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XKIl A ~ i v 6 ~ A i o
El Colegio e Michoacaacuten
Escuela Libre de Derecho
Universidad Michbacana de SanNicolaacutes de Hidalgo
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3401GRO-d
Traduccioacuten Ramoacuten EdicioacutenArenal Fenochio -- Meacutexico Escuela Libre de Derecho EIIOleeO
socledad estado IacuteNDICE
de Micho acaacuten 2004XXIII 238 p 21 cm -- (U) le(xiexcl(m
ISBN 968-6236-14-7
l [gtI1ri l n nc Conferencias
edILt
de de Paolo Grossi tomada
2
copy D R El -U le) lU
Edicioacuten al cuidado de del Arenal FenochioTraduccioacuten Ramoacuten Narvaacuteez
copyD R Escuela Libre de Derecho 2004Dr Veacutertiz12Colonia DoctoresMeacutexico Distrito Federal
C2004
Martiacutenez de Navarrete 505Las Fuentes
59699 Zamora Michoacaacuten
copy D R Universidad Michoacana de San Nicolaacutes de 2004Ciudad Universitaria
Edificio TR alta58030 Morelia Michoacaacuten
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J en MeacutexicoPrinted nd m de in Meacutexico
ISBN 8-6236-14-7
1
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o El plll1toy la liacutenea (Historia del derecho y derecho positivoen la formacioacuten del jurista de nuestro tiempo) 77
Modelos histoacutericos y proyectos actuales en la formacioacutende lll1 futuro derecho europeo 99
La uacuteltima carta de los derechos 111
Las diversas vid as del jacobismo juriacutedico
o bien la Carta de Niza el proyecto de constitucioacuteneuropea y las insatisfacciones de un historiadordel derecho) 123
Globalizacioacuten derecho ciencia juriacutedica 153
La formacioacuten del jurista y la exigencia de una reflexioacuten
epistemoloacutegica innovadora 183
Entrevista con Paolo 225
Imaacutegenes de Paolo Grossi 239
INTRODUCCIOacuteN
Francisco Tomaacutes y Valiente al pronunciar el Discurso deinvestidura del Doctorado Honoris Causa otorgado en el
antildeo de 1994 a Paolo Grossi por la Universidad Autoacutenomade Madrid sentildealaba que hay tres grandes preocupacionesen la obra de Grossi que se plasman en t r o ~ tantos gruposde monografiacuteas Grossi ha escrito s o b r e ~ n s t i t u c i o n e s conceptos y principios de ordenanuacuteento ius canonicum) dela Iglesia Catoacutelica primitiva y medieval ~ J ) l a propiedadlas p r o ~ e d a d e s los modos de poseer el dominio y lascosas(9Jla funcioacuten de la ciencia juriacutedica y el jurista dentrode lo que desde hace tiempo viene llamando el absolu-tismo juriacutedico Aprovecho la ocasioacuten para recordar y
rendir homenaje al gran historiador del derecho Francisco
Tomaacutes y Valiente quien en un 14 de febrero de 1996 fueracobardemente asesinado
Paolo Grossi en un pequentildeo ensayo titulado Modelos
histoacutericos y proyectos actuales en la formacioacuten de un futuro dere-
cho europeo publicado en el Boletiacuten Mexicano de DerechoComparado en el antildeo de 1997 ha llamado a la relacioacutenentre el historiador del derecho y el jurista sentildealando noes eacuteste un tiempo de soledad para el jurista el historiador
fiel derechQDQ_debe q g ~ 9 - ordf _ ~ g sect 9 ) 5 gt J lt ~ i i ~ ~ _ g u ~ i 1 i Q Lporque e _ a r r i e s g a l i r u i t a r s e _ ordf J ~ p - J g $ R D t ordf I ~ l p ordf p ~ t ordf ~
t eacute I i J ~ r g ordm j J Q - p e r Q tarnpOCQ_Qe_be q l l ~ c l ordf J $ ~ es tu-dioso d e L lt i ~ L ~ c h o y i g e n t ~ Para eacuteste el riesgo es todaviacutea
-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
mayor pudiendo quedar reducido a ser un simple exegetade un texto normativo con la perversa tentacioacuten de quererinmovilizar dicho texto llegando a considerar su contenido como el uacutenico derecho posible o incluso el mejor delos derechos posibles
La Universidad Michoacana de San Nicolaacutes de Hidalgoinvitoacute al Dr Grossi a participar en un ciclo de tres conferencias por la trascendencia de los temas y la calidad de nuestro invitado hemos extendido la invitacioacuten al SupremoTribunal de Justicia y al Congreso del Estado para que ensus recintos eacutel disertara dos de las conferencias
Considero que soacutelo se puede entender a cabalidad el
profundo significado de los cambios experimentados en el
siglo de las luces si se comprende bien el orden juriacutedico delmundo medieval y para ello el anaacutelisis de Grossi resultamagistral y permite entender las caracteriacutesticas fundamen
hiles de esa eacutepoca la historicidad del derecho la pluralidaddel orden juriacutedico la autonomiacutea del derecho frente a unarelativa indiferencia del Poder Poliacutetico la ausencia delEstado por mencionar soacutelo algunos elementos de la tipici-
dad de la experiencia juriacutedica medievalLe doy la maacutes cordial bienvenida al Dr Paolo Grossi
y agradezco la conjuncioacuten de los Posgrados de Historia y
Derecho de nuestra Universidad que unen sus esfuerzospara organizar y aprovechar las lecciones del Dr Grossicabeza de una escuela de historiadores del derecho italia-
nos que como bien afirmaba Francisco Tomaacutes y Valientetrabaja ensentildea a trabajar y estimula y facilita el trabajoaJeno
Jaime Hemaacutendez Diacuteaz
Rector de la Universidad Michoacanade San Nicolaacutes de Hidalgo
Morelia Michoacaacuten 16 de febrero de 2004
PRESENTACIOacuteN
l na recuperacioacuten para el derecho es el subtiacutetulo plan
teado para la presente antologiacutea de trabajos que mi queri-
do amigo y colega el profesor Paolo Grossi ha legado a la
comunidad juriacutedica mexicana Se trata de un subtiacutetulo maacutes
que sugerente puesto que plantea una situacioacuten proble
maacutetica la necesidad de recuperar algo para el derechoEn efecto la obra del profesor Grossi ha sido una toma
de conciencia indispensable ante un presente juriacutedico quepuede expresarse de manera sinteacutetica como una crisis
del derecho codificado El maestro de la Toscana dice de
siacute mismo
Creo firmemente lo he escrito tantas veces en los uacutelti-
mos antildeos hasta resultar monoacutetono- que una de las fun-
ciones y desde 1uego no la uacuteltima del historiador del dere-
cho es la de ser conciencia criacutetica del estudioso del derecho
positivo descubrieacutendole su complejidad de aquello que en
su visioacuten unilateral puede parecerle simple resquebraj an-
do sus convicciones acriacuteticas relativi zando certezas dema
siado absolutas insinuando dudas sobre lugares comunes
aceptados sin una adecuada verificacioacuten cultural1
1 GROSSI PaoIo Mitologiacutea juriacutedica e l modernidad Madrid
Ed Trotta 2003 p 15
- -
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D E R E C H O S O C I E D A D E ST A D OPR E SE NT I ON
Cit
es
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el iacuteus commune
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XII XIII -
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11
DERECHO S O CIED A D ESTADO
En nuestra lengua podemos contar con un excelente estudio intitulado El orden juriacutedico medieval 4 para
poder aproximarse al agudo anaacutelisis que Grossi ha hecho en torno a aquel derecho que rigioacute en los reinoscristianos de la Europa bajomedieval No pretendo aquiacute
hacer una siacutentesis de tal obra sino aprovechar algunosde sus pasajes para apuntalar la idea central de estamodesta presentacioacuten el papel del historiador del de
recho Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval
asume una actitud reflexionar en torno a una experiencia juriacutedica a un modo de ser del derecho
() el medioevo juriacutedico corno experiencia juriacutedicacorno experiencia juriacutedica unitaria compactiacutesima en su
unitariedad La
experiencia juriacutedica es sin embargo una orientacioacuteny actitud general que se convierte por decirlo asiacute en elclima general de una determinada civilizacioacuten histoacutericavinculada a la vida de esta civilizacioacuten en el tiempo y en
el espacio expresa viacutevidamente las fuerzas histoacutericas
-materiales y espirituales- que la recorren traducieacuten
dolas en opciones de vida juriacutedica Es por tanto un conjunto de directivas fundamentales casi una gran koineacute
antropoloacutegica que tiene necesidad para realizarse de
un prisma que la especifique yla concretice que traduz
ca actitudes y orientaciones de la accioacuten juriacutedica en esquemas eficaces de vida5
4 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval trad Francisco To-
maacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons EdicionesJuriacutedicas y Sociales 1996248 pp
5 GROSSI Paolo op cit 1996 pp 50-51
- XIV
P RES EN TA CIO N
Esquemas eficaces de vida que en lo juriacutedico implicaron retomar la misioacuten de la jurisprudencia claacutesica romana Aqueacutella que Celso definioacute con estas palabras inmortales ius est ars boni et aequi 6 Como es conocido elius-commune corrioacute sobre tres rieles el derecho canoacuteni
co el derecho feudal y el derecho romano Esteacute uacuteltimofue la piedra angular de la renovacioacuten juriacutedica europea
pues se asimiloacute el derecho claacutesico el propio de los juristas que encarnaban la auctoritas cualidad propia de
quien posee la sabiduriacutea De ahiacute que el ius civile fuera elIus autem civile est quod ex legibus plebis scitis senatusconsultis decretis principum auctoritate prudentium venit
Por consiguiente la tarea del jurisprudente consistiacutea en
el conocimiento de lo justo concreto es decir de aque
llo que le pertenece a alguien en virtud de un tiacutetulo
permitiendo en consecuencia practicar la virtud queconsiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuens8 El ars iuris del derecho romano claacutesico o bienen su versioacuten practicada en el seno del ius communebajomedieval fue en suma un arte jurisprudencial consistente en la solucioacuten de la problemaacutetica juriacutedica ad
casum 9 La ley no teniacutea un caraacutecter absoluto sino que erauna fuente maacutes de hecho complementaria a las resoluciones judiciales o a los acuerdos juriacutedicos entre par
ticulares El derecho romano claacutesico o el ius commune
tendieron a las soluciones juriacutedicas concretas el derechoexpresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional
6 Dig 1 1 11
7 Dig 1 1 718 Iustiniani Institutionum Lib 1 Tiacutet 19 Cfr GROSSI Paolo El orden cit 1996 p 164
- -
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O PRESENTACiexclUacuteN
En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemi-
co del Centro Nacional de Derechos Humanos en ene-
ro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presiden-
cia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica
sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute
una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos
fundamentales de la Unioacuten Europea lO iquestCuaacutel seriacutea la
perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho
moderno abordariacutea un documento expresado de ma -
nera declarativa y abstracta como la Carta de los dere-
chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el ini
cio de la lectio Grossi definioacute su postura
Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivin-
dico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que
cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de
cultivador del derecho positivo Consciente de la largue-
ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto
entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado
e n su coloquio con el privatista o con el publicista-
de dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo
relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo
presente arriesga de absolutizarll
10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo
GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Mo-
derno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de
Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la aceta
de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem
ISO enero de 2003 pp 185-189 Y e p r o d l ~ c i d en este libro bajo
el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos
Idem p 185
A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi
discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud
praacutectica respecto de unos derechos humanos expresa-
dos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi
era enfatizar en los derechos humanos manifestados de
forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase
Los derechos son una realidad viviente no de los expe
dientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean)
declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse
en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia coti
diana de cada socius de la Comunidad Europea La Car-
ta aislada en su textualidad separada de un ordenamien-
to regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de
imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia ju
riacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute-
simamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a pro-
poacutesito para evocar modelos que se remontan a los
ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de in
discutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero
aparecen las increpaciones que Santi Romano pronun-
ciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas cons-
titucionales simples sentildealizaciones simples indicios
ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes
amplio y concebidas maacutes bien como catecismos ob-
jeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por
parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard
dEstaing se han preparado trabajos para una Consti-
tucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un
pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepa-
rar Carta y contexto constitucionat aun si me doy
cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas
- XVI - XVII
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I
iexclDERE C HO SOCI E DAD E ST A D O
iniciado y es previsible el cuacutemulo de obstaacuteculos que en-
contraraacuten12
En el momento presente el proceso de integracioacuten
europea sigue vivo en la buacutesqueda de su consolida
cioacuten Empero la reflexioacuten en torno a la naturaleza delos instrumentos declarativos de derechos humanos
pone el dedo en la llaga debe evitarse que los dere
chos humanos se queden en el terreno del discurso
sino que el propoacutesito debe ser su eficacia su actuali-
zacioacuten de conformidad con las ~ x i g e n c i s de la situa
cioacuten concreta en la que una persona vio vulneraqo al-
guacuten derecho elemental que le pertenece En efecto el
derecho moderno confundido con el concepto de ley
que a su vez es un conjunto de normas- se aleja del
ius suum del justo concreto de la praxis jurisprudencial claacutesica Esta advertencia es quizaacute el quid de la doc
trina de Grossi
El derecho es aplicacioacuten maacutes que norma Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato maacutes auacuten si el mandato en
cuentra su propia inmovilizacioacuten en un texto cuida
do con la regla juriacutedica que deviene y queda en texto im
preso El riesgo probable estaacute en su alejamiento de la vida
El derecho es en primer lugar ordenamiento con lo que
se quiere subrayar maacutes allaacute del cambio terminoloacutegicoque su autoridad estaacute en los contenidos que compone
y que propone estaacute en ser lectura objetiva de la reali-
dad intento de racionalizacioacuten de la realidad ES una
12 e11l p 187
XV -
PRE S ENTACIOacuteN
autoridad que nace de abajo que hace que acepte y ob-
serve espontaacuteneamente por la sociedad la observancia
que es el gran misterio del derecho- pierde asiacute lo re-
pugnante de la coercioacuten Con el derecho-ordenamien
to hasta el hombre de la calle puede reconciliarse l3
La partida del doctor Grossi de la Comisioacuten Nacio-
nal de los Derechos Humanos dejoacute un doble sentimien
to Por un lado hubo nostalgia pues Paolo posee una
personalidad paten1al plena de sencillez esa que po
seen los hombres realmente sabios Pero tambieacuten per
manecioacute un espiacuteritu de ilusioacuten de aacutenimo renovado
puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva
hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho for-
malmente vaacutelido en torno a su contenido a su causa
material Y dar el paso siguiente que consiste en reco-nocer al derecho como aplicacioacuten no como mera nor
ma de caraacutecter hipoteacutetico Desde luego esto es de gran
importancia en la materia especiacutefica de los derechos
humanos donde los instrumentos declarativos impli
can una gran valiacutea en siacute mismos sin embargo su tras-
cendencia seraacute tal si su eficacia es real Todo lo ante
rior pone en evidencia la importancia de la presente
antologiacutea pues el pensamiento de Grossi permite no
soacutelo al historiador del derecho sino a quien se precie
de ser jurista contar con esa mirada privilegiada de lointemporal y poder valorar el derecho en su justo va
lor es decir como un medio de caraacutecter dinaacutemico y
contingente
13 GROSSI Paoto op t 2003 p 60
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O
Gracias querido Paolo por este regalo a tus amigos
y disciacutepulos mexicanos que loconstituye esta magniacutefi-
ca obra que nos entregas
Contreras verano de 2004
oseacute Luis Soberanes ernaacutendez
Profesor de Historia del derecho y Presideacutente de la
Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
PREFACIO
E l tema del derecho y especialmente el de la Historia
del derecho a pesar de no contar con ninguacuten progra
ma docente dedicado a la ciencia juriacutedica en la insti-
tucioacuten ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es-
tudios de El Colegio de Michoacaacuten de modo que es fre-
cuente la presencia de historiadores del derecho no soacutelo
como profesores invitados sino dentro de la planta deprofesores investigadores titulares del Colegio y como
muestra estaacuten Andreacutes Lira y el que esto suscribe asiacute
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada antildeo se encuentren Jaime del Arenal
-praacutecticamente desde la fundacioacuten del Colegio- Sal-
vador Caacuterdenas Mariacutea del Refugio Gonzaacutelez y Carlos
Garriga ameacuten de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira Bartolomeacute Clavero y Char-
les R Cutter soacutelo por mencionar a algunos de ellos
Esta inclinacioacuten que desde sus oriacutegenes ha mostrado de manera por demaacutes natural El Colegio por la dis-
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade-
maacutes en otras importantes aacutereas de la institucioacuten como
lo son la Biblioteca lLuis Gonzaacutelez y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editor ial del Colmich En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana
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DE R E C HO SOC I E DAD E S T A D O
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
maacutes importantes en ciencias sociales y humanidadesfuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no des-preciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho
una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas
de la biblioteca como consecuencia de que desde sufundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy es-
merada y tambieacuten en parte debido a importantes do-naciones que se le han hecho Por la parte de las publi-caciones del propio Colegio baste mencionar comobotoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema dela Historia del derecho dos obras de envergadura queen estos momentos se estaacuten publicando y que son la
primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebreCurso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de me-
diados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edi-cioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Au-diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1
Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prin-cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili-
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre deDerecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Ni-
1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLATROLLE a Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute
Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico
El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003
426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidadde Guadalajara 2003 480 pp
-
PR E FAC I O
colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormentepublicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la pre-
sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimosla fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en lospasillos especialmente por el eacutexito que representoacute suespleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que noobstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexi-
co aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico cali ficado porFrancisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductoriocomo de obra maestra 2
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico
por lo menos por los especialistas lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente im-
posibles de conseguir debido a que no han sido edi-
tados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo
que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar enMeacutexico
Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacaacuten
2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francis-
co Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y ClaraAacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales
1996 256 pp
XX -
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
- 3
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
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P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
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PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
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P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
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BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
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UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
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U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
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DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
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j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
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DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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3401GRO-d
Traduccioacuten Ramoacuten EdicioacutenArenal Fenochio -- Meacutexico Escuela Libre de Derecho EIIOleeO
socledad estado IacuteNDICE
de Micho acaacuten 2004XXIII 238 p 21 cm -- (U) le(xiexcl(m
ISBN 968-6236-14-7
l [gtI1ri l n nc Conferencias
edILt
de de Paolo Grossi tomada
2
copy D R El -U le) lU
Edicioacuten al cuidado de del Arenal FenochioTraduccioacuten Ramoacuten Narvaacuteez
copyD R Escuela Libre de Derecho 2004Dr Veacutertiz12Colonia DoctoresMeacutexico Distrito Federal
C2004
Martiacutenez de Navarrete 505Las Fuentes
59699 Zamora Michoacaacuten
copy D R Universidad Michoacana de San Nicolaacutes de 2004Ciudad Universitaria
Edificio TR alta58030 Morelia Michoacaacuten
t
J en MeacutexicoPrinted nd m de in Meacutexico
ISBN 8-6236-14-7
1
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o El plll1toy la liacutenea (Historia del derecho y derecho positivoen la formacioacuten del jurista de nuestro tiempo) 77
Modelos histoacutericos y proyectos actuales en la formacioacutende lll1 futuro derecho europeo 99
La uacuteltima carta de los derechos 111
Las diversas vid as del jacobismo juriacutedico
o bien la Carta de Niza el proyecto de constitucioacuteneuropea y las insatisfacciones de un historiadordel derecho) 123
Globalizacioacuten derecho ciencia juriacutedica 153
La formacioacuten del jurista y la exigencia de una reflexioacuten
epistemoloacutegica innovadora 183
Entrevista con Paolo 225
Imaacutegenes de Paolo Grossi 239
INTRODUCCIOacuteN
Francisco Tomaacutes y Valiente al pronunciar el Discurso deinvestidura del Doctorado Honoris Causa otorgado en el
antildeo de 1994 a Paolo Grossi por la Universidad Autoacutenomade Madrid sentildealaba que hay tres grandes preocupacionesen la obra de Grossi que se plasman en t r o ~ tantos gruposde monografiacuteas Grossi ha escrito s o b r e ~ n s t i t u c i o n e s conceptos y principios de ordenanuacuteento ius canonicum) dela Iglesia Catoacutelica primitiva y medieval ~ J ) l a propiedadlas p r o ~ e d a d e s los modos de poseer el dominio y lascosas(9Jla funcioacuten de la ciencia juriacutedica y el jurista dentrode lo que desde hace tiempo viene llamando el absolu-tismo juriacutedico Aprovecho la ocasioacuten para recordar y
rendir homenaje al gran historiador del derecho Francisco
Tomaacutes y Valiente quien en un 14 de febrero de 1996 fueracobardemente asesinado
Paolo Grossi en un pequentildeo ensayo titulado Modelos
histoacutericos y proyectos actuales en la formacioacuten de un futuro dere-
cho europeo publicado en el Boletiacuten Mexicano de DerechoComparado en el antildeo de 1997 ha llamado a la relacioacutenentre el historiador del derecho y el jurista sentildealando noes eacuteste un tiempo de soledad para el jurista el historiador
fiel derechQDQ_debe q g ~ 9 - ordf _ ~ g sect 9 ) 5 gt J lt ~ i i ~ ~ _ g u ~ i 1 i Q Lporque e _ a r r i e s g a l i r u i t a r s e _ ordf J ~ p - J g $ R D t ordf I ~ l p ordf p ~ t ordf ~
t eacute I i J ~ r g ordm j J Q - p e r Q tarnpOCQ_Qe_be q l l ~ c l ordf J $ ~ es tu-dioso d e L lt i ~ L ~ c h o y i g e n t ~ Para eacuteste el riesgo es todaviacutea
-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
mayor pudiendo quedar reducido a ser un simple exegetade un texto normativo con la perversa tentacioacuten de quererinmovilizar dicho texto llegando a considerar su contenido como el uacutenico derecho posible o incluso el mejor delos derechos posibles
La Universidad Michoacana de San Nicolaacutes de Hidalgoinvitoacute al Dr Grossi a participar en un ciclo de tres conferencias por la trascendencia de los temas y la calidad de nuestro invitado hemos extendido la invitacioacuten al SupremoTribunal de Justicia y al Congreso del Estado para que ensus recintos eacutel disertara dos de las conferencias
Considero que soacutelo se puede entender a cabalidad el
profundo significado de los cambios experimentados en el
siglo de las luces si se comprende bien el orden juriacutedico delmundo medieval y para ello el anaacutelisis de Grossi resultamagistral y permite entender las caracteriacutesticas fundamen
hiles de esa eacutepoca la historicidad del derecho la pluralidaddel orden juriacutedico la autonomiacutea del derecho frente a unarelativa indiferencia del Poder Poliacutetico la ausencia delEstado por mencionar soacutelo algunos elementos de la tipici-
dad de la experiencia juriacutedica medievalLe doy la maacutes cordial bienvenida al Dr Paolo Grossi
y agradezco la conjuncioacuten de los Posgrados de Historia y
Derecho de nuestra Universidad que unen sus esfuerzospara organizar y aprovechar las lecciones del Dr Grossicabeza de una escuela de historiadores del derecho italia-
nos que como bien afirmaba Francisco Tomaacutes y Valientetrabaja ensentildea a trabajar y estimula y facilita el trabajoaJeno
Jaime Hemaacutendez Diacuteaz
Rector de la Universidad Michoacanade San Nicolaacutes de Hidalgo
Morelia Michoacaacuten 16 de febrero de 2004
PRESENTACIOacuteN
l na recuperacioacuten para el derecho es el subtiacutetulo plan
teado para la presente antologiacutea de trabajos que mi queri-
do amigo y colega el profesor Paolo Grossi ha legado a la
comunidad juriacutedica mexicana Se trata de un subtiacutetulo maacutes
que sugerente puesto que plantea una situacioacuten proble
maacutetica la necesidad de recuperar algo para el derechoEn efecto la obra del profesor Grossi ha sido una toma
de conciencia indispensable ante un presente juriacutedico quepuede expresarse de manera sinteacutetica como una crisis
del derecho codificado El maestro de la Toscana dice de
siacute mismo
Creo firmemente lo he escrito tantas veces en los uacutelti-
mos antildeos hasta resultar monoacutetono- que una de las fun-
ciones y desde 1uego no la uacuteltima del historiador del dere-
cho es la de ser conciencia criacutetica del estudioso del derecho
positivo descubrieacutendole su complejidad de aquello que en
su visioacuten unilateral puede parecerle simple resquebraj an-
do sus convicciones acriacuteticas relativi zando certezas dema
siado absolutas insinuando dudas sobre lugares comunes
aceptados sin una adecuada verificacioacuten cultural1
1 GROSSI PaoIo Mitologiacutea juriacutedica e l modernidad Madrid
Ed Trotta 2003 p 15
- -
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D E R E C H O S O C I E D A D E ST A D OPR E SE NT I ON
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XII XIII -
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11
DERECHO S O CIED A D ESTADO
En nuestra lengua podemos contar con un excelente estudio intitulado El orden juriacutedico medieval 4 para
poder aproximarse al agudo anaacutelisis que Grossi ha hecho en torno a aquel derecho que rigioacute en los reinoscristianos de la Europa bajomedieval No pretendo aquiacute
hacer una siacutentesis de tal obra sino aprovechar algunosde sus pasajes para apuntalar la idea central de estamodesta presentacioacuten el papel del historiador del de
recho Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval
asume una actitud reflexionar en torno a una experiencia juriacutedica a un modo de ser del derecho
() el medioevo juriacutedico corno experiencia juriacutedicacorno experiencia juriacutedica unitaria compactiacutesima en su
unitariedad La
experiencia juriacutedica es sin embargo una orientacioacuteny actitud general que se convierte por decirlo asiacute en elclima general de una determinada civilizacioacuten histoacutericavinculada a la vida de esta civilizacioacuten en el tiempo y en
el espacio expresa viacutevidamente las fuerzas histoacutericas
-materiales y espirituales- que la recorren traducieacuten
dolas en opciones de vida juriacutedica Es por tanto un conjunto de directivas fundamentales casi una gran koineacute
antropoloacutegica que tiene necesidad para realizarse de
un prisma que la especifique yla concretice que traduz
ca actitudes y orientaciones de la accioacuten juriacutedica en esquemas eficaces de vida5
4 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval trad Francisco To-
maacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons EdicionesJuriacutedicas y Sociales 1996248 pp
5 GROSSI Paolo op cit 1996 pp 50-51
- XIV
P RES EN TA CIO N
Esquemas eficaces de vida que en lo juriacutedico implicaron retomar la misioacuten de la jurisprudencia claacutesica romana Aqueacutella que Celso definioacute con estas palabras inmortales ius est ars boni et aequi 6 Como es conocido elius-commune corrioacute sobre tres rieles el derecho canoacuteni
co el derecho feudal y el derecho romano Esteacute uacuteltimofue la piedra angular de la renovacioacuten juriacutedica europea
pues se asimiloacute el derecho claacutesico el propio de los juristas que encarnaban la auctoritas cualidad propia de
quien posee la sabiduriacutea De ahiacute que el ius civile fuera elIus autem civile est quod ex legibus plebis scitis senatusconsultis decretis principum auctoritate prudentium venit
Por consiguiente la tarea del jurisprudente consistiacutea en
el conocimiento de lo justo concreto es decir de aque
llo que le pertenece a alguien en virtud de un tiacutetulo
permitiendo en consecuencia practicar la virtud queconsiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuens8 El ars iuris del derecho romano claacutesico o bienen su versioacuten practicada en el seno del ius communebajomedieval fue en suma un arte jurisprudencial consistente en la solucioacuten de la problemaacutetica juriacutedica ad
casum 9 La ley no teniacutea un caraacutecter absoluto sino que erauna fuente maacutes de hecho complementaria a las resoluciones judiciales o a los acuerdos juriacutedicos entre par
ticulares El derecho romano claacutesico o el ius commune
tendieron a las soluciones juriacutedicas concretas el derechoexpresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional
6 Dig 1 1 11
7 Dig 1 1 718 Iustiniani Institutionum Lib 1 Tiacutet 19 Cfr GROSSI Paolo El orden cit 1996 p 164
- -
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O PRESENTACiexclUacuteN
En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemi-
co del Centro Nacional de Derechos Humanos en ene-
ro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presiden-
cia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica
sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute
una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos
fundamentales de la Unioacuten Europea lO iquestCuaacutel seriacutea la
perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho
moderno abordariacutea un documento expresado de ma -
nera declarativa y abstracta como la Carta de los dere-
chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el ini
cio de la lectio Grossi definioacute su postura
Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivin-
dico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que
cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de
cultivador del derecho positivo Consciente de la largue-
ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto
entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado
e n su coloquio con el privatista o con el publicista-
de dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo
relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo
presente arriesga de absolutizarll
10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo
GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Mo-
derno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de
Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la aceta
de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem
ISO enero de 2003 pp 185-189 Y e p r o d l ~ c i d en este libro bajo
el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos
Idem p 185
A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi
discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud
praacutectica respecto de unos derechos humanos expresa-
dos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi
era enfatizar en los derechos humanos manifestados de
forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase
Los derechos son una realidad viviente no de los expe
dientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean)
declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse
en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia coti
diana de cada socius de la Comunidad Europea La Car-
ta aislada en su textualidad separada de un ordenamien-
to regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de
imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia ju
riacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute-
simamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a pro-
poacutesito para evocar modelos que se remontan a los
ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de in
discutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero
aparecen las increpaciones que Santi Romano pronun-
ciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas cons-
titucionales simples sentildealizaciones simples indicios
ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes
amplio y concebidas maacutes bien como catecismos ob-
jeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por
parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard
dEstaing se han preparado trabajos para una Consti-
tucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un
pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepa-
rar Carta y contexto constitucionat aun si me doy
cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas
- XVI - XVII
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I
iexclDERE C HO SOCI E DAD E ST A D O
iniciado y es previsible el cuacutemulo de obstaacuteculos que en-
contraraacuten12
En el momento presente el proceso de integracioacuten
europea sigue vivo en la buacutesqueda de su consolida
cioacuten Empero la reflexioacuten en torno a la naturaleza delos instrumentos declarativos de derechos humanos
pone el dedo en la llaga debe evitarse que los dere
chos humanos se queden en el terreno del discurso
sino que el propoacutesito debe ser su eficacia su actuali-
zacioacuten de conformidad con las ~ x i g e n c i s de la situa
cioacuten concreta en la que una persona vio vulneraqo al-
guacuten derecho elemental que le pertenece En efecto el
derecho moderno confundido con el concepto de ley
que a su vez es un conjunto de normas- se aleja del
ius suum del justo concreto de la praxis jurisprudencial claacutesica Esta advertencia es quizaacute el quid de la doc
trina de Grossi
El derecho es aplicacioacuten maacutes que norma Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato maacutes auacuten si el mandato en
cuentra su propia inmovilizacioacuten en un texto cuida
do con la regla juriacutedica que deviene y queda en texto im
preso El riesgo probable estaacute en su alejamiento de la vida
El derecho es en primer lugar ordenamiento con lo que
se quiere subrayar maacutes allaacute del cambio terminoloacutegicoque su autoridad estaacute en los contenidos que compone
y que propone estaacute en ser lectura objetiva de la reali-
dad intento de racionalizacioacuten de la realidad ES una
12 e11l p 187
XV -
PRE S ENTACIOacuteN
autoridad que nace de abajo que hace que acepte y ob-
serve espontaacuteneamente por la sociedad la observancia
que es el gran misterio del derecho- pierde asiacute lo re-
pugnante de la coercioacuten Con el derecho-ordenamien
to hasta el hombre de la calle puede reconciliarse l3
La partida del doctor Grossi de la Comisioacuten Nacio-
nal de los Derechos Humanos dejoacute un doble sentimien
to Por un lado hubo nostalgia pues Paolo posee una
personalidad paten1al plena de sencillez esa que po
seen los hombres realmente sabios Pero tambieacuten per
manecioacute un espiacuteritu de ilusioacuten de aacutenimo renovado
puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva
hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho for-
malmente vaacutelido en torno a su contenido a su causa
material Y dar el paso siguiente que consiste en reco-nocer al derecho como aplicacioacuten no como mera nor
ma de caraacutecter hipoteacutetico Desde luego esto es de gran
importancia en la materia especiacutefica de los derechos
humanos donde los instrumentos declarativos impli
can una gran valiacutea en siacute mismos sin embargo su tras-
cendencia seraacute tal si su eficacia es real Todo lo ante
rior pone en evidencia la importancia de la presente
antologiacutea pues el pensamiento de Grossi permite no
soacutelo al historiador del derecho sino a quien se precie
de ser jurista contar con esa mirada privilegiada de lointemporal y poder valorar el derecho en su justo va
lor es decir como un medio de caraacutecter dinaacutemico y
contingente
13 GROSSI Paoto op t 2003 p 60
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O
Gracias querido Paolo por este regalo a tus amigos
y disciacutepulos mexicanos que loconstituye esta magniacutefi-
ca obra que nos entregas
Contreras verano de 2004
oseacute Luis Soberanes ernaacutendez
Profesor de Historia del derecho y Presideacutente de la
Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
PREFACIO
E l tema del derecho y especialmente el de la Historia
del derecho a pesar de no contar con ninguacuten progra
ma docente dedicado a la ciencia juriacutedica en la insti-
tucioacuten ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es-
tudios de El Colegio de Michoacaacuten de modo que es fre-
cuente la presencia de historiadores del derecho no soacutelo
como profesores invitados sino dentro de la planta deprofesores investigadores titulares del Colegio y como
muestra estaacuten Andreacutes Lira y el que esto suscribe asiacute
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada antildeo se encuentren Jaime del Arenal
-praacutecticamente desde la fundacioacuten del Colegio- Sal-
vador Caacuterdenas Mariacutea del Refugio Gonzaacutelez y Carlos
Garriga ameacuten de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira Bartolomeacute Clavero y Char-
les R Cutter soacutelo por mencionar a algunos de ellos
Esta inclinacioacuten que desde sus oriacutegenes ha mostrado de manera por demaacutes natural El Colegio por la dis-
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade-
maacutes en otras importantes aacutereas de la institucioacuten como
lo son la Biblioteca lLuis Gonzaacutelez y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editor ial del Colmich En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana
-
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DE R E C HO SOC I E DAD E S T A D O
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
maacutes importantes en ciencias sociales y humanidadesfuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no des-preciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho
una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas
de la biblioteca como consecuencia de que desde sufundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy es-
merada y tambieacuten en parte debido a importantes do-naciones que se le han hecho Por la parte de las publi-caciones del propio Colegio baste mencionar comobotoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema dela Historia del derecho dos obras de envergadura queen estos momentos se estaacuten publicando y que son la
primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebreCurso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de me-
diados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edi-cioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Au-diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1
Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prin-cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili-
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre deDerecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Ni-
1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLATROLLE a Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute
Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico
El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003
426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidadde Guadalajara 2003 480 pp
-
PR E FAC I O
colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormentepublicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la pre-
sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimosla fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en lospasillos especialmente por el eacutexito que representoacute suespleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que noobstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexi-
co aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico cali ficado porFrancisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductoriocomo de obra maestra 2
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico
por lo menos por los especialistas lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente im-
posibles de conseguir debido a que no han sido edi-
tados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo
que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar enMeacutexico
Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacaacuten
2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francis-
co Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y ClaraAacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales
1996 256 pp
XX -
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
-
P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
5 -
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
-
PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
-
P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
-
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
- 12-
BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
3-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
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D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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o El plll1toy la liacutenea (Historia del derecho y derecho positivoen la formacioacuten del jurista de nuestro tiempo) 77
Modelos histoacutericos y proyectos actuales en la formacioacutende lll1 futuro derecho europeo 99
La uacuteltima carta de los derechos 111
Las diversas vid as del jacobismo juriacutedico
o bien la Carta de Niza el proyecto de constitucioacuteneuropea y las insatisfacciones de un historiadordel derecho) 123
Globalizacioacuten derecho ciencia juriacutedica 153
La formacioacuten del jurista y la exigencia de una reflexioacuten
epistemoloacutegica innovadora 183
Entrevista con Paolo 225
Imaacutegenes de Paolo Grossi 239
INTRODUCCIOacuteN
Francisco Tomaacutes y Valiente al pronunciar el Discurso deinvestidura del Doctorado Honoris Causa otorgado en el
antildeo de 1994 a Paolo Grossi por la Universidad Autoacutenomade Madrid sentildealaba que hay tres grandes preocupacionesen la obra de Grossi que se plasman en t r o ~ tantos gruposde monografiacuteas Grossi ha escrito s o b r e ~ n s t i t u c i o n e s conceptos y principios de ordenanuacuteento ius canonicum) dela Iglesia Catoacutelica primitiva y medieval ~ J ) l a propiedadlas p r o ~ e d a d e s los modos de poseer el dominio y lascosas(9Jla funcioacuten de la ciencia juriacutedica y el jurista dentrode lo que desde hace tiempo viene llamando el absolu-tismo juriacutedico Aprovecho la ocasioacuten para recordar y
rendir homenaje al gran historiador del derecho Francisco
Tomaacutes y Valiente quien en un 14 de febrero de 1996 fueracobardemente asesinado
Paolo Grossi en un pequentildeo ensayo titulado Modelos
histoacutericos y proyectos actuales en la formacioacuten de un futuro dere-
cho europeo publicado en el Boletiacuten Mexicano de DerechoComparado en el antildeo de 1997 ha llamado a la relacioacutenentre el historiador del derecho y el jurista sentildealando noes eacuteste un tiempo de soledad para el jurista el historiador
fiel derechQDQ_debe q g ~ 9 - ordf _ ~ g sect 9 ) 5 gt J lt ~ i i ~ ~ _ g u ~ i 1 i Q Lporque e _ a r r i e s g a l i r u i t a r s e _ ordf J ~ p - J g $ R D t ordf I ~ l p ordf p ~ t ordf ~
t eacute I i J ~ r g ordm j J Q - p e r Q tarnpOCQ_Qe_be q l l ~ c l ordf J $ ~ es tu-dioso d e L lt i ~ L ~ c h o y i g e n t ~ Para eacuteste el riesgo es todaviacutea
-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
mayor pudiendo quedar reducido a ser un simple exegetade un texto normativo con la perversa tentacioacuten de quererinmovilizar dicho texto llegando a considerar su contenido como el uacutenico derecho posible o incluso el mejor delos derechos posibles
La Universidad Michoacana de San Nicolaacutes de Hidalgoinvitoacute al Dr Grossi a participar en un ciclo de tres conferencias por la trascendencia de los temas y la calidad de nuestro invitado hemos extendido la invitacioacuten al SupremoTribunal de Justicia y al Congreso del Estado para que ensus recintos eacutel disertara dos de las conferencias
Considero que soacutelo se puede entender a cabalidad el
profundo significado de los cambios experimentados en el
siglo de las luces si se comprende bien el orden juriacutedico delmundo medieval y para ello el anaacutelisis de Grossi resultamagistral y permite entender las caracteriacutesticas fundamen
hiles de esa eacutepoca la historicidad del derecho la pluralidaddel orden juriacutedico la autonomiacutea del derecho frente a unarelativa indiferencia del Poder Poliacutetico la ausencia delEstado por mencionar soacutelo algunos elementos de la tipici-
dad de la experiencia juriacutedica medievalLe doy la maacutes cordial bienvenida al Dr Paolo Grossi
y agradezco la conjuncioacuten de los Posgrados de Historia y
Derecho de nuestra Universidad que unen sus esfuerzospara organizar y aprovechar las lecciones del Dr Grossicabeza de una escuela de historiadores del derecho italia-
nos que como bien afirmaba Francisco Tomaacutes y Valientetrabaja ensentildea a trabajar y estimula y facilita el trabajoaJeno
Jaime Hemaacutendez Diacuteaz
Rector de la Universidad Michoacanade San Nicolaacutes de Hidalgo
Morelia Michoacaacuten 16 de febrero de 2004
PRESENTACIOacuteN
l na recuperacioacuten para el derecho es el subtiacutetulo plan
teado para la presente antologiacutea de trabajos que mi queri-
do amigo y colega el profesor Paolo Grossi ha legado a la
comunidad juriacutedica mexicana Se trata de un subtiacutetulo maacutes
que sugerente puesto que plantea una situacioacuten proble
maacutetica la necesidad de recuperar algo para el derechoEn efecto la obra del profesor Grossi ha sido una toma
de conciencia indispensable ante un presente juriacutedico quepuede expresarse de manera sinteacutetica como una crisis
del derecho codificado El maestro de la Toscana dice de
siacute mismo
Creo firmemente lo he escrito tantas veces en los uacutelti-
mos antildeos hasta resultar monoacutetono- que una de las fun-
ciones y desde 1uego no la uacuteltima del historiador del dere-
cho es la de ser conciencia criacutetica del estudioso del derecho
positivo descubrieacutendole su complejidad de aquello que en
su visioacuten unilateral puede parecerle simple resquebraj an-
do sus convicciones acriacuteticas relativi zando certezas dema
siado absolutas insinuando dudas sobre lugares comunes
aceptados sin una adecuada verificacioacuten cultural1
1 GROSSI PaoIo Mitologiacutea juriacutedica e l modernidad Madrid
Ed Trotta 2003 p 15
- -
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D E R E C H O S O C I E D A D E ST A D OPR E SE NT I ON
Cit
es
y
corno un
caras la codi-
a
f
el iacuteus commune
v L ~ l V v
3
3
15
comuacuten
medid en
XII XIII -
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11
DERECHO S O CIED A D ESTADO
En nuestra lengua podemos contar con un excelente estudio intitulado El orden juriacutedico medieval 4 para
poder aproximarse al agudo anaacutelisis que Grossi ha hecho en torno a aquel derecho que rigioacute en los reinoscristianos de la Europa bajomedieval No pretendo aquiacute
hacer una siacutentesis de tal obra sino aprovechar algunosde sus pasajes para apuntalar la idea central de estamodesta presentacioacuten el papel del historiador del de
recho Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval
asume una actitud reflexionar en torno a una experiencia juriacutedica a un modo de ser del derecho
() el medioevo juriacutedico corno experiencia juriacutedicacorno experiencia juriacutedica unitaria compactiacutesima en su
unitariedad La
experiencia juriacutedica es sin embargo una orientacioacuteny actitud general que se convierte por decirlo asiacute en elclima general de una determinada civilizacioacuten histoacutericavinculada a la vida de esta civilizacioacuten en el tiempo y en
el espacio expresa viacutevidamente las fuerzas histoacutericas
-materiales y espirituales- que la recorren traducieacuten
dolas en opciones de vida juriacutedica Es por tanto un conjunto de directivas fundamentales casi una gran koineacute
antropoloacutegica que tiene necesidad para realizarse de
un prisma que la especifique yla concretice que traduz
ca actitudes y orientaciones de la accioacuten juriacutedica en esquemas eficaces de vida5
4 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval trad Francisco To-
maacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons EdicionesJuriacutedicas y Sociales 1996248 pp
5 GROSSI Paolo op cit 1996 pp 50-51
- XIV
P RES EN TA CIO N
Esquemas eficaces de vida que en lo juriacutedico implicaron retomar la misioacuten de la jurisprudencia claacutesica romana Aqueacutella que Celso definioacute con estas palabras inmortales ius est ars boni et aequi 6 Como es conocido elius-commune corrioacute sobre tres rieles el derecho canoacuteni
co el derecho feudal y el derecho romano Esteacute uacuteltimofue la piedra angular de la renovacioacuten juriacutedica europea
pues se asimiloacute el derecho claacutesico el propio de los juristas que encarnaban la auctoritas cualidad propia de
quien posee la sabiduriacutea De ahiacute que el ius civile fuera elIus autem civile est quod ex legibus plebis scitis senatusconsultis decretis principum auctoritate prudentium venit
Por consiguiente la tarea del jurisprudente consistiacutea en
el conocimiento de lo justo concreto es decir de aque
llo que le pertenece a alguien en virtud de un tiacutetulo
permitiendo en consecuencia practicar la virtud queconsiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuens8 El ars iuris del derecho romano claacutesico o bienen su versioacuten practicada en el seno del ius communebajomedieval fue en suma un arte jurisprudencial consistente en la solucioacuten de la problemaacutetica juriacutedica ad
casum 9 La ley no teniacutea un caraacutecter absoluto sino que erauna fuente maacutes de hecho complementaria a las resoluciones judiciales o a los acuerdos juriacutedicos entre par
ticulares El derecho romano claacutesico o el ius commune
tendieron a las soluciones juriacutedicas concretas el derechoexpresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional
6 Dig 1 1 11
7 Dig 1 1 718 Iustiniani Institutionum Lib 1 Tiacutet 19 Cfr GROSSI Paolo El orden cit 1996 p 164
- -
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O PRESENTACiexclUacuteN
En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemi-
co del Centro Nacional de Derechos Humanos en ene-
ro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presiden-
cia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica
sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute
una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos
fundamentales de la Unioacuten Europea lO iquestCuaacutel seriacutea la
perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho
moderno abordariacutea un documento expresado de ma -
nera declarativa y abstracta como la Carta de los dere-
chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el ini
cio de la lectio Grossi definioacute su postura
Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivin-
dico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que
cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de
cultivador del derecho positivo Consciente de la largue-
ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto
entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado
e n su coloquio con el privatista o con el publicista-
de dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo
relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo
presente arriesga de absolutizarll
10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo
GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Mo-
derno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de
Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la aceta
de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem
ISO enero de 2003 pp 185-189 Y e p r o d l ~ c i d en este libro bajo
el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos
Idem p 185
A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi
discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud
praacutectica respecto de unos derechos humanos expresa-
dos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi
era enfatizar en los derechos humanos manifestados de
forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase
Los derechos son una realidad viviente no de los expe
dientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean)
declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse
en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia coti
diana de cada socius de la Comunidad Europea La Car-
ta aislada en su textualidad separada de un ordenamien-
to regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de
imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia ju
riacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute-
simamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a pro-
poacutesito para evocar modelos que se remontan a los
ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de in
discutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero
aparecen las increpaciones que Santi Romano pronun-
ciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas cons-
titucionales simples sentildealizaciones simples indicios
ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes
amplio y concebidas maacutes bien como catecismos ob-
jeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por
parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard
dEstaing se han preparado trabajos para una Consti-
tucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un
pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepa-
rar Carta y contexto constitucionat aun si me doy
cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas
- XVI - XVII
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I
iexclDERE C HO SOCI E DAD E ST A D O
iniciado y es previsible el cuacutemulo de obstaacuteculos que en-
contraraacuten12
En el momento presente el proceso de integracioacuten
europea sigue vivo en la buacutesqueda de su consolida
cioacuten Empero la reflexioacuten en torno a la naturaleza delos instrumentos declarativos de derechos humanos
pone el dedo en la llaga debe evitarse que los dere
chos humanos se queden en el terreno del discurso
sino que el propoacutesito debe ser su eficacia su actuali-
zacioacuten de conformidad con las ~ x i g e n c i s de la situa
cioacuten concreta en la que una persona vio vulneraqo al-
guacuten derecho elemental que le pertenece En efecto el
derecho moderno confundido con el concepto de ley
que a su vez es un conjunto de normas- se aleja del
ius suum del justo concreto de la praxis jurisprudencial claacutesica Esta advertencia es quizaacute el quid de la doc
trina de Grossi
El derecho es aplicacioacuten maacutes que norma Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato maacutes auacuten si el mandato en
cuentra su propia inmovilizacioacuten en un texto cuida
do con la regla juriacutedica que deviene y queda en texto im
preso El riesgo probable estaacute en su alejamiento de la vida
El derecho es en primer lugar ordenamiento con lo que
se quiere subrayar maacutes allaacute del cambio terminoloacutegicoque su autoridad estaacute en los contenidos que compone
y que propone estaacute en ser lectura objetiva de la reali-
dad intento de racionalizacioacuten de la realidad ES una
12 e11l p 187
XV -
PRE S ENTACIOacuteN
autoridad que nace de abajo que hace que acepte y ob-
serve espontaacuteneamente por la sociedad la observancia
que es el gran misterio del derecho- pierde asiacute lo re-
pugnante de la coercioacuten Con el derecho-ordenamien
to hasta el hombre de la calle puede reconciliarse l3
La partida del doctor Grossi de la Comisioacuten Nacio-
nal de los Derechos Humanos dejoacute un doble sentimien
to Por un lado hubo nostalgia pues Paolo posee una
personalidad paten1al plena de sencillez esa que po
seen los hombres realmente sabios Pero tambieacuten per
manecioacute un espiacuteritu de ilusioacuten de aacutenimo renovado
puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva
hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho for-
malmente vaacutelido en torno a su contenido a su causa
material Y dar el paso siguiente que consiste en reco-nocer al derecho como aplicacioacuten no como mera nor
ma de caraacutecter hipoteacutetico Desde luego esto es de gran
importancia en la materia especiacutefica de los derechos
humanos donde los instrumentos declarativos impli
can una gran valiacutea en siacute mismos sin embargo su tras-
cendencia seraacute tal si su eficacia es real Todo lo ante
rior pone en evidencia la importancia de la presente
antologiacutea pues el pensamiento de Grossi permite no
soacutelo al historiador del derecho sino a quien se precie
de ser jurista contar con esa mirada privilegiada de lointemporal y poder valorar el derecho en su justo va
lor es decir como un medio de caraacutecter dinaacutemico y
contingente
13 GROSSI Paoto op t 2003 p 60
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O
Gracias querido Paolo por este regalo a tus amigos
y disciacutepulos mexicanos que loconstituye esta magniacutefi-
ca obra que nos entregas
Contreras verano de 2004
oseacute Luis Soberanes ernaacutendez
Profesor de Historia del derecho y Presideacutente de la
Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
PREFACIO
E l tema del derecho y especialmente el de la Historia
del derecho a pesar de no contar con ninguacuten progra
ma docente dedicado a la ciencia juriacutedica en la insti-
tucioacuten ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es-
tudios de El Colegio de Michoacaacuten de modo que es fre-
cuente la presencia de historiadores del derecho no soacutelo
como profesores invitados sino dentro de la planta deprofesores investigadores titulares del Colegio y como
muestra estaacuten Andreacutes Lira y el que esto suscribe asiacute
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada antildeo se encuentren Jaime del Arenal
-praacutecticamente desde la fundacioacuten del Colegio- Sal-
vador Caacuterdenas Mariacutea del Refugio Gonzaacutelez y Carlos
Garriga ameacuten de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira Bartolomeacute Clavero y Char-
les R Cutter soacutelo por mencionar a algunos de ellos
Esta inclinacioacuten que desde sus oriacutegenes ha mostrado de manera por demaacutes natural El Colegio por la dis-
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade-
maacutes en otras importantes aacutereas de la institucioacuten como
lo son la Biblioteca lLuis Gonzaacutelez y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editor ial del Colmich En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana
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DE R E C HO SOC I E DAD E S T A D O
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
maacutes importantes en ciencias sociales y humanidadesfuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no des-preciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho
una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas
de la biblioteca como consecuencia de que desde sufundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy es-
merada y tambieacuten en parte debido a importantes do-naciones que se le han hecho Por la parte de las publi-caciones del propio Colegio baste mencionar comobotoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema dela Historia del derecho dos obras de envergadura queen estos momentos se estaacuten publicando y que son la
primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebreCurso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de me-
diados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edi-cioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Au-diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1
Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prin-cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili-
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre deDerecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Ni-
1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLATROLLE a Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute
Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico
El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003
426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidadde Guadalajara 2003 480 pp
-
PR E FAC I O
colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormentepublicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la pre-
sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimosla fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en lospasillos especialmente por el eacutexito que representoacute suespleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que noobstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexi-
co aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico cali ficado porFrancisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductoriocomo de obra maestra 2
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico
por lo menos por los especialistas lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente im-
posibles de conseguir debido a que no han sido edi-
tados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo
que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar enMeacutexico
Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacaacuten
2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francis-
co Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y ClaraAacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales
1996 256 pp
XX -
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
- 3
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
-
P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
5 -
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
-
PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
-
P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
-
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
- 12-
BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
3-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
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D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
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D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
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DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
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se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
mayor pudiendo quedar reducido a ser un simple exegetade un texto normativo con la perversa tentacioacuten de quererinmovilizar dicho texto llegando a considerar su contenido como el uacutenico derecho posible o incluso el mejor delos derechos posibles
La Universidad Michoacana de San Nicolaacutes de Hidalgoinvitoacute al Dr Grossi a participar en un ciclo de tres conferencias por la trascendencia de los temas y la calidad de nuestro invitado hemos extendido la invitacioacuten al SupremoTribunal de Justicia y al Congreso del Estado para que ensus recintos eacutel disertara dos de las conferencias
Considero que soacutelo se puede entender a cabalidad el
profundo significado de los cambios experimentados en el
siglo de las luces si se comprende bien el orden juriacutedico delmundo medieval y para ello el anaacutelisis de Grossi resultamagistral y permite entender las caracteriacutesticas fundamen
hiles de esa eacutepoca la historicidad del derecho la pluralidaddel orden juriacutedico la autonomiacutea del derecho frente a unarelativa indiferencia del Poder Poliacutetico la ausencia delEstado por mencionar soacutelo algunos elementos de la tipici-
dad de la experiencia juriacutedica medievalLe doy la maacutes cordial bienvenida al Dr Paolo Grossi
y agradezco la conjuncioacuten de los Posgrados de Historia y
Derecho de nuestra Universidad que unen sus esfuerzospara organizar y aprovechar las lecciones del Dr Grossicabeza de una escuela de historiadores del derecho italia-
nos que como bien afirmaba Francisco Tomaacutes y Valientetrabaja ensentildea a trabajar y estimula y facilita el trabajoaJeno
Jaime Hemaacutendez Diacuteaz
Rector de la Universidad Michoacanade San Nicolaacutes de Hidalgo
Morelia Michoacaacuten 16 de febrero de 2004
PRESENTACIOacuteN
l na recuperacioacuten para el derecho es el subtiacutetulo plan
teado para la presente antologiacutea de trabajos que mi queri-
do amigo y colega el profesor Paolo Grossi ha legado a la
comunidad juriacutedica mexicana Se trata de un subtiacutetulo maacutes
que sugerente puesto que plantea una situacioacuten proble
maacutetica la necesidad de recuperar algo para el derechoEn efecto la obra del profesor Grossi ha sido una toma
de conciencia indispensable ante un presente juriacutedico quepuede expresarse de manera sinteacutetica como una crisis
del derecho codificado El maestro de la Toscana dice de
siacute mismo
Creo firmemente lo he escrito tantas veces en los uacutelti-
mos antildeos hasta resultar monoacutetono- que una de las fun-
ciones y desde 1uego no la uacuteltima del historiador del dere-
cho es la de ser conciencia criacutetica del estudioso del derecho
positivo descubrieacutendole su complejidad de aquello que en
su visioacuten unilateral puede parecerle simple resquebraj an-
do sus convicciones acriacuteticas relativi zando certezas dema
siado absolutas insinuando dudas sobre lugares comunes
aceptados sin una adecuada verificacioacuten cultural1
1 GROSSI PaoIo Mitologiacutea juriacutedica e l modernidad Madrid
Ed Trotta 2003 p 15
- -
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D E R E C H O S O C I E D A D E ST A D OPR E SE NT I ON
Cit
es
y
corno un
caras la codi-
a
f
el iacuteus commune
v L ~ l V v
3
3
15
comuacuten
medid en
XII XIII -
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11
DERECHO S O CIED A D ESTADO
En nuestra lengua podemos contar con un excelente estudio intitulado El orden juriacutedico medieval 4 para
poder aproximarse al agudo anaacutelisis que Grossi ha hecho en torno a aquel derecho que rigioacute en los reinoscristianos de la Europa bajomedieval No pretendo aquiacute
hacer una siacutentesis de tal obra sino aprovechar algunosde sus pasajes para apuntalar la idea central de estamodesta presentacioacuten el papel del historiador del de
recho Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval
asume una actitud reflexionar en torno a una experiencia juriacutedica a un modo de ser del derecho
() el medioevo juriacutedico corno experiencia juriacutedicacorno experiencia juriacutedica unitaria compactiacutesima en su
unitariedad La
experiencia juriacutedica es sin embargo una orientacioacuteny actitud general que se convierte por decirlo asiacute en elclima general de una determinada civilizacioacuten histoacutericavinculada a la vida de esta civilizacioacuten en el tiempo y en
el espacio expresa viacutevidamente las fuerzas histoacutericas
-materiales y espirituales- que la recorren traducieacuten
dolas en opciones de vida juriacutedica Es por tanto un conjunto de directivas fundamentales casi una gran koineacute
antropoloacutegica que tiene necesidad para realizarse de
un prisma que la especifique yla concretice que traduz
ca actitudes y orientaciones de la accioacuten juriacutedica en esquemas eficaces de vida5
4 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval trad Francisco To-
maacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons EdicionesJuriacutedicas y Sociales 1996248 pp
5 GROSSI Paolo op cit 1996 pp 50-51
- XIV
P RES EN TA CIO N
Esquemas eficaces de vida que en lo juriacutedico implicaron retomar la misioacuten de la jurisprudencia claacutesica romana Aqueacutella que Celso definioacute con estas palabras inmortales ius est ars boni et aequi 6 Como es conocido elius-commune corrioacute sobre tres rieles el derecho canoacuteni
co el derecho feudal y el derecho romano Esteacute uacuteltimofue la piedra angular de la renovacioacuten juriacutedica europea
pues se asimiloacute el derecho claacutesico el propio de los juristas que encarnaban la auctoritas cualidad propia de
quien posee la sabiduriacutea De ahiacute que el ius civile fuera elIus autem civile est quod ex legibus plebis scitis senatusconsultis decretis principum auctoritate prudentium venit
Por consiguiente la tarea del jurisprudente consistiacutea en
el conocimiento de lo justo concreto es decir de aque
llo que le pertenece a alguien en virtud de un tiacutetulo
permitiendo en consecuencia practicar la virtud queconsiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuens8 El ars iuris del derecho romano claacutesico o bienen su versioacuten practicada en el seno del ius communebajomedieval fue en suma un arte jurisprudencial consistente en la solucioacuten de la problemaacutetica juriacutedica ad
casum 9 La ley no teniacutea un caraacutecter absoluto sino que erauna fuente maacutes de hecho complementaria a las resoluciones judiciales o a los acuerdos juriacutedicos entre par
ticulares El derecho romano claacutesico o el ius commune
tendieron a las soluciones juriacutedicas concretas el derechoexpresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional
6 Dig 1 1 11
7 Dig 1 1 718 Iustiniani Institutionum Lib 1 Tiacutet 19 Cfr GROSSI Paolo El orden cit 1996 p 164
- -
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O PRESENTACiexclUacuteN
En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemi-
co del Centro Nacional de Derechos Humanos en ene-
ro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presiden-
cia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica
sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute
una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos
fundamentales de la Unioacuten Europea lO iquestCuaacutel seriacutea la
perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho
moderno abordariacutea un documento expresado de ma -
nera declarativa y abstracta como la Carta de los dere-
chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el ini
cio de la lectio Grossi definioacute su postura
Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivin-
dico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que
cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de
cultivador del derecho positivo Consciente de la largue-
ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto
entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado
e n su coloquio con el privatista o con el publicista-
de dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo
relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo
presente arriesga de absolutizarll
10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo
GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Mo-
derno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de
Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la aceta
de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem
ISO enero de 2003 pp 185-189 Y e p r o d l ~ c i d en este libro bajo
el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos
Idem p 185
A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi
discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud
praacutectica respecto de unos derechos humanos expresa-
dos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi
era enfatizar en los derechos humanos manifestados de
forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase
Los derechos son una realidad viviente no de los expe
dientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean)
declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse
en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia coti
diana de cada socius de la Comunidad Europea La Car-
ta aislada en su textualidad separada de un ordenamien-
to regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de
imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia ju
riacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute-
simamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a pro-
poacutesito para evocar modelos que se remontan a los
ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de in
discutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero
aparecen las increpaciones que Santi Romano pronun-
ciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas cons-
titucionales simples sentildealizaciones simples indicios
ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes
amplio y concebidas maacutes bien como catecismos ob-
jeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por
parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard
dEstaing se han preparado trabajos para una Consti-
tucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un
pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepa-
rar Carta y contexto constitucionat aun si me doy
cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas
- XVI - XVII
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I
iexclDERE C HO SOCI E DAD E ST A D O
iniciado y es previsible el cuacutemulo de obstaacuteculos que en-
contraraacuten12
En el momento presente el proceso de integracioacuten
europea sigue vivo en la buacutesqueda de su consolida
cioacuten Empero la reflexioacuten en torno a la naturaleza delos instrumentos declarativos de derechos humanos
pone el dedo en la llaga debe evitarse que los dere
chos humanos se queden en el terreno del discurso
sino que el propoacutesito debe ser su eficacia su actuali-
zacioacuten de conformidad con las ~ x i g e n c i s de la situa
cioacuten concreta en la que una persona vio vulneraqo al-
guacuten derecho elemental que le pertenece En efecto el
derecho moderno confundido con el concepto de ley
que a su vez es un conjunto de normas- se aleja del
ius suum del justo concreto de la praxis jurisprudencial claacutesica Esta advertencia es quizaacute el quid de la doc
trina de Grossi
El derecho es aplicacioacuten maacutes que norma Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato maacutes auacuten si el mandato en
cuentra su propia inmovilizacioacuten en un texto cuida
do con la regla juriacutedica que deviene y queda en texto im
preso El riesgo probable estaacute en su alejamiento de la vida
El derecho es en primer lugar ordenamiento con lo que
se quiere subrayar maacutes allaacute del cambio terminoloacutegicoque su autoridad estaacute en los contenidos que compone
y que propone estaacute en ser lectura objetiva de la reali-
dad intento de racionalizacioacuten de la realidad ES una
12 e11l p 187
XV -
PRE S ENTACIOacuteN
autoridad que nace de abajo que hace que acepte y ob-
serve espontaacuteneamente por la sociedad la observancia
que es el gran misterio del derecho- pierde asiacute lo re-
pugnante de la coercioacuten Con el derecho-ordenamien
to hasta el hombre de la calle puede reconciliarse l3
La partida del doctor Grossi de la Comisioacuten Nacio-
nal de los Derechos Humanos dejoacute un doble sentimien
to Por un lado hubo nostalgia pues Paolo posee una
personalidad paten1al plena de sencillez esa que po
seen los hombres realmente sabios Pero tambieacuten per
manecioacute un espiacuteritu de ilusioacuten de aacutenimo renovado
puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva
hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho for-
malmente vaacutelido en torno a su contenido a su causa
material Y dar el paso siguiente que consiste en reco-nocer al derecho como aplicacioacuten no como mera nor
ma de caraacutecter hipoteacutetico Desde luego esto es de gran
importancia en la materia especiacutefica de los derechos
humanos donde los instrumentos declarativos impli
can una gran valiacutea en siacute mismos sin embargo su tras-
cendencia seraacute tal si su eficacia es real Todo lo ante
rior pone en evidencia la importancia de la presente
antologiacutea pues el pensamiento de Grossi permite no
soacutelo al historiador del derecho sino a quien se precie
de ser jurista contar con esa mirada privilegiada de lointemporal y poder valorar el derecho en su justo va
lor es decir como un medio de caraacutecter dinaacutemico y
contingente
13 GROSSI Paoto op t 2003 p 60
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O
Gracias querido Paolo por este regalo a tus amigos
y disciacutepulos mexicanos que loconstituye esta magniacutefi-
ca obra que nos entregas
Contreras verano de 2004
oseacute Luis Soberanes ernaacutendez
Profesor de Historia del derecho y Presideacutente de la
Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
PREFACIO
E l tema del derecho y especialmente el de la Historia
del derecho a pesar de no contar con ninguacuten progra
ma docente dedicado a la ciencia juriacutedica en la insti-
tucioacuten ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es-
tudios de El Colegio de Michoacaacuten de modo que es fre-
cuente la presencia de historiadores del derecho no soacutelo
como profesores invitados sino dentro de la planta deprofesores investigadores titulares del Colegio y como
muestra estaacuten Andreacutes Lira y el que esto suscribe asiacute
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada antildeo se encuentren Jaime del Arenal
-praacutecticamente desde la fundacioacuten del Colegio- Sal-
vador Caacuterdenas Mariacutea del Refugio Gonzaacutelez y Carlos
Garriga ameacuten de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira Bartolomeacute Clavero y Char-
les R Cutter soacutelo por mencionar a algunos de ellos
Esta inclinacioacuten que desde sus oriacutegenes ha mostrado de manera por demaacutes natural El Colegio por la dis-
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade-
maacutes en otras importantes aacutereas de la institucioacuten como
lo son la Biblioteca lLuis Gonzaacutelez y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editor ial del Colmich En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana
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DE R E C HO SOC I E DAD E S T A D O
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
maacutes importantes en ciencias sociales y humanidadesfuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no des-preciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho
una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas
de la biblioteca como consecuencia de que desde sufundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy es-
merada y tambieacuten en parte debido a importantes do-naciones que se le han hecho Por la parte de las publi-caciones del propio Colegio baste mencionar comobotoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema dela Historia del derecho dos obras de envergadura queen estos momentos se estaacuten publicando y que son la
primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebreCurso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de me-
diados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edi-cioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Au-diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1
Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prin-cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili-
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre deDerecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Ni-
1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLATROLLE a Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute
Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico
El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003
426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidadde Guadalajara 2003 480 pp
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PR E FAC I O
colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormentepublicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la pre-
sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimosla fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en lospasillos especialmente por el eacutexito que representoacute suespleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que noobstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexi-
co aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico cali ficado porFrancisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductoriocomo de obra maestra 2
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico
por lo menos por los especialistas lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente im-
posibles de conseguir debido a que no han sido edi-
tados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo
que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar enMeacutexico
Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacaacuten
2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francis-
co Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y ClaraAacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales
1996 256 pp
XX -
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
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P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
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PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
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P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
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Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
- 12-
BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
15
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
17
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
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DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
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DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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D E R E C H O S O C I E D A D E ST A D OPR E SE NT I ON
Cit
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el iacuteus commune
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15
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XII XIII -
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11
DERECHO S O CIED A D ESTADO
En nuestra lengua podemos contar con un excelente estudio intitulado El orden juriacutedico medieval 4 para
poder aproximarse al agudo anaacutelisis que Grossi ha hecho en torno a aquel derecho que rigioacute en los reinoscristianos de la Europa bajomedieval No pretendo aquiacute
hacer una siacutentesis de tal obra sino aprovechar algunosde sus pasajes para apuntalar la idea central de estamodesta presentacioacuten el papel del historiador del de
recho Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval
asume una actitud reflexionar en torno a una experiencia juriacutedica a un modo de ser del derecho
() el medioevo juriacutedico corno experiencia juriacutedicacorno experiencia juriacutedica unitaria compactiacutesima en su
unitariedad La
experiencia juriacutedica es sin embargo una orientacioacuteny actitud general que se convierte por decirlo asiacute en elclima general de una determinada civilizacioacuten histoacutericavinculada a la vida de esta civilizacioacuten en el tiempo y en
el espacio expresa viacutevidamente las fuerzas histoacutericas
-materiales y espirituales- que la recorren traducieacuten
dolas en opciones de vida juriacutedica Es por tanto un conjunto de directivas fundamentales casi una gran koineacute
antropoloacutegica que tiene necesidad para realizarse de
un prisma que la especifique yla concretice que traduz
ca actitudes y orientaciones de la accioacuten juriacutedica en esquemas eficaces de vida5
4 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval trad Francisco To-
maacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons EdicionesJuriacutedicas y Sociales 1996248 pp
5 GROSSI Paolo op cit 1996 pp 50-51
- XIV
P RES EN TA CIO N
Esquemas eficaces de vida que en lo juriacutedico implicaron retomar la misioacuten de la jurisprudencia claacutesica romana Aqueacutella que Celso definioacute con estas palabras inmortales ius est ars boni et aequi 6 Como es conocido elius-commune corrioacute sobre tres rieles el derecho canoacuteni
co el derecho feudal y el derecho romano Esteacute uacuteltimofue la piedra angular de la renovacioacuten juriacutedica europea
pues se asimiloacute el derecho claacutesico el propio de los juristas que encarnaban la auctoritas cualidad propia de
quien posee la sabiduriacutea De ahiacute que el ius civile fuera elIus autem civile est quod ex legibus plebis scitis senatusconsultis decretis principum auctoritate prudentium venit
Por consiguiente la tarea del jurisprudente consistiacutea en
el conocimiento de lo justo concreto es decir de aque
llo que le pertenece a alguien en virtud de un tiacutetulo
permitiendo en consecuencia practicar la virtud queconsiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuens8 El ars iuris del derecho romano claacutesico o bienen su versioacuten practicada en el seno del ius communebajomedieval fue en suma un arte jurisprudencial consistente en la solucioacuten de la problemaacutetica juriacutedica ad
casum 9 La ley no teniacutea un caraacutecter absoluto sino que erauna fuente maacutes de hecho complementaria a las resoluciones judiciales o a los acuerdos juriacutedicos entre par
ticulares El derecho romano claacutesico o el ius commune
tendieron a las soluciones juriacutedicas concretas el derechoexpresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional
6 Dig 1 1 11
7 Dig 1 1 718 Iustiniani Institutionum Lib 1 Tiacutet 19 Cfr GROSSI Paolo El orden cit 1996 p 164
- -
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O PRESENTACiexclUacuteN
En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemi-
co del Centro Nacional de Derechos Humanos en ene-
ro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presiden-
cia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica
sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute
una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos
fundamentales de la Unioacuten Europea lO iquestCuaacutel seriacutea la
perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho
moderno abordariacutea un documento expresado de ma -
nera declarativa y abstracta como la Carta de los dere-
chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el ini
cio de la lectio Grossi definioacute su postura
Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivin-
dico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que
cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de
cultivador del derecho positivo Consciente de la largue-
ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto
entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado
e n su coloquio con el privatista o con el publicista-
de dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo
relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo
presente arriesga de absolutizarll
10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo
GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Mo-
derno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de
Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la aceta
de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem
ISO enero de 2003 pp 185-189 Y e p r o d l ~ c i d en este libro bajo
el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos
Idem p 185
A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi
discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud
praacutectica respecto de unos derechos humanos expresa-
dos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi
era enfatizar en los derechos humanos manifestados de
forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase
Los derechos son una realidad viviente no de los expe
dientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean)
declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse
en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia coti
diana de cada socius de la Comunidad Europea La Car-
ta aislada en su textualidad separada de un ordenamien-
to regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de
imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia ju
riacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute-
simamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a pro-
poacutesito para evocar modelos que se remontan a los
ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de in
discutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero
aparecen las increpaciones que Santi Romano pronun-
ciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas cons-
titucionales simples sentildealizaciones simples indicios
ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes
amplio y concebidas maacutes bien como catecismos ob-
jeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por
parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard
dEstaing se han preparado trabajos para una Consti-
tucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un
pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepa-
rar Carta y contexto constitucionat aun si me doy
cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas
- XVI - XVII
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I
iexclDERE C HO SOCI E DAD E ST A D O
iniciado y es previsible el cuacutemulo de obstaacuteculos que en-
contraraacuten12
En el momento presente el proceso de integracioacuten
europea sigue vivo en la buacutesqueda de su consolida
cioacuten Empero la reflexioacuten en torno a la naturaleza delos instrumentos declarativos de derechos humanos
pone el dedo en la llaga debe evitarse que los dere
chos humanos se queden en el terreno del discurso
sino que el propoacutesito debe ser su eficacia su actuali-
zacioacuten de conformidad con las ~ x i g e n c i s de la situa
cioacuten concreta en la que una persona vio vulneraqo al-
guacuten derecho elemental que le pertenece En efecto el
derecho moderno confundido con el concepto de ley
que a su vez es un conjunto de normas- se aleja del
ius suum del justo concreto de la praxis jurisprudencial claacutesica Esta advertencia es quizaacute el quid de la doc
trina de Grossi
El derecho es aplicacioacuten maacutes que norma Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato maacutes auacuten si el mandato en
cuentra su propia inmovilizacioacuten en un texto cuida
do con la regla juriacutedica que deviene y queda en texto im
preso El riesgo probable estaacute en su alejamiento de la vida
El derecho es en primer lugar ordenamiento con lo que
se quiere subrayar maacutes allaacute del cambio terminoloacutegicoque su autoridad estaacute en los contenidos que compone
y que propone estaacute en ser lectura objetiva de la reali-
dad intento de racionalizacioacuten de la realidad ES una
12 e11l p 187
XV -
PRE S ENTACIOacuteN
autoridad que nace de abajo que hace que acepte y ob-
serve espontaacuteneamente por la sociedad la observancia
que es el gran misterio del derecho- pierde asiacute lo re-
pugnante de la coercioacuten Con el derecho-ordenamien
to hasta el hombre de la calle puede reconciliarse l3
La partida del doctor Grossi de la Comisioacuten Nacio-
nal de los Derechos Humanos dejoacute un doble sentimien
to Por un lado hubo nostalgia pues Paolo posee una
personalidad paten1al plena de sencillez esa que po
seen los hombres realmente sabios Pero tambieacuten per
manecioacute un espiacuteritu de ilusioacuten de aacutenimo renovado
puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva
hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho for-
malmente vaacutelido en torno a su contenido a su causa
material Y dar el paso siguiente que consiste en reco-nocer al derecho como aplicacioacuten no como mera nor
ma de caraacutecter hipoteacutetico Desde luego esto es de gran
importancia en la materia especiacutefica de los derechos
humanos donde los instrumentos declarativos impli
can una gran valiacutea en siacute mismos sin embargo su tras-
cendencia seraacute tal si su eficacia es real Todo lo ante
rior pone en evidencia la importancia de la presente
antologiacutea pues el pensamiento de Grossi permite no
soacutelo al historiador del derecho sino a quien se precie
de ser jurista contar con esa mirada privilegiada de lointemporal y poder valorar el derecho en su justo va
lor es decir como un medio de caraacutecter dinaacutemico y
contingente
13 GROSSI Paoto op t 2003 p 60
-
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O
Gracias querido Paolo por este regalo a tus amigos
y disciacutepulos mexicanos que loconstituye esta magniacutefi-
ca obra que nos entregas
Contreras verano de 2004
oseacute Luis Soberanes ernaacutendez
Profesor de Historia del derecho y Presideacutente de la
Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
PREFACIO
E l tema del derecho y especialmente el de la Historia
del derecho a pesar de no contar con ninguacuten progra
ma docente dedicado a la ciencia juriacutedica en la insti-
tucioacuten ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es-
tudios de El Colegio de Michoacaacuten de modo que es fre-
cuente la presencia de historiadores del derecho no soacutelo
como profesores invitados sino dentro de la planta deprofesores investigadores titulares del Colegio y como
muestra estaacuten Andreacutes Lira y el que esto suscribe asiacute
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada antildeo se encuentren Jaime del Arenal
-praacutecticamente desde la fundacioacuten del Colegio- Sal-
vador Caacuterdenas Mariacutea del Refugio Gonzaacutelez y Carlos
Garriga ameacuten de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira Bartolomeacute Clavero y Char-
les R Cutter soacutelo por mencionar a algunos de ellos
Esta inclinacioacuten que desde sus oriacutegenes ha mostrado de manera por demaacutes natural El Colegio por la dis-
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade-
maacutes en otras importantes aacutereas de la institucioacuten como
lo son la Biblioteca lLuis Gonzaacutelez y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editor ial del Colmich En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana
-
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DE R E C HO SOC I E DAD E S T A D O
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
maacutes importantes en ciencias sociales y humanidadesfuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no des-preciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho
una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas
de la biblioteca como consecuencia de que desde sufundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy es-
merada y tambieacuten en parte debido a importantes do-naciones que se le han hecho Por la parte de las publi-caciones del propio Colegio baste mencionar comobotoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema dela Historia del derecho dos obras de envergadura queen estos momentos se estaacuten publicando y que son la
primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebreCurso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de me-
diados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edi-cioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Au-diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1
Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prin-cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili-
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre deDerecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Ni-
1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLATROLLE a Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute
Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico
El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003
426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidadde Guadalajara 2003 480 pp
-
PR E FAC I O
colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormentepublicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la pre-
sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimosla fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en lospasillos especialmente por el eacutexito que representoacute suespleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que noobstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexi-
co aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico cali ficado porFrancisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductoriocomo de obra maestra 2
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico
por lo menos por los especialistas lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente im-
posibles de conseguir debido a que no han sido edi-
tados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo
que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar enMeacutexico
Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacaacuten
2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francis-
co Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y ClaraAacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales
1996 256 pp
XX -
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
- 3
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
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P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
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PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
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P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
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BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
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D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
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DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
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DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DERECHO S O CIED A D ESTADO
En nuestra lengua podemos contar con un excelente estudio intitulado El orden juriacutedico medieval 4 para
poder aproximarse al agudo anaacutelisis que Grossi ha hecho en torno a aquel derecho que rigioacute en los reinoscristianos de la Europa bajomedieval No pretendo aquiacute
hacer una siacutentesis de tal obra sino aprovechar algunosde sus pasajes para apuntalar la idea central de estamodesta presentacioacuten el papel del historiador del de
recho Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval
asume una actitud reflexionar en torno a una experiencia juriacutedica a un modo de ser del derecho
() el medioevo juriacutedico corno experiencia juriacutedicacorno experiencia juriacutedica unitaria compactiacutesima en su
unitariedad La
experiencia juriacutedica es sin embargo una orientacioacuteny actitud general que se convierte por decirlo asiacute en elclima general de una determinada civilizacioacuten histoacutericavinculada a la vida de esta civilizacioacuten en el tiempo y en
el espacio expresa viacutevidamente las fuerzas histoacutericas
-materiales y espirituales- que la recorren traducieacuten
dolas en opciones de vida juriacutedica Es por tanto un conjunto de directivas fundamentales casi una gran koineacute
antropoloacutegica que tiene necesidad para realizarse de
un prisma que la especifique yla concretice que traduz
ca actitudes y orientaciones de la accioacuten juriacutedica en esquemas eficaces de vida5
4 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval trad Francisco To-
maacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons EdicionesJuriacutedicas y Sociales 1996248 pp
5 GROSSI Paolo op cit 1996 pp 50-51
- XIV
P RES EN TA CIO N
Esquemas eficaces de vida que en lo juriacutedico implicaron retomar la misioacuten de la jurisprudencia claacutesica romana Aqueacutella que Celso definioacute con estas palabras inmortales ius est ars boni et aequi 6 Como es conocido elius-commune corrioacute sobre tres rieles el derecho canoacuteni
co el derecho feudal y el derecho romano Esteacute uacuteltimofue la piedra angular de la renovacioacuten juriacutedica europea
pues se asimiloacute el derecho claacutesico el propio de los juristas que encarnaban la auctoritas cualidad propia de
quien posee la sabiduriacutea De ahiacute que el ius civile fuera elIus autem civile est quod ex legibus plebis scitis senatusconsultis decretis principum auctoritate prudentium venit
Por consiguiente la tarea del jurisprudente consistiacutea en
el conocimiento de lo justo concreto es decir de aque
llo que le pertenece a alguien en virtud de un tiacutetulo
permitiendo en consecuencia practicar la virtud queconsiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuens8 El ars iuris del derecho romano claacutesico o bienen su versioacuten practicada en el seno del ius communebajomedieval fue en suma un arte jurisprudencial consistente en la solucioacuten de la problemaacutetica juriacutedica ad
casum 9 La ley no teniacutea un caraacutecter absoluto sino que erauna fuente maacutes de hecho complementaria a las resoluciones judiciales o a los acuerdos juriacutedicos entre par
ticulares El derecho romano claacutesico o el ius commune
tendieron a las soluciones juriacutedicas concretas el derechoexpresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional
6 Dig 1 1 11
7 Dig 1 1 718 Iustiniani Institutionum Lib 1 Tiacutet 19 Cfr GROSSI Paolo El orden cit 1996 p 164
- -
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O PRESENTACiexclUacuteN
En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemi-
co del Centro Nacional de Derechos Humanos en ene-
ro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presiden-
cia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica
sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute
una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos
fundamentales de la Unioacuten Europea lO iquestCuaacutel seriacutea la
perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho
moderno abordariacutea un documento expresado de ma -
nera declarativa y abstracta como la Carta de los dere-
chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el ini
cio de la lectio Grossi definioacute su postura
Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivin-
dico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que
cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de
cultivador del derecho positivo Consciente de la largue-
ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto
entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado
e n su coloquio con el privatista o con el publicista-
de dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo
relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo
presente arriesga de absolutizarll
10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo
GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Mo-
derno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de
Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la aceta
de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem
ISO enero de 2003 pp 185-189 Y e p r o d l ~ c i d en este libro bajo
el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos
Idem p 185
A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi
discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud
praacutectica respecto de unos derechos humanos expresa-
dos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi
era enfatizar en los derechos humanos manifestados de
forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase
Los derechos son una realidad viviente no de los expe
dientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean)
declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse
en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia coti
diana de cada socius de la Comunidad Europea La Car-
ta aislada en su textualidad separada de un ordenamien-
to regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de
imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia ju
riacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute-
simamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a pro-
poacutesito para evocar modelos que se remontan a los
ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de in
discutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero
aparecen las increpaciones que Santi Romano pronun-
ciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas cons-
titucionales simples sentildealizaciones simples indicios
ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes
amplio y concebidas maacutes bien como catecismos ob-
jeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por
parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard
dEstaing se han preparado trabajos para una Consti-
tucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un
pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepa-
rar Carta y contexto constitucionat aun si me doy
cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas
- XVI - XVII
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I
iexclDERE C HO SOCI E DAD E ST A D O
iniciado y es previsible el cuacutemulo de obstaacuteculos que en-
contraraacuten12
En el momento presente el proceso de integracioacuten
europea sigue vivo en la buacutesqueda de su consolida
cioacuten Empero la reflexioacuten en torno a la naturaleza delos instrumentos declarativos de derechos humanos
pone el dedo en la llaga debe evitarse que los dere
chos humanos se queden en el terreno del discurso
sino que el propoacutesito debe ser su eficacia su actuali-
zacioacuten de conformidad con las ~ x i g e n c i s de la situa
cioacuten concreta en la que una persona vio vulneraqo al-
guacuten derecho elemental que le pertenece En efecto el
derecho moderno confundido con el concepto de ley
que a su vez es un conjunto de normas- se aleja del
ius suum del justo concreto de la praxis jurisprudencial claacutesica Esta advertencia es quizaacute el quid de la doc
trina de Grossi
El derecho es aplicacioacuten maacutes que norma Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato maacutes auacuten si el mandato en
cuentra su propia inmovilizacioacuten en un texto cuida
do con la regla juriacutedica que deviene y queda en texto im
preso El riesgo probable estaacute en su alejamiento de la vida
El derecho es en primer lugar ordenamiento con lo que
se quiere subrayar maacutes allaacute del cambio terminoloacutegicoque su autoridad estaacute en los contenidos que compone
y que propone estaacute en ser lectura objetiva de la reali-
dad intento de racionalizacioacuten de la realidad ES una
12 e11l p 187
XV -
PRE S ENTACIOacuteN
autoridad que nace de abajo que hace que acepte y ob-
serve espontaacuteneamente por la sociedad la observancia
que es el gran misterio del derecho- pierde asiacute lo re-
pugnante de la coercioacuten Con el derecho-ordenamien
to hasta el hombre de la calle puede reconciliarse l3
La partida del doctor Grossi de la Comisioacuten Nacio-
nal de los Derechos Humanos dejoacute un doble sentimien
to Por un lado hubo nostalgia pues Paolo posee una
personalidad paten1al plena de sencillez esa que po
seen los hombres realmente sabios Pero tambieacuten per
manecioacute un espiacuteritu de ilusioacuten de aacutenimo renovado
puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva
hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho for-
malmente vaacutelido en torno a su contenido a su causa
material Y dar el paso siguiente que consiste en reco-nocer al derecho como aplicacioacuten no como mera nor
ma de caraacutecter hipoteacutetico Desde luego esto es de gran
importancia en la materia especiacutefica de los derechos
humanos donde los instrumentos declarativos impli
can una gran valiacutea en siacute mismos sin embargo su tras-
cendencia seraacute tal si su eficacia es real Todo lo ante
rior pone en evidencia la importancia de la presente
antologiacutea pues el pensamiento de Grossi permite no
soacutelo al historiador del derecho sino a quien se precie
de ser jurista contar con esa mirada privilegiada de lointemporal y poder valorar el derecho en su justo va
lor es decir como un medio de caraacutecter dinaacutemico y
contingente
13 GROSSI Paoto op t 2003 p 60
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O
Gracias querido Paolo por este regalo a tus amigos
y disciacutepulos mexicanos que loconstituye esta magniacutefi-
ca obra que nos entregas
Contreras verano de 2004
oseacute Luis Soberanes ernaacutendez
Profesor de Historia del derecho y Presideacutente de la
Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
PREFACIO
E l tema del derecho y especialmente el de la Historia
del derecho a pesar de no contar con ninguacuten progra
ma docente dedicado a la ciencia juriacutedica en la insti-
tucioacuten ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es-
tudios de El Colegio de Michoacaacuten de modo que es fre-
cuente la presencia de historiadores del derecho no soacutelo
como profesores invitados sino dentro de la planta deprofesores investigadores titulares del Colegio y como
muestra estaacuten Andreacutes Lira y el que esto suscribe asiacute
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada antildeo se encuentren Jaime del Arenal
-praacutecticamente desde la fundacioacuten del Colegio- Sal-
vador Caacuterdenas Mariacutea del Refugio Gonzaacutelez y Carlos
Garriga ameacuten de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira Bartolomeacute Clavero y Char-
les R Cutter soacutelo por mencionar a algunos de ellos
Esta inclinacioacuten que desde sus oriacutegenes ha mostrado de manera por demaacutes natural El Colegio por la dis-
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade-
maacutes en otras importantes aacutereas de la institucioacuten como
lo son la Biblioteca lLuis Gonzaacutelez y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editor ial del Colmich En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana
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DE R E C HO SOC I E DAD E S T A D O
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
maacutes importantes en ciencias sociales y humanidadesfuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no des-preciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho
una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas
de la biblioteca como consecuencia de que desde sufundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy es-
merada y tambieacuten en parte debido a importantes do-naciones que se le han hecho Por la parte de las publi-caciones del propio Colegio baste mencionar comobotoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema dela Historia del derecho dos obras de envergadura queen estos momentos se estaacuten publicando y que son la
primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebreCurso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de me-
diados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edi-cioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Au-diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1
Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prin-cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili-
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre deDerecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Ni-
1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLATROLLE a Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute
Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico
El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003
426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidadde Guadalajara 2003 480 pp
-
PR E FAC I O
colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormentepublicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la pre-
sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimosla fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en lospasillos especialmente por el eacutexito que representoacute suespleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que noobstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexi-
co aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico cali ficado porFrancisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductoriocomo de obra maestra 2
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico
por lo menos por los especialistas lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente im-
posibles de conseguir debido a que no han sido edi-
tados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo
que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar enMeacutexico
Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacaacuten
2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francis-
co Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y ClaraAacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales
1996 256 pp
XX -
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
- 3
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
-
P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
5 -
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
-
PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
-
P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
- 12-
BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
3-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
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DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O PRESENTACiexclUacuteN
En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemi-
co del Centro Nacional de Derechos Humanos en ene-
ro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presiden-
cia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica
sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute
una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos
fundamentales de la Unioacuten Europea lO iquestCuaacutel seriacutea la
perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho
moderno abordariacutea un documento expresado de ma -
nera declarativa y abstracta como la Carta de los dere-
chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el ini
cio de la lectio Grossi definioacute su postura
Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivin-
dico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que
cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de
cultivador del derecho positivo Consciente de la largue-
ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto
entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado
e n su coloquio con el privatista o con el publicista-
de dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo
relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo
presente arriesga de absolutizarll
10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo
GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Mo-
derno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de
Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la aceta
de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem
ISO enero de 2003 pp 185-189 Y e p r o d l ~ c i d en este libro bajo
el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos
Idem p 185
A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi
discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud
praacutectica respecto de unos derechos humanos expresa-
dos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi
era enfatizar en los derechos humanos manifestados de
forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase
Los derechos son una realidad viviente no de los expe
dientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean)
declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse
en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia coti
diana de cada socius de la Comunidad Europea La Car-
ta aislada en su textualidad separada de un ordenamien-
to regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de
imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia ju
riacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute-
simamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a pro-
poacutesito para evocar modelos que se remontan a los
ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de in
discutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero
aparecen las increpaciones que Santi Romano pronun-
ciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas cons-
titucionales simples sentildealizaciones simples indicios
ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes
amplio y concebidas maacutes bien como catecismos ob-
jeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por
parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard
dEstaing se han preparado trabajos para una Consti-
tucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un
pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepa-
rar Carta y contexto constitucionat aun si me doy
cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas
- XVI - XVII
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I
iexclDERE C HO SOCI E DAD E ST A D O
iniciado y es previsible el cuacutemulo de obstaacuteculos que en-
contraraacuten12
En el momento presente el proceso de integracioacuten
europea sigue vivo en la buacutesqueda de su consolida
cioacuten Empero la reflexioacuten en torno a la naturaleza delos instrumentos declarativos de derechos humanos
pone el dedo en la llaga debe evitarse que los dere
chos humanos se queden en el terreno del discurso
sino que el propoacutesito debe ser su eficacia su actuali-
zacioacuten de conformidad con las ~ x i g e n c i s de la situa
cioacuten concreta en la que una persona vio vulneraqo al-
guacuten derecho elemental que le pertenece En efecto el
derecho moderno confundido con el concepto de ley
que a su vez es un conjunto de normas- se aleja del
ius suum del justo concreto de la praxis jurisprudencial claacutesica Esta advertencia es quizaacute el quid de la doc
trina de Grossi
El derecho es aplicacioacuten maacutes que norma Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato maacutes auacuten si el mandato en
cuentra su propia inmovilizacioacuten en un texto cuida
do con la regla juriacutedica que deviene y queda en texto im
preso El riesgo probable estaacute en su alejamiento de la vida
El derecho es en primer lugar ordenamiento con lo que
se quiere subrayar maacutes allaacute del cambio terminoloacutegicoque su autoridad estaacute en los contenidos que compone
y que propone estaacute en ser lectura objetiva de la reali-
dad intento de racionalizacioacuten de la realidad ES una
12 e11l p 187
XV -
PRE S ENTACIOacuteN
autoridad que nace de abajo que hace que acepte y ob-
serve espontaacuteneamente por la sociedad la observancia
que es el gran misterio del derecho- pierde asiacute lo re-
pugnante de la coercioacuten Con el derecho-ordenamien
to hasta el hombre de la calle puede reconciliarse l3
La partida del doctor Grossi de la Comisioacuten Nacio-
nal de los Derechos Humanos dejoacute un doble sentimien
to Por un lado hubo nostalgia pues Paolo posee una
personalidad paten1al plena de sencillez esa que po
seen los hombres realmente sabios Pero tambieacuten per
manecioacute un espiacuteritu de ilusioacuten de aacutenimo renovado
puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva
hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho for-
malmente vaacutelido en torno a su contenido a su causa
material Y dar el paso siguiente que consiste en reco-nocer al derecho como aplicacioacuten no como mera nor
ma de caraacutecter hipoteacutetico Desde luego esto es de gran
importancia en la materia especiacutefica de los derechos
humanos donde los instrumentos declarativos impli
can una gran valiacutea en siacute mismos sin embargo su tras-
cendencia seraacute tal si su eficacia es real Todo lo ante
rior pone en evidencia la importancia de la presente
antologiacutea pues el pensamiento de Grossi permite no
soacutelo al historiador del derecho sino a quien se precie
de ser jurista contar con esa mirada privilegiada de lointemporal y poder valorar el derecho en su justo va
lor es decir como un medio de caraacutecter dinaacutemico y
contingente
13 GROSSI Paoto op t 2003 p 60
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O
Gracias querido Paolo por este regalo a tus amigos
y disciacutepulos mexicanos que loconstituye esta magniacutefi-
ca obra que nos entregas
Contreras verano de 2004
oseacute Luis Soberanes ernaacutendez
Profesor de Historia del derecho y Presideacutente de la
Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
PREFACIO
E l tema del derecho y especialmente el de la Historia
del derecho a pesar de no contar con ninguacuten progra
ma docente dedicado a la ciencia juriacutedica en la insti-
tucioacuten ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es-
tudios de El Colegio de Michoacaacuten de modo que es fre-
cuente la presencia de historiadores del derecho no soacutelo
como profesores invitados sino dentro de la planta deprofesores investigadores titulares del Colegio y como
muestra estaacuten Andreacutes Lira y el que esto suscribe asiacute
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada antildeo se encuentren Jaime del Arenal
-praacutecticamente desde la fundacioacuten del Colegio- Sal-
vador Caacuterdenas Mariacutea del Refugio Gonzaacutelez y Carlos
Garriga ameacuten de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira Bartolomeacute Clavero y Char-
les R Cutter soacutelo por mencionar a algunos de ellos
Esta inclinacioacuten que desde sus oriacutegenes ha mostrado de manera por demaacutes natural El Colegio por la dis-
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade-
maacutes en otras importantes aacutereas de la institucioacuten como
lo son la Biblioteca lLuis Gonzaacutelez y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editor ial del Colmich En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana
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DE R E C HO SOC I E DAD E S T A D O
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
maacutes importantes en ciencias sociales y humanidadesfuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no des-preciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho
una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas
de la biblioteca como consecuencia de que desde sufundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy es-
merada y tambieacuten en parte debido a importantes do-naciones que se le han hecho Por la parte de las publi-caciones del propio Colegio baste mencionar comobotoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema dela Historia del derecho dos obras de envergadura queen estos momentos se estaacuten publicando y que son la
primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebreCurso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de me-
diados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edi-cioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Au-diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1
Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prin-cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili-
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre deDerecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Ni-
1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLATROLLE a Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute
Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico
El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003
426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidadde Guadalajara 2003 480 pp
-
PR E FAC I O
colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormentepublicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la pre-
sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimosla fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en lospasillos especialmente por el eacutexito que representoacute suespleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que noobstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexi-
co aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico cali ficado porFrancisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductoriocomo de obra maestra 2
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico
por lo menos por los especialistas lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente im-
posibles de conseguir debido a que no han sido edi-
tados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo
que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar enMeacutexico
Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacaacuten
2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francis-
co Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y ClaraAacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales
1996 256 pp
XX -
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
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P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
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PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
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P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
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BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
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D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
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I
iexclDERE C HO SOCI E DAD E ST A D O
iniciado y es previsible el cuacutemulo de obstaacuteculos que en-
contraraacuten12
En el momento presente el proceso de integracioacuten
europea sigue vivo en la buacutesqueda de su consolida
cioacuten Empero la reflexioacuten en torno a la naturaleza delos instrumentos declarativos de derechos humanos
pone el dedo en la llaga debe evitarse que los dere
chos humanos se queden en el terreno del discurso
sino que el propoacutesito debe ser su eficacia su actuali-
zacioacuten de conformidad con las ~ x i g e n c i s de la situa
cioacuten concreta en la que una persona vio vulneraqo al-
guacuten derecho elemental que le pertenece En efecto el
derecho moderno confundido con el concepto de ley
que a su vez es un conjunto de normas- se aleja del
ius suum del justo concreto de la praxis jurisprudencial claacutesica Esta advertencia es quizaacute el quid de la doc
trina de Grossi
El derecho es aplicacioacuten maacutes que norma Cuidado con
inmovilizarlo en un mandato maacutes auacuten si el mandato en
cuentra su propia inmovilizacioacuten en un texto cuida
do con la regla juriacutedica que deviene y queda en texto im
preso El riesgo probable estaacute en su alejamiento de la vida
El derecho es en primer lugar ordenamiento con lo que
se quiere subrayar maacutes allaacute del cambio terminoloacutegicoque su autoridad estaacute en los contenidos que compone
y que propone estaacute en ser lectura objetiva de la reali-
dad intento de racionalizacioacuten de la realidad ES una
12 e11l p 187
XV -
PRE S ENTACIOacuteN
autoridad que nace de abajo que hace que acepte y ob-
serve espontaacuteneamente por la sociedad la observancia
que es el gran misterio del derecho- pierde asiacute lo re-
pugnante de la coercioacuten Con el derecho-ordenamien
to hasta el hombre de la calle puede reconciliarse l3
La partida del doctor Grossi de la Comisioacuten Nacio-
nal de los Derechos Humanos dejoacute un doble sentimien
to Por un lado hubo nostalgia pues Paolo posee una
personalidad paten1al plena de sencillez esa que po
seen los hombres realmente sabios Pero tambieacuten per
manecioacute un espiacuteritu de ilusioacuten de aacutenimo renovado
puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva
hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho for-
malmente vaacutelido en torno a su contenido a su causa
material Y dar el paso siguiente que consiste en reco-nocer al derecho como aplicacioacuten no como mera nor
ma de caraacutecter hipoteacutetico Desde luego esto es de gran
importancia en la materia especiacutefica de los derechos
humanos donde los instrumentos declarativos impli
can una gran valiacutea en siacute mismos sin embargo su tras-
cendencia seraacute tal si su eficacia es real Todo lo ante
rior pone en evidencia la importancia de la presente
antologiacutea pues el pensamiento de Grossi permite no
soacutelo al historiador del derecho sino a quien se precie
de ser jurista contar con esa mirada privilegiada de lointemporal y poder valorar el derecho en su justo va
lor es decir como un medio de caraacutecter dinaacutemico y
contingente
13 GROSSI Paoto op t 2003 p 60
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O
Gracias querido Paolo por este regalo a tus amigos
y disciacutepulos mexicanos que loconstituye esta magniacutefi-
ca obra que nos entregas
Contreras verano de 2004
oseacute Luis Soberanes ernaacutendez
Profesor de Historia del derecho y Presideacutente de la
Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
PREFACIO
E l tema del derecho y especialmente el de la Historia
del derecho a pesar de no contar con ninguacuten progra
ma docente dedicado a la ciencia juriacutedica en la insti-
tucioacuten ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es-
tudios de El Colegio de Michoacaacuten de modo que es fre-
cuente la presencia de historiadores del derecho no soacutelo
como profesores invitados sino dentro de la planta deprofesores investigadores titulares del Colegio y como
muestra estaacuten Andreacutes Lira y el que esto suscribe asiacute
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada antildeo se encuentren Jaime del Arenal
-praacutecticamente desde la fundacioacuten del Colegio- Sal-
vador Caacuterdenas Mariacutea del Refugio Gonzaacutelez y Carlos
Garriga ameacuten de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira Bartolomeacute Clavero y Char-
les R Cutter soacutelo por mencionar a algunos de ellos
Esta inclinacioacuten que desde sus oriacutegenes ha mostrado de manera por demaacutes natural El Colegio por la dis-
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade-
maacutes en otras importantes aacutereas de la institucioacuten como
lo son la Biblioteca lLuis Gonzaacutelez y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editor ial del Colmich En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana
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DE R E C HO SOC I E DAD E S T A D O
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
maacutes importantes en ciencias sociales y humanidadesfuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no des-preciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho
una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas
de la biblioteca como consecuencia de que desde sufundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy es-
merada y tambieacuten en parte debido a importantes do-naciones que se le han hecho Por la parte de las publi-caciones del propio Colegio baste mencionar comobotoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema dela Historia del derecho dos obras de envergadura queen estos momentos se estaacuten publicando y que son la
primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebreCurso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de me-
diados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edi-cioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Au-diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1
Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prin-cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili-
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre deDerecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Ni-
1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLATROLLE a Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute
Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico
El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003
426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidadde Guadalajara 2003 480 pp
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PR E FAC I O
colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormentepublicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la pre-
sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimosla fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en lospasillos especialmente por el eacutexito que representoacute suespleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que noobstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexi-
co aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico cali ficado porFrancisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductoriocomo de obra maestra 2
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico
por lo menos por los especialistas lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente im-
posibles de conseguir debido a que no han sido edi-
tados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo
que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar enMeacutexico
Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacaacuten
2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francis-
co Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y ClaraAacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales
1996 256 pp
XX -
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
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P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
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PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
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P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
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BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
3-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
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D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
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DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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I -1J A vLtc)dC tL J JN
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un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
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D E RE CH O SOCIEDAD E ST A D O
Gracias querido Paolo por este regalo a tus amigos
y disciacutepulos mexicanos que loconstituye esta magniacutefi-
ca obra que nos entregas
Contreras verano de 2004
oseacute Luis Soberanes ernaacutendez
Profesor de Historia del derecho y Presideacutente de la
Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos
PREFACIO
E l tema del derecho y especialmente el de la Historia
del derecho a pesar de no contar con ninguacuten progra
ma docente dedicado a la ciencia juriacutedica en la insti-
tucioacuten ha sido de los que ha constituido un soporte
permanente en los distintos programas y centros de es-
tudios de El Colegio de Michoacaacuten de modo que es fre-
cuente la presencia de historiadores del derecho no soacutelo
como profesores invitados sino dentro de la planta deprofesores investigadores titulares del Colegio y como
muestra estaacuten Andreacutes Lira y el que esto suscribe asiacute
como el hecho de que entre los profesores invitados
habituales de cada antildeo se encuentren Jaime del Arenal
-praacutecticamente desde la fundacioacuten del Colegio- Sal-
vador Caacuterdenas Mariacutea del Refugio Gonzaacutelez y Carlos
Garriga ameacuten de otras gratas visitas como han sido la
de Bernardino Bravo Lira Bartolomeacute Clavero y Char-
les R Cutter soacutelo por mencionar a algunos de ellos
Esta inclinacioacuten que desde sus oriacutegenes ha mostrado de manera por demaacutes natural El Colegio por la dis-
ciplina de la Historia del derecho se ve reflejada ade-
maacutes en otras importantes aacutereas de la institucioacuten como
lo son la Biblioteca lLuis Gonzaacutelez y algunas de las
obras publicadas bajo el sello editor ial del Colmich En
cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien gana
-
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DE R E C HO SOC I E DAD E S T A D O
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
maacutes importantes en ciencias sociales y humanidadesfuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no des-preciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho
una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas
de la biblioteca como consecuencia de que desde sufundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy es-
merada y tambieacuten en parte debido a importantes do-naciones que se le han hecho Por la parte de las publi-caciones del propio Colegio baste mencionar comobotoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema dela Historia del derecho dos obras de envergadura queen estos momentos se estaacuten publicando y que son la
primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebreCurso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de me-
diados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edi-cioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Au-diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1
Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prin-cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili-
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre deDerecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Ni-
1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLATROLLE a Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute
Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico
El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003
426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidadde Guadalajara 2003 480 pp
-
PR E FAC I O
colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormentepublicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la pre-
sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimosla fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en lospasillos especialmente por el eacutexito que representoacute suespleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que noobstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexi-
co aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico cali ficado porFrancisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductoriocomo de obra maestra 2
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico
por lo menos por los especialistas lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente im-
posibles de conseguir debido a que no han sido edi-
tados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo
que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar enMeacutexico
Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacaacuten
2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francis-
co Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y ClaraAacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales
1996 256 pp
XX -
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
- 3
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
-
P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
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PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
-
P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
-
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
- 12-
BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
3-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DE R E C HO SOC I E DAD E S T A D O
da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las
maacutes importantes en ciencias sociales y humanidadesfuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no des-preciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho
una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas
de la biblioteca como consecuencia de que desde sufundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy es-
merada y tambieacuten en parte debido a importantes do-naciones que se le han hecho Por la parte de las publi-caciones del propio Colegio baste mencionar comobotoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema dela Historia del derecho dos obras de envergadura queen estos momentos se estaacuten publicando y que son la
primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebreCurso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de me-
diados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edi-cioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Au-diencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y
principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1
Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prin-cipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibili-
dad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre deDerecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Ni-
1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLATROLLE a Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles
de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute
Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadala
jara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico
El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003
426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidadde Guadalajara 2003 480 pp
-
PR E FAC I O
colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormentepublicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la pre-
sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la
comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimosla fortuna de recibir la visita de un autor que ya era
bien conocido y citado y discutido en clases y en lospasillos especialmente por el eacutexito que representoacute suespleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que noobstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexi-
co aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico cali ficado porFrancisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductoriocomo de obra maestra 2
A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico
por lo menos por los especialistas lo cierto es que los
libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente im-
posibles de conseguir debido a que no han sido edi-
tados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo
que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este
volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a
la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar enMeacutexico
Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo
Presidente de El Colegio de Michoacaacuten
2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francis-
co Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y ClaraAacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales
1996 256 pp
XX -
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
-
P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
5 -
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
-
PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
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P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
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BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
3-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
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D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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l 7 1t 1 Y1t 11n
(Paolo u V
a la juriacuted ica
edid en
-1
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
- 3
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
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P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
5 -
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
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PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
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P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
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BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
3-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DE R EC H O SOC I E D A D ES TADO
la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones
como profesor libre en Historia del derecho italiano en1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del de
recho y sobre todo de la historia del derecho lo acom
pantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma
materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acadeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacuteti
co en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la
Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente
En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las
caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Historia del derecho canoacutenico
Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los nove
les juristas encontramos tambieacuten importantes funcio
nes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972a 1975 dirige la Facul tad de Derecho de la Universidadde Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profe
sores Ordinarios representantes de las facultades dederecho italianas ante el Consejo Universitario Nacio
nal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica
Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con
el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convert ir a la
teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio~ s en la edu cacioacuten juriacutedica promueve y funda
en Grupo de investigacioacuten para la Historia delpensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cua-
dernos florentinos para la historia del derecho moderno que
2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la
Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fioren-tino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986
2
PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO
existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutesimportantes aportaciones de la ciencia juriacutedic a mundialdel siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La
revista es una de las pocas en ser considerada patri-monio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el an
helado proyecto lleva a la creacioacuten del Centrode estudios para la historia del pensamien to juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo di
rector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que porpropia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estima
dos disciacutepulos Bernardo Sordi
Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 966
a 1983 como Secretario general del Instituto de dere
cho agrario internacional y comparado con sede enFlorencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del
Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte(Alemania) despueacutes haber sido componente delBeirat cientiacutefico En lt122 0 p()r o r n i I 9 ~ i oacute n deJa Confe
~ e n c ~ ~ J ~ p ~ 2 E ~ I 9 ~ sect J L ~ s t ~ L I ~ ~ ~ L ~ ~ l e s i aacute s -tico Regional t r q ~ S Q En 1999 fue nombrado Presiae ntilderede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales
de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Co
lombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemi
co agraria de los Georgofili es socio corresponsal del
Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se
adscribe a la Academia Nacional d ei Lincei de la cualahora es socio nacional
En cuanto a sus premios es nombrado doctor Hono-
ris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fa
cultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma deBarcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Se
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
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P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
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PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
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P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
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BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
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D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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D E R E C H O SOCIED D ESTADO
villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de De-recho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confierela medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia lacultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido elpremio Jurista del antildeo de la European Law Students
Association en el mismo antildeo obtuv o el premio interna-cional Duque de Amalfi maestro del derecho
Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicashispanoamericanas por su ~ ] j E i e d i f Y a l yentre los intelectuales por su obra Al iquestfiQlYES jgj iacutedico middoty
d e c h o J i J a d o y no tardaraacute mucho en ser reconocido
por Mitglggj( j1) [ch(fl ) a J l ( ) q r t L Iacute 4 a d traducida hacealgunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entreel innumerable material bibliograacutefico que ha produci-do Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidadun hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayu-dar con sus consejos no por nada se ha creado en tor-no a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas comoMario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti PaoloCappellini Bernardo Sordi Luca Mannori GiovanniCazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi RaffaeleVolante e Irene Stolzi 3 Digamos que ha sabido crear unpropio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes yValiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e his-
toria del derecho pensamiento que ha difundido en
3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia eforme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003
4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile
fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000
-
P AOLO GR OS S I EN MEacuteXIC O
una revista en congresos y mesas redondas y entr e teacutec-nicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablarsin temor de una escuela grossiana que ha contribui-do desde sus inicios a la construccioacuten de una cienciajuriacutedica multidisciplinar y criacutetica
Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justocuando estamos construyendo una democracia Su pro-fesor Piero C a l a m a n g x e i l - c y h a p r ~ d i Q o medio sigloinvitado entonces p d ~ ~ E D Q o m o historia-dor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacuteamejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6
Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra perso-na eacutel mismo se considera un hereje del derecho por-que escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a ve-ces no gustan porque vive ensimismado en su mundo
hecho de altares como el imperiode
la ley o la estre-chez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y
auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgty nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despre-venidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacuteinmersa en el tejido de la sociedad Es un historiadorque no habla ele cosas viejas habla del presente hablade una Carta Europea de los Derechos Humanos ahoraen discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildea-
das en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre
(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di dirittodella Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954
6 ALTAMrnA CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio
preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELOMeacutexico1993
5 -
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
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PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
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P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
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BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
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UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
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DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
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j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
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DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DE R E C HO SOCIEDAD ESTADO
explica Grossi en sus lecciones en la Universidad deFlorencia liacutenea que tiene presente el historiador delderecho que parte de un punto y avanza acompantildean-do los pasos de la sociedad
En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de
cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que hadebido aceptar la limosna del Estado moderno de ser
soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca
de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor dela universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice
el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos re
sumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los
juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho
recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recu
perar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por
todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le
da riqueza y valor
En este volumen se recogen las conferencias queimpartioacute Paolo Grossi en enero de la Ciudad deMeacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute
Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos
Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de suconferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero
Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa
Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos canden-tes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de unsistema europeo que corre el grave riesgo de convertir
se en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi proponela construccioacuten de una Carta de Derechos basada en unalibertad colediva que otorga al desposeiacutedo una dig
nidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten
-
PAOL O GR OS S I EN MEacute XI C O
contiene este volumen la conferencia pronunciada enel Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM el
diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca dela globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Insti
tuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maes
tro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero enla Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quienhizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha
recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamien-to de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incer
tidumbre pero de esta incertidumbre los juristas de
bernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil endonde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa quenos restituya toda la riqueza y complejidad del univer
so juriacutedico
Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanosde febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Ni
colaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Esta
do de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo es
tado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieronvida y espacio a la voz venida desde Europa y abona
ron con un terreno feacutertil y con la previsioacute n y el auguriode una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y con
cienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta
y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de
Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contarcorno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos pre
sentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad
de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el
absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dere-
cho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los ci
mientos incontestables de nuestras mitologiacuteas moder-
-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
-
P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
-
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
- 12-
BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
3-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
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D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DERECHO SOC IEDAD ES TADO
nas que no permiten un desarrollo acorde del derechoalIado de la sociedad sino en su margen
Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pu-blicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones queGrossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y
que nos advierte como necesarias para continuar esteproceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexi-cana consideraciones histoacutericas que se refieren al futu-ro en el que ya nos encontramos inmersos
Durante todas las sesiones de preguntas y respues-tas que se realizaron desde el agradable desayuno enel que el ilustre invitado departioacute con profesores de laFacultad de Derecho de la Universidad Panamericanaencabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute
Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con pre-
cisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacuteticamexicana como buen meacutedico que a pesar de habertenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticascomo podriacutean ser las mexicanas no duda en dar lasolucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeosy la observacioacuten de males similares Creo que cadacodificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completaimplica un sacrificio de realidades sociales que vivenal margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilu-minismo iquestes justo condenar a estas comunidades porser no oficiales o diriacutea que no el problema debeser visto de modQ l u r a l iacute ~ o Por desgracia el dere-cho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en losantildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusi
va Lamentablemente el derecho consuetudinario hasido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que pre-veacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la
-
P AOLO GR OSSI EN MEacuteXIC O
Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costum-
bre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~ l ~ J s ~ ~ ~ t i ~ ( )juriacutedico s r e s g n t iexcl u n m Q e r e z a _ e _ i n m Q Uuml l i d Q d por-que se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo deeste sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo
Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es elmal de cada sociedad el que la ley quiera permanecerpara siempre Una solucioacuten probable la encuentra
Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional i t8- que asume responsabilidades conuna r e l i iquest (un criterio nuevo que tiene en cuenta la r zon bilid d dela ley una leyes revisada no por su formalidad sino
por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y co
rriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente
Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que notie ne la ley a menos que no tengamos un legislador pro
feta peligramos al poner el derecho en una estructurapodriacuteamos sofocarlo
Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamerica-na de los limones verdes y perfumados de nuestros li
moneros de nuestras particulares frutas y verduras dela Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los
mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Col ima y del cual
lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi
sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y
durante aquellos diacuteas quiso estar informado del desti
no de los damnificados La pobreza y la paz de nues-tros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta re
flexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacutenDejamos hablar al maestro porque es justo y perti-
nente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
- 12-
BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
15
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
17
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
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D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
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1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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I -1J A vLtc)dC tL J JN
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un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DE RE CHO SOCIE DAD ESTADO
8 en la Puerta de la de
Sr
a
naa
Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el
24 de enero de 2003
1 0
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
- 12-
BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
3-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o
Honoris causa por las universidades de Frankfurt delMaine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma
de Madrid Sevilla y LimaEs para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta
mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente
conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su lumino
so libro l orden juriacutedico medieval (lectura obligada desde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayosobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras im
portantes obras corno la Historia del derecho de propiedad
Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted ynuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacutende maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectura de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generosidad y a de la Comisioacuten Nacional de los DerechosHumanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hu
manos- nos brinda la oportunidad para establecer eldiaacutelogo directo y personal con esos alumnos
Con usted hemos aprendido el valor y el papel de
los historiadores del derecho -esos personajes incoacutemodos para el poder como usted los ha calificado-
y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeno a la sociedad a la historia ya los valores trascendentales del hombre
En
Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanzaniveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alema
nia Holanda Francia- donde han existido una altacultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los excesos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese losefectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro
donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde
- 12-
BIENVENIDA
nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en eldisentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco
nuestra compleja y singular realidad humana y socialLlega usted ~ ~ ~ ~ iacute ~ ~ l gt r u m ordf oacute Q i t ~ J g g a j s L q ordm
Qiento en un momento clave para nuestra
historia y particularmente para la historia del derecho
El derecho por desgracia no parece ser la preocupa
cioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un
paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vezcon menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a lasplaneaciones eficientistas del politoacutelogo donde el derecho sigue siendo sinoacutenimo de ley eacutesta una burda
encarnacioacuten del poderNo puedo sino destacar el paralelismo que su visita
guarda con la de o n _ R a J E J ~ J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en
Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derechodel latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacutegenas saberes entonces no cultivado s ni por los juristasni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces loescucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lassoy otros muchos futuros maestros y alumnos fundado
res de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertildos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Derecho pionera de la ensentildeanza de la historia del derechoen Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han destacado persQnalidades de la talla de Toribio EsquivelObregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviad a Franciscode Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten
Diacuteaz brillado la labor fecunda y ejemplar de Edmundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano delsiglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro
3-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
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DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
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DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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I -1J A vLtc)dC tL J JN
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un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DERECHO SOCIEDAD E S T A D O
serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derechoen Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo esnuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin saberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentessoacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recibido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya sonjuristas y abogados comprometidos que saben que lanoble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes queconocer las leyes vigentes
Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplodel valor de las ideas se generan en un lugar y prendeny fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imaginarnos ni sospechamos
Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentadoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso
con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos pararedoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia deestudios y para establecer una sana distancia con elpoder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes intenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro papel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar
en las posibilidades del trabajo de los juristas dentrode ese taller sapiencial donde se interpreta a los hombres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri elauxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento
juriacutedico occidentalBienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica esen verdad su casa
Jaime del Are a Fenochio
Escuela Libre de Derecho
14
UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN
DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE
LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL1
1
El historiador e l _ c ~ ~ c h o que quiera cumplir totalmentecon su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutendolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datosdel pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamen
te Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comportamientos contrastantes solamente en aparienciadeberaacute e s p e t r ~ L p R c - u 1 Uuml ] J ~ ~ ~ ~ ~ 2 sect ~ ordm ntienen pero tambieacuten apropiarse misectg9sJ2ordf-ige
pueaan O r n a E t e ~ ~ I P ~ I l o d e L p r Q p i o p r e S e D p i r Uuml l i l J lEs inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad
metodoloacutegica el historiador hombre del presente nopuede hacer otra cosa que leer el pasado con sus propios ojos utilizando lentes adecuados a su vista enotras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosaque utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquelconjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten
1 nuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp167-178
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
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D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
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DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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D E R E C H O S O C I E D A D ESTADO
-interpretando conceptualizandoy sistematizando (ysolamente por tal camino)- percibir la peculiaridad delmensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido liberado de las miserias y contingencias de los hechos
concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en
un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2
Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacutenque el historiador no intente proyectar indiscriminada
mente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimien
do asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la
sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su
efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten
de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre elmensaje que proviene del materialhistoacuterico La opera
cioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten
de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericosconcuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltimos pueden ordenar los primeros adecuadamente
Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten
de hecho a menudo nos encontramos ante reconstruc
ciones del derecho histoacuterico que se han ido transforman
do en arriesgadas falsificaciones solamente porque elreconstructor no ha realizado el control necesario ape
nas mencionado y porque ha intentado proyectar haciaatraacutes - s in ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que
le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los
2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya
fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso
milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actual
mente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991pp 59 Y ss
- 16-
U N D E RE CH O S I N E ST A D O
malentendidos maacutes graves se producen cuando el historiador se ocupa de experiencias separadas de la actualidad por un profundo foso de discontinuidad por
ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedico
medieval un planeta juriacutedico caracterizado por funda
mentos y peculiaridades originarios y originales y por
consiguiente no siempre susceptible de soportar faacutecilestrasplantes
Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual historiador del derecho tiene la obligacioacuten - t a l y comomencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutentesis general-4 de someterse a un verdadero lavado de
purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendi
do histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado
interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artificioso y falsario
Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y almismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuterico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es de
cir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de
ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por
el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten
de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten juriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho
tema es solamente por el imprudente uso historio
graacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad
Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico
iacute~ O n S t i t u c i oacute n en dsentidoaelal e4a55li1lg2dmtiUianay
bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero inteIJ ordfevitar malentencUumldos - -- - ---- middot-middot - -
r ord iiacute eacute g l ~ iexcl iexcl [ ~ O medievale Bari Laterza 1995
17
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
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D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
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D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
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tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
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D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
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DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
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las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
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Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DERE C H O SOC I E DAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO
I I
Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar lanocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la envoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemos
ha tenido una historia semaacutentica a tormentada ydiscontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca reciente el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5
Nos estarnos refiriendo por el contrario a una presencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualquier presencia o a cualquier sujeto corno es el casode quien usa el teacutermino y el concepto para identificarcualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en undeterminado aacutembito territorial con lo cual solamenteconseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivoca
ciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnosaquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetico-juriacutedico del medioevo la referencia inmedia ta yexclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y cornoeacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestraconciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hacia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades delpasado la uacutenica que puede representar para nosotrosun momento comparativo correcto La comparacioacuten se
5 MICLIO G Gen esi e trasformazioni del termine-concetto Stato
(1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre1 9 8 ~ p 8 0 2 bull
6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS HDel Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con variasediciones sucesivas)
vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusiones y malentendidos ligados a peligrosas generalizaciones y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con contornos nitidiacutesimos
Consecuentemente el Estado por lo que respecta asu o n t e n i d o y - o l iacute t c o i u r iacute d i ~ es ~ r ~ P ~ _ ~ ~ s o tros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacutevocO-u l 1 q r e a l i d ordf d r i g ] J ( Q $ ordf I D l l I P t r i a 9 ordm ~ d e unidad ~ l ~ ordf t e r iacute l ~ i = i d a d d i 1 ~ i
1tb sobreacute-Un ~ ~ 2 E ~ g e E 9 i z a s L ~ J 2 0 r un to l 2 ~t ~ r g i l l l i z ordf c t Q n y C Q ordf - ( i Q D 6 Y r n Y ~ L s g i c Q - Y D 9voluntad totalitaria t e n d e n ~ i l Q Q I Q ~ C y - ordf - I 2 t Q I 2 l ~ qQ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentilde aLUleIlQsintersubjetiva qMe
X ~ U i e n d i c b i t ordm r l Un macrocosmos unitario que se va configurando corno una estructura globalprovisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado esdecir un sujeto poliacutetico fuerte e n c a t n ~ i Oacute n h i s t Oacute r i c a~ ~ ~ 2 E ~ ~ E ~ i h ~ g ~ X t ~ t eacute l I D ~ J J iacute e p - ordf d p
1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee unnicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligado si no es con arriesgada ligereza De e c h o ~ t amp J e D Q
~ p 9 ~ l g u e ~ ~ E l ordm i J J Uuml ~ l ordm - e L m o d e r V 7 no del cual r e P r ~ s e ~ ~ ~ g t ~ ~ l f E ~ ~ ~ U E e
rv) i n d u d j l b l e m s m t ~ t ~ u n Q l eacute n e l J l l aacute s e x p L e s i ) l a No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de expo
ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la J cf-ordf 9
Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poUacuteticos siempre en aumento que se consolidaraacutengracias a la efectividad del poder pero sobre todo gracias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect
~ a d o s y cada vez maacutes ~ ~ ordf - c i Q ~ L J ordf ~ t ordf J l e g a L a a q l l e l J j 3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttristaes
___---_----- 18 19
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO UN D E RE CH O SIN ESTADO
el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su
g r ~ i n t ~ E ~ E 0 cualquier manifestacioacuten u r iacute d i c a e S ~ l 1 n
iEsFado legislaaQi)por ser c o n s c i e l l ~ _ Q g J ordf - x e l e v a ~ n c i ordf~ ~ ~ ~ c a O ~ iacute ~ ~ Y o ~ ~ ~ ~ ~ 1 ~ ~ ~ ~ [ B - ~ i _ g g i e n t ~ ~ 9 I 1 S O l ordf d Q ~ _ Y E ____ ~ ~ _ - _ ~ _ - - middot ~ _ middot
C ~ ) B O D I N teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en moderni
dad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una
raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et
puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjectsen general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la
Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio
de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opi
nioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente per
ceptible la huella del comportamiento medieval presente en laFrancia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje
bodiniano se ha insistido y quizaacutes excesivamente- bien en relevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien
en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributoalla teoria del diritto dello Stato edel diritto internazionale actualmen
te en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto edello
Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten G iuffre 1987 sobre todo pp
70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con
respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento
de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensa
yo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exactamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la sobera
niacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se
desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico(veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del dirittointernl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de
A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tam
bieacuten L ordine delle 1 orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles
ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il
problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)
- 10 11 El Estado es U S I l J ~ t O f o l iacute t i c o m o l e s t o l ~ s e r u ~ ~ i t i
- ( iexcl t ~ n terQ q J l E - d e w i l - S e t - e l I J + l 1 c o - e n p D d e c r n a n e J i u l Q $ h L 1 Q $) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea enten
dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune Repu
bliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jd ill
TIoacutenada q _ ~ D f J J s m m L ~ Q ~ ~ L ~ ~ ~ ~ _ ~ E ~ ~ 2 D d ~ 2 ~ l 2 f ordm E l ~ _ ~ _ X sect 1 g n d q de su propia independencia de su propiacapacidad y legitimacioacuten para poder dominar la sociedad operante en su aacutembito territorial
~ lt 2 2 f i g L r ordf E l ~ _ E ~ M 9 9 f r f ordf ~ Q m 9 _ i l l l i U Q i l l p i l d d e e ~ - ordf i L Q $ _ y _ e L E s l ~ t g ordm S _ ordm I l l Q I2rordmtordfgordmillsiahisJuacuteri _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias
~ J 9e maacutexima importancia apenas m e n c i o n d ~ ~ j ~ ~ D ~ i 1 g e b e r ordm ~ p r a y a r
La primera es que el Estado crea el derecho o biendelega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su
monopol io o tiende a tenerlo Antes que el derecho existe el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegica
t
mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que solamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla cornojuriacutedica el derecho es un producto engendrado por entero en el vientre del Estado que no tolera injerencias~ o J en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacuteaencerraacutendose en una especie de capullo compacto inatacable e indivisible fuera del cual en el exterior existen
solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitasestaacuten e r ~ ~ L ~ Q - - ordm r o ~ ~ ( ) r d e l l ordf m i e n t o s - u r iacute d k o sR r i l T l ordf _ I Q sect ~ una sociedad caballeresca una comunidad
deportiva una comunidad religiosa que intenten pro
8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122
- 2 - - 21-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO
ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su
propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado
a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacuten
tico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irre
mediablemente en el campo del no-derecho9
La segunda consecuencia es fortiacutesimo nexo
un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQ
ygt der poliacutetico El derecho tod o el derecho es l expresioacutenr y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracte
riza por quedar profundamente marcado por las fuer
zas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es
portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede
ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes
incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de
iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido
creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacuteel poder - y por consiguiente por un Estado que le sir
vioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y
semejanza tutelando sus propios intereses y garanti
zando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta
perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es
un derecho verdaderamente privado sino un derecho
puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los suje
tos privad os es decir una realidad totalmente diferen
te de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es
la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde
9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe ade
maacutes la sancioacuten de la ilicitud10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dere
cho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA J diritto dei priva ti (1929)
Milaacuten Giuffre 1963
-
i
I
I
I1
UN DERECHO SIN ESTADO
abajo desde los pliegues mismos de la experiencia co
tidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacute
dicas y donde los mismos sujetos privados constituyen
la primera fuente de produccioacuten
l
Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuesto
es el que nos ofrece la experiencia medieval
En este caso el poder poliacutetico se caracteriza b a -parse i n t r iacute n s e c a ~ ~ ~ t e 1 a _ 0 l p ~ d o es y se mantiene du
rante toda la Edad Media corno un poder incompleto
queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no
totalizador no omnicomprensivo
Es irrelevante el hecho de que a intervalos este po
der consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de
coaccioacuten l legando incluso a convertirse en tirama dado
que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracteri
zado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull
caso de un noder que no cuenta entre sus obJetivos con_ ~ _ d ~ ~ ~ m 1 r Q L L e j Q ~ Q c i middot a L ~ ~ s ~ t ~ t ~ l i d
Ello queda demostrado por una sustancial indife
rencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus
propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan
directamente implicadasen
el gobierno a lo que hoyllamariacuteamos derecho constitucional administrativo
e incluso penal dejando en manos de otros poderes
11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada
documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada
ordine giuridico m e i e v a l _ e ~ ~ ~ ) V J I ~ 1 1 M 17 vAc
O ( 1 ~ f iexcl ~ 3 J ) AAcUM- (
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DERECHO S O CI E D A D ESTADO
la obligacioacuten de producir las reglas de organizac ioacuten de la
vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a
traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos espon
taacuteneos consuetudinarios ~ r e t a t i o de doctores y de
iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho
concreto de que el E r iacute n c i p ~ m e d i e y a L g e s e ~ p e ntilde ~ _ ~ ut ~ n ~ ~ ~ 9 E L $ J p r e m o r e g e n t e j m p a J ] J ~ f L ~
~ J 5 ~ 0 ) ~ J 2 Iacute D S j 2 ~ gran j t iquest t i ~ ~ g r ordm -j U ~ ~ S U l e g i s l a ~ 5 2 E El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten
poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad in
cluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio po
liacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y
adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamen
te estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla
en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con
vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se
pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en
crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval
Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati
va del derecho es irrisoria El poder no tiene la capaci
dad de crear el derecho dejando en manos de estudio
sos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber
de extraerlo de una profunda plataforma consuetudi
naria y de definirlo
Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclmundo m e d i e v ~ r t e n e c e a l a s entrantildeas de la socie Es una rgalidaeacuteLliordf sDar es un orden que v i e - e ~un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi
cie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que
ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no
llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suce
- 24
UN D E RE CH O S I N ESTADO
dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la
inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la es
tabilidad y la solidez de lo socialYse difunde la idea
)Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje
~ e r t e de una sociedad superficialmente descompuesta
y desordenada
Al contrario de lo expuesto en el caso c eL l -fld9
m o e ~ ~ ~ ~ 0 ~ E 2 D ~ J ordm g Uuml sect ordm uuml S ordf l 1 ~ D ~ I ( ) J gt p l iacute t Primero se desarro lloacute el derecho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a
esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes
su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo po
liacutetico quedando bastante intacto del abrazo particu
larizador del poder Es obvio que dada su carnalidad
es decir por servir a hombres y relacionarse con indivi
duos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes yno flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico
sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas
-econoacutemicas sociales culturales espirituales- quie
nes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracteriza raacuten Es por lo
tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz
del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel
Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una
ampliapluralidad deiuamp 1te corno queriendo demos
trar ~ S ~ l 9 _ g l J g g sect t ordf ordm J ~ n l L e d e r e ( h Q sordmltie_ Q ordf_9 L queriendo demostrar que d e r expresaJa_
i n t ~ _ g ~ S t ~ d de 1 ~ _ ~ c i ~ d ~ 9 _ ~ ~ g e b e g E d e l Por ello
ordfIfhordfs fuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l unnexQ_de jerar
~ D ~ J l ordf s J ordf J e y desempentildeaullpapeLtot31
mente secundario ~ sect 2 $ f l Y ordm 1 l n l ordfa e t e ntilde t a d o r d e T p calidad superior de la ley y su_ _ -bull - - - _-
- -
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
1 d Ji f IppJiexclfV Y
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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D ERECH O S O CI E D A D ESTADO
ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista
son una invencioacuten moderna 12
V
Despueacutes de estas consideraciones observar el derechomedieval con lentes indiscriminadamente modernos no
deja de ser pesadamente falsario
Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el
derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente
poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencu
lo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la en
tera sociedad de la que representa su orden oculto con
cebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno
exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su sobera
niacutea equivale a intentar medir objetos con unidades demedida impropias a este fin El experimento es inade
cuado y el resultado aberrante
La actitud mental del jurista moderno marcado pro
fundamente por dos siglos enteros de propaganda pro
cedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo
derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual
la soledad del uacutenico productor es el contrapunto nece
sario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exis
tente Esto es perfectamente coherente y consecuente
si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experiencia juriacutedica
iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre
ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declaraJJda por la Revolucioacuten desde sus primeros incunables cfr artiacutecu
lo 6 de la Deacuteclaration de 1789)
- -
UN D E RE CH O S N ESTADO
La disyuncioacuten qyrante lordf Q ~ ~ d e r e fcon ~ e E ~ C 2 _ ordf J 2 9 d ~ r _ l ordm l iacute t i ~ ordm ~ ~ J y iacute n ~ u l ordm _ d e l c ~ ~ e ~ h o _ S 2 I ]
t o d ~ m I 2 1 ~ j i 9 F ( t 9 ~ C m ~ ordm f g e ~ t t ~ f ~ _ I J c o m 9 _ ~ _ ~ sect _ ~ Jtle ncia i n d e f ~ lt j j p l e c r sect ~ J a r l 5 9 = iacute t X r l c W un plura
lismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concien
cia estatalista y el empleo de modelos estatalizadoresresultan groseramente deformadores El lavado nece
sario al que el historiador del derecho debe someterse
es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de
la actitud mental apenas mencionada asumiendo por
el contrario como hipoacutetesis fundamental u n ~ Q c i e d a dque P I ~ ~ ~ ~ a I i ~ ~ t e E _ l l U E l ~ 2 ordm y ~ Q ordf j ordm u ~ 1Sontro de 1lP A I I Uuml ~ Q l l L e n J i Q ordf c t I 2 Q i i l i i k u n a p l u r a l i d a dde ordeoaUlientosjuriacutedicos
Somos conscientes de no estar inventando nada nue
vo Cualquier historiador del derecho sabe que estaoperacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiem
po por Francesco a l a s s oacute ~ l cual no dudoacute en trasplan
tar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo
esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano pro
puso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamien
tos juriacutedicos 14
Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmen
te su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del
Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algu
nos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute
durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las uni
versidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965
Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el
proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia
4 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946
- 7-
UN D E RE CH O SIN ESTADO
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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D ERECH O SOCIEDAD ESTADO
rinascimento medievale 15 convirtiendo la construccioacuten de
Romano en el esquema interpretativo de todo el siste
ma juriacutedico medieval
Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad
cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento
del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de
un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso
a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a
la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas con
secuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la al
tura me refiero en concreto a un conjunto de condi
cionamientos inherentes a su mentalidad de hombre
moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse
Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expre
sioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aque
lla completa revisioacuten del comportamiento mental que
habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el
material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un
enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue
hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamien
to basado solamente en la idea central de una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidente
mente antinoacutemico
No ha llegado a entender que admitir una plurali
dad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamen
teadmitir
realidades juriacutedicassorprendidas
-cadauna
de ellas- en el interior de una compleja red de relacio
nes red que de igual manera condiciona y relativiza
necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se
15 Milaacuten Ciuffre 1949
- 28
trata -obligadamente- de realidades que conviven
dentro de un mismo territorio y que conviviendo se
limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir
armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas repre
senta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad
internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacute
tica la comunid ad profesional etceacutetera Este es el cuadrode la compleja realidad juriacutedica medieval en la platafor
ma de una sociedad donde pululan tantas sociedades
vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de
autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten re
sulta inuacutetil la de soberaniacutea
rn ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ t ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ e i ~ ~ ~ lante ~ ordm E r ordf - l l ~ ~ ~ E l ~ ~ P _ t ~ 3 g ~ ~ ~ g ~ ~ ~ ~ n Pl e
--t
e ~ j f i [J9_ordf ordm9Jlto qLle ~ l E t d pero que noc lt ~ ~ ~ ~ g I ] s i e a un ordenamiento juriacutedico sorprendido
juntQ E2 t[9Sen el centro de un denso tejido de ordena
mientos
Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro
camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado
y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la
realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello
condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento
en el bajiacuteo de una irreparable antinomia
Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor deteni
miento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que
aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido
de las paacuteginas de L ordinamento giacuteuridico Nos estamos
refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un
diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los
cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de
rt f(pL r v I I iacute J ti1
- -
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
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DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
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imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
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DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
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l
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D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
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j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO
nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero
que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece
subjetivamente cQmo fl potesta di darsidm- ordinamento
giuridico objetivamen e come il carattere p r o p r ~ ~ ~ ~ 1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQ JJ2da se 16
El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque des
cansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de
teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento
en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspu
blicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea
pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total
potestad del Estado No querernos decir con ello que el
anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio
dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones
y no consigue esclarecer por completo muchos de lossignificados y planos en los que la nocioacuten puede hallar
se sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuteri
to de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el meca
nismo estructural funcional de una pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos
Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las
reflexiones sucesivas elaboradas en la doc trina italiana
por parte de un publicista culto agudo corno es el caso
de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un ins
16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953
p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso re
dactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin
embargo evasivo
17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di auto
nomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi
trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea insti
tucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para
conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitu
cioacuten juriacutedico-medieval
De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q
_sicioacuten entreflutonomiacutea y sect ordm Q ~ r - ordf Q Iacute a Esta uacuteltima aparta
a su titular b ien sea eacuteste un individuo o un en te -
provocando su total aislamiento se trata de una posi
cioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenie n
te del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten
del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-
c i ~ r r ordf ~ e ~Q j Q ~ _ ~ ~ J ~ Q ~ n ~ y ~ ~ aacute ~ X ~c o m p ~ c t i b i l ~ ~ d e i n a _ t ~ c 9 - b i l i d ~ s l transformaacutendolo
un universo aislado _ -Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten
de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es
soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo
sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia
quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una
Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutono
mia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV
Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten re
levante para un esclarecimiento definitivo e n el sentido de la
completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la au
tonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209
19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y
conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto
pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten
Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista
pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (so
bre todo pp 32-33)
middot
- 3 -- 3 -
D ERECH O S O C IEDAD ESTADO UN DE RECHO SIN ESTADO
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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relacioacuten en relacioacuten con ~ ~ l d ~ _ p ~ J d s m c i a r e l q J i y ordfno puede ~ l ~ ~ s L ~ ~ C 2 ~ L c i ~ r a ~ g l _ sujeto si no es en estre
_cna reiacutea Cl6Iacute1 ~ - ~ ~ un sujeto q u e - c o m o ~ c o D s i iquest l i ~ i c i a de e s ~ v Iacute n ~ ~ 1 2 ) i I p - t a J a ~ $ i e L eacute L i n d i u ordf L d J d i
v i d u o s - ordm - Q i e l l ~ ~ ~ l i l t ordf Q Q eacute gt t Q S ~ E ~ v i d a d yla elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la au
tonomiacutea -y c o m o I iexcl ~ ~ i ~ t ~ ~ a l a s o b e r a n iacute aacuteL -__ ___ bull _ _ _ _ _ ou__ _ _ _ __ bull bull _ _ _ _
Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constitucioacuten medieval que enseguida se muestra esclarecedora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente
un nudo de relaciones el cual si es observado con len
tes inadecuados puede parecer irremediablemente
gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra
I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un
)Ee tejido de autQI1Qxrua-- E x i s t g _ Y n L c a 5 o h e r a n iacute a i Tor-d lt W l e j 2 l J J o _ ordf b ~ ordm J J J t ~ ) P - e L Q q Q ~ _ C a ~ J m n o J a J l u Y - i a d e s
a I J q ) ~ Q b [ ~ eacute s t a q u e s e t r - a t a d e l a s o b e r a r uacute a _ d i d P Q r ~ b eacute l l Q l J ordm ( ) Uuml l iexcl J d i c Q m e d i e v a L esy-semantiene como unmundo dautonomiacuteas
Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situa
ciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamen
te indescifrables la conviveuga e n un mismo territor i o del derecho comuacuten y de derechos locales elcontinuo e n ~ r e l a z a r s e de derecho imperial canoacutenicoestatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pue
de ser facilitada solamente gracias al relativismo y a laelasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de
co_presencia y covigencia de v a r i o s ~ l a m i ~ ~ o S 9e Y-ordfJ qsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimenen una ~ ~ a l ~ ~ t i c ~ J 2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ __ n t r ~ l 2 ~ 1 i v_ersaLy_JQ _p-a =ticular e n t r e 1 Q g e n e r - ordf L y _ ~ e s p e c i a L q u e jarnaacutesdaraacutelugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socio
- -
juriacutedica medieval que a primera vista se configu ra cornouna marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten
decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolr
teraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanasy surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el
titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un de
recho q u ~ s e a f e iexcl Uuml J n g Q t a m e n t e a l a s o c i a L y - q u e loexpresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jamaacutes una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_socialEl derecho r e p r e s e n ~ ~ ~ s q u e l e t o serulto d_e l a _ ~ c i e ~dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~ ~ _ sect ~ v ordf f ordm n
~ I T - _ - ~ _ ~
20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un librode Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulacioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans
l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en eacuterique Pariacutes PUP 1985Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI semoviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos elfranceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver
con la nuestra
- -
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA
INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA
y EDAD MODERNA
1
Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de
mi observacioacuten seraacute e l j u r iacute d i ~ con dos necesarias pre
cisiones
Es obvio antes que todo que lejos de impensables
aislamientos se consideEaraacute la ~ I ) s i oacute n ~ iacute d ~ s inmersa en el complejo de fuerzas gue 0 J i e n ~ D - y J Q r -f ntilde -- __ V man una CIerta clvilIzaGlOH
- g ~ ~ l u g a r que seraacute eacuteste un observatorio pri
vilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree so
bre como dimensioacuten formal escleroacutetica y por
esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la
verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di
f J e ~ i oacute ~ ~ a d i c a l
seo ~ i g i n a
en lo profmdo unjll IvlhzaClQn Y ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS __ -
El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del
geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela
superficie logra percibir hendiduras divisiones cho
ques verificados en los estratos maacutes repuestos y es gra
cias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo
- -
D E RE CH O SOCIEDAD ESTADODE LA S O CI E D A D DE SOCIFDADES
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender
y comprender las novedades que afloran en las diver
sas formas de madurez de tiempos que la historia nospropone
11
Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma
que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no
es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-Etieime
Marie Portalis el principal protagonista en la redac
cioacuten del ode Civil napoleoacutenico que en el Discours
preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX con
cluye complacido que una codificacioacuten unitar ia era rea
lizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el
reino de Francia en un Estado efectivamente unitario
dotado de una gran compactacioacuten simple en su es
tructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido im
pensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la
monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y
juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una au
teacutentica J socieacuteteacute de soci 1C 2 0 eacute ~ d ~ ~ s con esta expresioacuten indu
dablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una
situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea
arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el cen
1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait
dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute
de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente
consultado en Naissance du cade civil a raisan du leacutegislateur Pariacutes
Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)
- 6-
tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea
portador en su seno a pesar del incidir y avanzar de la
estatalidad en Francia- de reliquias medievales
Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una
Edad Media que es plenamente sociedad de socieda
des en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifi
carse en un proceso liberatorio del Estado que cada vezse esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa
de complejidad social en simplificarse en constituirse
en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfec
ta unidad que contempla complacido Portalis En resu
men l Q ~ m o d e r n o se entiende e s e n c i a l m e n t e ~ o m Q sJJ
peracioacuten de la a r t i c l l i l C Q U ~ lJ_ Qcie a lt L d ~ ~ Q ~ ~ 9 ~ g ~ que no t e n iacute a ~ m i t i d D _ l a _ m a n i f e s t a d oacute n delllLP-QdeJ
~ t i c o ~ ~ Q l i 9 s 1 La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica
de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este in
cumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la com
paracioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales
del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con
el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madu
rez de los tiempos que convencionalmente calificamos
como Edad Media y Modernidad
La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va di
sentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la
crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste
estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el
siglo V d c en adelante un rostro calificable correcta
mente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en
un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica
no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de
grave inseguridad social la calificacioacuten primit iva quiere
- 7-
D ERECH O S O CIED A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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indicar puntualmente un mundo dominado por la rea
lidad donde pobres hormigas humanas -absolutamen
te incapaces de confiar en los propios recursos indivi
duales- buscan y encuent ran refugio en una irunanente
naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2
Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizacioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosa mente
querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente
reiceacutentrica con una marca de general d e s c o n f i a n z ~ en
cada emersioacuten de individualidad actitud originada des
de una psicologiacutea colectiva de desconfianza
Agreacuteguese ltl e las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste
C ~ ~ L ordm n t ~ ~ J n ordf t lt b ordf L J ordf J g ~ i 9 R iacute i l l ~ L y l ordf s div Ersast i ~ I 2 ~ ~ ~ I H i m c a s a este punto albergadas tambieacuten
en buena parte de la plaga mediterraacutenea P_eEb_nen
tal seltido l eacute L P t i m e r ordf ~ ~ s p s p e c h o 8 a - y hostiLcontracual
~ ~ I ~ i F - o c ~ p p l iacute l L ~ s ~ J M ~ J t e adyertiiliL ~ L n Q e r r a g Q = como sofocante -ordf--I2(Q12ia ~ _ i 9 n ~ I d 9 _ ~ 9 c i a l las----_r ~ d a s d ~ E ~ ~ ~ J 2 ~ ~ lt l Q g ~ ordf d e t p Q d ~ L - p J Iacute b l i lt Q ~ C Q m ~ d i m e n s i oacute U r - ordf l i ~ ordf d a muy diversificada
de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al
Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien-
do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba
de absolutismo a aquel poder
El resultado que queremos resaltar y que campearaacutepor toda la nueva experiencia es el protagonismo de
una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida
2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protome
dieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI l orden juriacutedico medievalMadrid Marcial Pons 1996
- -
con toda su carga enorme de fuerzas m i s t e r i o s a s ~ ldesrrollQiquestel dila tarse y el consol idar se de una disposi
cioacuten comuni taria o sea ~ ordf n l ordf S _ Q J I D 1 J r Uuml d a d e s p r o t e ~ ~ o r a s en a ~ u e ) a s _ 2 f ~ e ordf a g J g _ Q r g a n i z a b a y _ ~ ordm i v e J i Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean
robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y ten
diacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares
individualidades A nivel social no sobresale el indivi
Q ~ L s r i a t u r a que seriacutea condenada a muerte en su sole
dad en modo no diverso del de la hormiga envuelta
por su hormiguero ~ n i v e l J 2 Q l iacute t i c o - u o s o b r e s a ] e unpo
der ~ p u e 9 i s i l i f k a r s e r o m o c G m p l e - r e Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva
que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no
s i g n i f ~ c a efectividad de poder de lo cual regularmentel ~medieval estaacute bien dotado llegando a perfilarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien
omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerte
mente proyectual que tiende al control de cada mani
festacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias
relevantiacutesimas 91 interior de s ~ ~ ~ _ s 9 ~ _ y Q ordf - _ e traordinaria capacidad de com actarse y necesaria
~ e n t e una a ~ u t ~ i m 1 2 h lt J Q ordf Q ~ exteriQL uI19-_Re feeta-Insularidad T ~ ~ q ~ P 9 d e ~ ~ c o ~ u l a c i oacute n potestativa seraacute e ~ eproducto histoacuterico
c o r r e c t a m ~ n t edesignable coIDQEs
9 Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute ~ o ~ o v e r e m 9 ~ Y J 2 - ordm r ifVj yJ las razones gue s e ntilde a l a ~ ~ I l - ordm s - = = e n e L p l a n e t a m o d e r n 0
Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada me~dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico se
ntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos
medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del
- 9-
DERE C HO SO C IEDAD E ST A D O DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADE S
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incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
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DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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--
incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute contra de ella surge n i n ~ f i g ~ E 9 - ~ g _ J n l ~ ser ~ I 1modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas
principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres lasmiles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacutende estados a menos de usarla en significado geneacuterico
con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Sur~ e en cambio i n d i s t ~ ~ J ~ ~ e l ~ ~ J ~ 9 ~ t 9 _ ~ _ ~ t e de iquest ~ ~ ~ -Cledad que no p e r m i t ~ g J - ordf [ i g ~ kllRar dad lllordfg
r r i aacute 1 l c a - middot e l a B ~ E L Y _ E ~ ~ ~ t Q J 2 I j y l l i L Q ~ _ ~ ordm r i l l n e s middot netos~ ~ b r ~ ~ 9 2 l E ~ 1 ~ m a g a J 1 1 f I J t e Q m p l e i a
Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque latelarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos
aislados y que restituye egregiamente la imagen de una
realidad relacional de una realidad donde miles de
puntos que la forman son absorbidos y sepultados en
una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenicadisentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta
Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una
1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precisioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un
momento de crisis del Estado como poder poliacuteticocompleto en un momento recorrido por una tensioacutendesestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proponen nuevamente la imagen de la red Instructiva es lalectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de
3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trabajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come
fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en
Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 yen este libro
- 40 t
las redes4 una Europa recorrida por interazioni eterogenee e complesse accomunate dalla loro incompatibilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5
justamente las redes libro donde se lee una reflexioacutende Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir
los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva pre
cisamente porque enriquece las anotaciones que estamos haciendo lila figura o r g ordf r U ~ a t i v ordf denominata_ rete __-_
si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e c L ___ - _- -t ---r----middot -__ _ T ___ bull _ _ _ __ _ _
retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento _ a _ _ _- - -- -- __ _ _ _ ~ _ __ ___
chiuso e _ Q g f i n i t Q ~ _ 6- _- -
iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscr ibir afirmaciones que hoy podemos escuchar en la boca de
muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacuteximo futuro Similares afirmaciones con seguridad culturalrnente incautas demasiado apuradas por estar
detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar aquien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus
haben t que cada cosa tiene su tiempo y que el flujohistoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiempo Se puede - e n cambio- y se debe decir que eD cadaci v i 1 i z a c h i s J Q I ~ ~ f U c e ) ~ J r e s e n c i a del Estado seatenuacutean-luacuten_nlaacutes c L e s g p - aacute r T i i i l i l l R ~ middot u n i s O f f ~ c r a d
~ 0 ~ ~ a l i d a ~ l a lt i o ~ ~ L g 1 9 b a L y p-QLteacute )Jordm_ )0 ~ r i 1 -da es 1 l ~ ~ Q i g r J iacute ~ j J I g 1 u n - ordf - ~ r ~ 9 j ~ ~ ~ Q l 9 lEL ggordf- ordf
4 A PREDIERI YM MORISI coords) L Europa delle reti TorinoGiappichelli2001
5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI aLEuropa delle reti cit p VIII
6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione
ibidcr1 p 44
- 41
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
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j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
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un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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D ERECH O S O CIEDA D ESTADO
~ n a proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacutenlogra ser perfectamente insular para individualizarse
Realidad en resumen de relaciones y no de individua-
lidades No se puede concretar en eacutesta la individualiza
cioacuten suprema representada por el Estado por una encarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en
esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenima representada por el sujeto singular
Es el triunfo de lo social en sus mil articulacionesascendientes familia agregados suprafamiliares corporaciones religiosas corporaciones gremiales corporaciones profesionales agregados poliacutetico-sociales crecientes que van desde una miacuteruma comunidad rural
hasta las maacuteximas envol turas universales tales como el
Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social ytriunfo de las comunidades de cada forma comunitaria como trama de relaciones muchas o pocas grandes
o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide lacondensacioacuten intensiacutesima del Estado
Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado
un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una
metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una
monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio deldoscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio
napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos
evitar generalizaciones indehidas con un a_p-esaQQ heJ ~ I l c i a de sobreentendimientos el remegjo ~ i ~
iexcl f C Q n Q Q ~ L Q l l e J ordf - e x p ~ l l i l ~ r n e d i e v a J ~ e s a -r r o l l - ordf a c iacute o e s t a t a l ~ e e L E s t a d o - s eLgranau sente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hipotecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes
DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S
acertada Se entiende bien po r poner un ejemplo denuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiriteroque quiere jalar todos los hilos de lo social la dimen
sioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta
autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en lasociedad que mencionaremos en breve7
Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q 1 le
eebenSer evitados por ideacutenticos o t i v o s c s oacute b e r ~ ~ L arazoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacutencon el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberaniacutea la cual a su vez manifiesta y expresa una po
testad absoluta y es j ~ s t i f i c a d o y conveniente q ~soberordf-illabahleniosmodernos -politoacutelogosy juristas aI 2 a ~ t i r d ~ B o Q i l o La soberaniacutea como veremos un pocomaacutes adelante es el cemento solidificador de una entidad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo lainsularidad
Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder
poliacutetico medieval es incompletoEs todaYiacutea -una_primada_costosa Q r gue pon en
~ i d ~ n c l ordf - ~ ~ ~ I l S sect _ ramaacutetica elorde Como realidad global pletoacuterica abierta la socifQad d ebe s eL QI
denadal so R e n a _ ordm ~ J l i i iexcl l C Q n t i n u y J a d e c a d e n c i a I D aacute s~ P e r o iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resultado necesariacutesimo del orden
7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto
senza Stato op cit
4 2 - - 43
lmiddot
DERECHO SOCIEDAD ESTADO DE LA S O CI E D A D DE SOCIEDADES
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa
de ser incompleto orden medieval es tlt2dQor-
( den u r iacute d i c o ~ ~ l v ~ i oacute n d ~ _ ~ s t ~ _ ~ i v i 1 ~ ~ c i oacute n ~ ~ ~ e ) i R ~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa
y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y
de meses que es como hemos debido decir al inicio
iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del Iuso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consoli
da en una larga duracioacuten gracias al instrumento mater rno de la costumbre
El poder poliacutetico visto solamente con la miope aten
cioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria
para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consin
tiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y
permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capi
lar penetrante al punto de plasmar una conciencia colecti va y de fundarla
Yarda ordo iuris c o n j ~ ~ ~ e n J12Slsect lcentIordf-Lpgr
~ ~ ~ l ~ ~ ~ ~ L ~ d ~ 9 J o I l ordf ~ 1 1 2 r o I 2 i eacute Uuml i r m e z a s No un orden legal que llueve desde lo alto y que la
sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest 5
l J J L Q X d e n lt g ~ n g [ ordf L X ordf P s t r ordf g o _ s e p a r a d Q de-la-xpeuacuteen~ s i _ y expuesto al riesgo constante de transformarse en
una corteza reseca JUaacutes_bien J l l Q r d ~ d e r n ~ ~ t u ina ria g J d f 1 Q t ordf r i ordf d ordm j - J J f t ~ p [ w L e n c i eacute 1 1 2 5 1 i ~ ordf _ ~ _mUler-lll gM -y s i o ~ c J t i n a _ d e l l l a e s t r o s ~ s l l c e s i v a ~ L r t e rQrganizan ca e g Q f ~ ~ g l a n - p e r o s i n f i j a c L oacute l ( m j i hllit ica sino con -Rlena dispoIJi ililtlsect ltl a abrirse al cam
bio socioeconoacutemico incesante f l e x i Q i l i ~ - ordf l g g y - I 2 a r t i 9 - lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y
los lugares y las exigencias de eacutestos
44
V
y este es el caraacutecter fundamental e histoacutericamente
positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la diver
sidad en nombre de un modo compacto totalizador es
maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece
com p l ~ j a e n _ c u a n t - ordm ~ i m Q i Q ~ i g ~ ~ X Uuml ~ bull ~ ordf ~ ~ i ~ ~ ~ ~p1 n o - L e s p _ e Iacute ( L j g J ordf S _ i D g d L ~ E ~ ~ [ ~ L d a d ~ s 8
Si la sociedad es realidad relacional el orden no
puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el con
junto de las relaciones como es querido por una com
plejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del
orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno
todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura
interior se concreta siempre en una relatio ad
Al interior de este orden pensable tambieacuten en una
latitud universal no hay lugar para individualidadesriacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El or
den no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincu
lante y no sorprende si su trama maacutes destacada se en
carna en una red de autonomiacuteas
Es_de h g d Q J ~ y iexcl Q Uuml 2 m W teacute l__ 1 ~ E 9 ~ ~ j ~ j 9 _ J 1 ~ l ~ s con
genial a U 1 ] ~ 1 A r g Y - ~ E sect 9 E ordm g J Y E iacute 9 t cgIpQ e L ntilde i ~ d i e ~ 1 J - g - ~ L Y J j Y ~ r sect ordm J t ~ ~ ~ ~ ~ S ~ g D ~ l Y ordf f l 1 J sect - ordf 1 J t ordm D 9
miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador
distraiacuted-pGarta camblarla-middotpuuml- e T ~ ~ I n Oacute n i m o de sobera
niacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutec
8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con
precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes
cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la moderni-dad Madrid Trotta 2003
45-
fiDERECHO SOCIEDAD FSTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
1 d Ji f IppJiexclfV Y
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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nica nomenclativa del jurista en su refinada categori
zacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza
y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezc la inde
bidamente pero no logra estar satisfecho de enfocaraquel mundo 9
Lo absoluto _ ue es e c u U - ordf ~ l ordf ~ Q h e r a n iacute a ordfJa
yiordfa e a aut0 l0mia si la primera parece hechapara excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes enti
dades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea
erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un pla
neta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica
capacidad relacional que consiste en la tendencia impe
rialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea
-como independencia relativa- sumerge la entidad
junto a las otras en un reticulado que la une a las otras
ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente
respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea respecto a otros y - l o que maacutes cuenta por el anaacutelisis que
ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior
de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal
al c g D t r o d ~ abanico de hilos unificadores~ n r e s u m ~ el ~ i v e r s o P ~ iacute ~ ~ ~ ~ j ~ L d i c s u n e lt t i e v a lO ~ ~ ~ ~ ~ I E g j K ~ iacute S ~ ~ ~ Q g sect l a d o n e s entre enti
j ~ ( ) - ~ g a d e sect J i i i ~ r ~ D t e ~ U ~ n s g r r eacute l ordm - ordf L ~ D 1 l Q r Oacute J ~ p e r o que
Y ~ i i ~ ~ ~ I ~ ~ ~ d ~ 1 ~ ~ ~ ~ ~ t siKI191Liexcl2QI lus con
p Q
)
9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lecturaL uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho
puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria gene
rale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano
Giuffre 1959I
-lII- 46 j
I iexclI
v
Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior so
bre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacuteti
co-juriacutedico medieval se enerva
En este universo ordenado por el derecho la estruc
turacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivode situaciones nace de las cosas porque es en las cosas
que cada uno encuentra su lugar y su papel
Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singula
riacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de
las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escri
ta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illud
por un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que
recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador
Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin
duda uno de los maacutes importantes maestros del derechoque la universidad italiana tuvo en el curso del siglo
pasado lO
La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su ape
llido se desarrolla en el seno de la sociedad decimo
noacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente
vinculada a valores que datan y a una datada organi
zacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con re
ferencia a este definido clima social que Satta se mues
tra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al
10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas
procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su
rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se
habla aquiacute deben al menos mencionarse e profundis (1948) y La
veranda 1981)
- 47-
DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
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DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente
para puntualizarel exordio de este paacuterrafo Afirma Sattano a b ( ~ _ ~ ~ t O J l c ~ ~ _ q J i eacute n gobernaba y quieacuten obedeciacutea
secte viviacutea s e ~ l r o e L p I o p i o estado11 ~ A f iacute ~ c i oacute n luminosa donde no creo sea demasia
do apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista cul
turalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratosprofundos la vida misma de las raiacuteces Se i Y j ~ g Y n 1 p r o p ~ s t a d o ~ _ d o n d ~ ~ s t a _ d Q ~ _ t i e n ~ l a vOJordfl ilIacutedal
b l e n J J J ordf - r _ ~ ordf d c ordm leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solamente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y elpapel en el cual cada uno se encuentra desde el nacimiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque sesituacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende
uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacutenjeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes obje
tiva posibleAquiacute aparece otro apoyo relevante una voz prove
niente de la plenitud del universo medieval que nosotros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginasEs de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza
especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente medieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en
la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacutende iacutemperium imperare mando mandar que no debe tornar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y
que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan diverso al nuestro Es importante tener en cuenta los textosde Tomaacutes
11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76
- 48-
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis
m a n d Q n Q u t r o q ] J e ] l l L ordf ~ t ordm _ g ~ 9 9 Z S ~ f l ordf ~ t ~ l imperare est essentialiter actus rationis imperans enim
ordinat eum cui imperat
mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el
n ~ T I d a ~ t ~ d h iquest h ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ d ~ d o j 2 - ----_ _ ~
Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesivade sustraer la nocioacuten de mando y de mandar o sea lanocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacutende buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconducida principalmente a una esfera racional esto es de
iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado
Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender
la esencia misma del mando por debajo de cada falazapariencia
El significado de esta operacioacuten que quiere dar unadefinicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza contodas las observaciones y conclusiones precedentes deacute
tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino ysu significado contenido revelan la perfecta c o h e r e n c i ~hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superiorgracias al mando permite al inferior desarrollar plena
mente la funcioacuten que le es propia a su papel social en eluacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El
fIlando sgsonvierte-pGr anto en acto racional cognos
(iti vo _ I 2 Q I g 1 ~ C Q D ~ g ~ l B ordf J ~ ~ t l l r ordm x s l ~ n _ S 5 s L ~ (tra y ~ ~ 9 ~ ~ f l ~ B ~ J - ordf Q 1 L E iquest ~ Q l sect i m 1 2 g m e n t ~
d e b i d a s ~ - gt
2 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5
- 49-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O
DE LA SOC I E DAD DE SOC I E DADE S
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
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l
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D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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La consecuencia es una sola que existe muy poco
de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita
cada venosidad de arbitrariedad
V
Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presa
giar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por
el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estruc
turales aflora muy lentamente pero siempre maacutes den
sa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y
de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tres
cientos que para nosotros emanan de una viva y pro pia modernidad
Si modernidad quiere decir crisis del orden medie
val de sus valores de sus certezas conquistadas y re
posadas los historiadores de la cultura de los hechos
sociales del derecho no tienen qu e esperar maacutes El si
glo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observa
dor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico l o r e c i m i e n ~to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos
estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos
el traacutensito de una civilizacioacuten a otra
Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea
coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar
durante siglos precedentes una sobrevivencia generalson ahora puestas a dura prueba por una creciente ur
banizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono
de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agra
rias La crisis estructural que en un primer acercamiento
podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubri
miento de remotos asentamientos tiene el privil egio
r - 5 -
histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medie
val disminuyendo las certezas primigenias y constitu
ye la circunstancia preciosa que permite a la renovada
visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta enton
ces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna
escuela salir al aire libre y comenza r a recorrer a lo an
cho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civilNo es ciertamente un traspaso improvisado como la
ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada
podr iacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra his
toacuterica maacutes uacute n ~ excavacioacutenJanJentacomQpm
funda que d e s ~ ~ ~ ~ _ d e l a n t ~ _ ~ ~ ~ ~ ~ gtConstitucioacuten de l a ~ s _ o c ~ ~ ~ ~ ~ sect J l i m ~ ~ I l En el viejoorganismo como siempre sucede con signos de cansan
cio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorale s que
lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran to
daviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el
germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que
nosotros desenvuel tamente estamos listos a liquidar con
una palabra a identificar en un solo hecho en una
monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre
el fruto de un haz de motivos los cuales acu mulaacutendose
uno sobre final rompen y desbaratan
El s i l ~ el plano antropoloacutegico pero tam
bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de
confianza triple hacia l Q s _ v j ~ a d Q t ~ ~~ c i a el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en
la cual el universo medieval se habiacutea construido una
desconfianza marcada por la exigencia de invocar nue
vas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores
No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no
por un deplorable olvido deplorable por parte de un
- 5 -
l
1
D ER E C H O SO C IEDAD E S TADO DE LA S OC I E DA D D E S OC IE D A Dieacute S
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un procesoque se encamina y que no toca todaviacutea aquel la realidad
de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacutenmedieval porque es realidad de estratos profundos
porque se funda el milagro del o r d ~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que sehan ensimismadoen el mismo terrenoLa erosioacuten juriacutedica seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no existe duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juegatambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro
La desconfianza toma en pleno al e i c ~ n t r i s m o me-
dieval al entierro que se habiacutea constantemente opera-
do de cada individualidad en el seno de la gran esiexcl tructura de la natural eza coacutesmica y de la gran telarantildea
comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo
iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente
de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten
Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orden nuevo
V
El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorioindividualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora
sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo yatodas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lointersubjetivo
Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica elvariado pero apremiante movimiento que tiende a mo-
ver del conocimiento a la voluntad la carga tipificantedel sujeto porque entre las dimens iones psicoloacutegicas la
voluntad es la maacutes independiente y aislante encontrando su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a diferencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera ylo sumerge en el mundo de los objetos
y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva1 - _ -
e0cied a - ordm - 9 b r e e l i n d i y j d u 9 ~ Q P r ~ _ s i i ~ J a l ~ J j t ordm ~ I ~ 9D a l e ~ s y i I t 1 J ordf n c 5 L f i D ~ D los viejos c o n t e n ~ d ( ) r f 2 scomunitariQs rgtenidos hasta c insustituiblese__ _ _ __0 __ 8_ _ __ _ bull __ bullbull _ _
inaugurando lLna cQucienciadeJareladoacuten -individ uo ~ Q l e c t i i d a d q u e p u e d e b i e n decirseprehumanis_ica
Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada laentidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje europeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocupada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia
accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consigo misma una entidad que a este punto no es indebido
llamar EstadoJldividuo y Estado seraacuten los u t u r q ~ p r o t a o ~ i s t ~
del planeta moderno mirar un poco maacutes profunda-
mente sobre sus procesos liberadores significaraacute para
nosotros aclarar los motivos del foso de discontinui-
dad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el siglo XIII y el XlV
-vW fo1 j Q
( 1 -r lA ufi middotf
iquest ) VI I 1 1V l ( J middot
IEl hombre nuevo que se asoma al parteaguas del sigloXIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado
de las cosas pero a las desilus iones acompantildea la fuerzapsicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir laautosuficiencia del propio microcosmos
- 5 - 5
j D E RE CH O SOCIEDAD ESTADO1
DE LA S O C JE D A D DE S O C IEDADE S
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
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un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora
clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas deltardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV representa la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo
a ~ d i v i d u o ~ u e ha encontrado ~ (o asiacute almenos presume) de eximirse de antiguas prisiones
sujeto presuntuoso intencionado de referir al interiorde siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesmica y social
1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolida Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba recorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13
ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conilt1
dicionamientos externos el sujeto operador de restituirlei
en absoluta plenitud una esfera de libertad y de poner
j lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene
reducido a la relaciOacuten U D d j l l l ~ n ~ ~ h o m 2 J ~ y _ D i Q sect Jiacute n ica rel aci6n ~ d s t a - c Q m o e s t a h t e y - p i ~ 5 9 l q j ~ I L f J
a i ~ l p Uuml e l t 9 p - e r f ~ s ordm s i t esta r e ~ L ~ L ~ 2 m l 2 E Lpodido encontrar L ~ ~ n t i d o de 1 i l i M i oacute n c a n J 2 i o u consigo ~ ~ l de u E g ~ c i ~ l 9 E ~ n c i deJ ordf-
turaIeza eLcJe D sect l - ordf r - 9 tec ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ ~ p p ~
13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacutendel anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una
renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de
HMichel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevadas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas
en a fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos
dispersos d el mismo VrLLEY
- 54
Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que sehabiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacutentriaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autonomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el
s i ~ E ( s i ~ ~ i v e s ~ ~ la nueva lectura franciscana~ q ~ ~ E l C l ~ t r a ~ ~ i c
f l i o D e ~ l p e r i Q r i q a d a b s o l u t a de D iexcl Q s ~ o b r e el9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra
del sujeto es 1a p r o y ~ c c i oacute n ~ o ~ 2 t i a l i s e J e ~ ~en el hombre
Mientras el h Q m Q L ~ quinate es sorprendido
sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre
inteligente visto principalmente en sus relaciones conlo creado y por esto condicionado en sus actos cognoscitivos el ~ r n b I e - - d e J Q J Q es el particular
operador que afirma la propia libertad sobre y desde
la realidad fenomenoloacutegica que_ama y u i e r e ~ ~ n l asxidad y enla-voluniordf9SQusiglle su_perfectaindepeR
i a En esta perspectiva todo suena a elogio de losubjetivo todo parece destinado a interiorizarse Caridad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantesseguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el
hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma yvoluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuterituel hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica delmundo y la propia libertad sobre el mundo
Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes
empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo laautodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una
superioridad en una potestad dominadora en una verdadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es
-
DE R E C HO SOC I E DAD E ST A D O DE LA SOC I E DAD DE SO C I E D A D E S
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
1 d Ji f IppJiexclfV Y
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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Ila libertas en su aspecto de dominium14 dominium so
bre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente
al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de
una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que
es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium
propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la
servidumbre y significa independencia absoluta delfiexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer
lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium suien un dominium super suos actus y proyectaacutendose al ex
terior en un dominum rerum desde el momento que la
personalidad del hombre en su inviolabilidad no es
otro que existen tia dominativa et libera et in se ipsam posse-
l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte pen
1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad delI
siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI
La relacioacuten sujeto rea lidad social y realidad fenomefl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos
ij de dominium l ~ r J ordf ordm ~ d ~ L 1 2 ordf r J k l J l ordf - c 1 l 1 f sj 4ominandi es decir E ~ E a c d a d dg x p J e s q r s m p l e I t ~ m e ntilde E e ordf s T m iacute s m S ordm l Q J n ~ g i f ~ r J l La
nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacute mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba
14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten
sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del
dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad
seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro
Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione delleta nuova
(1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992
15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed
B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200
- -
se convierte en una categoriacutea general interpretativa y
no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas
La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y
resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui_ ~ - - ~ - ~
t i ~ i L t Q 2 Q d R L I J l 9 q ~ r n o lt Q Lb Qa Yidaiuturabas-
~ ~ ~ ~ g 9 - Y ordfstante proacutespera es el jnstrllmento que
cimienta Q t g - ordf m ~ D t ordf L $ u J middot e t Q JgfQrtificaJajndepen
dencia g ~ E ~ E ~ i z a la a l Q ~ Uuml c Uuml ~ n c i a a i s l aacute n d Q 1 Q d ~ lmundo g r a c i ordf ~ _ a i a ~ a p eacute i t Uuml r a c o n s t i t u i d a P Q l s u J e
5 ~ p a n d j r 1 - p L Q p i ordf ~ o b g L ordf i l l ~ ~ s p 1 J ~ 1 e ~ s o El individualismo moderno tiene aquiacute su primer te
rreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV
con el disentildeo de un sujeto interi ormente renovado fi
nalmente constructor de un mundo social a su medida
IX
A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV des
taca un sujeto poliacutetico particular -rey de-Franga que
no se limita solamente a afirmar la propia independen
cia sino que no vacila en descender a la lucha directa
mente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su
propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV
si el pontiacutefice - e s decir Bonifacio VIII- continuacutea evo
cando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario
comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica sequeriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota
Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo
de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que
el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a
nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio r o ~- 7-
D ERECH O S O CI E D A D ESTADO DE LA SOCIEDAD DE S O CIED A D ES
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
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I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas
proceso de individu alizacioacuten poliacutetica
El rey de Francia pretende la EQl2ia i n s u l a r i ~ d disponible solamente al tener alIado otras islas d ispo
nible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico
pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre
las propias s p a l E 9 U ordf - r o n q u i s U L q u e s u c e d ~ E adoble a c c i oacute ~ g exterfo c o t r ~ - ordf c t 9 t f Imgcrio
( Q n S l i ~ [ e l e i d esuniversal-iacutesheas ~ ~ i r a n -do I 2 ~ - ordf _ ordf J - ordf J Q m u n Uuml i ordf ordm r a n c e s a d e - ~ s o c i e d a d d e
ii
SQcied ades esdecirdeunacom l1iexcluctacLcompleja a un
D ~ - E m 1 2 l e _ - - e l maacutessim p l e - p o s i h l ~ Q m p a c t om I ) 1 - ordf t Q ~ p o s i h l e
Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con
una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten
material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y paciente accioacuten de generaciones de soberanos y que nos
lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los
umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero
tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la
simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control
siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo so
ciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho
1
Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~ a g e n-Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex C O r t l ~ ~ ~ J u s t iacute como
1I
1gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute _ _ - - _ _ -___ _ ~ ~ I 2 I Q 9 ~ ~ t ~ r ~ S o g i e n d o en esto lagenCla del p - r o l 2 i ordm ~ e L sect ordm ~ Q 91 priacutencipe m o d e r ~ o
~ e r aacute l ~ ~ m e Q j d a c r e c i e n t f middot y el derecho en
tentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el
basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inme
rl iexclJ
- -
diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la
insularidad del nuevo edificio estatal
x
Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno ten
draacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedicaEl viejo derecho medieval arraigado en lo social y
con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fi
delidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones
El pluralismo vigorizaba porque productores de dere
cho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que
conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terri
torio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban
entre ellas Existiacutean derechos particulares - leyes de
priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cos
tumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un par
ticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre
tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respi
ro de lo universal circula airoso por las ciudades y los
campos medievales
Junto a las manifestaciones particulares convive un
ius commune que justo porque es fruto sabio de maes
tros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas
no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no
puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades
o en el restringido aacutembito de un valle campestre su res
piro global dando vida a una singular experiencia de
armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino
a veces opuestos
El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacute
tico absolutamente compacto precisamente porque es
- 9-
DE RE CHO SO CIEDAD ES TADO
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
- 63
1
lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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u ~ a f o r ~ a l Uuml ~ ~ f 1 S k d e 1 l D J 9 ~ r sect o l iacute c m l i ~ ~ ~ ~ ~mendo m s e r t Q ~ L ~ ~ ~ ~ S gt entre sobjetos(fe su con
tro1 r ~ J l ~ ordf l l p - L o I ( [ I T I l o ~ ntilde i Q I ~ s aacute l el ~ y 9 P r iacute n c i j J _ ~ ~ g i s l a ~ ~ ~ ~ e 1 9 g r ~ _ c h Q c ordm m g 1 porque leevocalaspasadas ypesadiacutesimas tuacutenicas chazaintromisioacuten ~ g o s a de I g n s a j e ~ u l l l N e [ s a l iacute s t i c o s
que advierte comol e s i ~ l ~ 2 L t y ~
de su poderyseda alataread ( i l l icbllQerecho a s i c i ~ u n derechoinsular para laislaEstado que desde una legisla
1 cioacutennacionalsesoldaraacute en su insularidadPara seguir en nuestrolaboratoriohistoacutericoprivile
giado - l a r a n c i a - ~ e s t o h a r aacute n en un crescendo de conJi cienciayde realizaciones ~ lt g 9 s J o s s o b e r a J t Q s edifica
d o r e s laedadnueva desde Felipeel Hermoso ell firmecontradictorde Bonifacio ~ iacute iexcl l L u i s J Uuml l L y W a p o -
l ~ Q ~ En elfondode esteincesanteproceso de esta
lizaciuu_qg]M IedlQexisteJaafiImacioacuten
de unuacutegidoJ
mOni$Q)QjltUacutedic9 IJorJ ordf-identificacioacutendelderechoenJa leyestoesen la manifestacioacutende unavoluntordfdsoberana
La sociedad de sociedadesconvertida ahora enuna islaunitariacompactasimpleysobre todo intole
1 ~ r a n t e de autonomiacuteas haciasu interiorpuede actualizarlacodificacioacutengeneral puede consignaralderechofranceacutesen lastramas estrechasde un textode papel
I I ( bull bull 1 Viiexcl F) ) j VltM9-iexclo egtOacutef
OM ateacuteo 09 N I QJ
uacute 2 c J 1 o d l 0 So uoPC J l ~ M s i ibampviacuteA Aacute o f ~ bull 1 iexclnij lM10 VSiI uJ Ul J IacuteYJA I l 1 oacuteZr A middotV lt
j f -e I ~(iexcljwtttJQ (J a1A ~ 4 ~ 1 G I
_ Oliacute - n ( t iexcl AJA Aacute jA J(1J ~
V 1 I
ltiexcl
ALGO MAacuteSSOBREEL ABSOLUTISMOJURIacuteDICO
(OSEADE LARIQUEZAYDE LALIBERTADDELHISTORIADORDELDERECHO)
1 Absolutismo juriacutedico u sintagma por aclarar
Absolutismo juriacutedicoun sustantivo yun adjetivocomunes pero una conjuncioacutenno comuacutenSe estaacutede hechohablando ysehablacomuacutenmente de absolutismo
unieacutendole lacualificacioacutende poliacuteticoreligiosoculturalperonunca -que yosepa- de juriacutedicoLaconjuncioacutenapareceno soacuteloinusitada sinotambieacuten singular ypococomprensiblesisepone atencioacutenaque conellayoheentendido yentiendo u b r a y a r un frutotiacutepjco_de
edad burguesa de laedad del liberalismoeconoacutemicoalacuallabajaretoacutericade loslugarescomunes de lacultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de unmundo de conquistaslibertarias edad de libertadesedad de derechos
Ninguno quieredesmentir esterostroque permanecerelevanteen lahistoriade lacivilizacioacutenmodernaCon aquellaconjuncioacutenycon lamodesta yelementalreflexioacutenque leesconexasequieresoacutelosentildealar que nodebemos estarobcecadosyconquistadospor aquelrostroluacutecidovistosoysin alguna duda persuasivo sino
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL G O MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO iexclURIDICO
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl 1
r
I -1J A vLtc)dC tL J JN
) elth --c-l- amp1 j j c) - l j Aacute ~
un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
t ~ ~ 9 - 3 Y _ lt Q I 1 tinuaraacute_CQrUgnclg
1 d Ji f IppJiexclfV Y
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
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l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
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que existen otras caras maacutes escondidas -generalmente ignoradas o descuidadas- que conviene iluminarhasta que se consiga el resultado de una plena historizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en elpasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces consus poco atractivos soberanos
A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acostumbrados a llevar of rendas sobre los altarcillos consolidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacutepor el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una visioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica
2 Una riqueza singular l libertad de l miradadel historiador del derecho
Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y latarea del historiador del derecho corno he tenido modode puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten yel terna-problema del absolutismo juriacutedico evocadopor el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste unaespleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tales decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjugar en siacute al historiador y al jurista es un personaje porsu naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de extraordinaria libertad respecto a un cultivador del derecho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutestamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivocon quien es por un lado maacutes pobre y por otro ladomenos libre que eacutel
iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa ple
Initud en su balance enteramente realizado y ahora con
iexcl- -
r iexcl
i I
cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino cornonexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutesSingular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que seapropia de la totalidad del expresarse vital que no selimita a los singulares hechos individuales desapegadosel uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a
todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno el hilo de un collar
iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc- cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es l ordf - p g p r e _ ~ - ordf - ordf b s Q l u t a l ordf deLhistQJifl-t9 (dor pobreza en tod ~ J f ~ ~ ~ ordf - t ordf - g - p o n i ~ L ~ L ~ J l 9 9 ~ J f ~
S i ntilde S a f i s f a c c i q l ~ ~ i b l e ~ tamliquestieacute I1 D1QJlda des de las E 9 g ~ ~ s q l l e y i e n e n d e l Q s J ordf ~ Q t t diano una p o ~ _ r e z a _ q ~ e es P ~ ~ ~ L E u r ~ ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ liberada del p a i s a t ~ ~ a n g l - J ~ ~ ~ s a q J 9 ~ oproyeacuteCta-duuml ~ n - ~ ~ ~ ~ r ~ t ~ ~ y por es o
t a ntilde O iacute eacute n j ~ ~ e 1 l h i S i hlaL _
~ - middot middot E s t e personaje rico y libre gracias a su pobreza tiene propiamente por esto el privilegio de asumir unafuncioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yome limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el d e c ~ o n c i e n c i a c r iacute t i c a - j u n - ~ J laquoto al cultivador de un d e r e c h ~ U 2 9 s i t i Y Q I de-s-lJeto-f]u-ees llamado a l 0 9 9 1 U D ~ i ordm D e Q Q e r J ~ n c r i s i s s u sOOCIlsrutldas c e r t e z a s ~ c u d i eacute n d o l e sus inamovibless o l i d i f i c a c i o l e s t i [ ordf sect t O t D ordf n ~ L p ~ r [ ~ ~ t Q ~ F Uacute 1 I sect ordf r ~ ~ D e lGUa) se c Q m p 1 a c e e L L c Q I Q ~ e s e
Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justamentela llamada de J ~ n c i oacute ~ a b l e pero a miparecer s a l u d a b l ( a ~ ~ ~ ~ j ~ ~
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lDERECHO SOCIEDAD ES TADO
tA L G O MAacuteS SO BRE EL AB SOL UT I SMO JURfD1CO
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
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parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
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fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
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DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
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DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
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Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
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un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse delpluralismo
Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sumergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones
por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la
Declaration des Droits que yo o ~ ~ hablgrJlntesque
~ ~ _ ~ l - _ ~ Q l R t ~ A ~ s ( ) I ~ 5 E 9 Q ~ Q s Q l l l i i g T t O J Q E i ~ j s 9 J ~ 1 ~ y - ordf ~ 9 9 l E ~ ordf Y 9 lordfnordmeseDtonadaaLcoro laquogeneralcompdesoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el
bullo-- - J _ _ ~ y ltbull f laquo lt 0 - _ bull
I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contiiexclnuado testarudamente rechazando y subrayando en losi
J uacuteltimos quince antildeos a 9 Y ~ l l o g u ~ Q J f l a r e lt sect l r L ~ l i niexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste cen
t7 t r - ordf J m e n t e ordf l ordf i l l L ~ l j g I i ordm uuml ordf i l l o e i i l a - - ---- ~ - _ -
Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo
que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tambieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasJ il consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasriexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros dis
11
parados por las cartas de derechos han impedido tantas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no naturalen el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten
de los siglos XVIII YXIX1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe
cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe
I
1
fj del antiguo reacutegimen- que todo derecho interesa al fiexcl dv d e t e n t ordf - d O L d c l p Q d e L p _ lt i l i t i c Q Y - l u e e s _ e L I I l O n O p o l i Q d J ~l Y eacute l p - m d u c c i Q D j u ~ ~ ~ E s ordf l eacute l g a r a n t iacute ordf - p r i Q l c r ordf _ Y J n ordf sect vaacutelidlt l
ea[a a g u e l l 0 9 ~ LUn derecho a este punto totalmente identificado con
la voluntad estatal que nos presenta un resultado de
1 6 -
t
fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustamente pensadas (por ejemplo el ode ciacuteviacutel) fundadassobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual nose ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuen
cias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces so
lamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siem
pre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compactoveniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los
hechos la sociedad civil continuaba siendo depositariade la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficcioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesio
nante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efecti
vidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada
el ~ ~ E ~ ~ ~ C F ~ ~ H 9 ~ ordf S l i s _ ordf g g ~ g ] E ~ L ~ E ~ 9 ~ e z de )l ~ c i a1 p a r a J i g ordf r s ~ ordf - ~ n ~ g ~ ~ 1 l J J J ordf eacute l L lt _ m p ordm _ ordm x e ( ~ J r~ ~ i d ~ D t i f i s a ~ sect e middot d ~ g g F a q ordf g I l g D t ~ S o X l J f L ~ r ~ _ s 1 ordm D
~ o d e L - y d e s t J ( 2 iexcl a s e - de-te-rlIacuteQTaA Q Q u t i s n w j l f r f d i e o significa todo esto pero para
el historiador significa sobre todo aridez ~ L r iacute g i d oq t o n i S D ordm _ d l c t a d Q 1 2 0 L i m p ~ Uuml ordm ~ t Q s p J i n c i 2 i s _ d j ) ( d ~ n12uacutebJkQ g 1 p L lt ~ ~ ~ y ~ l ~ E g E ~ E ~ m g r l t ordf 1 ~ ~secuencia pluricultural concibiendo un solo canal his
t Oacute ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 0 ~ i 9 ordf p amp g ~ I l ~ $ J ~ r G g 2 ~ J i 9 E a~ m i ~ t i o n ~ sect _ ~ 2 Q D i x J g ~ ~ l g l _ g x J ~ I L ordm r La regla la norma se genera en aquel solo curso el regular
el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos
pesadas condenas 10J Uumlito o en el mejor de los casos--lo i r r e l e v a n t ~
-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que
me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la
otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-
cioacuten del e r e c h s u j Y _ lt l d O _ ( ~ f S t a c i oacute n p Iacute m i g e n i a
- 65-
DE R E C HO SOC I E DAD ES TADO
fiexcl
ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JURIDICO
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
I - 7 -v
fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
( j
-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
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un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
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EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general
p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos se r ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo
el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses deivil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del
89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negati
W-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamentepor s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por
parte del Estado del m ~ E a n i s m o d_e produccjQn del de -~ i n c l u s o del derecho privado que una tradicioacutenantigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi en
teramente dentro de la oacuterbita de los privados
4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional delderecho privado mito de la ley panlegalismo
Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asu
me de hecho casi un valor que antes abso lutamente
no teniacutea el valor constitucional ex uisitamentefundante de aquel orde Pro iedad contrata conver
tidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nue-vo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e incon
trolado proliferar de usos que doctores y jueces seempentildeaban en reducir en amplios esquemas catego
riales debiacutean al contrario ser rigurosamente controla
dos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el es
pacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto
del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto
generador del nuevo Estado
La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la e s t a t a l i ~~ d e r e c h o privalt10 en i n c ~ l a r l ~ ~ l a y ordm ~ _ d e l Estadoa su voz maacutesect i ~ _ s t a la ley Y se comenzoacute a echar mano
-
j
de la construccioacuten del mito de la ley como norma de
cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expre
sioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado
es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible
de la voluntad general y consecuentemente de frente
a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill
cuales se 1 3 _ b iacute ~ ~ ~ K ~ 9 _ lt _ el viejo o r d e r t ~ s 9 QpiI1ionesc t o s sentencias n c i o n e s e nota
jos y_el derecho se restrilJgioacute a la leyEl lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute
por un I J l Q r n ~ o r i g i d iacute ~ tanto maacutes riacutegido I2orJy-
valoI O l s t i t ~ ~ l Q l l a l tanto maacutes riacutegido porque este valorconstitucional veniacutea en buena medida robustecido de
precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el
seno del derecho natural El iusnaturalismo con susfaacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero
que en sustancia enclavaban al derecho en un modelofeacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nue-vo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute enla base de la historia del derechomoderno y que podriacuteaser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano debien precisas premisas de soluciones perfectamenteopuestas esto es en e ~ s o del i ~ ~ ~ ~ r a l i s m o al ius
J ~ o s i t i v i s m o en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ lrUQ i u s p ordm i l i v i 2 m ~ - middot - - middot middot middot -
Fundaciones que han durado largamente y que en
buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidoresdel iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconsciente
mente pero lo somos gracias a su fuerza R a la i a ~que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quie
ra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de underecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en
- 7-
DERECHO SOC I E DAD ESTADO ALGO MAacute S SOBRE EL AB S O LUTI S MO JU R iacuteD I CO
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
- 68
Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
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fA 00 Uacute gt jL jy u ~ ~ ~ f ~ ( LJ ~ J J I (ifu ( i d ~ c 2 V1 t
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-1( 116 7 (ti j f C J iL egt ND ( ) ~ ( j CjvA o ) tdllri tJ5 l lmiddot)tofe (lO---tR )
y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
IH
- 7 2
dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
- -
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
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niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
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el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurezcultural es un inconsciente portador Con esta preci
sioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentales en el territorio del derecho privado que emanaron a
su vez de premisas i u s n a t u r a l iacute s t i c a s ~ que nos domina
ron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacute
do lentamente si bien fatigosamente corno el sujetode derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstrac
ta unitaria porque es suj to de derecho natural o la ideade un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas
abstractas ~ n s han que9illlo y a mi parecer indeleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la l e ~ y eL
I 2 a n l e ~ i s r u Q del cual hablaba maacutes arriba aquello queyo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico
iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel re
levante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico mo
derno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y
mucho menos el valor del principio de legalidad Se
quiere no obstante ---esto s iacute - subrayar con decisioacuten la
escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho
portadores s e - a 1 ~ B y cOJ eLcllpl es sostenidoaquel v a l ~ L e islado le y ~ ~ ~ e r t e n e c e n al
restringido gr -e- dolos -venerados y no discuti
1 j dos - q ~ ~ dominan soberar 0s en la mitologiacutea del secu
) ~ ~ i s m o _ l - g g g r n o ~ iacutedolos que precisamente por su
pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_jmponerse C O J J i u _ p r o p i O - r aacute c t e r d ~ e _ a Q s 9 J l l t Q S e indis
~ J J t i h l e s r J e x i g ~ u ~ ~ ~ ~ E ~ 9 - S j _ lt 2 E ordf j y - ordf middot middot c Q m Q J a d ordf ~ i ~ 1 ~ 9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acep - - _ ~ - ~ - - - - - - - - - ~ ----
tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacutepasiva hasta hoy
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Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmiisible para el jurista debernos constrentildei r al legislador
ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo
5 sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libe rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f ~ ley decir de una juridicidad pensada y resuelta como
i egalIdadRepitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacute
f Jbull ~ entiendo generar desconfianzas o mucho me
nos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz
al disgusto PQr Y J l p a J 2 e L d e s m e d i d ~ J a J e y por laobra incontro lada dellegislador este personaje ideal denuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresentecasi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien
el absolutismo juriacutedico ha avalado g e ~ ~ i ordf Q ordm J ~ m ~ p o ~ s t a e n ntilde ~ sect sect f 9 j i euro i y L Q ] ordf Q l a d o = p o L d e
a r g o - - - = a ~ T r u 2 ~ r 2 i 9 ~5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del ordenjuriacutedico
Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencio
nado alguna cosa La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del
Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencial
mente llamada al control de la pluralidad social y a la
contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca unasimplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la
recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia
juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos po
dernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual
el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y
- -
DE R E C HO SOCIEDAD ES TADO AL GO MAacuteS S O BRE EL A B SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
8132019 Derecho Sociedad Estado_Paolo Grossi
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condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hastaahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia
seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedi
co sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o porlo menos olvidada
A b s o l l 1 t i s I I i l l j m iacute d i c o s i g n i f i ~ ordf _ l n a s i y j l i ~ a c i oacute n WXIacute-
k g Y ~ ~ J ~ B ~ p s r c e p c i Q n ~ l a cOIJl-p l ~ j i c l f t d una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertidoen orden simple extremadamente coherente en sus liacute-
neas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero
muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio
En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es
el momento culminante del comportamiento absolutis
ta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entresistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sis-
tema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti
ginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadasdesde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con
la maacutequina como pro tagon ista) a la social (el surgimien
to del proletariado con sus reivindicaciones y sus luchas) ya la econoacutemica (el surgimiento - jun to a la tra
dicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria
cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienesinmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacutencapitalista se apoya)
No queda duda que alojo vigilante del historiadordel derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil unacondicioacuten que es ignorada por la historia pero no que
da igualmente duda que se t r ~ t a de ~ n q u i s t a s fatigo-
~ i s j m a s hechas o n t r c D ~ ~ l ~ u n a s Y e C ~ L - L l 2 e S ~ r dela l e ~ - o e n t r e T o s 1 2 I ~ g J J J ~ S de la e L ( I l l i L y m r n J J n m ~ D t e )
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y ciertamente o c a E 2 ~ ~ _ ~ s ~ c ordm L12rute g
la j u r i E _ l ordf ~ C riencia y p r a lt iUn ejemplo lo prueba la historia de la jurispruden
cia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el plenoimperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquistas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte
del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonianlargamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quie-
nes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la
ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema le-
gislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor
envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica co-
tidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretado inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el
artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la deci-
sioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier
cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores(hombres muchas veces portadores de ideas circulan-
tes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educa-
dos) pero fue pensado e interpretado como una normade cerrazoacuten casi - s e diriacutea- de impermeabilidad delCoacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten en-
tre las mallas de aquella red completa potencialmente si
bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo
Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenamiento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior
de algo que se proponiacutea a siacute mismo- como estructura completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios
para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi
siempre con previsiones de simple endointegracioacutencontrolar la integridad del proceso como en el artiacuteculo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia-
l-
DERE CH O SOCIEDAD ES TADO ALGO MAacuteS SOBRE EL AB SOL UT I SMO JUR 1 DI C O
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
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Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
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1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
iexcl - 74 - I~ Y L ~ (9kM FL ~ ci )r
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un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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I
II
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EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
-
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samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
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I
II
f
EL PUNTO Y LA LIacuteNEA
(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVOEN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA
DE NUESTRO TIEMPO)
1
l tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacutendoctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tam
bieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanosfigura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy
a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misma de la concepcioacuten del derecho interesando consecuentemen te al proceso de formacioacuten del jurista en cier
-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultadesde derecho en la actualidad
Es un problema resuelto por cada Estado en el orden organizativo de la didaacutectica universitaria median-
te la afirmacioacuten o la negacioacuten aunque seriacutea mejor de
cir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de lapresencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedicas en los planes de estudios de derecho En Italia por
Revista del nstituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000pp 149-164
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node 1865oen elasfixianteartiacuteculo12del Coacutedigo italianovigentede 1942
lEnlaaplicacioacutende la leyno se puede atribuir otrosen
tidoque aqueacutel que sehace evidente del propio significado de laspalabrasseguacutenlasconexiones de eacutestasyde la
intencioacuten dellegisladorEn cualquier controversia queno se pueda decidirconuna precisadisposicioacutende leyse tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casossimilaresomateriasanaacutelogasdonde elcasopermanez
ca todaviacutea dudoso sedecidiraacuteseguacuten losprincipios ge
1 nerales delordenamiento juriacutedicodel Estado
Esnecesariodejar de pensar en el orden juriacutedicocomo en algocompacto y por tanto completo quemuestra solamentealgunas lagunasesnecesariodesiexcl
~ ~ embarazarse de percibirel gravey complicado nudoproblemaacutetico del continuo actualizarse del derechocomoun problema de alguacuten escasoy flacovaciacuteoque seasomaaquiacute y allaacuteen elcomplejode previsionesidentificadasy establecidasdesde eseprofeta y comocadaprofetainfalible)que esellegislador
Elproblema del devenir delorden juriacutedicosedefor j ma y seatrofiasiseplantea -como ha ocurrido por
doscientosantildeos- 1 elproblemade laslagunas del ordenamiento juriacutedicobien fijadoen aquellafiel ima
gen del positivismojuriacutedicoitaliano de laprimera mitad del sigloXX que esellibrode Donato Donati de1910portador justamentede un tiacutetuloconllt1s palabrasahora entrecomilladassedeformado y a tw1iador-p-ordmI
hgue continuacutea p r lt 2 p - ordm n i ~ n d Q u n a visioacuten ~ s t ( l l a l i s iacute 3 - Y - ~rrada sorda aRgfSib ir ~ f ~ ~ j l ordf - 9 S d e l X Uuml y ~ I s o J ~
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dicoy por tanto n c a ~ d e ~ n ~ ordf Q ~ c u aacute Q ordf m e D t e ~AlgunaselerilpIoscorrientesen estosuacuteltimos tiemposleasing factoring franchising asiacutecomotantasotrainvencionesde lapraacutectica contemporaacutenea de negociosno son lagunas delderecho privado positivoitalianofinalmentecolmadassinoson soacuteloun futuroque sehacepresentecomoenlanaturaleza de cadacuerpo viviente un futuro que sehace rapidiacutesimamente presentecomoespropio de un orden juriacutedicoen cursoque tienedetraacutes alapraxiscotidiana-como la actual- que sesupera cada diacuteaasiacutemisma en lainvencioacutende instrumentos eficacespara tutelaralosoperadores econoacutemicosen lareglamentacioacutende lospropios interesesoparaseguir elinnovador desarrollotecnoloacutegico en continuoy clamorosoavance
Continuar pensando elordenamiento comouna en
voltura cerrada conalgunas posibleslagunas haciasuinteriorcomoloconcebiacuteaDonato Donaticasicienantildeosatraacutesesingenuo artificiosoy antihistoacutericoLa cosaque
e n l t a 1 i ~ e s ~ ~ ~ I J l Q r ~ z a r s eebe a c e t s e- _del W _ ~incoacutemodo _ _- _ _
artiacuteculo12de los p r e l i m ~ ~ ~ c ~ A ~ Q 9 i g 9 ordf ~ L 1 2 ~contrastaevIacutedenternentecon losv a l Q L ~ U I a l i s t a s d elaCOI]stlt lltiQ1EgpJJ1ili(aua y l a E l 9 - 9 ~ n I ordm 2 ~ ~lospaleoliacuteticoscriteriosherm icos ropuestos sino
a m P Uacute ~ ~ ~ E j uuml i __ l l ~ j c o ~~ p o n ~ ~ ~ ~ ~ r y _ 9 ~ $ ordf __ J l _ ~ ~ ~ ordfctyal refinada
co r c c i a J ~ r iacute q i S ~ d f l l e s t a d o a c t Y a l d amp r H ~ e s t r asfuent g s p X ~ amp lt t ordf ~ l ordf x u l n a r e a 1 i d a d pluridimensuumlinal don
Qe E 1 ~ g ~ _ ~ 1 1 y ordf a c i o n a L estptaLsehace D g n t ~ s Q L ~ s s J J J i l Ni sediga que elartiacutecu
lo12ha sido superado otransformado por lasreflexionesde ladoctrina maacutes sensibleCiertoque esasiacutepero
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DE R E C H O SOC I E DAD ES TADO ALGO MAacuteS S O BRE EL AB SOL UT I SMO JURiacuteDIC O
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aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entrelos pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimonio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que que-da dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva yvital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debequedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a
la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicadory para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera decientiacuteficos y de jueces
La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del de-
Iecho se ~ ~ u m p l 9 - ordm e I L l 9 ~ U J l t j n 1 i l l U Iacute Q s c i e D t Q S antildeos avor d e l l e g l l i l 9 _ Q L Y _ ~ I L I 2 e r j u i c i o de otras Iacuteliquesterzordf- yi-
Y E s J t oacute r i C eacute H J l e n r e I 2 I ordm l l i g Q D i s t 2 s como ~ ~ - d ~ g y lad Uacute r i s p r ~ ha provocado como maacutes arriba se apun-ta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido laduumlnensioacuteILcruaLdeLord euarniento y o ~ lexilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una1
1 sola fuente rigid iacutesima y formal se ha cancelado un nexoatural entre sociedad derechp entre ~ u l t u r a Xdere-
--k chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law
siempre han garantizadoNo es excesivamente consoladora la constatacioacuten de
que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplode un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) elpensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este pen-
samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
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un teacutermino que circula fuertemente en el mundo delderecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opi
niones- por su naturaleza abierta i e ~ - f ~ _ d l J i d a s e nl - ordf S r i ~ ordf J i lt i ordf - ordm s J ordf - ~ Y y s ~ R a r ~ a s C i ordf l L - i 9 _ h i s t ~ _ ~ c ~ ~ e
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samiento de maestros y de jueces viene a perder todo loque ha sido siempre y es su privileg io tangible es decirla plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en elfuturo en formacioacuten y por tanto de modificarse y detransformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Riruones de los maestros y de los u e c ~ _ - u s o con placer
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