, conforme a la
ley, etc. Por otra parte los artículos 165 y 171 prescriben que
corresponde al Congreso, decretar, reformar y derogar las leyes; y del
174 y ss. establece el procedimiento a seguirse para la formación y I
sanción de la ley. Al referirse al Organismo Judicial, el art. 203 se refiere
a la independencia del organismo judicial, indicando que la justicia se
imparte conforme a la Constitución y a las leyes de I la República y que
los magistrados y jueces en el ejercicio de su I función únicamente están
sujetos a la Constitución y a las leyes.
De donde se desprende que nuestro ordenamiento jurídico está i
fundamentado en la ley emanada del Organismo Legislativo.
Por su parte la Ley del Organismo Judicial en su artículo 2° nos dice que
“LaJey es la fuente del nrrionamiont^ jnrírfim La jurisprudencia la
complementará. La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o
por delegación de la ley, siempre que no ! sea contraria a la moral o al
orden publico y que resulte probada*.
Y el 3, refiriéndose a la supremacía de la ley, prescribe que “Contra i la
observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre
o práctica en contrario”. De lo anterior se desprende j que en nuestro
ordenamiento jurídico la ley, es la fuente primaria o principal del
Derecho guatemalteco y por ende del Derecho i Procesal guatemalteco.
Efectivamente, así lo establecen los códigos procesales civil y penal de
Guatemala: El artículo 1o del i CPCYM prescribe que “La jurisdicción civil
y mercantil, salvo : disposiciones especiales de la ley, será ejercida por
los jueces ordinarios de conformidad con las normas de este Código”; y
el art. 27 indica que "los tribunales rechazarán en forma razonada toda
solicitud que no llene los requisitos que la ley establece”. Por su parte el
CPP, en sus artículos 3 y 4, prescribe que "Los tribunales y los sujetos
procesales no podrán variar las formas del proceso, ni la de sus
diligencias o incidencias” (art. 3) y ‘Nadie podrá ser condenado, penado
o sometido a medida de seguridad y corrección, sino en sentencia firme,
obtenida por un procedimiento llevado a cabo conforme a las
disposiciones de este Código y a las normas de la Constitución, con
observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de las
facultades y derechos del imputado” (art. 4).
No debemos olvidar el art. 143 que regula los requisitos de las
resoluciones que emitan los tribunales, en los siguienets términos: “Toda
resolución judicial llevará, necesariamente, el nombre del tribunal que la
dicte, el lugar, la fecha, su contenido, la cita de leyes y las firmas
completas del juez, del magistrado o magistrados, en su caso y del
secretario, o sólo la de éste cuando esté legalmente autorizado para
dictar providencias o decretos de puro trámite”.
Por su parte el art. 326 del Codigo de Trabajo, en su segundo párrafo,
indica que si hubiere omisión de procedimientos, los Tribunales de
Trabajo y Previsión Social están autorizados para aplicar las normas del
CPCYM y la LOJ por analogía, a fin de que pueda dictarse con prontitud la
resolución que decida imparcialmente las pretensiones de las partes.
¿La costumbre fuente supletoria de la legislación Procesal?
Hemos visto que el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley del
Organismo Judicial prescribe que “La costumbre regirá sólo en defecto
de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria
a la moral o al orden público y que resulte probada”. De lo anterior
podemos observar lo siguiente:
La costumbre regirá sólo en caso de que exista laguna legal (es decir
que la ley no prevea el caso) o que la propia ley designe que rige la
costumbre.
Siempre que no sea contraria a la moral o al orden público. Y 3 Que
resulte probada.
De esta norma podría arribarse a la conclusión equivocada de que la
costumbre es una fuente supletoria de la ley procesal. Veamos: 1.
"Existencia de laguna legal o que la ley designe que rige la costumbre”.
Comentario: a) Respecto a la forma de los actos procedimentales, si
existiese laguna legal no se aplicaría la costumbre sino que sería el juez
quien llenaría ese vacio (art. 165 de la LOJ: “Los actos procesales para
los cuales la ley no prescribe una forma determinada, los realizarán los
jueces de tal manera que logren su finalidad”), b. Nuestra ley procesal
no hace referencia alguna a que rija la costumbre en su sustitución, sino
que “Sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley” (art. 2.
de la LOJ): son dos supuestos: que haya laguna legal o que le ley
expresamente lo delegue a la costumbre. 2. “Siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público”. Debemos recordar que las leyes
procesales son de orden público, por ende no podrían dejar de aplicarse
cediendo su espacio a la costumbre.
De todo lo expuesto no podemos menos que concluir que en nuestra
legislación la costumbre no es fuente creadora del Derecho procesal.
3. la jurisprudencia.
La palabra jurisprudencia, normalmente tiene acepciones: como ciencia
del derecho o ciencia jurídica (de et± cuenta así se denominan a las
escuelas de derecho en México t Italia); o como la interpretación de la ley
por los tribunales.
En el presente punto nos referiremos a la jurisprudQtóa como la
interpretación que de la ley realizan los tribunales * embargo, debemos
observar que nuestra legislación procesal cm aia jurisprudencia la
denomina doctrina legal. Así el CPCYM el artículo 621, al referirse a la
Casación de Fondo, en su párrafo determina que ‘Se entiende por
doctrina legal la reiteradór, de fallos de casación pronunciados en un
mismo sentido, en cases similares, no interrumpidos por otro en
contrarío y que hay» obtenido el voto favorable de cuatro magistrados
por lo menos*, Y en el art. 627 al referirse a la cita de leyes y doctrina
legal referidas al Recurso de Casación, prescribe que ‘Si se alegare
infracción de doctrina legal, deben citarse, por lo menos, cinco fallos
uniformes del Tribunal de Casación que enuncien un mismo criterio, en
caso similares, y no interrumpidos por otro en contrarío’.
Por su parte la Ley de Amparo, en su art 43, al referirse aja Doctrina
legal, se refiere a ella como jurisprudencia. Veamos: ‘La interpretación
de las normas de la Constitución y de otras leyes contenidas en las
sentencias de la Corte de Constitucionalidad. sienta doctrina legal que
debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la
misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá
separarse de su propia jurisprudencia razonando la innovación, la cual
no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse
tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido”.
A nuestro entender la jurisprudencia es fuente de Derecho procesal,
pues no coadyuva a la creación de las normas procesales. Sin embargo
si es de gran ayuda para la interpretación del sólo de fas leyes
sustantivas, sino también de las procesales. El profesor Aragoneses nos
dara estos conceptos al indicar que ‘Una cosa es el problema de dónde
ha de acudirse para buscar las normas y otra cómo han de entenderse e
interpretar las normas una vez encontradas. El primero es el problema
auténtico de las fuentes del Derecho. El segundo es el problema de su
aplicación5; agregando que en este último punto ‘veremos la
importancia extraordinaria que tiene la Jurisprudencia del Tribunal
supremo.
LA Doctrina científica
Aquí nos referimos a la producción científica de los autores que abordan
nuestra ciencia jurídicas través de tratados, 1 manuales^ ensayos,
estudios generales, etc. que obviamente orientan en la concepción de la
problemática procesal ^pero que no tienen el carácter de fuente del
Derecho procesal, es decir . productora de normativa procesal.
Vescovi resalta La importancia de la doctrina al indicar que su principal
función es la sistematización, actuando como nexo entre la regla general
y abstracta y el caso concreto. Esta sistemática representa el esfuerzo
de la ciencia del Derecho procesal al servicio de éste, elaborando
conceptos, definiciones, clarificando, comparando, fijando la naturaleza
jurídica de las instituciones, valorando, en una palabra, construyendo.
Por su parte Clemente A. Díaz en relación a la función de la doctrina de
los autores indica que consiste en formular la regla de derecho; el
jurista, si se quiere limitar su función, da conceptos, es decir
definiciones, compara, es decir caracteriza y fija la naturaleza jurídica,
clasifica, de acuerdo a un sistema y valora. Y respecto al valor, es de la
opinión que es puramente espiritual, que sin embargo constituye una
forma de manifestación del Derecho procesal, a la cual se acude
voluntariamente, para desentrañar el ser de la norma; el trabajo del
jurista es puro esfuerzo intelectual sin otra fuerza obligatoria que la que
se impone y surge de la lógica del argumento y de su ajuste a la
realidad jurídica.
LA LEY PROCESAL
1. Generalidades
La norma procesal puede ser definida como una norma jurídica
destinada a regular la realización de la función jurisdiccional del Estado
(Clemente A. Díaz).
No obstante, determinar la naturaleza de una norma es importante,
pues “saber cuándo estamos ante una norma procesal es determinante
para definir temas trascendentes respecto de su eficacia, tales como su
vigencia en el tiempo o en el espacio, el c criterio de interpretación más
idóneo u otros, en donde la naturaleza de la norma determina cuáles
deben ser los intrumentos a ser utilizados para su análisis” (Juan Monroy
Gálvez); pero para ello no recurrimos a una respuesta simplista: son
normas materiales las que se encuentran en un Código sustantivo, y
procesales las que se encuentran en un Código procesal, ya que no es
por su ubicación en un Código procesal o sustantivo como vamos a
determinar su naturaleza, pues hay normas procesales que están
incorporadas en leyes sustantivas, incluso en la Constitución Política y
viceversa.
Lo anterior ha motivado a Palacio a indicar que resulta inapropiado
determinar la naturaleza procesal de una norma sobre la base de su
contingente ubicación legal, y que sea necesario, por ende, atender a
otros criterios. Así, los tratadistas discrepan en cuanto a la forma de
determinar cuándo estamos en presencia de una norma procesal. Unos
sostienen que la línea de separación entre una ley sustancial y una
procesal está en su contenido. Otros que en su objeto y finalidad, ya que
a la ley procesal corresponde regular la tutela jurisdiccional de los
derechos sustantivos y la norma material establecer si son o no
fundados dichos derechos. En fin, otros indican que la normas
procesales miran más a la forma que al contenido y por eso les llaman
formales.
Lo anterior hace que nos preguntemos: ¿Cómo se distingue una norma
procesal de una material? Montero Aroca nos dice que tradicionalmente
se vienen manejando dos criterios de distinción que pueden entenderse
como complementarios:
Desde la perspectiva de la sentencia, la norma material determina el
contenido de la misma, en el sentido de sí estima o no la pretensión
ejercitada, mientras que la norma procesal atiende a la admisibilidad de
la pretensión, regulando los actos que preceden a la sentencia y si ésta
procede o no, entrar a resolver el tema de fondo planteado por la
pretensión.
De modo complementario debe utilizarse el criterio del en que incide la
consecuencia jurídica prevista en la non* Si esa consecuencia delimita la
conducta de los sujetos jurí# fuera del proceso (reconociéndoles
derechos e ímponiéndou! deberes), la norma es material. Por el
contrarío, sí la consecuencia jurídica atiende a la conducta de las
personas en cuanto sujetos^ proceso (tanto del juez como de las partes
o terceros) y se refier» a los actos procesales, tanto a la forma como a
sus presupuesto) requisitos y efectos, la norma es procesal.
Aplicación de la ley procesal
Hugo Alsínanos dice quéál resolver una cuestión procesal, el |juez se
encuentra ante tres situaciones:
Que exista respecto de ella una disposición expresa en la ley. '2. Que la
aplicación de la ley al caso sea dudosa.
Que no exista disposición legal que resuelva la cuestión.
Ante el primer supuesto, estamos frente a la aplicación de la ley al $
caso concreto. En la segunda situación, ante la interpretación de la ley;
y ante el tercer supuesto, la integración de la ley.
De lo expuesto por él profesor argentino respecto al primer caso, es
decir que el juzgador se encuentre ante la existencia de una norma
aplicable al caso, no hay problema, ya que lo que tiene que hacer es
aplicarla. Obviamente, primero tendrá que determinar si la norma está
vigente y si es la que tiene que aplicarse en el territorio nacional.
Estamos así frente a lo que se conoce como el ámbito de validez
temporal y el ámbito de validez espacial. ¿Qué sucede si hay más de
una norma aplicable al caso? Pues el juzgador tendrá que elegir cuál es
la norma que él estima es la que se debe aplicar al caso sometido a su
conocimiento y por ende, es la que va a aplicar. Lo que hay que tener
presente es que conforme al tenor del art. 15 de la LOJ, el juez está
obligado a resolver, ya que está prohibido el non liquet.
La ley procesal en el tiempo
¿Cuál es la vigencia de una ley? Es decir ¿cuándo nace a la vida jurídica
y cuando deja de existir? Según los principios que gobiernan nuestro
sistema jurídico, la promulgación, la publicación, y la derogación de una
ley debe hacerse siguiendo el procedimiento establecido en nuestra
Constitución Política. Al respecto nuestra Carta Magna al regular la
vigencia de las leyes, prescribe en su art. 180: "La ley empieza a regir
en todo el territorio nacional ocho días después de su publicación íntegra
en el Diario Oficial, a menos que la misma amplíe o restrinja dicho plazo
o su ámbito territorial de aplicación”. En el mismo sentido, siguiendo J la
normativa constitucional, la LOJ al regular en su artículo 6 la vigencia de
la ley nos dice que “La ley empieza a regir ocho días después de su
publicación íntegra en el Diario Oficial, a menos ) que la misma amplié o
restrinja dicho plazo. En el cómputo de ese plazo se tomarán en cuenta
todos los días”. Respecto a la derogatoria de las leyes la misma LOJ en
su art. 8 nos informa que las leyes se derogan por leyes posteriores: a)
Por declaración ; expresa de nuevas leyes, b) Parcialmente por
incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas con las
precedentes,
Totalmente, porque la nueva ley regule por completo la materia
considerada por la ley anterior, d) total o parcialmente, por declaración
de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la Corte de
Constitucionalidad. Por hecho de la derogación de una ley no recobran
vigencia las que ésta hubiere derogado”.
Hay que referirse a la vigencia de las normas, a la retroactividad y a la
ultra actividad de la ley.
Suele acontecer que una ley que ha sido derogada continúe aplicándose
durante la vigencia de la nueva ley. Estamos en presencia de la figura
de la Ultra actividad. Esto aunque parezca un contrasentido no lo es en
lo que se refiere a las normas procesales, pues por política procesal se
acuerda que los procesos ya iniciados cuando entra en vigor la nueva
ley, se continúen tramitando conforme a la normativa procedimental
derogada. En nuestro país se ha optado porque la ley procesal que se
deroga continúe rigiendo los trámites ya iniciados durante su vigencia.
Así, el art. I de las Disposiciones Finales del CPCYM respecto a los
procesos pendientes a su entrada en vigor prescribe que: “Los procesos
pendientes al entrar en vigor esta ley, se tramitarán y resolverán de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 de la Ley constitutiva del
Organismo Judicial”. Igual criterio siguió nuestro actual Código de
Trabajo, pues en su art. II de las Disposiciones Transitorias prescribe:
“Los juicios de Trabajo, de cualquier naturaleza que sean, que al entrar
en vigor esta ley se encuentren en trámite, se continuarán y fenecerán,
tanto en lo que se refiere a los procedimientos que deban seguirse,
como a las disposiciones sustantivas que corresponde aplicar, de
conformidad con las normas que hubieren estado en vigor a la fecha de
su iniciación*.
Por su parte el Código Procesal Penal en su art 547 titulo III Disposiciones
Transitorias, proscribe que “Se aplicar^ las disposiciones del Código
Procesal Penal, que se deroga esta ley, a todas aquellas causas en las
cuales se hubiere dictado el auto de apertura de juicio".
Puede suceder también, que una ley al ser promulgada quiera regir
situaciones que han sido realizadas su amparo de la ley derogada.
Estamos en presencia así de la retroactividad de la ley Actualmente en
la doctrina hay consenso en que la ley no tiene efecto retroactivo así lo
regula nuestra Constitución T Política, en su art. 15: “La ley no tiene
efecto retroactivo, salvo en " materia penal cuando favorezca al reo". La
LOJ. en su artículo 7 I { prescribe: “La ley no tiene efecto retroactivo, ni
modifica derechos adquiridos. Se exceptúa la ley penal en lo que
favorezca al reo; y respecto a las leyes procesales adiciona el siguiente
párrafo. Las leyes procesales tienen efecto inmediato, salvo lo que la
propia ley determine”.
Recordemos que no estamos hablando de derechos adquiridos, ni de la
posibilidad de la retroactividad de la ley sustantiva, en el orden penal
(cuando favorece al reo), en lo laboral (cuando favorece al trabajador) o
en lo civil, sino de leyes procesales. Y esto en la práctica tiene relación
con la forma en que se regula el procedimiento. Entonces debemos estar
a lo que la nueva ley determine. Hemos visto que normalmente la ley
derogada sigue rigiendo los procedimientos ya iniciados; pero debemos
tomar en cuenta que es la nueva ley la que determinará su vigencia.
La ley procesal en el espacio
¿Cuál es el ámbito espacial de aplicación de la ley guatemalteca? Las
leyes guatemaltecas se aplican en el territorio guatemalteco (el cual
comprende el suelo, el subsuelo, la zona marítima terrestre, la
plataforma continental, la zona de influencia económica y el espacio
aéreo). Respecto al ámbito subjetivo, las leyes guatemaltecas se aplican
dentro del territorio nacional indicado, tanto a nacionales como a
extranjeros residentes o en tránsito (salvo las disposiciones del Derecho
Internacional aceptadas por Guatemala.
EL articulo 10 de la LOJ, prescribe que “Las normas interpretarán
conforme a su texto según el sentido propio <¡e sus palabras, a su
contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. El conjunto
de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes,
pero los pasajes obscuros de la misma se podrán aclarar, atendiendo el
orden siguiente. >\) la finalidad y al espíritu de la misma, b) A la historia
fidedigna de su institución, c) A las disposiciones de otra leyes sobra
casos o situaciones análogas, d) Al modo que parezca más conforme ala
equidad y a los principios generales del Derecho”.
De lo prescrito por el articulo citado se desprende que nuestro
ordenamiento jurídico para desentrañar el sentido de una norma
jurídica, utiliza varios métodos de interpretación. Así, cuando afirma que
“las normas se interpretarán conforme a su texto...’; lo cual se ve
completado por el primer párrafo del artículo 11 dé la misma ley, que
prescribe lo siguiente: “El idioma oficial es el español. Las palabras de la
ley se entenderán de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia
Española, en la acepción correspondiente...’; nos está refiriendo al
método gramatical. Y cuando agrega “según el sentido propio de sus
palabras...” debe hallarse el sentido de la norma mediante la aplicación
de las leyes de la lógica, hablándose en este supuesto de una
interpretación lógica o de la lógica como uno de los elementos de la
interpretación". Pero, cuando el mismo artículo 11 en párrafo citado
indica que “salvo que el legislador las haya definido expresamente”, nos
indica que la interpretación es auténtica. Siguiendo con el primer
párrafo, agrega que la interpretación no sólo debe realizarse “según el
sentido de sus palabras”, sino que debe tomarse “su contexto y de
acuerdo con las disposiciones constitucionales”; de donde debemos
considerar el contexto de la -norma a interpretarse (es decir la totalidad
dé la normativa de la cual forma parte la norma a interpretarse); y “de
acuerdo con las disposiciones constitucionales”.
Respecto al contexto se hace referencia al método sistemático; lo cual
se ve reforzado por el segundo párrafo del artículo citado (El conjunto de
una ley servirá para ilustrar el j contenido de cada una de su partes).
Si utilizando los métodos mencionados el sentido de le norma continúa
siendo obscuro, su contenido se puede aclarar atendiendo al orden
siguiente:
a) A la finalidad y al espíritu de la norma. Aquí se hace referencia al
método evolutivo, el cual nos permite determinar la finalidad de la
norma en el momento de aplicarla.
b) A la historia fidedigna de su institución. Aquí se hace referencia al
método histórico, y
c) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios
generales del derecho. En esta literal se hace referencia a dos conceptos
diferentes: la equidad y los principios generales del derecho.
En relación a los principios generales del derecho, debemos indicar que
éste tema es uno de los más debatidos en la Teoría General del
Derecho; ello no obstante, estimamos que no debemos olvidar que de lo
que se trata en este apartado es de la interpretación de la norma
procesal y no de una norma sustantiva. Es por ello que estimamos que
los principios generales que se deben tomar en cuenta para la
interpretación de una norma procesal, son los principios procesales y no
los generales del Derecho, en virtud de que “la fuente de normas
especiales y propias para la interpretación de la ley procesal está en
este conjunto de principios fundamentales del derecho procesal y del
procedimiento y los especiales de la prueba judicial”, ya que “Cuando se
interpreta la ley procesal es imposible dejar de lado esos principios que
conforman en cada país el derecho procesal” (Devis Echandía).
A simple vista pareciera que entonces, para los efectos de interpretar el
Código de Trabajo, deberíamos estar a lo que al respecto prescribe el
artículo 10 de la LOJ. Sin embargo creemos que no es así, ya que la
misma LOJ, en su art. 13 nos indica que Las disposiciones especiales de
las leyes, prevalecen sobre las disposiciones generales”. Y en el
presente caso la LOJ contiene las disposiciones generales y el CdeT, las
especiales. Entonces opinamos que para interpretar las leyes laborales
hay que estar a lo que nos indica el art. 15: ‘Los casos no previstos por
este código o por las demás leyes relativas al trabajo, se deben resolver,
en primer término, de acuerdo a los principios del derecho de trabajo; en
segundo lugar, de acuerdo con la equidad, la costumbre o el uso locales,
en armonía con dichos principios; y por último, de acuerdo con los
principios y leyes de derecho común”. Es decir, en caso de laguna; pues
en caso contrarío se tiene que aplicar la ley del trabajo.
Integración de la ley procesal ^Cuando el juez llamado a resolver una
controversia descubre que las reglas interpretativas son impotentes para
ofrecerle la solución que busca, porque sencillamente no existe una
norma aplicable al caso que tiene que resolver, nos encontramos en
presencia de lo que se conoce como “Lagunas procesales* que son un
traslado a lo procesal de lo que en la Teoría General del Derecho se
conoce como “lagunas legales”, recordando con ello que se acepta que
la ley tiene lagunas no así el Derecho. Al respecto debemos tomar en
cuenta que “Una laguna técnica se presentaría cuando el legislador ha
omitido dictar una norma indispensable para la aplicación técnica de la
ley y tal laguna podría ser llenada por vía de interpretación” (Kelsen).
La existencia de dichas lagunas marca el límite de la tarea del intérprete
como tal, debido a que no hay norma que interpretar; entonces el juez,
derivado de la obligación de resolver que le manda el artículo 15 de la
LOJ, tiene que integrar la ley y resolver. Dicho artículo (obligación de
resolver) prescribe que “Los jueces no pueden suspender, retardar, ni
denegar la administración de la justicia, sin incurrir en responsabilidad.
En los casos de falta, obscuridad, ambigüedad o insuficiencia de la ley,
resolverán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 10 de
esta ley
En los supuestos de obscuridad y ambigüedad, el juez debe interpretar
la norma; pero en los casos de falta o insuficiencia de la ley, el juez para
resolver debe integrar el procedimiento y para ello debe recurrir a las
mencionadas reglas, y luego poner “el asunto en conocimiento de la
Corte Suprema de Justicia a efecto de que, si es el caso, ejercite su
iniciativa de Ley”.
Lo que debe quedar claro es que el juez en el ejercicio de su función, no
puede dejar de resolver aduciendo falta, obscuridad, ambigüedad o
insuficiencia, pues de lo contrario incurre en responsabilidad.
LA ACCION PROCESAL.
Introducción
Desde el punto de vista de la persona que acude a tribunales en
demanda de justicia, el derecho al proceso es un derecho de prestación,
puesto que exige de los poderes públicos la dotación de la
administración de justicia a fin de que la tutela jurídica pueda hacerse
efectiva en cualquier tipo de proceso.
Debemos recordar que desde el surgimiento de la sociedad organizada
jurídicamente, que pone fin a la auto tutela del interés individual; esto
es, al derecho de hacer justicia por mano propia, el Estado concentra el
empleo de la fuerza (legitimado como nos lo enseña el profesor Alvarado
Velloso), y por tanto se obliga a la defensa del interés privado, a través
de la jurisdicción y el proceso, lo cual se constituye en un interés social,
como veremos.
Por lo anterior realizaremos un recorrido histórico y posterior análisis de
las teorías más que se han vertido sobre el tema.
La acción en el derecho antiguo
La acción nace históricamente como una supresión de la violencia
privada, sustituida por la obra de la colectividad organizada, va que la
acción, en afirmar que la superación de ese estadio de la “justicia” por
mano propia del ofendido y/o sus familiares a su regulación por la
sociedad, como alternativa al uso de la violencia privada, es el
nacimiento histórico de la acción procesal.
La acción en Grecia
Recordemos que en Atenas, aún cuando se tramitaban por el mismo
procedimiento, existían dos fueros, el civil y el criminal, y que en ambos
rigió la oralidad, imperando el principio dispositivo, reconociéndose el
derecho de los ciudadanos de acceder directamente a los tribunales en
demanda de justicia. En su oportunidad vimos que los procesos se
iniciaban con la intimación hecha por el demandante (acusador) al
demandado (acusado) para que le siguiese ante los jueces, pudiendo
llevarlo por la fuerza pública, salvo causa fundada. Es decir que en esta
época se reconocía el derecho de accionar de los ciudadanos.
La acción en Roma
En la evolución histórica del proceso civil romano señalamos ^ grandes
etapas: 1) La del Ordo iudiciorum Privatorum y 2) u Extraordinaria
Cognitio.
El período del Ordo Iudiciorum Privatorum, comprendía do* períodos: a)
El de las Legis Actionis, o de las Acciones de la Ley y b) El período
formulario, per formulam o de las fórmulas.
El Procedimiento en el Ordo Iudiciorum Privatorum:
Las Legis Actionis
Recordemos que “Las acciones llamadas -de la ley- son declaraciones
solemnes, acompañadas de gestos rituales, queel particular pronuncia,
por lo general, ante el magistrado, con el fin de proclamar un derecho
que se le discute o de realizar un derecho previamente reconocido”
(Arangio-Ruiz). Si se equivocaba en la recitación que llevaba a efecto
ante el magistrado, aunque fuera sólo en una palabra, perdía el proceso.
En esta época, para gozar de la tutela judicial no basta ser titular de un
derecho subjetivo, sino que es inexcusable que la pretensión esté
amparada por una acción que ha de ser precisamente una de las
indicadas anteriormente, las cuales condicionan el acceso a la segunda
fase o apud iudicem. No debe olvidarse que la visita previa al colegio
sacerdotal era para hacerse entregar la acción apropiada al derecho que
pretendía hacer reconocer o realizar judicialmente.
La Acción en este período
Los profesores Arangio-Ruiz y Humberto Cuenca afirman que en el
sistema de las Acciones de la Ley, la acción es la recitación oral de
carácter sacramental que los pontífices enseñaban a los litigantes y que
estos debían repetir fielmente ante el magistrado, ya que cualquier error
o modificación en los términos, implicaba la pérdida del litigio.
No estamos de acuerdo que la acción en este período era la recitación
oral indicada, pues estimamos que la acción era el derecho que tenían
los ciudadanos romanos de acudir al Colegio de los Pontífices a requerir la
recitación solemne que tenía que repetir ante el magistrado; y dicha
recitación forma parte ya del procedimiento de las legis actionis, sea
cual sea de la que se trate. A nuestro modo de ver la maquinaria
jurisdiccional con este requerimiento ante el Colegio de los Pontífices ya
se había puesto en marcha. Y una cosa muy distinta es este
requerimiento, y otra es la recitación ante el magistrado. Son dos fases
distintas de un mismo procedimiento. Repetimos: la acción era el
derecho a acudir al Colegio de los Pontífices a solicitar las palabras a
recitar ante el magistrado, se ejercitara o no. Era un derecho inherente a
la calidad de ciudadano romano; pero si se ejercitaba este derecho de
acción, que es el derecho de acudir ante dicho órgano, la entrega por
parte del colegio citado, de la fórmula sacramental, nos indica que ya se
había puesto en marcha el procedimiento jurisdiccional; por lo que no
hay que confundir el derecho de acción con el procedimiento empleado
para dirimir el conflicto de intereses subjetivos planteado.
El Procedimiento Formulario
En este período el demandante ya no acudía ante el Colegio de los
Pontífices, sino directamente ante el pretor y la fórmula era el escrito
por el cual designaba el magistrado a un juez, le explicaba cuál era la
pretensión del actor, cuáles eran los medios de defensa del demandado
y le daba facultad de condenar o absolver al demandado, según la
opinión que se formara con el juicio.
¿Qué es la acción en este período?
Para el Profesor Hugo Alsina en el procedimiento formulario, la acción
era la fórmula que el magistrado acordaba y por la cual se investía al
juez de la facultad de condenar o de absolver según que la cuestión
propuesta debiera resolverse afirmativa o negativamente. Aquí tampoco
la acción estaba vinculada al derecho, sino por el contrario es un
derecho autónomo, que tenía su origen en la fórmula misma y se regía
por los preceptos de esta.
El profesor Cuenca, nos dice que uLa acción es el poder de solicitar la
concesión de la fórmula, o sea la postulatio actionis, puesto que dicha
petición tenía la virtud de excitar la actividad jurisdiccional y obligaba al
pretor a dictar una resolución verbal afirmativa (actionem daré) o
negativa (actionem denegare)”] agregando que la postulatio actionis es
distinta de la pretensión sustancial contenida en la intentio de la
fórmula; y que si k¡6 los jurisconsultos romanos no advirtieron esta
distinción, pero * hecho de que no confundieran la fórmula con la
pretensión, demuestra ostensiblemente que materializaban en forma
muy ciara la distinción entre derecho y acción.
Se comparte la opinión del profesor Cuenca, por estimar que la acción
en este período era el derecho de acudir para la redacción de la fórmula,
y no el acto de redacción de la misma, pues en esta etapa, consideramos
que la acción es el acto de presentarse ante el pretor y requerir la
fórmula adecuada al caso. La entrega o negación de la fórmula formaba
parte de la actividad jurisdiccional.
La Extraordinaria Cognitio o Procedimiento Extraordinario;
Recordemos que en éste período la persona que quería iniciar un
proceso debía asistir directamente ante el juez, quien era un funcionario
de gobierno encargado de la administración de justicia.
¿Qué es la acción en este período?
En este período, la acción, “no es otra cosa que el derecho que resulta
de la legislación misma, de dirigirse directamente a la autoridad judicial
competente, en reclamación de lo que se nos debe o de lo que es
nuestro; o bien el acto mismo de esta reclamación”. (Ortolán).
Para el maestro Humberto Cuenca en este período la acción es el poder
de pedir al Estado la decisión de una controversia, ya que la sentencia
es ahora una emanación del poder público y no surge como antes de un
compromiso de los litigantes. Es el mismo magistrado quien armado de
la fuerza pública hace cumplir sus decisiones. Observa que “En adelante
y por muchos siglos los juristas van a olvidar que acción y derecho son
entidades separadas”; acotando que “La falta de otorgamiento de un
elemento procesal indispensable para ocurrir a juicio es la causa de esta
confusión...Si el juez declara con lugar la demanda es porque había
derecho e ironicamente, se deduce que había acción”. Puntualiza que
“Los jurisconsultos posteriores no se ocupan en absoluto de estudiar el
origen de esta facultad de ocurrir al tribunal para ser juzgado; ellos
deducen del hecho de tener razón el derecho a tener esa facultad. Ni
siquiera se detuvieron a meditar que a menudo el que tocaba las
puertas del tribunal, formaba, desarrollaba y terminaba un proceso y no
tenía razón; y sin embargo, sin tener razón, había habido proceso”.
Nuevamente se comparte el criterio del profesor venezolano.
La acción en el derecho moderno
Nos trasladamos de Roma a la era moderna, porque la concepción
romana del Ordo ludiciorum Publicorum fue acogida por siglos hasta
finales del siglo XVIII. Al respecto debe puntualizarse que la concepción
que del proceso se tiene actualmente obedece al renacimiento de los
estudios de Derecho Público y singularmente del Derecho Romano.
Veamos las distintas teorías que se han elaborado respecto al tema que
nos ocupa:
La escuela clásica o teoría monista
Sobre la base de la concepción monista de la acción en el tercer período
romano, la llamada escuela clásica construye la doctrina civilista de la
acción, cuyo mayor exponente fue Savigny, quien restituyó el derecho a
su posición lógica: primero el derecho; luego la acción, atribuyéndole
una función de garantía: la acción es el derecho que se pone en
movimiento como consecuencia de su violación; es el derecho en
ejercicio, en pie de guerra. “Le droit casqué et armé en guerre
(Couture).
Savigny en su «Sistema de derecho romano actual», considera a la
acción como un derecho nuevo, que nace de la violación del derecho
material subjetivo y que tiene por contenido la obligación.
Para esta doctrina los elementos de la acción son los siguientes:
1. Un derecho, porque no se concibe una acción sin un derecho que
le sirva de fundamento y a cuya protección se dirija.
2. Un interés, porque el derecho es un interés protegido por la ley y
si el interés falta la protección desaparece.
3. La Calidad, porque la acción corresponde al titular del derecho o a
quien pueda ejercerlo en su nombre.
4. La Capacidad, es decir la aptitud para actuar personalmente en
juicio.
Como consecuencia de lo anterior, se afirma que:
No hay derecho sin acción, ya que de lo contrario carecería
prácticamente de eficacia. No hay acción sin derecho, desde que aquélla
no es sino un elemento de éste. La acción partjc¡ de la naturaleza del
derecho (personal o real). Si el derecho se hace valer es personal, la
acción es personal. Si el derech! sustantivo que se hace valer es real, la
acción será real. si confluyen derechos personales y reales.
Para la doctrina clásica, los elementos para la concesión de la tutela
jurídica deben buscarse en el derecho privado.
Crítica de esta doctrina
El progreso científico de esta época, consistió más en el
perfeccionamiento técnico del procedimiento, ya que el objeto del
derecho procesal sería puramente formal y técnico (Alsina).
Esta doctrina resulta insuficiente para explicar situaciones que son
perfectamente normales en el proceso, por ejemplo: a) Cuando la
sentencia es desestimatoria, se ha puesto en función todo un proceso. Y
si el derecho no existe según la sentencia y si no puede haber acción sin
derecho, cabe preguntarse: ¿qué se ha puesto en movimiento en todo el
mecanismo del proceso? y, b) Según los civilistas la ley le niega acción a
las obligaciones naturales pero, nada impedía que se reclamara su
cumplimiento y se tramitara un proceso sobre la base de esa demanda y
no será sino hasta en sentencia que el juez declarará que la obligación
no es exigible.
Los llamados elementos de la acción por la escuela clásica, con
excepción de la capacidad, no son condiciones para su ejercicio, sino
para obtener una sentencia favorable, pues será en la sentencia que se
declarará sobre si la pretensión deducida en la acción está o no fundada,
si su interés es legítimo y si tiene calidad para reclamarlo.
La unificación del derecho material y la acción procesal no resulta en
absoluto defendible, porque no coinciden ni en cuanto a los sujetos (en
la acción aparece el órgano jurisdiccional que no figura en el derecho
material) ni en cuanto al contenido: En el derecho material es una
prestación y en la acción procesal la realización de determinada
conducta de parte de los órganos del Estado ni en cuanto a los efectos
de una y otro (en el derecho material pueden obtenerse o no y en la
acción procesal se logra siempre, normalmente, a través de un posible
mecanismo de sustitución).
La acción como derecho autónomo
El maestro uruguayo Couture, estima que para la ciencia del proceso, la
separación del derecho de la acción constituyó un fenómeno análogo a
lo que representó para la física la división del átomo, ya que, más que
un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomía de toda esta rama
del derecho, desprendiéndose del viejo tronco del derecho Civil.
Polémica Winscheid-Muther
En 1856, Bernhard Winscheid, profesor de la Universidad de Greifswold,
Alemania, publicó su libro “La Acción en el Derecho Civil Romano desde
el Punto de Vista del Derecho Actual”, afirmando que lo que nace de la
violación de un derecho, no es un derecho de accionar, sino una
pretensión contra el autor de la violación, que se transforma en acción
cuando se la hace valer en juicio. De esa cuenta, la violación del derecho
de propiedad no origina un derecho de acción sino una pretensión a la
restitución de la cosa respecto de una determinada persona. A esa
pretensión la denominó con la palabra Anspruch, que ha sido traducida
por ‘pretensión jurídica”. Winscheid, entonces, “sostenía la identidad de
la adió romana con el derecho subjetivo” y que la acción sería la
pretensión jurídica deducida en juicio.
En 1857 Theodor Muther, profesor de la Universidd de Kónigsberg,
Alemania, publica su libro: “La Teoría de la Acción Romana y el Derecho
Moderno de Obrar”, en el que afirma que la acción es un derecho
público subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y se dirige
contra el Estado para la obtención de una sentencia favorable y contra
el demandado para el cumplimiento de una prestadón insatisfecha.
Agrega Muther que la acción si bien es cierto tiene como fundamento la
existencia de un derecho privado y su violación, es independiente de ese
derecho y su regulación corresponde al derecho público.
Ovalle Favela nos indica que Muther -respecto al derecho de acción en el
derecho romano- distinguía entre la acción, a la cual entendía como el
derecho al libramiento de la fórmula, o más ampliamente, el derecho a
la tutela judicial, y el derecho subjetivo material del perjudicado por la
lesión a ese derecho.
Teoría de la acción como derecho concreto de obrar
Para esta teoría, la acción es un derecho independiente autónomo del
derecho material y anterior al proceso; siendo objeto obtener una
sentencia favorable, lo que le da el carácterde derecho concreto,
existiendo sólo para la parte que tiene razón o sea la que tiene el
derecho.
Adolf Wach, en 1885 publica su “Manual de Derecho Procesal” y en 1888
su trabajo “La Acción de Declaración' siguiendo a Muther, pero
apartándose de él en ciertos aspectos considera la acción como un
derecho público, autónomo I Estado y contra el demandado. La acción es
un derecho público al que corresponde por parte del Estado la obligación
de dispensar la tutela del derecho, pero es un derecho concreto en
cuanto sa eficacia afecta sólo al adversario: La acción corresponde a
quien tiene derecho a una sentencia favorable.
Para Calamandrei la concepción de Wach, es la teoría que más ha
contribuido a colocar en primer plano y resaltarla figura del Estado en la
relación procesal, concibiendo la acción no como un duplicado que corre
entre los mismos sujetos del derecho subjetivo privado, sino como un
derecho subjetivo existente por sí, dirigido hacia un diverso sujeto
pasivo, que no es ya el deudor originario sino el Estado y mirando una
diversa prestación, quera es ya el cumplimiento sino la tutela jurídica.
Esta posición de Wach, según el profesor italiano tiene el mérito de
colocar a la acción en el campo del derecho público, como una expresión
de una relación que corre no ya entre particular y particular sino entre
ciudadano y Estado.
A pesar de que Calamandrei critica a Wach y a los seguidores de esta
doctrina, porque subordinan el interés público al interés particular, se
inclina por ella, al indicar que la acciones “un derecho subjetivo
autónomo y concreto", esto es, “dirigido a obtener una determinada
providencia jurisdiccional, ala petición del reclamante”.
Para concluir hay que señalar que para esta doctrina la acción
(pretensión) sólo compete a los que tienen razón. La acción no es el
derecho; pero no hay acción sin derecho.
Crítica de la doctrina
Para Devis Echandía al condicionar la acción a la sentencia favorable, se
llega, lógicamente, a concluir que al negar el juez las pretensiones del
actor, está negando la acción, lo que viene a ser inexacto, porque tan
cierto que la acción le corresponde, a pesar del insuceso, que merced a
ella se produjo el proceso que lo llevó hasta el fin o sentencia.
Para Alvarado Velloso esta doctrina al afirmar que el derecho de acción
corresponde concretamente a quien tiene de modo efectivo el derecho
material violado, se cae en un manifiesto error conceptual, al mantener
un vínculo íntimo e indestructible entre el derecho material y el derecho
autónomo de acción.
Para Jaime Guasp, las teorías de la acción como derecho concreto de
obrar tropiezan con la grave objeción de que, en realidad, no puede
afirmarse que en todo proceso exista un derecho previo al mismo que
permita exigir fundadamente una resolución de contenido determinado
y favorable, pues puede ocurrir que el promotor del proceso carezca de
este derecho, sin que por ello sea posible sostener que el proceso se ha
desarrollado en el vacío.
Teoría de la acción como derecho abstracto de obrar
Degenkolb, en 1878 publica “La acción en el contradictorio y naturaleza
de la norma contenida en la sentencia”. Nos dice que la acción es dada
no sólo a quien tiene razón, sino a cualquiera que se dirija al juez en
demanda de una decisión sobre una pretensión. La acción puede ser
deducida aún por quien esté equivocado y por ello es abstracta,
agregando que la acción no es un derecho sino una simple facultad.
Derivado de lo anterior, a la teoría que concibe la acción como derecho
concreto de obrar, se opone, especialmente en la doctrina alemana, la
que la concibe en sentido abstracto, considerando que el derecho de
acción corresponde no solamente a quien tiene razón sino a cualquier
persona que se dirija a los órganos jurisdiccionales para obtener de él
una resolución respecto a su pretensión, aun cuando sea infundada. De
donde se desprende que la acción no es el derecho a solicitar del órgano
jurisdiccional una resolución favorable.
Chiovenda estima a la acción como Derecho Concreto de Obrar.
La acción es un derecho “contra” el adversario “frente” al Estado: poder
jurídico que corresponde frente al adversario, respecto del cual se
produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no está
obligado a ninguna cosa frente a este poder; está simplemente sujeto a
él.
La acción se agota con su ejercicio sin que el adversario pueda hacer
nada ni para impedirla ni para satisfacerla.
La acción es un poder jurídico de ia categoría de los derechos
potestativos: Para el profesor italiano, no todas las relaciones de
derecho (reales y personales) presentan derechos de una parte y
deberes de otra. En muchos casos la ley concede a alguno el poder de
influir con la manifestación de su voluntad en la condición jurídica de
otro, sin el concurso de la voluntad de éste. Lo que produce un estado
de sujeción.
Entiende el profesor Chiovenda que la sujeción es un estado jurídico que
no exige el concurso de la voluntad del sujeto ni ninguna acción suya.
Agrega que para estos derechos ha propuesto el nombre de derechos
potestativos. La acción como todos los derechos potestativos es un
poder puramente ideal, es decir, el poder de producir determinados
efectos jurídicos (actuación de la ley). Este poder se ejercita mediante
una declaración de voluntad relativa a los efectos que se pretende y no
requiere ninguna acción física, sino aquella que es necesaria para
manifestar y mantener durante el proceso ia voluntad de que sea
actuada la ley (demanda judicial).
Naturaleza jurídica de la acción: Chiovenda afirma que ia acción tiene
naturaleza privada o pública, según la naturaleza de la voluntad de la
ley, ya que siendo un poder coordinado a la tutela de un interés, toma la
naturaleza de éste y es, por lo tanto, pública o privada, patrimonial o no
patrimonial.
Clasificación de las acciones: la acción no acepta otra clasificación que la
fundada en la diversa naturaleza del pronunciamiento judicial al cual la
acción tiende: a) de condena b) constitutivas; y, c) de mera declaración.
Elementos de la Acción: Los elementos de la Acción son tres: Los
sujetos: El sujeto activo (actor) y el pasivo (demandado). La causa de la
acción, es decir, un estado de hecho y de derecho que es la razón por la
cual corresponde una acción, y que por regla general se divide en dos
elementos: una relación jurídica y un estado de hecho contrario al
derecho ( petendi); y ei objeto, es decir, el efecto al cual tiende el poder
de obrar lo que se pide (petitum).
Crítica de esta doctrina
Respecto a la naturaleza de la acción, Devis Echandía indica que
Chiovenda olvidó que la acción no puede ser separada del funcionario
que representa al Estado, ante quien se ejercita, y que, precisamente, si
es su fin la actuación de la voluntad dé la ley, es esencialmente una
relación entre el actor y el Estado, para el ejercicio de una función
pública, de manera que su naturaleza no puede ser privada, sino
pública.
Para Devis Echandía, la noción del derecho potestativo adolece de
demasiada sutileza y lleva a dos errores consecuentes: a colocar como
sujeto pasivo de la acción a la contraparte y a confundir, si se supone la
categoría de los derechos potestativos, el derecho subjetivo con la
facultad. Agregando que lo que es potestativo o no, es el derecho
mismo, ya que se pueden ejercitar o no sin que eso desvirtúe su
naturaleza real.
Para Hugo Alsina, la acción no es concreta porque el juez al determinar
el contenido se va a guiar únicamente por el i convencimiento que se
forma en el curso del proceso a base de elementos objetivos de hecho y
de derecho y de los cuales aquélla (la acción) resulta fundada o
infundada.
Para Alvarado Velloso, adolece -entre otros- de un pecado capital: sigue
haciendo depender la existencia misma del derecho de acción de la
violación de un derecho material.
Adicionalmente hay que observar que la critica que se le puede formular
a su doctrina es la que se le hace a las teorías del derecho concreto de
obrar.
.2.4. La acción fuera del campo del derecho procesal Jaime Guasp
Para Jaime Guasp, la Teoría de la Acción, se propone averiguar la
esencia jurídica del poder en virtud del cual las partes engendran
objetivamente un proceso, el derecho que justifica la actuación de las
partes, el por qué jurídico de que un particular pueda poner en marcha
válidamente, a los tribunales de justicia. Indica el maestro español, que
planteada de esa forma, la acción se revela como una premisa esencial
de toda la institución, el pilar que, junto a la jurisdicción sostiene todo el
edificio del Sistema; pero que sin embargo, el poder de provocar la
actividad de los Tribunales sin más, sea un auténtico derecho, sea una
res merae facultatis, constituye un puro poder político o administrativo
sí se quiere supuesto de la actividad procesal, pero previo a la misma y
fuera por ello del mundo procesal.
Señala el profesor Guasp, que el derecho de acudir ante los tribunales
ya sea concreto o abstracto, frente al particular o frente al Estado, no es,
evidentemente, un derecho de naturaleza procesal, sino un supuesto del
proceso, que permanece fuera de él y que se acantona bien en el
derecho civil, bien en el terreno político, quizá en ambos, sin poder por
ello, funcionar como clave explicativa de las cuestiones de orden
procesal estricto.
El Profesor Jaime Guasp, resume su concepción en la siguiente fórmula:
Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales de justicia
para formular pretensiones: derecho de acción, el particular puede
reclamar cualquier bien de la vida, frente a otro sujeto distinto, de un
órgano jurisdiccional; Pretensión Procesal, iniciando para ello, mediante
un acto específico: demanda, el correspondiente proceso, el cual tendrá
como objeto aquella pretensión.
Crítica de la doctrina
A Devis Echandía le parece inconveniente la sustitución del concepto de
acción por el de pretensión, no sólo se crea confusión respecto del
concepto de acción sino también sobre el concepto de pretensión, que
como algo separado completamente de la acción, pero contenido
igualmente en la demanda, es patrimonio definitivo del derecho
procesal. No ve el profesor colombiano cómo puede aceptarse que,
además del derecho material subjetivo y de la acción, exista algo
diferente que no sea la pretensión de perseguir en el proceso, pero se
trataría de la pretensión contenida en la demanda, que puede ir
apareja), derecho o no, según esté fundada o no, cosa totalmente de lo
que pretende el profesor Guasp, como pretensión proca-
La pretensión procesal no pone en movimiento el organiirh,
jurisdiccional ni va dirigida contra éste, sino contra el demandé I sí
existe o simplemente persigue fines propios exclusivos del actor No se
está de acuerdo con el Profesor Jaime Guasp, en e I sentido de que la
acción esté fuera del campo del derecho procesa por estar plasmado el
derecho de accionar en la Constitución, come norma fundamental, pues
de todos es sabido que la naturaleza I procesal de una norma no se
determina por la naturaleza I cuerpo que la contiene, sea éste un cuerpo
de leyes sustantivo I o procesal, sino que debe atenderse a la naturaleza
propia de la norma con independencia del lugar en donde aparece
inmersa, y i en el presente caso la naturaleza de la norma nos indica que
es un derecho que se ejercita en el campo procesal. Por otra parte, la
acción no se agota con su ejercicio al presentar la demanda, pues si la
acción es el derecho a la jurisdicción, no se concibe cómo puede
agotarse con su ejercicio.
Por lo anteriormente expuesto, se estima que la acción se actúa en todo
el proceso y es por medio de ella que el proceso se activa y sigue su
curso (no se agota con su ejercicio preliminar).
5.2.5. La acción como instancia proyectiva o necesariamente bilateral.
Adolfo Alvarado Velloso.
El profesor Argentino siguiendo a su maestro Humberto Bríseño Sierra,
parte del concepto de instancia, a la que define como: “la instancia por
la cual toda persona (gente o ente) puede ocurrir ante la autoridad para
presentar una pretensión que no puede ser satisfecha directamente por
ésta sino por una tercera persona que, por lo tanto, deberá integrar
necesariamente la relación dinámica que se origine con tal motivo”. Así,
índica que, a priori, se advierte que instancias sólo pueden ser cinco:
Petición: es la instancia dirigida a la autoridad tendiente a que ésta
resuelve por si misma acerca de una pretensión de quien la presenta. Ej.
Juan desea instalar en la vía pública un puesto de venta de cierta
mercadería. La autoridad después de la comprobación debe motivar y
fundar su resolución: en italiano.
El reacercamiento: es la instancia dirigida al superior de la autoridad
que, a juicio del peticionante, no efectuó una comprobación correcta
(sccerte/nento) al dictar resolución acerca da su petacón, para púa
amita nueva decisión respecto del tema en cuestión.
La queja: es la instancia dirigida al superior jerárquico de la autoridad
que interviene con motivo de una petición, mediante la cual el particular
pretende el control de la inactividad que le causa perjuicio y,
comprobado ello, la imposición de una sanción al inferior.
La denuncia: es la participación de conocimiento que un particular
efectúa a la autoridad para que ella actúe. Por ejemplo: una persona se
presenta ante la policía para denunciar la comisión de un delito.
La acción procesal: es la instancia por la cual toda persona puede ocurrir
ante la autoridad para presentar una pretensión que no puede ser
satisfecha directamente por ésta sino por una tercera persona que, por
tanto, deberá integrar necesariamente la relación dinámica que se
origina con tal motivo. Resulta asi, que la acción procesal ostenta la
necesaria particularidad de provenir de un sujeto (actor) y provocar la
conducta de otros (juez y demandado) en tiempos normativamente
sucesivos.
De la explicación anterior, Adolfo Aivarado Velloso, deriva que: “la
acción procesal es la instancia proyectiva o necesariamente bilateral”.
De donde se desprende que, recibida la instancia por el juez, como no
depende necesariamente de él mismo la solución del litigio sino de la
prestación que habrá de cumplir otra persona, habrá de iniciar un
procedimiento que no será ya entre dos personas, (el particular que
insta y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre sin excepción en
todas las instancias relacionadas: petición, reacertamiento, queja y
denuncia), sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en él
a aquella persona respecto de la cual se insta.
Concluye el profesor Aivarado Velloso, que este fenómeno jurídico que
describe, se muestra como único, inconfundible e irrepetible en el
mundo del Derecho, llegándose asi a la formulación de un concepto
lógico que no puede ser más necesario y simple: la acción procesal,
como la instancia proyectiva o necesariamente bilateral.
La relación de jurisdicción contenciosa es, pues doble relación de acción
(entre demandante y Estado) y relación contradicción (entre demandado
y Estado).
La relación de jurisdicción voluntaria es simple (relacé de acción
únicamente).
El derecho de contradicción que corresponde al demandado tiene su raíz
y su garantía constitucional, éste es el principio deque nadie puede ser
condenado sin haber sido juzgado y sin habérsele dado la oportunidad
de ser oído y vencido en proceso.
Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensión. La acción
se distingue nítidamente del derecho material subjetivo y también de la
pretensión que con aquella se busca satisfacer, que aparece en las
peticiones de la demanda (debe mantenerse este término para
distinguirla con exactitud, como es lo usual en el derecho moderno).
Asimismo, se distingue la obligación que origina la acción (obligación del
Estado a través del funcionario judicial) de la obligación procesal que
surge para el demandado, por el poder que ejerce el juez al admitir la
demanda y darle traslado de someterse al proceso y a sus
consecuencias jurídicas, y la obligación que para el Estado, mediante su
órgano competente, surge del ejercicio de la acción.
Pertenece a toda persona material o jurídica, por existir siempre un
interés público que le sirve de causa y fin. El particular piensa en su
interés individual y privado, sin el cual en la mayoría de los casos no
ejercitaría la acción, aún cuando se encontrara ante situación contraria
al derecho objetivo, que mediante el proceso pudiera remediar o
enderezar; pero utiliza el interés público que siempre existe en la
pacífica solución del conflicto o en la aplicación de la norma objetiva
(puede no existir litigio), como medio para lograr esos objetivos. La
jurisdicción entra en actividad ante su demanda, en razón de ese interés
público y no de su interés privado, que para el Estado, representado por
el juez, no tiene importancia.
Por eso tiene interés suficiente en el ejercicio de la acción toda persona
por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo está afirmando que
existe la necesidad de la actividad jurisdiccional por cualquiera de esos
motivos. Y entonces el interés público en que tal pretensión se someta a
la decisión jurisdiccional es suficiente para que el proceso se inicie y
culmine con una sentencia. Lo que significa que el interés para obrar y la
legitimación en la causa son ajenos a la acción, ya que su presencia se
requiere sólo para que esta sentencia pueda decidir sobre la relación
jurldico-material que se pretende, pero no para que surta el proceso, se
desarrolle normalmente y culmine con una sentencia.
5.2.7. Couture. La acción como derecho cívico: El derecho a la
jurisdicción
El maestro uruguayo Eduardo J. Couture enmarca a la acción dentro de
los derechos cívicos, inherentes al hombre, manifestando que: ‘Derecho
cívico es la acción, si se considera que ella en último término, es el acto
de petición a la autoridad, indispensable para que condene al
demandado, para que declare la existencia de un derecho o para que
quite un embarazo al libre ejercicio de una situación jurídica”.
Es por ello que cuando el hombre se siente objeto de una injusticia, de
algo que él considera contrario a su condición de sujeto de derechos, no
tiene más salida que acudir ante la autoridad. Privado ya de su poder de
hacerse justicia por mano propia, le queda en reemplazo el poder
jurídico de requerir la intervención de los poderes constituidos del
Estado.
El maestro uruguayo considera dentro de su concepto, como básicas las
siguientes consideraciones:
1. en el estado de derecho, la violencia privada se transforma en
petición ante la autoridad;
2. esa petición ante la autoridad constituye un poder jurídico del
individuo, pero es el medio necesario para obtener la prestación
de la jurisdicción;
3. el poder jurídico de acudir ante la autoridad no puede ser quitado
a nadie; prohibida la justicia por mano propia, es evidente que
debe darse a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por
mano de la autoridad; privarle de una y otra, seria negarle la
justicia misma.
Por lo que -concluye el profesor Eduardo J. Couture-, la acción es “El
poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos
jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión”.
Es recientemente que la acción es colocada por primera vez dentro de
los derechos cívicos, especialmente como parte del derecho de petición,
derecho que se regula dentro de la parte dogmática de las
constituciones contemporáneas.
En el año de 1965 el autor argentino Germán J. Bidart Campos, hizo una
síntesis de esta corriente ai plantear el derech a la jurisdicción, en tres
fases:
1. Antes del Proceso: como obligación del Estado de suministra
justicia;
2. Durante el Proceso: manteniendo la idoneidad de vía$ procesales y
la garantía de defensa en juicio en todas las instancias hasta llegar a la
sentencia; y,
3. En la integridad de requisitos que tendría que contener el acto
resolutorio jurisdiccional: para considerarlo válido.
Esta tesis manifiesta que el presupuesto necesario es la jurisdicción, y
ella tiene que existir para que existan la acción y el proceso.
5.2.8. La acción como el poder jurídico de formular y mantener una
pretensión
Para el profesor argentino Fernando de la Rúa, la acción es
esencialmente un poder jurídico, que como tal debe tener una concreta
y específica destinación jurídica, ya que ante los tribunales sólo se
puede formular postulaciones de derecho. Ese poder jurídico sirve a un
solo efecto: postular imperativos, afirmar el derecho, manifestarlo ante
la justicia. El contenido de la postulación, la aspiración expresada, es la
pretensión. Bajo ese aspecto se puede decir que la acción es el poder
jurídico de formular pretensiones.
CONCLUSIONES.
Al llegar a la culminación del presente texto paralelo se logra dar
entendimiento a lo que es el derecho procesal y las diversas directrices
doctrinales que la misma involucra dentro de su contenido, esto como
parte de la formación del alumno estudiante de Derecho.
Conocer sobre la jurisdicción y los presupuestos de la misma así como la
diferencia existente entre la competencia es un punto muy importante y
un logro alcanzado de forma uniforme y concisa.
Así como también conocer la costumbre como una fuente del derecho
Procesal, ya que es una norma que en la práctica resulta de forma
constante y prolongada.
NIVERSIDAD RURAL DE GUATEMALA.
SEDE SAN MARCOS.
CARRERA:
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES.
SEMESTRE:
TERCERO.
CURSO:
TEORIGA DEL PROCESO.
DOCENTE:
Lic. FREDY ENRIQUE ESCOBAR CARDENAS.
LABORATORIO:
TEXTO PARLELO.
ESTUDIANTE:
HELEN YEXENI GONZALEZ LOPEZ.
NO. DE CARNET:
14-010-0033
30 DE MAYO DE 2015
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