Dirección Natalia Velilla Antolín
Coordinación
Luis Cáceres Ruiz
BOLETÍN DIGITAL PENAL
NÚMERO 18. OCTUBRE 2017
DELITO FISCAL. EL CASO MESSI
STS, Sala Segunda, de 24 de mayo de 2017.
Sentencia: nº 374/2017
Recurso: nº 1729/2016
MANUEL JAÉN VALLEJO Magistrado
Juzgado de lo Penal número 4 de Getafe
LA INSTRUCCIÓN EN EL DELITO
DE TRATA DE SERES HUMANOS:
LA PRUEBA PRECONSTITUIDA.
MARÍA GAVILÁN RUBIO
Profesora Universitaria
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www.ajfv.es
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1. STS, SALA SEGUNDA, DE 24 DE MAYO DE 2017.
SENTENCIA NÚMERO 374/2014. EL CASO MESSI.
MANUEL JAÉN VALLEJO
Magistrado
VOCES: Dignidad de la persona. Función de la pena. Libertad. Derecho a no declarar contra sí mismo. Actuar
en nombre de otro. Delegación en vertical o en
horizontal. Error e ignorancia deliberada. Delito
continuado en el delito fiscal, estanqueidad.
La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 374/2017, de
24 de mayo, especialmente relevante por la indudable proyección
mediática de sus afectados, ha confirmado la condena del jugador del
Barcelona, manteniendo los tres delitos fiscales apreciados por la
Audiencia Provincial de Barcelona, rebajando la pena respecto a su
padre, al aplicar también a éste la atenuante de reparación del daño. Se
trata de una sentencia de especial relevancia, no sólo por la
trascendencia del caso en la opinión pública, sino principalmente por las
cuestiones, de alto interés, que se tratan en la misma, a algunas de las
cuales me refiero en este breve comentario escrito para el Boletín de la
AJFV. Esas cuestiones son las siguientes: dignidad de la persona (art. 10
de la CE); derecho a no declarar contra sí mismo (nemo tenetur se ipsum
accusare) (art. 24.2 CE); actuar en nombre de otro (art. 31 del CP);
tratamiento del error e «ignorancia deliberada» (art. 14 CP); y el delito
continuado en el delito fiscal (art. 74 CP).
1. DIGNIDAD DE LA PERSONA.
El recurrente había planteado en su recurso la vulneración del art. 10
CE, en cuanto en él se garantiza la intangibilidad de la dignidad de la
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persona, basando la vulneración en que la sentencia recurrida había
utilizado al acusado para enviar «un mensaje a la ciudadanía» sobre el
cumplimiento del derecho en materia fiscal, es decir, se habría utilizado
al acusado como medio para lograr el objetivo de cumplimiento de los
deberes fiscales por la ciudadanía en general, afectando así a su
dignidad.
Se planteaba, pues, una cuestión referida a la función que ha de
cumplir la pena y, por tanto, el derecho penal, una cuestión sobre la
que se viene debatiendo en la doctrina desde hace siglos y, más
concretamente, la cuestión planteada por el recurrente tenía que ver
con las críticas que ya efectuara Kant contra la posibilidad de utilizar al
acusado para el logro de ciertos fines, como parecía que se hacía en la
sentencia de instancia.
Se ha debatido mucho acerca de la función de la pena1, intentando
dar respuesta, desde diferentes perspectivas, tanto al porqué se impone
la pena, como al para qué de la pena. Las teorías absolutas centraron
su atención en la primera de aquellas preguntas, sosteniendo así que el
derecho penal tiene una función metafísica, consistente en la
realización de un ideal de justicia, y que se impone la pena porque se
ha cometido un delito, es decir, la pena es retribución (punitur quia
peccatum est) y se debe imponer la misma por razones de justicia o de
imperio del derecho; fines o valores absolutos. Y dentro de esas teorías,
la de la retribución moral, del filósofo alemán Kant, sobre la base de
que el hombre es libre, afirma que, al hacer mal uso de su libertad, se
hace acreedor, en justicia, del mal de la pena; la pena, pues, viene a ser
un imperativo categórico, una exigencia incondicional de la justicia, que
debe imperar a toda costa. La pena, desde esta perspectiva del
idealismo alemán, es un fin, porque si se convirtiera en un medio para
conseguir otra meta, como se sostiene, en cambio, en el marco de las
teorías relativas, se estaría tratando al hombre como un simple
instrumento al servicio de ciertos fines, con menoscabo de la dignidad
1 V. AGUDO FERNÁNDEZ, E., JAÉN VALLEJO, M., y PERRINO PÉREZ, A., Penas, medidas y otras consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 2017, pp. 17 y ss.
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humana2, por lo que cualquier finalidad preventiva de la pena carecería,
desde esta perspectiva, de legitimidad. Por eso, Kant justificaba la pena
exclusivamente en la justicia de la misma, al retribuir en forma
proporcional al mal causado.
La STS, sin embargo, centra su respuesta a la cuestión planteada
en algo diferente, en la libertad, señalando al respecto que la libertad
del hombre es el fundamento de la imputación al mismo de sus actos, y
que la merma de la libertad del autor de un delito es constitucional y
éticamente justificada, consideraciones que más bien tienen que ver con
el fundamento de la culpabilidad, tradicionalmente centrado en la
discusión sobre el libre albedrío, que tantos enfrentamientos dialécticos
originó entre deterministas y no deterministas, en especial a finales del
siglo XIX3, no con la dignidad de la persona, y con la cuestión realmente
planteada de la ética de Kant, cuando este autor refiere que las
personas nunca pueden ser equiparadas a las cosas, que no se las
puede utilizar para motivar a otras personas.
2. DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO. (NEMO
TENETUR SE IPSUM ACCUSARE).
Sin duda, este derecho fundamental constituye una pieza clave del
proceso penal, tanto durante la fase de instrucción como en la del juicio
oral, y guarda una estrecha relación con el derecho a guardar silencio y
a no declarar que a todo detenido reconoce el art. 17.3 de la
Constitución. Básicamente, significa que el acusado no tiene la
obligación de decir la verdad, no tiene por qué autoinculparse o declarar
contra sí, en su contra4. El acusado puede no responder, sin que pueda
2 KANT, I., Metaphysik der Sitten, 1797, p. 332. Hay una traducción al español de esta relevante obra de KANT: La metafísica de las costumbres, Madrid, 2005 (traducción de ADELA CORTINA ORTS Y JESÚS CONILL SANCHO). 3 V., ampliamente sobre esta cuestión, Pérez del Valle, C., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Madrid, 2016, pp. 221 y ss. 4 V. BAJO, M. y BACIGALUPO, S., Derecho penal económico, Madrid, 2010, quienes concluyen afirmando que “la obligación de colaborar con la Administración, al igual que la de colaborar con la policía o con el Juez de Instrucción, queda condicionada siempre a la vigencia del derecho a no autoincriminarse” (p. 269).
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utilizarse contra él ningún medio coactivo ni intimidatorio, a diferencia
de los testigos, que están obligados a decir la verdad, e incluso pueden
cometer delito de falso testimonio si así no lo hacen (art. 458 del Código
penal).
Por consiguiente, del silencio o de la falta de colaboración del
acusado con la acusación no se puede hacer derivar ninguna
consecuencia negativa en su contra. Incluso, como lo ha puesto de
manifiesto Bacigalupo, «el Estado es garante de que el sospechoso no se
incrimine contra su voluntad, pues el Derecho vigente impone a las
autoridades de persecución del delito el deber de instruir a cualquier
persona que es interrogada como posible autor de un delito sobre los
derechos que tiene reconocidos, especialmente sobre el derecho a
guardar silencio y a no declararse culpable»5.
Precisamente como consecuencia de lo dispuesto en la
Constitución en el art. 17.3 («ninguna persona detenida puede ser
obligada a declarar») y, con carácter general, en el art. 24.2 respecto a
todos los imputados, estén o no detenidos («derecho a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpables»), que pueden acogerse a
este derecho en el momento de ser sometidos a un interrogatorio, se
puede entender que, desde la entrada en vigor de la Constitución, el art.
387 de la LECrim., que establece que se le debe exhortar al procesado a
decir la verdad y que debe contestar conforme a la verdad las preguntas
del interrogatorio, está derogado en virtud del núm. 3 de la Disposición
derogatoria de la Constitución, pues, en realidad, lo que la Constitución
exige es más bien lo contrario: que se instruya al acusado – esté o no
detenido – de su derecho a guardar silencio y a no confesarse culpable.
El Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que este
derecho representa una garantía instrumental del derecho de defensa,
especialmente vinculado con el derecho a la presunción de inocencia.
Así, la Sentencia 18/2005 puso de relieve la vinculación de los derechos
a “no declarar contra sí mismo” y a “no confesarse culpable” con los
5 Justicia Penal y derechos fundamentales, Madrid, 2002, p. 181.
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derechos de defensa y a la presunción de inocencia, de los que, dice la
Sentencia “constituyen una manifestación concreta”, pues “son
garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al
que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se
ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o
puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por
defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para
sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido,
bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a
confesarse culpable”.
Pues bien, en el caso resuelto por la STS 374/2017, el recurrente
basaba uno de sus motivos en la vulneración de este derecho
fundamental a no declarar contra sí mismo y, consecuentemente, de los
derechos de defensa y a la presunción de inocencia, alegando que la
inspección tributaria, requiriéndole para que aportara documentos que
le incriminaban, debió ser paralizada, derivándose el asunto a la
jurisdicción penal, pues ya había elementos suficientes que permitían
tomar en consideración la existencia de un delito fiscal y, al no hacerlo,
bajo sanción de multa, sometiéndole, pues, a una evidente compulsión,
vulneró el derecho fundamental, causándole además indefensión y
vulnerando así su derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de
su tesis, el recurrente invocaba lo dispuesto en el art. 95.3 LGT, que
dispone que para el caso de que se aprecie por la Administración
tributaria la posible existencia de un delito, ésta ordenará deducir el
tanto de culpa remitiéndolo a la jurisdicción penal. Por su parte, el art.
250.1 LGT señala que cuando la Administración Tributaria aprecie
indicios de delito contra la Hacienda Pública, debe trasladar el asunto a
la jurisdicción competente, o remitir el expediente al Ministerio Fiscal,
lo que supone, sin duda, activar desde ese mismo momento las
garantías procesales ex art. 24 CE. También mencionaba el recurrente
la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 17 de
diciembre de 2006, Sanders v. Reino Unido, que rechaza que se pueda
otorgar cualquier trascendencia penal a las declaraciones efectuadas
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con vulneración de este derecho procesal, incluyéndose aquí también
las aportaciones efectuadas de documentos bajo coacción6.
La STS desestima el motivo, aclarando que el hecho al que se
refería la STEDH del caso Sanders invocada por el recurrente era
diferente al planteado por éste, pues ni se refería a la aportación de
documentos ni podía dar lugar la no aportación de documentos a un
delito de desobediencia, aunque tal aportación de documentos es
perfectamente equiparable a las declaraciones, siendo lo relevante,
desde la perspectiva del derecho fundamental, que una y otra no se
hagan voluntariamente, pues en tal caso se habrá hecho violentando el
significado de aquél y, además, tampoco parece que tenga relevancia el
hecho de que la compulsión consista en un delito de desobediencia o en
una sanción administrativa, pues en uno y otro caso desaparece la
voluntariedad.
La STS recuerda la doctrina del TC sobre el derecho a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable, con cita de la Sentencia
68/2006, en el sentido de que “son garantías o derechos instrumentales
del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su
manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la
inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una
imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el
proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin
que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o
compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse
culpable”, y que “los citados derechos entroncan también con una de
las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que
sitúa en la acusación la carga de la prueba”, no pudiendo recaer en el
imputado “la obligación de aportar elementos de prueba que supongan
una autoincriminación”. 6 V. el interesante trabajo de Alonso Tejuca, J.L, sobre “Algunos aspectos procesales
vinculados al delito fiscal”, publicado por la AJFV en el Boletín Digital Penal núm. 11 (enero 2017), en donde señala este autor, con cita de varias sentencias del TEDH, que el derecho a la no autoincriminación “presupone que las autoridades deben probar los hechos que afirman, sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad del acusado” (p. 6).
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Lo cierto es que la STS no aplica en el caso concreto esta doctrina
por entender, siguiendo la misma jurisprudencia constitucional, que no
había sido posible apreciar “la existencia del requisito subjetivo de que
la coacción haya sido ejercida por el poder público sobre la persona que
facilitó la información incriminatoria y que finalmente fue la
destinataria de las medidas punitivas”.
3. ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO (ART. 31 CP).
Muy criticado fue, tanto en sede de recurso como en sede de sentencia,
que quedaran fuera del proceso los asesores, a los que había acudido el
acusado para dar cumplimiento a sus deberes fiscales, señalando al
respecto la STS que resultaba difícil de comprender que aquéllos
quedaran excluidos de toda preocupación acusadora por el Ministerio
Fiscal y por la Abogacía del Estado, aunque la sentencia concluye que
“tan insólita actitud de esas acusaciones no puede incrementar el
indeseable resultado de añadir a tal eventual impunidad la del
defraudador aquí acusado”.
Ciertamente, no es comprensible que si se entendía por quienes
sostenían la acusación que cuando el acusado acudió al despacho
profesional, cuyo nivel técnico no se cuestiona, era para que le
asesoraran sobre cómo eludir la obligación tributaria, un
comportamiento, pues, alejado ya de una acción meramente neutral,
cuya tipicidad no podía negarse, al representar una clara colaboración
con el hecho presuntamente delictivo, los asesores quedaran fueran del
proceso penal; sin duda, su participación en el proceso hubiera
permitido un más efectivo esclarecimiento de los hechos realmente
sucedidos.
En el recurso se sostenía que el acusado había quedado
desvinculado de las declaraciones tributarias en virtud de la delegación
que aquél hizo en los asesores fiscales del despacho profesional al que
acudió con tal fin, por lo que éstos, y no el acusado, habrían realizado,
conforme a lo dispuesto en el art. 31 CP, la acción típica. Se planteaba,
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en fin, la cuestión de la delegación de la gestión del cumplimiento de los
deberes fiscales, que no cabe duda exige contar con conocimientos
especiales, desde el sujeto obligado a favor de un extraneus.
Según el art. 31 CP7, “el que actúe como administrador de hecho o
de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal
o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran
en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente
figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o
representación obre”. El tenor de este texto legal, pues, es claro: si la
acción la realiza el administrador o representante de otro, éste será el
responsable, aunque no concurran en las condiciones que el delito
especial exija, en el caso del delito fiscal, que él no sea el obligado
tributario.
La explicación de esta figura del actuar en nombre de otro se ha
encontrado en la doctrina en la necesidad de delegación de la gestión
del cumplimiento de deberes que requieren conocimientos especiales,
como es el caso del deber fiscal8.
Sin embargo, la STS rechaza la aplicación del art. 31 CP,
distinguiendo según que la delegación tenga lugar en vertical o en
horizontal, admitiéndola sólo en el primer caso. Así, dice la STS que
cuando la acción delictiva tiene lugar en el marco de una organización
jerarquizada y compleja en lo económico y en lo jurídico, poniendo como
ejemplo el caso de una empresa de la que derivan daños ambientales,
“la creación del riesgo por la empresa, con pluralidad de sujetos,
7 Artículo incorporado al CP por la Ley Orgánica 8/1983, inicialmente como art. 15 bis, con el fin de atender el legislador a la necesidad de cubrir la laguna existente en la “actuación en nombre de otro”; v. Jaén Vallejo, M., en la obra colectiva (dirigida por J. Barja de Quiroga y L. Rodríguez Ramos), Código penal comentado, Madrid, 1990 (comentario al art. 15 bis). 8 Cfr., en este sentido, BACIGALUPO, E., en “Cuestiones de la autoría y la participación en el delito fiscal”, Diario La Ley, nº 8715, de 4-4-2016, con cita de la
STS de 26-3-1994, en la que se afirmó que “el ordenamiento jurídico reconoce valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante, cuanto tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar” (p. 8).
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generalmente relacionados entre sí jerárquicamente, obliga a la
búsqueda de criterios de imputación para determinar quién de aquellos
es criminalmente responsable”, pero cuando la pluralidad de
intervinientes se desarrolla horizontalmente (codelincuencia), “fuera del
marco de una organización económica o jurídica compleja y que puede
dar lugar a responsabilidades penales plurales, ya de coautoría ya de
participación, resulta extraño el concepto mismo de delegación”, de tal
manera que, añade la STS, en este supuesto “la «distribución de
funciones» entre los partícipes acarrea entonces acumulación de
responsables criminales”, “en ningún caso exoneración de ninguno”.
Finalmente, la STS concluye que “la referencia a la ineludible demanda
de asesoramiento técnico en sociedades complejas y en el ámbito de
actuación referida a determinados deberes, podría dar lugar a
reflexiones en el ámbito de la culpabilidad cuestionando la exigibilidad
de una conducta diversa a la seguida por el autor”, “pero en modo
alguno en el ámbito del examen de concurrencia del elemento objetivo
del tipo”.
No cabe duda del interés del planteamiento sugerido por la STS, en
verdad muy discutible, pero tampoco cabe duda del interés de la tesis
planteada por el recurrente sobre la figura del actuar en nombre de otro
del art. 31 CP, probablemente no resuelta aún en forma definitiva.
4. TRATAMIENTO DEL ERROR E «IGNORANCIA DELIBERADA»
(ART. 14 CP).
Probablemente sea una de las cuestiones principales del caso9, pues si
como se argumentaba en el recurso ninguno de los recurrentes sabía
cómo cumplir adecuadamente con las obligaciones fiscales, razón por la
que acudieron a un despacho especializado, la cuestión del error era
esencial.
9 V., JAÉN VALLEJO, M., “Dolo, error y prueba del dolo: análisis crítico de jurisprudencia”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 100/2010, pp. 205 y ss.
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Los hechos probados de la sentencia de instancia, de los que
siempre hay que partir, dada su intangibilidad, a la que reiteradamente
se ha referido el alto Tribunal, reflejaban que los recurrentes habían
acudido a un despacho profesional para que se ocupara de presentar
las correspondientes declaraciones tributarias y llevara a cabo labores
de asesoramiento en materia fiscal internacional, dado su
desconocimiento sobre la materia, no que hubieran acudido al mismo
para que les asesoraran sobre cómo engañar a la Hacienda pública; y si
así hubiera sido, lo coherente es que el procedimiento, como se dijo,
hubiera estado dirigido también contra los asesores del despacho. Es
decir, no se comprende bien que, por un lado, se pueda entender que
cuando se acudió al despacho profesional no era solo para que se les
informara sobre las obligaciones tributarias y su cumplimiento sino
para que se les informara sobre cómo eludir esas obligaciones y, por
otro lado, no se haya perseguido también ese fraude fiscal actuando
sobre aquellos pretendidos corresponsables del mismo.
Naturalmente, la cuestión planteada afectaba al dolo y, en
consecuencia, al eventual error en que se hubiera podido incurrir. El
propio Ministerio Fiscal, en el informe emitido en casación, reconocía
que la hipótesis de que el contribuyente pueda actuar confiando
plenamente en las indicaciones de quien le presta asesoramiento
jurídico es imaginable y no extravagante, aunque concluyendo que no
se le vulneró su derecho a la presunción de inocencia porque actuó con
indiferencia grave queriendo permanecer en la ignorancia sin acceder a
informaciones que eran relevantes, una especie, pues, de «ignorancia
deliberada», una construcción que aunque rechazada en la STS
comentada por entender, correctamente, que “en el derecho vigente no
cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias
probatorias del elemento cognitivo del dolo”, se ha aplicado en algunas
Sentencias del TS. Por ejemplo, a ella se refería la Sentencia 946/2002,
de 22 de mayo, cuando decía que “quien no quiere saber aquello que
puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha
situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y debe
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responder de las consecuencias de su ilícito actuar”, equiparando,
pues, la ignorancia deliberada, el no querer saber algo con el objetivo de
evitar una posible responsabilidad, con el conocimiento requerido por el
dolo (willfull blindness: ceguera intencional)10. La STS comentada
rechaza la expresión y la aplicación de la «ignorancia deliberada» al
caso, pero afirma el dolo entendiendo que “la consciencia y voluntad del
método y resultado fraudulento en relación al deber de tributar por
IRPF, viene evidenciado por los datos objetivos constatados por prueba
directa e indiciaria que acreditan los actos que se dicen ejecutados
material y directamente por el acusado y que permiten inferir
consciencia y voluntad de que con tales actos eludía el debido pago
fiscal”.
En el recurso planteado se había alegado la indebida inaplicación
del art. 14.3 CP (error de prohibición), en relación con el art. 305 CP,
así como la vulneración del art. 24.1 en relación al 120.3, ambos de la
CE, argumentando al efecto que la sentencia de instancia condenó a
pesar de haber planteado la posibilidad de un error de prohibición, pero
sin motivar su desestimación; en el recurso se alegaba que si un lego en
derecho recurre a especialistas en materia fiscal para que lo asesoren,
pagando por el asesoramiento, importantes honorarios, no actúa con
indiferencia, ni ha querido deliberadamente ignorar cuáles eran sus
obligaciones fiscales. La STS rechaza de plano el argumento, aunque
con cierta confusión entre las dos modalidades de error que contiene el
art. 14 CP, pues al referirse al conocimiento de los elementos del tipo
penal del art. 305 CP comprende la conciencia de la antijuricidad, sin
tener en cuenta que una cosa es el conocimiento del dolo, perteneciente
a la tipicidad, y otra la consciencia (potencial) de la ilicitud del hecho,
perteneciente a la culpabilidad, niveles diferentes de la estructura del
delito, luego con presupuestos igualmente diferentes.
En el recurso se había señalado, como lo indica la propia STS, que
debió apreciarse error en el acusado, por cuanto que el Ministerio Fiscal
10 V. PÉREZ DEL VALLE, C., Conciencia y Derecho penal, Granada, 1994, pp. 82 y ss., en relación a la ceguera jurídica (Mezguer).
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y la Abogacía del Estado, al no haber formulado acusación contra los
asesores, debieron considerar que en tal error incurrieron éstos, a lo
que la STS responde que aun compartiendo con el recurrente su
perplejidad por la no persecución de los asesores, pues “no se acierta a
encontrar coherencia entre esa estrategia procesal, que garantiza
impunidad a tales profesionales, y funda la acusación al recurrente en
el empleo de las fórmulas que éstos crearon y suministraron al
acusado, incluso hasta gestionar su puesta en práctica”, “la impunidad
acarreada a los asesores no puede erróneamente incrementarse con su
reiteración respecto del acusado, sin claudicación del deber de
sancionar los hechos constitutivos de delito”, razón por la que concluye
que no cabe hablar en el caso concreto ni de exclusión del tipo ni de
minoración del juicio de reproche de culpabilidad.
5. DELITO CONTINUADO EN EL DELITO FISCAL (ART. 74 CP).
Otra cuestión especialmente interesante es la del delito continuado y su
eventual aplicación al caso resuelto, que es precisamente la que motivó
la discrepancia de varios magistrados, quienes emitieron voto particular
al respecto. Durante mucho tiempo el alto Tribunal ha venido
entendiendo la imposibilidad de aplicación del delito continuado en el
delito fiscal, siendo el hecho correspondiente a cada ejercicio fiscal un
delito, por lo que debe aplicarse el concurso real; básicamente, por
entenderse que este delito tiene una característica muy especial, la de
la estanqueidad. El delito fiscal es un delito fiscal, se ha venido
afirmando, que no permite adicionar las cuotas defraudadas,
imposibilitando la aplicación del delito continuado. En cambio,
tratándose de otros impuestos, como el IVA, que también es temporal,
repitiéndose cada tres meses, sí ha aplicado el TS el delito continuado,
algo, en verdad, discutible.
El recurrente alegaba en su recurso un error de derecho por la
inaplicación de la continuidad delictiva en relación con los tres delitos
fiscales del art. 305 CP por los que había recaído la condena, sin
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haberse aplicado el art. 74 CP, argumentando que aunque la
jurisprudencia ha sido renuente a la aplicación de esta figura en el
delito fiscal, existe una jurisprudencia que no la ha impedido, y que la
denegación de su aplicación ha estado referida a tributos de distinta
naturaleza, añadiendo que en el caso concreto se deriva del hecho
probado que ha existido un procedimiento estable y permanente en el
tiempo, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión, por lo que era plausible la aplicación de la continuidad
delictiva del art. 74 CP, permitiendo así “superar algunos
inconvenientes del sistema de acumulación jurídica propia del concurso
real, en particular en los delitos patrimoniales cuando la pena a
imponer resulta desproporcionada”, de manera que “considerándolas
conjuntamente como un único hecho, permite ajustar la pena a su
auténtica gravedad”.
La STS, aun reconociendo la “gran corrección técnica” del motivo,
lo desestima, oponiendo que la cuestión no había sido planteada en la
instancia, aunque ello no sea motivo para su planteamiento en sede de
casación, que las defraudaciones eran suficientemente importantes
como para considerar el argumento de la proporcionalidad, y que el
apoyo jurisprudencial del recurso tampoco era relevante, pues la
jurisprudencia ha venido afirmando la no aplicación de la continuidad
delictiva al delito fiscal, citando la STS 88/2017. Dice la STS que “la
exclusión no es tanto porque el delito contra la Hacienda pública no
participe de la naturaleza de delito patrimonial, pues podía ampararse
en una interpretación analógica favorecedora”, sino que “la exclusión se
produce porque el art. 305 CP exige como condición objetiva una
cuantía defraudada, los 120.000 euros en un período impositivo
concreto, para cuya determinación el art. 305 CP prevé unas reglas
especiales de determinación, ajenas a la mera causalidad de la acción
realizada”, “y hacen que cada hecho típico sea estanco conformado por
un período impositivo, el año, y una cuota, 120.000 euros”.
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Como excepciones a la inaplicación del delito continuado en el
delito fiscal menciona la infracción tributaria referida al IVA y otros
supuestos con períodos tributarios cortos o referidos a actuaciones
generadoras de la obligación específicos, dada la especial configuración
de la infracción tributaria en estos supuestos. Luego de recordar que el
delito fiscal participa de la categoría de los delitos en blanco, y participa
de los denominados delitos de infracción de deber, señala que “la
redacción típica del delito fiscal, con la doble exigencia de un período
impositivo, en el caso de un año de duración, y la exigencia de una
cuota defraudada de 120.000 euros, permite establecer que en su
conformación no pueden adicionarse otros impuestos distintos entre sí,
que no caben formas imperfectas y que no cabe conformar la cantidad
con defraudaciones de distinta anualidad”, aludiéndose así, añade la
STS, a un criterio conocido en la jurisprudencia como de
“estanqueidad”, en referencia a la exigencia de una cuota tributaria
defraudada, 120.000 euros, en un concreto período del tributo
correspondiente.
En cambio, en el voto particular emitido por el propio ponente de la
sentencia, se concluye afirmando la compatibilidad del art. 305.2 CP
con la previsión del art. 74.1 CP, por entender el magistrado disidente
que en el caso resuelto existía una pluralidad de hechos, realizados
aprovechando la misma ocasión, con unidad de plan, siendo el deber
fiscal siempre el mismo, esto es, el derivado de la ley reguladora del
IRPF, y el mismo tipo penal en los tres hechos cometidos, y el sujeto
titular del derecho defraudado siempre el mismo, esto es, la Hacienda
Española. En sentido similar, a favor de la aplicación del delito
continuado, emitió voto particular el Magistrado D. Andrés Palomo del
Arco, aunque advirtiendo que no siempre el delito continuado aminora
las penas resultantes del concurso real. Otro voto particular, en
cambio, el del Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro, aparte de compartir
la inaplicación del delito continuado por razones vinculadas al elemento
objetivo de esta figura, añade la imposibilidad de su concurrencia por
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no concurrir tampoco el elemento subjetivo propio de la continuidad
delictiva.
STS 24 MAYO 2017. Roj: STS 1885/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1885
BIBLIOGRAFÍA
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- Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Madrid, 2016.
BOLETÍN DIGITAL AJFV. DERECHO PENAL. OCTUBRE 2017
18
2. LA INSTRUCCIÓN EN EL DELITO DE TRATA DE SERES
HUMANOS: LA PRUEBA PRECONSTITUÍDA
MARÍA GAVILÁN RUBIO
Profesora de Universidad
VOCES: Trata de Seres Humanos. Prueba preconstituida.
Explotación sexual. Prostitución. Instrucción. Esclavitud.
1. INTRODUCCIÓN.
La TSH se constituye como la moderna de esclavitud, la esclavitud del
siglo XXI, que incide de manera especial en determinados colectivos,
como las mujeres en situación de vulnerabilidad, menores de edad y
personas extranjeras en situación administrativa irregular. Es un
fenómeno que afecta a un gran número de países que se ven afectados
por la presencia de redes criminales que se dedican a la compra, venta
y explotación de seres humanos. Evitar y combatir el tráfico de seres
humanos, a tenor de la Directiva 2011/36/UE ha de ser una prioridad
de los Estados, que han de combatir esta delincuencia, y más allá,
proteger y dar asistencia y todo tipo de apoyo a las víctimas
(alojamiento, tratamiento médico, asistencia psicológica y jurídica,
información, servicios de traducción e interpretación si es necesario,
acceso a la educación en el caso de los menores de edad, etc.). Por ello
se hace imprescindible reforzar la cooperación y la coordinación entre
autoridades policiales, judiciales, fiscales, letrados y organizaciones de
cada territorio con experiencia en la asistencia a las víctimas11.
Las notas esenciales de la esclavitud contemporánea pasan por la
tolerancia social e invisibilización del problema lo que se proyecta sobre
11 MONTALBÁN HUERTAS, I. “La trata de seres humanos. El Derecho y la esclavitud en el siglo XXI” en Cuadernos Digitales de formación del CGPJ, número 10, 2016.
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la actuación policial y judicial; pues, la principal prueba de cargo suele
ser el testimonio de las víctimas, en su inmensa mayoría mujeres que,
generalmente, tienen miedo por las amenazas recibidas y carecen de
redes sociales de apoyo.
Así mismo, y en relación con esto, debemos destacar que la
prostitución es un fenómeno con un claro componente de género y de
dimensión mundial que afecta en torno a 40-42 millones de personas
en todo el mundo, siendo la inmensa mayoría de las personas que se
prostituyen mujeres y niñas, y casi la totalidad de los usuarios
hombres12. Por ello, no hemos de perder de vista la perspectiva de
género, y podemos concluir que la causa y consecuencia de este
fenómeno es la desigualdad de género, lo que agrava aún más el
problema. Los datos de la UE ponen de manifiesto que la actual política
de lucha contra el tráfico de seres humanos no es eficaz y que hay un
problema para identificar y perseguir a los responsables, por lo que la
solución del problema pasa por reforzar la investigación y la
persecución y condena de los traficantes de seres humanos. Los
convenios y documentos internacionales destacan la importancia de
una formación adecuada de los servicios de policía y del personal del
sistema judicial en los distintos aspectos de la TSH con fines de
explotación sexual.
2. LA DIFICULTADES PROBATORIAS: IDENTIFICACIÓN DE LAS
VÍCTIMAS, TESTIGOS PROTEGIDOS, Y PRUEBA PRECONSTITUÍDA
Quizá el principal problema, desde el punto de vista de la persecución
penal, radica en que se centra la investigación del delito en el
testimonio de la víctima. Se concluye necesario profundizar en otros
medios y técnicas de investigación propios de la delincuencia
organizada. Habría que aplicar estrategias globales basadas en los 12 Estas declaraciones se contienen en la Resolución del Parlamento Europeo de 26 de febrero de 2014, sobre explotación sexual y prostitución, y su impacto en la igualdad de género. Identifica estos fenómenos como una forma de violencia contra la mujer y una violación de la dignidad humana y de la igualdad de género, que encuentra su causa última en la desigualdad de hombres y mujeres, y en la pobreza.
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20
derechos humanos, especialmente para las víctimas que tienen que ser
atendidas en primer lugar por encima de cualquier otra consideración.
Debemos destacar que la TSH se trata de un proceso delictivo, en lugar
de un acto delictivo único. No debemos descuidar la investigación de las
actividades delictivas asociadas y la frecuente participación de grupos
delictivos organizados13.
Los juzgados de instrucción debemos acudir a menudo en este tipo
de instrucciones al auxilio judicial internacional, con el fin de la
persecución transnacional de este tipo de delitos, encontrándonos con
instrucciones muy complejas y grandes dificultades, como la dificultad
para identificar a las víctimas, la tardanza que a menudo supone el
auxilio, lo que se contrapone con la urgencia en la instrucción de los
procedimientos, y plazos, ya sea a los que la propia instrucción se
encuentra sometida como los plazos de las prisiones provisionales, la
necesidad de intérpretes y traductores adecuados (lo cual no siempre es
así, al hablar muchas veces las víctimas dialectos), y, además, se centra
la investigación en el testimonio de las víctimas y, después, también se
da prevalencia en el juicio a dichos testimonios14.
Siguiendo a BERMEJO ROMERO, desde el punto de vista de
auxilio judicial, existen tres grandes enfoques que no se excluyen
mutuamente:
1º) la investigación reactiva, en base a los testimonios de las
víctimas; 2º) la investigación proactiva (originada por información
confidencial, en base a actuaciones policiales) y finalmente 3º) la
investigación de desarticulación (opción basada en la actuación policial
cuando ninguna de las otras dos opciones resulta indicada). La
investigación reactiva, que es la forma más utilizada en la práctica
13 BERMEJO ROMERO DE TERREROS, J. A.: “ Formas e instrumentos de cooperación judicial internacional en el delito de trata de personas” disponible en: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia%20de%20
Juan%20Andrés%20Bermejo%20Romero%20de%20Terreros.pdf?idFile=c0bbf9b3-a2c2-4675-ba40-ad541c6d5d9f 14 GARCÍA ORTIZ, L. “Análisis de las cuestiones que plantea la prueba en el delito de trata de seres humanos” en Cuadernos digitales de Formación del CGPJ, número 21, 2015.
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21
policial, debería abandonarse por investigaciones proactivas que se
sirvan de técnicas especiales de investigación. La experiencia nos
demuestra que las víctimas-testigos no suelen denunciar y se muestran
reacias en ocasiones a colaborar en el proceso penal contra los autores
del delito, ya que sufren con demasiada frecuencia una revictimización
al enfrentarse con un sistema judicial poco sensibilizado ante esta
realidad, sin recursos humanos y materiales suficientes para realizar
una efectiva protección de testigos.
La praxis pone de manifiesto que sería conveniente recurrir a otros
medios y técnicas de investigación, comunes para otros delitos, como, a
modo de ejemplo, las intervenciones telefónicas, los operativos policiales
(vigilancias y seguimientos de personas y de cosas, la búsqueda de
información en base de datos e internet), rastreo de telecomunicaciones,
la interceptación y grabación de otras formas de telecomunicación, la
inspección de lugares públicos, la televigilancia, y medios de
investigación específicos como la recopilación y análisis de información
confidencial (entre los Estados y en ocasiones con la colaboración de los
delincuentes), para la localización de las víctimas y por ende de los
tratantes, con base en actuaciones policiales, sin hacerlo residir
únicamente en la cooperación de la víctima, investigación paralela
financiera, lo que es toda la ingeniería societaria de la organización,
entregas vigiladas, vigilancia electrónica y operaciones encubiertas, que
se recogen en el art. 20 de la Convención de Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, especialmente la de Mujeres y Niños,
delincuentes colaboradores: informantes o testigos, con mitigación de
pena o inmunidad judicial, operaciones y vigilancias transfronterizas.
También resulta de interés, en los casos en que las víctimas son
menores de edad, cuando los tratantes simulan que las víctimas son
mayores de edad para que sean admitidas a trabajar en locales de
prostitución y con ese fin es habitual que se falsifiquen tarjetas de
identidad y demás documentación, que una vez interceptadas deben ser
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objeto de la correspondiente pericia, así como sus certificados originales
de nacimiento o pasaportes auténticos, por parte de dos peritos, pues,
por la elevada pena prevista para este delito, la causa se tramita por el
cauce del sumario.
Debemos destacar la importancia de la labor policial en el
descubrimiento de estos delitos mediante una investigación amplia y
coordinada de las actividades que desarrollan los tratantes en las
distintas etapas, con el fin de obtener pruebas materiales en cualquiera
de las etapas del proceso. Así, en el proceso de captación, en las
actividades de publicidad, alquiler de locales (pisos francos, prostíbulos,
talleres donde se explota a los trabajadores), transporte (documentos de
identidad y de viaje), comunicaciones (organización de la captación y
explotación), transacciones financieras, etc. dirigidas a identificar e
incriminación de los tratantes.
Por lo que se refiere a la protección de los testigos, en España se
encuentra regulado por la Ley Orgánica 19/1994, de protección de
testigos y peritos en causas criminales, la cual recoge unas normas
destinadas a salvaguardar a los testigos y peritos que van a colaborar
con la justicia, prestando su testimonio, tendente a incriminar a los
culpables, y que exista en consecuencia una situación objetiva de riesgo
para el testigo, apreciada por el juez o jueza. Es una regulación
claramente insuficiente, a la par que obsoleta, que debe ser, cuanto
menos, objeto de un desarrollo reglamentario con un programa de
protección de testigos más amplio y concreto, que pase por detallar
específicas necesidades de protección de las víctimas, en armonía con el
Estatuto de víctima del delito. Las medidas previstas en la LO 19/1994
consisten, básicamente, en que no conste en el procedimiento ningún
dato identificativos de la víctima ni de los testigos, denominando a la
víctima con un número o cualquier otra clave, que al practicar
cualquier diligencia en el juzgado o fuera de éste, y se utilice cualquier
procedimiento que imposibilite su identificación mediante la distorsión
de la imagen o de la voz (utilización de un procedimiento que
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23
imposibilite su identificación visual normal); se fijará, a tenor de la Ley,
como domicilio a efectos de citaciones y notificaciones el mismo
juzgado, que las hará llegar reservadamente al destinatario/a o pueden
ser recogidas en el órgano judicial; protección policial para la víctima; y,
en los casos más extremos, habitualmente en supuestos de
delincuencia organizada, se puede facilitar un nueva identidad a las
víctimas y testigos, así como medios económicos para cambio de
residencia y trabajo. Pero en aras del garantizar el derecho de defensa
en el plenario se podrá conocer la identidad del testigo protegido.
Al amparo del Estatuto de víctima del delito se llevará a cabo la
evaluación de los riesgos existentes, y la unidad policial informará a la
víctima de los posibles riesgos y de las medidas de protección y
seguridad que es necesario adoptar, que pudieren consistir en facilitar
un teléfono de comunicación permanente con el personal encargado de
la investigación, informar a la víctima sobre medidas de autoprotección,
con la posible inclusión de la necesidad de que permanezca en un
alojamiento seguro o de su traslado a otra comunidad autónoma, así
como sobre la conveniencia de que comunique cualquier cambio de
domicilio y otras adecuadas a su situación de riesgo. También se dice
en el protocolo que las fuerzas y cuerpos de seguridad, en lo que
respecta a las medidas de protección, estarán a lo dispuesto por el
Ministerio Fiscal.
Estas medidas se harán extensivas a las hijas e hijos menores o
con discapacidad de las víctimas, cuando se encuentren en España, así
como, en su caso y con carácter extraordinario, a aquellas otras
personas que se encuentren en España con las que la víctima tenga
vínculos familiares o de cualquier otra naturaleza, cuando se acredite
que la situación de desprotección en que quedarán frente a los
presuntos tratantes constituye un obstáculo insuperable para que la
víctima acceda a cooperar.
Así mismo, se puede llevar a cabo la protección de las víctimas
mediante la adopción de alguna de las medidas cautelares que recoge
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nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus arts. 13, 504,544 bis y
731 bis, como lo son la prisión provisional de los presuntos culpables,
prohibiciones de acercamiento, comunicación y residencia en
determinados lugares, o que las declaraciones que la víctima tenga que
hacer en los juzgados o tribunales se realicen a través de
videoconferencia o evitando cualquier confrontación visual con los
imputados que puedan intimidarle y afectar a su testimonio, así como
cualquiera otras necesarias para su protección, según se valore en cada
caso en concreto.
La presencia de la víctima es necesaria tanto en la fase de
instrucción como en el acto del juicio, si bien, en caso de que no sea
localizada, o cuando existan indicios para que pueda dejar de serlo (en
ocasiones con escaso arraigo en España), es posible que el juez o la
jueza de instrucción practique la declaración de la víctima como prueba
preconstituida, garantizando la debida contradicción y demás garantías
legales, pudiendo llevarse a cabo la grabación de la misma para su
reproducción en el acto del juicio. Podremos en aras de garantizar la
seguridad de la víctima utilizar medios como un distorsionador de voz,
pelucas, gafas, etc. para evitar que el acusado pueda verlas en el acto
del juicio a través de la grabación, al igual que se podría hacer en el
mismo acto del plenario, en su caso.
2.1. La prueba preconstituida.
La prueba preconstituida constituye un instrumento idóneo para evitar
la doble victimización de la víctima, y la práctica forense así lo
demuestra. Se venía considerando como una diligencia inusual y
excepcional en la instrucción, pero en los delitos de trata debe
considerarse como habitual y recomendable. A mayor abundamiento el
Estatuto de víctima del delito lo pone de manifiesto.
En los últimos tiempos nuestro marco normativo-procesal ha
experimentado una notable modificación que ha repercutido
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25
favorablemente en la mejora de la protección de los intereses de las
víctimas, en adecuado equilibrio con los derechos de todo acusado.
En el caso del testimonio de personas especialmente vulnerables
que han sido víctimas de un delito de TSH como el que nos ocupa, la
causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular
su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal
de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del
delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su
intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional
y normal desarrollo personal.
Así, la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001,
relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su
artículo 2.2 , que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las
víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de
la mejor manera posible a su situación"; en el artículo 3, que "Los
Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus
autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el
proceso penal"; y en el artículo 8. 4, que "Los Estados miembros
garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo
a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en
audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar
en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio
adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho".
Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el caso Pupino ,
entendió que deberían interpretarse en el sentido de que "el órgano
jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad
que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración
según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de
protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la
celebración de ésta"
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26
En este sentido, La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del
delito, que ciertamente entró en vigor tras la celebración de la vista,
dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas con
discapacidad necesitadas de especial protección las declaraciones
recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios
audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y
condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así
como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.
Además, modifica varios artículos de la LECr. En el artículo 433 se
dispone que en el caso de los testigos menores de edad o personas con
la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá
acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte
necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome
declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del
Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las
preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o,
incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la
exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo
necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar
preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte
posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios
audiovisuales.
En el artículo 448 se dice que la declaración de los testigos
menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente
modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los
mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico
que haga posible la práctica de esta prueba.
En el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos
menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección,
se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los
perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de
la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los
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mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier
medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose
la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes
en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.
Y en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a
instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el
sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no
puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de
investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con
discapacidad necesitadas de especial protección.
Sin embargo, esa misma doctrina (SSTS 96/2009 de 10 de
marzo, 743/2010, de 17 de junio; 593/2012, de 17 de julio; y 19/2013,
de 9 de enero, entre otras) también señala que la «imposibilidad» de
practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la
práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los
supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar
los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en
menores de muy corta edad y victimas necesitadas de especial
protección, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda
ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la
existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas
en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en
caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En
esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de
defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en
el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la
exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en
cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las
partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones
estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a
BOLETÍN DIGITAL AJFV. DERECHO PENAL. OCTUBRE 2017
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las de ocurrencia de los hechos perseguidos. Esto le ha de ser aplicado
así mismo a las víctimas de TSH.
En este sentido, la STS nº 19/2013, de 9 de enero, señalaba que
atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención
de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del
Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo
de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos
apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia
constitucional y de esta Sala que lo interpreta -cfr. STS 80/2012, 10 de
febrero y STC 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a
estas necesidades. Así, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731
bis , 777.2 y 797.2 LECr, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar
protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de
defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante
expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación
para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad
de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se
realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado,
a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible,
previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como
procedimiento de realización del interrogatorio.
Por ello, si se comprueba que la diligencia se ha practicado con
todas las garantías, se llevó a cabo ante expertos si fuera necesario, en
condiciones de óptima calidad victimológica y con indiscutible vigor
contradictorio por la presencia de las partes, el testimonio de las
víctimas se llevará a cabo en el plenario por vía de reproducción de
prueba preconstituida ( grabación de la exploración previa realizadas en
instrucción) con la presencia de las partes y los psicólogos si hubieren
intervenido, en evitación del riesgo de una victimización secundaria.
La STS de la Sala 2.ª, rec. núm. 10576/2013, de 04/02/2014,
establece que "constituye una regla de experiencia que en los delitos
de trata de seres humanos la presión sobre los testigos-víctima
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sometidos a la trata y explotación, es muy intensa, por lo que el recurso
a la prueba preconstituida debe ser habitual ante la muy probable
incidencia de su desaparición, huida al extranjero e incomparecencia al
juicio oral, motivada ordinariamente por el temor a las eventuales
consecuencias de una declaración contra sus victimarios"15.
Con mayor contundencia establece la idoneidad de este mecanismo
probatorio la STS de 4 de febrero de 201416, que establece que si
concurre – como en el caso de autos, un supuesto de TSH-, el requisito
material, dada la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral
de la declaración de la testigo- víctima, al encontrarse en ignorado
paradero, tratándose de una ciudadana extranjera que había
abandonado el territorio español, no siendo posible su localización;
concurre el requisito subjetivo, pues la declaración a la que se dio
lectura fue prestada en el sumario, en presencia y con intervención del
Juez de Instrucción, como consta en los folios correspondientes de las
actuaciones; concurre el requisito objetivo, pues consta que en la
declaración sumarial estuvieron presentes los abogados de los
imputados, garantizándose la posibilidad de contradicción y el derecho
fundamental a la asistencia letrada de los imputados, a fin de que
pueda interrogar al testigo. Por ello la incomparecencia al juicio no
causó indefensión alguna a los acusados, pues en ese momento
anterior, con todas las garantías, tuvieron la oportunidad de someter la
declaración a contradicción, planteando las preguntas que tuvieron por
conveniente; y concurre el requisito formal, pues se procedió
formalmente en el juicio a la introducción del contenido de la
declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se
documenta, conforme a lo previsto en el art. 730 Lecrim., y según
consta debidamente documentado en el acta del juicio.
En consecuencia, la garantía y certeza del testimonio, proviene de
haberse realizado a presencia del Juez de Instrucción y bajo la fe
15 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, rec. núm. 10576/2013, de 04/02/2014. ROJ: STS 1291/2014. Disponible en: http://www.poderjudicial.es 16 STS 53/2014 de 4 de febrero, Sala II.
BOLETÍN DIGITAL AJFV. DERECHO PENAL. OCTUBRE 2017
30
pública del Secretario judicial. La contradicción y el derecho de defensa
se han garantizado mediante la intervención de los letrados en la
declaración sumarial y asimismo a través de la lectura de la declaración
en el acto del juicio, con posibilidad de la defensa de cuestionar su
contenido en relación con el conjunto de las pruebas practicadas en el
propio juicio.
Cumpliéndose los requisitos de validez de la prueba de cargo, es el
Tribunal sentenciador debe valorar su credibilidad, atendiendo a la
coherencia interna y externa de la declaración, a los elementos
periféricos que puedan reforzarla y al contraste con el resto de las
pruebas practicadas.
El hecho de acudir a la preconstitución probatoria durante la fase
de instrucción, en los términos previstos en el arts. 433, párrafo último,
y 448, párrafo último, LECrim, puede eximir a la víctima de prestar
declaración como testigo en el acto del juicio oral, si se ha practicado
con todas las garantías procesales.
La preconstitución probatoria sea llevada a cabo por profesionales
expertos (psicólogos infantiles...) o sin ellos, bajo la directa dirección y
supervisión judicial, con la presencia de todas las partes, aunque sin
confrontación visual con la víctima (por ejemplo, la entrevista cognitiva
mediante la utilización de la conocida como Sala o Cámara Gessel), es
un instrumento adecuado que evita en gran medida la revictimización y
posibilita obtener una información de alta calidad epistémica. En estas
condiciones, no sería necesaria una declaración de la víctima en el acto
del juicio oral, pues la misma sería sustituida por el visionado de la
grabación de la entrevista realizada en fase de investigación, que podrá
ser complementada, especialmente en el caso de menores, con una
prueba pericial psicológica, o informe de verosimilitud del testimonio,
que identificara la concurrencia de indicadores de credibilidad de sus
manifestaciones.
La práctica de esta diligencia, practicada ante el juez de
instrucción, debe reunir como hemos visto, una serie de requisitos
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(debe practicarse bajo la fe pública del secretario judicial y con la
intervención del Ministerio Fiscal y del letrado o letrados de los
investigados, si bien puede plantearse el problema de que en el
momento en que se practique aún no se haya dirigido la causa contra
todos los imputados, y tan solo estén presenten los letrados de las
personas imputadas en ese momento, lo que imposibilita al resto de
defensas, llegadas a la causa con posterioridad, que puedan interrogar,
cuestión que será analizada posteriormente)
En conclusión, requeriremos una serie de requisitos para practicar
la prueba preconstituida:
a) materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir
la declaración en el juicio oral- si bien el Estatuto de la víctima del
delito lo recomienda y fomenta en aras de evitar la doble victimización-
b) subjetivos: la necesaria intervención del juez de instrucción y
bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia.
c) objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para
lo cual ha de haber sido convocado el abogado del investigado, a fin de
que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.
d) formales: la introducción del contenido de la declaración
sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme
a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o el visionado de la prueba, o a
través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda
al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás
declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.
La STC 345/2016 establece que "En este contexto hemos de
recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado
que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar
en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos
en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo de derechos
humanos (CEDH) siempre que exista una causa legítima que impida la
declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de
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32
defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión
adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a
su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad (SSTEDH de 20
de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso
Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros , § 51; 11 de
noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta , § 68, y de 20 de abril de 2006,
caso Carta, § 49). Como el Tribunal Europeo ha declarado en
la Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40, "los derechos de
defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art.
6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma
determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado
no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción
ni durante el plenario"".
En la STEDH dictada en el caso A. S. contra Finlandia, de 28
septiembre 2010, se declaró que, en la necesidad de lograr un adecuado
equilibro entre los derechos de la defensa y las necesidades de
protección de las víctimas, deben adoptarse las siguientes garantías
mínimas:
1. El imputado debe ser informado de la entrevista de la
víctima y debe tener la oportunidad de presenciarla, bien mientras se
está llevando a cabo o después mediante su grabación audiovisual.
2. Debe tener la oportunidad de formular preguntas a la
víctima, directa o indirectamente, durante el curso de la entrevista o
con posterioridad (§ 56).
Actualmente es habitual que la preconstitución se lleve a cabo
mediante videoconferencia, estando la víctima en dependencias
policiales y el investigado, defensas, acusaciones, Ministerio Fiscal,
órgano judicial en sede judicial, donde también estará el Letrado de la
Administración de Justicia para dar fe pública, en muchas ocasiones a
través de un acta en el que se constata la mecánica de la diligencia. No
plantea ningún problema su validez siempre que cumpla con los
requisitos anteriores, por lo que en sede policial deberá estar el Letrado
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de la Administración de Justicia para dar fe tanto de la identificación de
los testigos como de la diligencia practicada. Dicha diligencia practicada
de este modo favorece la sensación de seguridad y tranquilidad de la
víctima promoviendo la evitación de la revictimización de la misma.
2.1.1. Problemática que se suscita cuando se practica la prueba y
posteriormente existen otros coautores.
A continuación procedemos al análisis de la cuestión mediante el
estudio de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 201417
en cuyo supuesto se preconstituyó la prueba cuando solo había una
investigada, madre de los menores tratados, y no habían sido aún
detenidos el resto de los que finalmente fueron procesados por esa
causa. Dicha sentencia, recoge la STS 1031/2013 de 2012,
estableciendo que "El principio de contradicción se respeta, no sólo
cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el
interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal
efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias
que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente
censurable" , lo que recoge igualmente el tribunal Constitucional en su
STC 80/2003.
Por tanto, y a tenor de la referida sentencia caben tres situaciones:
a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta
desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no
formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no
asistió a la prueba anticipada). En este caso la prueba es valorable.
b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo
es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial
(se omitió la citación de la defensa debidamente personada o del
Ministerio Público o alguna otra parte personada). En este caso la
prueba no sería valorable.
17 Sentencia Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1.ª, de 13 de junio de 2014, núm. 264/2014
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c) Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a
los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el
testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad
del imputado; estaba ilocalizado). Esta “ zona de penumbra” se resuelve
según los casos. No plantea problema cuando el testigo ha fallecido
inesperadamente, pues no es achacable a nadie, pero mayores
problemas se plantean cuando un testigo es ilocalizado.
El Tribunal Constitucional recoge en la referida resolución que
para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción
puede ser prueba de cargo, no hay que hacerlo residir en la falta de
contradicción atribuida al investigado sino cuando esta falta de
contradicción es atribuible al órgano judicial; a modo de ejemplo,
cuando la declaración tiene lugar sin la presencia del acusado y su
defensa por hallarse la causa bajo secreto de sumario, o cuando se
efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la
incriminación aún no ha adquirido la condición de investigado. En tales
casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en
instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a
factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema
procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales
testimonios “no vulnera el derecho a un proceso equitativo".
Aplicando la doctrina jurisprudencial indicada al supuesto
planteado al inicio, las declaraciones de víctimas, como pruebas
preconstituidas, no será nula ni inválida en sus efectos contra los
acusados cuyos letrados no estuvieron presentes en las mismas, en
determinados casos, a pesar de la ausencia del requisito de la
contradicción respecto a ellos, lo que puede implicar que su condena no
pueda basarse en exclusiva en dichas declaraciones, sino que se
constituyen como una prueba más en el acervo probatorio que debe ser
puesta en relación con las restantes practicadas en el acto del juicio
oral, pues en el momento de practicarse la declaración de las
denunciantes no estaban aún detenidos, ni imputados, haciendo
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imposible su intervención posteriormente al situarse las denunciantes
en paradero desconocido o en el extranjero, lo que revela la importancia
de la prueba testifical de los policías, integrantes en las unidades con
formación específica en materia de trata de seres humanos, que de
forma coordinada hayan llevado a cabo la investigación, como testigos
directos de los hechos constatados a través de los seguimientos,
vigilancias, intervenciones telefónicas, registros domiciliarios y demás
diligencias de investigación practicadas, en su caso, con las
correspondientes autorizaciones judiciales, a lo largo de la instrucción
de la causa, cuyo resultado, a través de dichas testificales, es sometido
a contradicción en el acto del juicio oral, con el fin de conformar un
acervo probatorio suficiente18.
2.1.2. Efectos que pueden derivarse de la ausencia del investigado
en el acto preconstitutivo19.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de afirmar
reiteradamente la compatibilidad del uso de la prueba preconstituida
con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo
-en particular, con el derecho del acusado a interrogar por s i o por
representante a los testigos de cargo- siempre, además, que se den
otras condiciones relativas, por un lado, al cómo se obtuvo la
información testifical en la fase previa y, por otro, al cómo se introduce
ésta en el plenario (SSTC 148/2005, 12/2002 209/2001; SSTEDH,
caso Luca contra Italia, de 27 de febrero de 2001; caso S. N contra
Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Aigner c. Austria, de 10 de mayo de
2012).
En cuanto a las condiciones de acceso a la información testifical, la
doctrina constitucional ha reclamado (STC 12/2002, 187/2003,
1/2006) 1º) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial; 18 GARCÍA ORTIZ, L. “Análisis de las cuestiones que plantea la prueba en el delito de trata de seres humanos” en Cuadernos digitales de Formación del CGPJ, número 21, 2015. 19 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. “113 Cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal” en Cuadernos Digitales de formación del CGPJ, número 31, 2016
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2º) que se de , cuando sea factible, oportunidad efectiva a la defensa del
inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia
sumarial. En cuanto cómo debe acceder dicha información al plenario,
la doctrina constitucional precisa la necesidad de su lectura (o
visionado) posibilite someter su contenido a la confrontación con las
demás declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio oral,
excluyendo fórmulas de elusión, incluso con el consentimiento de las
defensas, pero, además, como precondición previa debe acreditarse de
forma razonable que se han realizado todos los esfuerzos conducentes a
obtener la presencia plenaria del testigo.
BIBLIOGRAFÍA
BERMEJO ROMERO DE TERREROS, J. A. “Formas e instrumentos de
cooperación judicial internacional en el delito de trata de personas” disponible en: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia%20de%20Juan%20Andrés%20Bermejo%20Romero%20de%20Terreros.pdf?idFile=c0bbf9b3-a2c2-4675-ba40-ad541c6d5d9f
GARCÍA ORTÍZ, L. “Análisis de las cuestiones que plantea la prueba en el delito de trata de seres humanos” en Cuadernos digitales de Formación del CGPJ, número 21, 2015.
HERNÁNDEZ GARCÍA, J. “113 Cuestiones básicas sobre la prueba en el
proceso penal” en Cuadernos Digitales de formación del CGPJ,
número 31, 2016 MONTALBÁN HUERTAS, I. “La trata de seres humanos. El Derecho y la
esclavitud en el siglo XXI” en Cuadernos Digitales de formación del CGPJ, número 10, 2016.
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