7/23/2019 AVENDAO- La Posesion Ilegitima
1/5
aposesin
ilegtim
o precaria
( * )
Art; 906.- La posesin ilegitima
es
de buena fe
cuando el poseedor cree en
su
legitimidad
por
igno-
r nci o error de hecho o de derecho sobre el vicio
que invalida su titulo .
Antecedentes:
C.C.
1936: Art.
832
Proyecto Com. Ref.: Art.
946
Proyecto
C;;m.
Rev.: Art. 898
1. POSESION ..EGITIMA E ILEGITIMA
l Cdigo Civil de
1936
decia
que
la posesin po
da
ser
de buena y de mala fe. Omitia expresar
que
la
buena y la mala fe slo pueden darse en la posesin
ilegtima.
En
efecto, la posesin legitima no es de
buena
n:
de mala e; o, en
todo
caso,
la
creencia
Jf
poseedor respecto de
su
presunta ilegitin ::uad no ti e
ne consecuencia jurdica alguna
cuando el poseed r
es
lettimo.
Dr. Jorge Avendao V.
Ex Decano
y
Catedrtico Principal
de
Derecho Civil
de la
PUC.
Habla
que
considerar
entonces
la
buena y la
mala
fe
como
una sub-clasificacin de
la
posesin ilegiti
ma. As lo ha hecho
el
Cdigo de 1984.
En
conse
cuencia, ahora resulta claro que la buena o mala fe
del poseedor
-esto
es, su desconocimiento o conoci
miento
de
su
ilegitimidad-
slo interesan
al
derecho
y producen efectos jurdicos
cuando se trata de
una
posesin ilegitima.
Esto nos lleva a hacer un previo y breve
n l ~
de la
posesin legtima e ilegtima,
que
algunos aut
res denominan justa e injusta 1. El anlisis ser
bn:ve porque
el tratamiento
en detalle del tema
se
har
a propsito del articulo 911.
l lna primera aproximacin sugiere que
la
pose
sin leg(tima es
la
que
se
conforma
con el
derecho,
mientras
que
la ilegitima es la contraria al derecho.
Sin embargo,
el artculo
materia
de
examen alude a la
{*) El Dr. Avendt;o est }SCribiendo un l i b r ~ sobre los
Derecho
Fdales n el Cdigo Civil de
1984.
Como una
primicia
de
THEMIS, publicamos a
continuacin
una
primera
versin de
sus
(. < mentarios a los
artculos 906
y
911
del Cdigo
Civil,
referentes a la posesin ilegtima. El primero de el11os se ~ c u p r ~ m s de la posesin de buena fe.
(1) Albaladeju, Manuel: Derecho Civ .i
111
Derecho de f3jenes. Volumen primero,
1977.
Librera Bosch. Barcelona.
59
THEMIS
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2/5
validez del ttulo. As, en su parte final la norma iden
tifica
la
ilegitimidad de
la
posesin con la existencia
de un vicio que invalida
el ttulo
del poseedor. Pa-
recera entonces que el poseedor ilegtimo es aquel
que tiene un ttulo viciado. Esto nos lleva al anlisis
de lo que es ttulo y de lo que es vicio .
La
palabra
ttulo
tiene muy diversas acepciones
en derecho. As, ttulo es el instrumento que contie
ne un determinado derecho. Ttulo es tambin el
acto jur{dico en base
al
cual se invoca una determi
nada calidad.
Ttulo
es asimismo la posicin jurdi
ca que se invoca, y as se dice a ttulo de propieta
rio . En este caso el concepto de ttulo es el de
acto jurdico. El Cdigo supone que el poseedor ha
entrado en posesin en mrito a
un
negocio jurdico,
a un contrato,
el
cual podra ser una compraventa,
un arrendamiento o un prstamo. En cualquier caso,
hay una relacin jurdica entre
el
enajenante y
el
adquiriente de la posesin.
Ocurre, sin embargo, que este acto jurdico est
viciado, es decir, adolece de algn defecto que lo hace
invlido. El defecto puede consistir en una causal de
nulidad del acto jurdico (art. 219) o en una causal
de anulabilidad del mismo (art. 221).
Sin embargo, no est previsto en el Cdigo que
la deficiencia se refiera a una falta de legitimidad del
,transmitente o enajenante. Esto equivale a decir, en
definitiva, que
el
cedente de
la
posesin
y
por con
siguiente del t tulo) carece de derecho para trasmi
tirla. De ordinario quien transmite deber ser el pro
pietario. Pero se admiten casos en que el enajenante
sea, por ejemplo, un usufructuario o un arrenda
tario. En
todo
caso, si el enajenante carece de dere
cho, es evidente que el adquiriente carece tambin.
El defecto no ser de la forma, pero s de fondo o
contenido.
Tenernos entonces que si bien la combinacin de
la buena fe y
el
ttulo
es tradicional en
la
posesin
de buena fe, tanto el Cdigo alemn, como el Codigo
italiano han reaccionado contra esta tendencia y han
puesto
el acento en la ausencia de derecho, dejando
de
lado el aspecto formal del
ttulo.
As, el art. 932
del Cdigo alemn dice que el adquiriente no tendr
buena fe cuando sepa que
la
cosa no pertenece
al
que enajena; y el art. 1147 del Cdigo italiano consi
dera como poseedor de buena fe al que posee igno
rando que lesiona el derecho de otro.
Estimamos que una correcta interpretacin del
artculo bajo comentario, nos conduce a admitir co
rno causal de ilegitimidad de la posesin no slo el
vicio formal que p u d i e ~ invalidar el
ttulo
del adqui-
riente, sino tambin
su
falta de derecho a
la
pose
sin.
2 BUENA Y
M L
FE DEL
POSEE OR
Estando pues en presencia de un poseedor ile-
gtimo, interesa establecer
si
tiene buena o mala
fe.
Lo primero supone la ignorancia o desconocimiento
de su ilegitimidad. Lo segundo implica, por el con
trario,
el
conocimiento pleno y cabal de su pocesin
injusta. La buena fe es, en consecuencia, una creen
cia equivocada. El poseedor se considera legtimo.
Estima que tiene derecho a la posesin que ejercita.
Ignora, por consiguiente, que
su
posesin es ileg -
tima. Esto puede darse tanto en un propietario-posee-
dor corno en un poseedor no propietario. En el pri
mer caso, imaginemos por ejemplo el caso de un com
prador que contrata con un non domino , situacin
sta que ignora.
En el
segundo caso, pensemos en
el
arrendatario que alquila tambin de un no propieta
rio.
Se ha discutido en doctrina
si la
buena fe en
la
posesin tiene una naturaleza tica o psicolgica
Creemos que en el Cdigo Civil peruano la buena
fe
t i e n E ~ un sustento psicolgico porque ella se basa en
la
creencia equivocada del poseedor.
No
hay una acti
tud moral, sino tan solo
la
representacin mental
equivocada de una determinada situacin de hecho.
No hay que confundir, sin embargo, la buena fe con
el
nimus domini
que ya hemos examinado anterior
mente. Mientras que
la
buena fe es una creencia equi
vocada,
el
animus domini
es
una intencin,
un
acto
...volitivo del poseedor, consistente en no
r ~ o n o e r
a
otra
persona como propietario del bien. El animus
domini es una actitud, un comportamiento, a pesar
de
la
plena conciencia que
el
poseedor pueda tener
respecto de
su
verdadera condicin. Se puede ser
po-
seedor como dueo sin tener buena fe (porque uno
es un problema de intencin y el otro de creencia);
y tambin es posible ser poseedor de buena fe sin ser-
lo corno dueo. Este ltimo caso sera
el
de un arren
datario que es ilegtimo pero con desconocimiento
de
ello.
Se discute si la creencia equivocada del poseedor
de buena fe ha de ser slo inicial o si, por el contrario,
debe subsistir durante
todo el
tiempo de su posesin.
Si fuese lo primero, la buena fe quedara marcada o
sellada al inicio, de suerte que si el poseedor tuviese
despus conocimiento de su ilegitimidad, este hecho
no surtira efectos: la buena fe ya estara constituida
desde el comienzo
de
la posesin. Nuestro Cdigo
no hace referencia expresa a este punto. Creemos sin
embargo que
la
creencia equivocada del poseedor de
be subsistir durante
todo el
plazo posesorio y que
si
por algn motivo el poseedor llegase a tener conoci-
2 Vase a este respecto: Hernndez Gil, Antonio:
La
Posesin. Editorial Civitas, Madrid, 1980.
THEMIS
60
7/23/2019 AVENDAO- La Posesion Ilegitima
3/5
miento o conciencia de su ilegitimidad su buena
fe
cesara. Esta opinin se funda en lo siguiente:
a En
lo
dispuesto en el art. 907 segn el cual la
buena fe dura mientras las circunstancias permi
tan
al
poseedor creer que posee legtimamente
lo cual significa que si surgiesen circunstancias
que persuadan al poseedor de su ilegitimidad
su
buena fe habr concluido; y
b
En
el texto mismo del art. 906 el cual no exige
que la buena fe est presente slo
al
momento de
la adquisicin de la posesin como hacen otros
Cdigos como por ejemplo el espaoL
Su suscita un problema con respecto a la buena
fe
en
la
posesin de las personas jurdicas. Cuando el
poseedor
es
una persona jurldica
es
preciso
deter
minar quin ha
de
tener
la
creencia equivocada.
El
criterio a seguir se basa en la representacin y admi
nistracin de la persona jurdica y en particular en
la forma como haya actuado
el
representante de la
persona jurdica en el acto
de
adquisicin
de
la..po
sesin. Estimamos que la buena
fe
de
la
persona ju
rdica llega a identificarse con
la
buena fe de su re
presentante.
3
LA IGNORANCIA Y
EL
ERROR
El Cdigo Civil de 1936 se refera nicamente al
error que es la disconformidad ent re la realidad y
la
representacin mental que
se
hace de ella.
El
C
digo
no mencionaba la ignorancia que
es
la ausencia
total de representacin mental. Es el desconocimien
to de una determinada realidad. En una interpreta
cin amplia del concepto de error poda comprender
se tambin la ignorancia. Sin P.mbargo con el fin
de
evitar dudas el Codigo de
1984
ha incluido ex
presamente la ignorancia.
cualquier clase de error es justificatorio de la
buena fe? Creemos que debe tratarse de un error
excusable
es
decir que tenga una determinada justi
ficacin. Hay que rechazar por consiguiente
el
error inexcusable imperdonable; el error atribuible a
la negligencia o imprudencia del poseedor. Es desde
luego tarea de los jueces analizar cada caso en parti
cular pero podra sealarse como error inexcusable
aquel en
que ha incurrido el poseedor que pudo y
debi conocer la situacin de. hecho o de derecho en
que se
desenvuelve su posesin.
e
plantea el problema del estado de duda. lTie
ne buena fe el poseedor que duda sobre su legitimi
dad? Quien duda no est seguro de algo. Este estado
sin
embargo no es asimilable a la ignorancia o
al
error. Slo stos justifican la buena fe. Se sostiene
3 Hernndez Gil
Antonio:
obra citada
61
que en la medida en que el poseedor vacile y se inte
rrogue acerca de su derecho ha perdido la pureza de
la buena fe. La buena fe es en trminos metafricos
como una ceguera que cesa ante el ms leve rayo de
luz
3
.
4 LA IGNORANCIA Y EL ERROR DE HECHO Y
DE DERECHO
Parecera por la redaccin del COdigo que sola
mente el error puede ser de hecho o de derecho. Cree
mos sin embargo que esta interpretacin no es corree
ta. Tambin la ignorancia puede ser de hecho o de
derecho.
La ignorancia y el error de hecho se presentan
cuando el poseedor desconoce o est equivocado res
pecto de determinados elementos fcticos que rodean
su posesin. As por ejemplo el poseedor puede
ignorar o desconcer que el verdadero titular de la
po
sesin ha fallecido o que
el
lote de terreno que est
comprando corresponde en realidad a una manzana
distinta. Se trata entonces de un error en los hechos.
Pero
el
poseedor puede tambin desconocer o estar
equivocado respecto del derecho. As ocurre cuando
ignora las normas legales existentes o cuando cree
que ellas regulan de manera distinta la situacin que
se presenta. Esto ltimo ocurre por ejemplo cuando
el poseedor se considera legtimo titular porque cree
equivocadamente que la ley lo llama a heredar cuando
legalmente el heredero es otro. Hay en este caso error
en cuanto a lo dispuesto por el derecho.
El
Cdigo Civil
de 1936
fue precursor en cuanto
al error
de
derecho. An hoy los Cdigos general
mente no amparan la ignorancia y el error de derecho
como causales eximentes y por tanto como justifi
catorios de la buena fe. Al contrario la ley
se
presu-
me siempre conocida y por esto el adagio dice que la
ignorancia de la ley no excusa
de su
cumplimiento.
Sin embargo en este caso excepcional la ignorancia
y el error de derecho son eximentes. Nos parece jus-
tificada esta disposicin en un pas como el nuestro
de escasa o
en todo
caso deficiente informacin
jurdica.
Art. 991.- La posesin precaria es la
qu
se ejerce
sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha
fe .P.ci-
d o ~
Antecedentes:
c.c. 1936:
Proyecto Com. Ref.:
Proyecto Com. Rev.:
5 INTRODUCCION AL TEMA
Esta norma no tiene antecedente en
el
Cdigo Ci
vil
de 1936. Hay sin embargo una mencin muy es
THEMIS
7/23/2019 AVENDAO- La Posesion Ilegitima
4/5
cueta a la posesin precaria en
el
Cdigo de Proce
dimientos Civiles (Art.
970,
segunda parte). All
se
establece que hay accin de desahuicio para recuperar
bienes inmuebles que usa otra persona de modo pre
cario y sin pagar pensin. Esta disposicin ha dado
lugar a numerosos juicios de desahuicio por ocupa
cin precaria.
En
ellos,
el
demandante debe acreditar
que el demandado est poseyendo sin ttulo, esto es
sin
contrato
de alquiler extendido en su favor,
y
ade
ms que no paga pensin.
El
poseedor precario es un
invasor, es un detentador ilegtimo de la posesin que
en rigor corresponde a otro. Frecuentemente lo que
ocurre es que
el
arrendatario ha entregado
la
posesin
del inmueble a un tercero,
el
cual no tiene relacin
jurdica con el propietario del bien. Es muy probable
que pague merced conductiva, pero como los recibos
correspondientes estn extendidos a nombre del
arrendatario,
el
poseedor precario no tiene forma de
acreditar que en efecto paga a renta.
A
a
z del Cdigo de Procedimientos Civiles,
la posesin precaria ha venido siendo entonces una
posesin ilegtima, sin
ttulo,
sin contrato.
El Cdigo
Civil
actual tiene esta nica referencia
a la posesin precaria en el artculo materia de estos
comentarios. En
ei
resto del articulado relativo a
la
posesin, hay tambin una mencin a la posesin ile
gtima (que, como veremos ms adelante, es en reali
dad una posesin precaria) en
el
art.
906
al
definir
al
poseedor de buena fe.
6 EL CONCEPTO DE POSEEDOR PRECARIO
E01
el derecho romano, se entenda por "pre
carium un contrato innominado realizado entre
dos personas, una de las cuales, decidida por los rue
gos de la otra, conceda a s ~ a el disfrute y la pose
sin gratuita de una cosa por un tiempo cuya dura
cin deba terminar con la primera reclamacin del
concedente.
Se trataba entonces de
la
cesin temporal de una
cosa, de modo que el poseedor precario quedaba obli
gado a la devolucin con la primera reclamacin del
concedente.
La
doctrina
m o d ~ r r n
dice que todo
el
que posee sin derecho est expuesto a que
le
reclame
la poesin aquella persona a quien legtimamente le
corresponde, la cual, en su momento, obtendr el
correspondiente fallo judicial que obligue a la resti
tucin. En este sentido se dice que la posesin que
tiene
el
primero es precaria,
s
decir, transitoria
v
expuesta a concluir en el momento que el conceden
te lo decida.
La
posesin precaria es entonces la que
se
concede a
otro
con reserva del derecho de revocar
la a voluntad.
En este orden de ideas, la posesin precaria pa
recera ser la posesin inmediata. Lo que ocurre
es
que en aquellos sistemas posesionaras inspirados por
la doctrina de Savigny,
el
tenedor o detentador no
THEMIS
62
es verdadero poseedor porque carece de ani mus do
mini.
Es la
persona a quien
se
ha dado temporal
mente una cosa para que la use y eventualmente dis
frute, pero que debe devolverla al primer requeri
miento del poseedor legtimo.
La
precariedad est
constituida, en consecuencia, por dos elementos:
en primer trmino, la transitoriedad; en segundo lu
gar la ilegitimidad en cuanto que no
es
verdadera po-
sesin y adems, en cuanto que la tenencia depende
de la voluntad del poseed9r legtimo.
El concepto de poseedor precario no tiene cabi
da sin embargo en los regmenes posesorios inspira
dos por lhering.
En
efecto,
el
poseedor inmediato,
a pesar de su temporalidad y an cuando reconoce un
propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de
hecho poderes inherentes a
la
propiedad. No hay en
tcnces precariedad sino posesiro legtima.
El Cdigo en el artculo bajo comentario se refie-
re evidentemente a la posesin ilegtima. No alude a
la posesin temporal del inmediato porque en este
ltimo caso hay un
ttulo
en virtud del cual
se
ejercita
de hecho algn poder inherente a la propiedad,
mientras que en el art. 911 hay referencia expresa a
la falta de
ttulo
o en todo caso a su extincin. Ocu
rre, sin embargo, que el Cdigo ha utilizado una ca
tegora inaplicable a su propio sistema posesorio.
Por esto
el
Cdigo de
1936
-seguido
tambin de
lhering- no hizo mencin alguna a la posesin preca
ria. Y por esto s la hizo el Cdigo de Procedimientos
expedido en
momento
en que,
al
amparo del Cbdigo
Civil
de 1852, el concepto posesorio vigente era el de
Savigny.
Si
el
propsito fue introducir una norma defin
toria de
la
posesin ilegtima, ello
pudo
hacerse en
la
terminologa adecuada y en el lugar acertado, que sin
duda habrfa sido inmediatamente antes del art. 906.
7
L
POSESION
ILEGITIM
Sin perjuicio de lo expresado een el prrafo an-
terior, es necesario preguntarse si el concepto de po
sesin ilegtima coincide plenamente con
lo
dispues-
to en
el
art.
911.
Poseedor ilegtimo es quien no tiene
derecho a poseer. Contrariamente, poseedor legti
mo
es
el que tiene derecho a poseer. Dicho en otras
palabras, la posesin es legtima cuando se ajusta a
derecho.
Para establecer adecuadamente los alcances del
artculo bajo comentario, me permitir hacer u n ~ b r e
ve
referencia
al
art..
2355
del Cdigo
Civil
argeJltinb,
que define
la
posesin ilegtima cuando se tiene sin
ttulo, o por un
ttulo
nulo, o cuando haya sido ad
quirida por
un
modo insuficiente para adquirir dere-
chos reales, o cuando se adquiere del que no tena
derecho a poseer la cosa o no lo tena para transmitir-
la.
7/23/2019 AVENDAO- La Posesion Ilegitima
5/5
La
palabra ttulo est empleada en trminos del
acto jurdico que ha dado nacimiento
al
derecho,
es
decir, la causa de la posesin. Por
tanto,
la posesin
es ilegtima cuando falta el
ttulo,
cuando hay ausen
cia del acto jurdico que da lugar a la posesin legti
ma.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando el poseedor
ejercita
su
derecho como consecuencia de una usur-
pacin o despojo: no ha habido acto jur{dico alguno.
Se equipara a este caso el del ttulo nulo. Se sabe que
los
actos jurdicos pueden ser nulos o anulables. Los
primeros son inexistentes, mientras
que
los segundos
tienen vigencia hasta que judicialmente se los declare
invlidos. El Cdigo argentino se refiere al acto jur
dico nulo y no menciona el anulable porque ste tiene
valor mientras no se
lo
declare nulo. Se refiere tam-
bin
el Cdigo argentino
al
caso en que la posesin
haya
sido adquirida por un modo insuficiente para ad
quirir derechos reales. Digamos que se trata de la
posesin de un mueble registrado y no ha mediado
la
formalidad legal exigida. El acto adquisitivo de la
posesin es insuficiente, carece de un elemento esen
cial.
Puede ocurrir tarrbin que habiendo un
ttulo
perfectamente vlido, dicho ttulo haya sido extend
do
u otorgado por persona carente de derecho. Sera
el caso de un contrato de arrendamiento extendido
por un
no propietario. A pesar de
la
existencia del
ttulo vlido el contrato de arrendamiento), el arren-
datario sera un poseedor ileg{timo porque estara
derivando
su
derecho de una persona carente de fa-
cultad para otorgarlo.
Si
tiene buena o mala
fe
el
poseedor,
es
problema distinto.
Lo
importante
es
que
su
posesin s r{a ilegtima.
Es evidente que en el artculo 9 no se han pre
visto todas las posibilidades de iiegitimidad consigna-
das
en el
numeral
2355
del Cdigo
Civil
argentino.
l
Cdigo Civil peruano se refiere tan slo a la falta
de ttulo y a la extincin del mismo. Dentro del pri
mer
concepto (falta de ttulo) puede comprenderse
no slo la ausencia total del mismo sino tambin la
existencia de un
tulo
nulo. Se trata evidentemente
de casos que dan origen a una posesin ilegtima.
Dentro del segundo extremo (extincin del ttulo ,
habra que considerar el supuesto de un arrendatario
63
cuyo contrato ha vencido y sin embargo se mantiene
en la posesin del bien. Sera un poseedor ilegtimo
porque su t{tulo ha fenecido. Se ha omitido, sin em-
bargo, toda referencia a la cuestin de fondo, esto es,
a
la
adquisicin he1cha de quien no tena derecho a
enajenar. El Cdigo se ha centrado exclusivamente en
el
aspecto del t 'tulo, omitiendo la indicacin de la
falta
de
derecho. Se puede ser poseedor ilegtimo, a
pesar de contar con un
ttulo
vlido, si la posesin se
ha adquirido de quien no tena derecho.
8 TEMAS ADICIONALES
Es preciso preguntar si la legitimidad se presume.
En
presencia de un poseedor, ldebemos suponer o
asumir que es un poseedor leg{timo? Las presunciones
establecidas en favor del poseedor estn en los arts.
9 2
al
9 5
y en ninguna de ellas
se
establece la de le-
gitimidad. Sin embargo, el art. 9 2 dice que el posee-
dor
es reputado propietario,
lo
cual significa que
todo
poseedor debe ser considerado propietario del bien
mientras no se pruebe lo contrario.
La
prueba en
contrario
es
del todo posible cuando se trata de la
posesin de inmuebles, pero virtualmente imposible
cuando se trata de la posesin de muebles no identifi-
cables. Por esto la presuncin de legitimidad opera de
modo
ms
contundente
y definitivo tratndose de los
bienes muebles no registrados. A ello debe agregarse
lo dispuesto en el art. 948, segn el cual el adquirien-
te de buena fe y como propietario de la posesin de
una cosa mueble, adquiere
el
dominio aunque
el
ena-
jenante carezca de facultad para transmitirlo.
Estimo, en consecuencia, que el art. 9 2 permite
presumir la legitimidad del poseedor. La legitimidad
resJitar
de la
presuncin
de
propiedad. No hay pre-
suncin
de
legitimidad propiamente dicha, pero en
todo caso ella es consecuencia
de
la presuncin
de
propiedad.
Otra interrogante es si el art.
9 tena
justifica-
cin. En
mi
opinin la respuesta es negativa.
Ya he-
mos visto que la norma
es
incompleta para los efectos
de definir
la
posesin ileg{tima o precaria. Pero aun
que ella fuese completa, no tiene sentido definir en
la ley la
posesin ilegtima.
La
doctrina y
el
sentido
comn se encargan
de
precisar que ella ocurre cada
vez que no se conforma con el derecho.
THEMIS