Download - ARGUMENTOS DOGMÁTICOS Y APLICACIÓN DEL DERECHO Vicente

ARGUMENTOS DOGMÁTICOS Y APLICACIÓN DEL DERECHO*

* Artículoproductodelainvestigaciónterminada“Elderechocomoargumentación”,inscritaenelComitéparaelDesarrollodelaInvestigación(CODI)delaUniversidaddeAntioquia.AgradezcoalprofesorEstebanHoyosCeballoslosoportunoscomentariosalmanuscritodeesteartículo.

Fechaderecepción:Marzo30de2007Fechadeaprobación:Mayo2de2007

JamáshellamadoamicontestadorautomáticoAcrilicosobrepapelSergioBedoya,JonathanCarvajal

ARGUMENTOS DOGMÁTICOS Y APLICACIÓN DEL DERECHO

Vicente Jaime Ramírez Giraldo*

RESUMENEn este artículo el autor se propone la identificación de los denominados “argumentosdogmáticos”comoaqueltipodeargumentosqueestáncaracterizadosporsupertenenciaaundiscursode elaboracióncientíficadelderechoodogmática jurídica.Analizados formasdeentenderladogmática,descriptivaynormativa,paramostrarlasconsecuenciasquesesiguenparalaidentificacióndelosargumentosdogmáticos.Posteriormenteestudialaformaenquedichacategoríadeargumentospuedeserarticuladaenunateoríadelaargumentaciónjurídica,paraevaluarcríticamente laspretensionesuniversalizadorasde las reglasacercadelusodedichosargumentosloscualessonproductosnacionalescontingentes.Finalizaconunareflexiónacercadealgunosrasgosespecíficosde lasdogmáticascolombianascomopuntodepartidaparaelanálisisdelosargumentosdogmáticosdentrodeunateoríadelaargumentaciónjurídicadebidamentecontextualizada.Palabras clave: teoría de la argumentación jurídica, argumentos dogmáticos, argumentosjurídicos,dogmáticajurídicanormativa,dogmáticajurídicadescriptiva,modelokelsenianodecienciajurídica,teoríadelaargumentaciónjurídicadeRobertAlexy.

DOGMATIC ARGUMENTS AND LAW APPLICATION

ABSTRACTIn the following paper the author proposes the identification of the so–called “dogmaticarguments”assuchkindofargumentscharacterizedbyitspertinencetocertainspeech,workableasascienceoflawlegallanguage.Theauthoranalyzestwowaystounderstandthedescriptiveandnormativelegaldogmatic,andtoshowtheconsequencesofthepreviousidentification.Furthermore,theauthorstudiesthefashioninsuchargumentclassificationcanbeimplementedinatheoryoflegallanguageandlegalargumentation,inordertomakeacriticalevaluationofthecomprehensiveaspirationtounderstandsuchkindofrulesasauniversalones,whiletheyare specificandcontingentnationalproducts.Theauthorconcludeswitha reflectionaboutsomespecificfeaturesoftheColombianlegaltheoriesasastartingpointfortheanalysisofdogmaticargumentswithinaspecificargumentationtheorythatanswerstoacertainnationalenvironment.Key words:lawtheoryoftheargumentation,dogmaticarguments,lawarguments,lawnormativedogmatic,lawdescriptivedogmatic,Kelsen´smodeloflawscience,RobertAlexy´stheoryofthelawargumentation.

* Filósofo, abogadoyDoctor enfilosofía. Profesor de laUniversidaddeAntioquia y de laUniversidadEAFIT.

EstudiosdeDerecho-Estud.Derecho-Vol.LXIV.Nº143,junio2007.FacultaddeDerechoyCienciasPolíticas.UniversidaddeAntioquia.Medellín.Colombia

ARGUMENTOS DOGMÁTICOS Y APLICACIÓN DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN

Comociudadanosesperamosdelosjuecesdecisionesqueseanrazonablementepredeciblesyque, dentrodel ámbitode loposible, logren consensosque seancoherentesconconviccionescompartidasdejusticia.Peroestaexpectativapuedeversefrustradacuandoconsorpresaconocemosdecisionesdelascualesnoteníamosningunaprevisión.Esteaspectoinesperadodealgunasdecisionesjurídicasnoesunargumentoseriocontrasucarácterfundadoysuvalidez,salvoparaaquellosquesuscribenlaconcepciónsegúnlacualelconocimientojurídicoconsisteenelconjuntodeprofecíasacercadeloquediránlosjueces.Másalládeestaexcepción,existeunmargentolerabledeincertidumbresobreloquedecidiránlosjueces,queestaríadelimitadoporlaexigenciagenéricade“proferirfallosenderecho”.

Estopuedeexplicarlareacciónprimariaanteunadecisiónjurídicaquenoparecíapredecible,yqueconsisteenlaaseveracióndequenosetratade ‘ fallos en dere-cho’,oquesedigaque‘no se utilizaron argumentos jurídicos’yotrassimilares.Este tipo de afirmaciones, que si bien pueden sólo encubrir descalificacionespolíticas más genéricas sobre la función jurisdiccional o la inconformidad porlosinteresespersonalesquesehanvistoafectados,puedencontenerunproblemabastanteserioparalareflexiónteóricadelderechoyqueportantomerecemuchomás que esporádicos comentarios de ciudadanos perplejos ante las decisionesjurisdiccionales.Lapreguntaquesubyacealaeventualobjeciónes¿Qué es un argumento jurídico?, ¿Qué lo hace tal?;preguntaquedebeserexaminadaconelánimodecontribuiraunarazonabledelimitacióndelasexigenciasquepodemoshaceralasjustificacionesjurídicas.Enotraspalabras:delimitarelcarácterdeunargumentocomojurídicoesunpresupuestonecesarioparalograrundiscursocoherenteacercadelasexigenciasquepuedanserrequeridasporuna“teoríadelaargumentaciónjurídica”,yaqueéstasedebereferiralusodelosargumentosjurídicosensentidoestricto.

Algunasdistincionespreliminaresseránútiles. Podemosdiferenciarentrelos‘argumentosjurídicos’,los‘argumentoslegales’ylos‘argumentosdogmáticos’.Losprimerossonaquellosqueenunsentidoampliosonadmitidosenloscontextosdedebatejurídico,esasíqueunargumentocientíficopuedeeventualmenteserconsideradoun‘argumentojurídico’;lossegundos,los‘legales’,sonaquellosque

48 ARGUMENTOS DOGMÁTICOS Y APLICACIÓN DEL DERECHO...

seapoyanoconsistenenlareferenciaaundatodel‘derechopositivovigente’(enadelante:DPV),específicamenteauna‘disposiciónjurídica’,cuandoseaelcasodequeseverifiquelanecesidaddeafirmarsu‘existencia’enelconjuntodelderechopositivovigente.Losterceros,‘dogmáticos’,sontambiénequiva-lentesalos‘argumentosjurídicosensentidoestricto’ysecaracterizan,comotrataremos de defenderlo y establecerlo en este escrito, por su pertenencia aldiscursojurídicotécnicoodogmáticajurídica.Enadelante,salvoqueprecise-moslocontrario,cuandonosrefiramosa‘argumentosjurídicos’loharemosenestetercersentido.

Despuésdehaberafirmadolanecesidaddedaralgúncriterioparaidentificarlosargumentos dogmáticos, sostendré las siguientes tesis: tal criterio sólo puedeencontrarseenlapertenenciadelargumentoal‘conocimientojurídicoensentidotécnico’o‘dogmáticajurídica’;loqueexigeresponderlapreguntabásicasobreelcarácterdeésta(2),tantosiseconsideraquedebelimitarseaunniveldescriptivo(2.1),comosiseincluyeunadimensiónprescriptiva(2.2),yaquedelaopciónqueseelijasesiguendiferentesrespuestasanuestroproblema.Despuésdeinclinarnosporlasegundaposibilidad,lateoríaprescriptiva,presentamoslasposibilidadesydificultadesdearticulacióndelacategoríadelos‘argumentosdogmáticos’enunateoríadelaargumentaciónjurídicacomoladeR.Alexy,mostrando,demaneraespecial,laslimitacionescontextualesdelamisma

1(3),loquenosllevaaformular

unesbozodelascaracterísticasdelosdiscursosdogmáticosennuestrocontextocultural,esdecir,laformarealenquela‘cienciajurídica’seconfiguraennuestrarealidadnacional(4).Alproponerdichaalternativadeindagacióncontextual,queserálapremisaquenospermitiráafirmarsiunargumentopuedeserreconocidocomodogmáticoencuantopertenecienteala‘cienciajurídica’odogmática,con-sideroquepodremosobtenerresultadosteóricosquenospermitiránintervenirdemanerafecundalasprácticasepistemológicasdelosestudiosjurídicos.Alterminarelpresenteescritoconunacaracterizacióndenuestrasdogmáticaslocalesesperocontribuir,sibiendemaneramuypreliminar,enlarealizacióndeunareflexión

1 Alexy,R.TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. La teoría del discurso racional como teoría

de la fundamentación jurídica.[1978],Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales,1989,traduccióndeManuelAtienzaeIsabelEspejo,(enadelante‘Alexy,R.,TAJ’).Elijoestateoríanormativadelaargumen-taciónjurídicanosóloporquetratademaneraexplícitaysistemáticaestetipodeargumentos,sinoporquesuimportanciaeinfluencialehanmerecidoelcalificativo,juntoaladeN.MacCormick,deseruna‘teoríaestándardelaargumentaciónjurídica’.Cfr.Atienza,M.Las razones del derecho.Madrid:CentrodeEstu-diosConstitucionales,1991.CriteriotambiénutilizadoporGascónAbellán,M.yGarcíaFigueroa,A.La argumentación en el derecho,2da.Ed.Corregida,Lima:Palestra,2005,p.74.

49VICENTE JAIME RAMíREz GIRALDO

iusteóricaquedécuentadelaproblemáticarealenlacualseinscribenuestraprác-ticaprofesionaldeargumentarjurídicamente

2.

Dosprecisionessonconvenientes.Nuestrapreocupaciónendelimitarlosargumen-tosjurídicosensentidoestricto(‘dogmáticos’),podríaentendersecomouninterésenexcluirdelosdebatesjurídicosaquellosargumentos‘nodogmáticos’.Peroéstanoesnuestraintención.Sostenemosquesedebenidentificarlas‘razonesjurídicas’,comounrequerimientodeclaridaddiscursiva, inclusoconindependenciadelaposiciónnormativaqueseasumaacercadelautilizaciónenlosdebatesjurídicosdeestetipodeargumentos.Esunhechoqueenlasdecisionesjurídicasseutilizanalgomásqueargumentosdogmáticos,loquenosignificaquenodebandiferenciarsedelasrazones‘políticas’,‘científicas’o‘filosóficas’.

Ensegundolugar,debemostenerpresentequeesteproblemaconcretodeidentifi-cacióndelosargumentosjurídicos,nosllevaaenfrentarunproblemabásicodelateoríaylafilosofíadelderecho,comoeslafundamentabilidadonodelosenunciadosvalorativos,loquesepresentaconcretamentecuandosepreguntaporlaracionalidaddelasdiferentestomasdeposiciónsobreelcarácterdeladogmáticajurídica.Nopareceposibleenfrentarnuestroproblemasinasumiresteúltimo,loquepodríaserundesestímuloparanuestroempeñodelograrcriteriosdeidentificación,yaqueladiscusiónsetrasladaríaalampliocampodelaepistemologíajurídica.Paraevitarestasituación,oparaneutralizarpreliminarmentelasobjeciones,debemosanotarquede hecho no es viable pragmáticamente una dogmática que no asuma una dimensión normativa.Noobstanteasumimoseldebateteórico,porqueconsi-deramosquemostrarlasposiblesincongruenciasdiscursivasennuestrocontextojurídicocultural,esunalabornecesariaparallevaracabounosmejorestrabajosdeelaboracióndogmáticao,comomínimo,unasprácticasepistemológicasconunmejorniveldereflexividadyautocomprensión.Esconvenienteevitar,porejemplo,elsincretismoteóricoentreposicionesdiscrecionalesoescépticasenteoríageneraldelderechoyenfoquesimplícitamentecognitivistasouniversalistasenlasprácticasdedecisiónjudicial.Estafunciónde‘advertencia’esunatareaconcretaquepuedesubrayarlapertinenciadeltrabajoiusfilosófico.

Losresultadosdeestetrabajoacercadelproblemacentral,determinarelcriterioquepermitaidentificarlosargumentosjurídicosensentidoestricto,pareceránexcesiva-

2 Elproblemapuntualdeloscriteriosdeidentificacióndelosargumentosdogmáticosseconvierteenuna

ilustracióndelasuntomásgeneralacercadelamaneraefectivaenlacualseconsolidanlosproductosdelconocimientojurídicoenuncontextoculturaldeterminado.Losdebatesteóricosacercadelaepistemologíajurídica,asícomoengenerallosdelaargumentaciónjurídica,debennutrirsedeprocesosdeobservacióndelasprácticasefectivasdelosdiferentessujetosjurídicos.


menteprecariosyaquemeinclinoporlarespuestaqueniegalaposibilidaddedarcriteriosconceptualesqueasuvezseansatisfactoriamenteoperativosparaasuntosprácticos,ennuestrocontextocultural.Noobstante,consideroqueelempeñovalelapenayquelospasosqueseavanzanpuedenofreceralternativaspromisoriasdereflexiónsobreelproblema.Adelantodosrazones.CuandoanalizamosenlateoríadelaargumentaciónjurídicadeR.Alexylasreglasqueproponeparalautilizaciónenundebateracionaldelos‘argumentosdogmáticos’podemosinferirconsecuenciasrelevantesacercadelautilizacióndedichateoríaencontextosdiferentesaaquellosenloscualesfueformulada:lasreglasquehandedeterminarla‘racionalidad’delascontroversiasjurídicastienencomponentescontingentesycontextualesquedebenserseriamenteconsiderados

3.Unasegundarazón,esqueapartirdelasdificultades

parareconocerlosargumentosdogmáticos,sepuedeacentuarlanecesidaddege-nerarcriteriosparalograrlo,paralocualserequierereforzarelesfuerzoconscientedeelaborardiscursosjurídicossólidosypertinentesparaafrontarlascontroversiasjurídicasencuantotrasuntosdedelicadosconflictossociales.

2. ARGUMENTOS JURÍDICOS Y DOGMÁTICA JURÍDICA

Siunargumentojurídicoensentidoestrictoesaquelquepertenecealadogmáticajurídica,debedefinirseelalcancedeésta,puessegúnlarespuestaserándiferen-teslosresultados.Tradicionalmentelosdebatesdeteoríayfilosofíadelderechoidentificanaquellosquesostienenquela‘cienciadelderecho’tieneuncarácterexclusivamentedescriptivo,loscualesseubicanenunaposicióngenéricamentepositivistayaquellosqueafirmanlaposibilidaddeincluirenlacienciadelderechoodogmáticajurídicaunadimensiónnormativa,posiciónquepodemosdenominargenéricamentecomono-positivista.

Enlaconcepcióndescriptivaopositivistadeldiscursojurídicohayunaconcepciónrestringidadeargumentosdogmáticos,yaquesóloseadmitenlosqueafirmanlaexistenciadedeterminadasnormasjurídicas(‘argumentoslegales’);mientrasqueenlaconcepciónprescriptiva(normativa)deladogmáticaseposibilitaunaconcepciónamplia,yaqueseincluyentambiénotrostiposdeargumentos,yalavezmásestricta,porqueestableceuncriteriodepertenencia,paraidentificarlosargumentosjurídi-cosensentidoestricto.Segúnlaprimeraconcepción,losargumentossonjurídicos

3 Lasobjecionesaesteargumentopuedenseranálogamenteformuladasaotrosargumentosque,enlateoríade

Alexy,seutilizanenla‘justificaciónexterna’,esdecir,enelprocesodefijacióndelaspremisasnormativasyfácticas,talescomolos‘jurisprudenciales’ylos‘interpretativos’.Op. Cit. Pp.225-240,paralosargumentosinterpretativosy261-266paralosargumentosjurisprudenciales.Alexy,R.,TAJ.


porqueestándeterminadosporlosenunciadosdelDPV(losargumentosjurídicossereduciríanalos‘argumentoslegales’);segúnlasegundaconcepción,sonjurídi-costodosaquellosargumentosquesepuedangenerarestructuralmenteapartirdeldiscursodogmático.Comolasegundaposiciónteóricaincluyelosprimerostiposdeargumentos–ladimensiónnormativaseagregaaladescriptiva–podemosdecirqueenellahaymásargumentosjurídicospotencialesqueenlaprimera.

2.1 Concepción descriptiva de la dogmática jurídica

UnodelosautoresmásimportantesenlahistoriadelpensamientojurídicohasidoH.Kelsen,quienhasostenidoqueelsaberjurídicoesexclusivamentedescriptivoyquegraciasaestacaracterísticaesquepuedelograrselafundamentacióndesucientificidad.Graciasaladistinciónentrelasnormasjurídicas(Rechtsnorm),comoenunciadospertenecientesalDPV,ylosenunciadosnormativos(Rechtssatz),comolos juiciosconstatativospertenecientesalsabercientíficode los juristas,puedeafirmarsequeeldiscurso jurídico,apesarde tenerunobjetonormativo,puedeverificarsusenunciadosparticularesporlaexistenciaonodelosenunciadosdederechopositivo(normas)quesecontienenenlosenunciadosnormativos.

Unapreguntaclavesenospresentacuandorevisamos laposición teóricade ladogmáticacomosaber eminentementedescriptivo: ¿Enquéconsiste, entonces,paraquetengaalgúnmérito,elsaberjurídicodogmático?Porque,sibienladis-tinciónpropuestacumpleconelpropósitodeestructurareldiscursojurídicoconproposicionesqueseríansusceptiblesdeverdadofalsedad,quedalapreguntadelcontenidodeestesaberquepodríaconsiderarseunameraréplicaoreiteracióndelderechopositivovigente.AntelacuestiónvalelapenamirarconciertodetenimientolarespuestaqueofreceKelsenantelaeventualobjeción:

“Estambiénverdadque,enelsentidodelateoríadelconocimientokantiana,lacienciajurídica(Rechtswissenschaft),comoconocimientodelderechoyaligualquetodoconocimiento,poseeuncarácterconstitutivoy,enconsecuencia,‘produce’suobjetoalconcebirlocomounatotalidadsignificativa.Asícomoelcaosdelaspercepcionessensorialessóloseconvierteenuncosmos,esdecir,ennaturalezacomounsistemaunitario,medianteelconocimientoordenadordelaciencia,tam-biénlamultiplicidaddenormasjurídicasgeneraleseindividualesproducidasporlosórganosjurídicos,queconstituyenelmaterialdadoalacienciadelderecho,sóloseconvierteenunsistemaunitarioyconsistente,enunordenjurídico,medianteelconocimientodelacienciajurídica”

4.

4 Kelsen,H.,Teoría pura del derecho, 12ª edición,México:Porrúa,2002.VersiónespañoladeRoberto

Vernengo,delasegundaediciónalemanade1960,p.85


Laproblemáticadensidaddeestepasajenopuedeserfácilmenteexagerada.Kel-sentratadeafirmarunaconstrucciónestrictamenteepistemológica,enelsentidokantiano,delacienciajurídicalacual‘produciría’,alordenarloapartirdesucaosoriginario,suobjeto,el‘derecho’.Peroestepunto,laformarealenqueserealizaesteprocesodeproduccióncientífica,noesdesarrollado.Noobstante,alsentarestatesispuededirigirunacríticademoledoracontralosquelanieguen,yaquesinoselimitanalafuncióndescriptivaycognoscitivadelacienciajurídica,estaríanconfundiendoelconocimientodelderechoconsuproducción

5.Peroapesardeque

seaméritodelacienciajurídicaaportarelordenepistemológicoal‘caos’deldere-chopositivo,loqueseríaunacontribuciónestructuralformal,elcontenidodeesediscursocientíficotendríauncaráctersuperfluoconrelaciónalderechopositivo,yaqueselimitaareelaborarloyadado:reformularcomoenunciadosjurídicoslasnormasjurídicasestablecidasporlaautoridad.

Conscientedeesteproblema,Kelsennosofreceestepasajeclavecuyatrascripciónin extensomepermito:

“Losenunciadosjurídicos[Rechtssätze]formuladosporlacienciadelderechonoson,porlotanto,simplesrepeticionesdelasnormasjurídicasproducidasporlaautoridadjurídica.Laobjeción[Einwand]deque,entonces,seríansuperfluas,nocarece,contodo,tanevidentementedefundamentocomolatesisdeque,dadoelhechodelanaturaleza,laciencianaturalseríasuperflua.Puestoquelanaturalezanosemanifiesta,comoelderecho,enpalabrashabladasyescritas.Laobjecióndequeelenunciadojurídicoformuladoporlacienciajurídicafuerasuperfluo,juntoalanormajurídica,poréldescrita,producidaporlaautoridadjurídica,sólo puede ser objetada señalando simplemente que esa tesis lleva a sostener que, frente a una ley penal, sería superflua su exposición jurídico científica y, frente al derecho la ciencia jurídica”

6.(Cursivasfueradeltexto)

5 Así,criticaporejemploaK.Engisch,porconfundir‘Lacienciajurídicaconlapolíticajurídica’.Kelsen,Op. Cit., p.86.Portanto:aunqueelcientíficoproducesuobjeto,sólosepermanecetotalmente‘científico’enlamedidaenquesulaboresmeramentedescriptiva,elcaráctereventualmenteparadójicodelastesisesclaro.

6 AquídebemossepararnosdelatraduccióndeVernengoelcualcambiatotalmenteelsentidodelaúltimafrase.Diceensuversión:‘Elreprochedequeelenunciadojurídicoformuladoporlacienciajurídicafuerasuperfluo, juntoa lanorma jurídica,poréldescrita,producidapor laautoridad jurídica,sólo puede ser objetada señalando que esa tesis lleva a sostener que una ley penal sería superflua frente a su exposición jurídico-científica; que el derecho sería superfluo frente a una ciencia del derecho’,(Cursivasfueradetexto)Op.Cit.,p.87.EnestatraducciónpareceríaqueKelsendijeraquesinoseaceptasutesis,segúnlacualnopuedeentenderselacienciadelderechocomounarepeticiónsuperfluadelderechopositivo,sellegaríaalaconclusión,clararedutio ad absurdum,dequeseríaelderechopositivoelqueseríasuperfluoantelacienciajurídica.PeroloquesostieneKelsenesradicalmentediferente,sibienigualmenteinsatisfactorio:Cfr.Reine Rechtslehre,VerlagÖsterreich2000,p.76.EnelsentidodemiversiónsepuedeconfrontarlaitalianadeMarioLosano:Kelsen,H.,La dottrina pura del diritto,Torino:Einaudi,1990,p.91


SobreestepuntonosonmáslosdesarrollosdeKelsen,loquenodejadecausarperplejidad,yaqueelargumentodequelacienciadelderechonoessuperfluaconrelaciónalderecho,porqueentonces‘anteelderechoseríasuperflua lacienciadelderecho’,esunaclarapetitio principi.Precisamente:queesalgodistintolacienciadelderechoalderechomismoesloquedebeserdemostradoyelhechodequenoparezcadescartableelconocimientodogmáticojurídicofrentealderechopositivo,esunaobjecióninicialparalatesisquepretendejustificarsenounapoyoparalamisma.

LaposicióndeKelsensólopuedesercomprendidadesdeelsupuestodequeloquerealmenteleinteresaesllevaracabounproyectodefundamentaciónepistemoló-gico,bastanteabstracto,quenoconsideralascomplejidadesdelos‘modelosdecientificidadefectivos’,yaqueéstosson,precisamente,losmodelosquehandesersuperados.Larelaciónanálogaconlosprocesosdefundamentaciónepistemológi-cadelascienciasnaturalesesbastanteclara.Adicionalmente,debemosentenderqueKelsenpretendía,deacuerdoalospostuladosdelCírculodeVienaydelasepistemologíaspositivistasradicales,unarefundacióndeladisciplinajurídicaquepudiesecumplirlospatronesverificacionistasydesdeunaposiciónescépticaentornoalámbitodelarazónpráctica.ValgaanotarqueKelsenconstruyeconalgu-noselementos,comovimos,delpensamientodeKant,perosealejaenlospuntosreferentesalarazónpráctica.

MehevistoenlanecesidaddedetenermeenestepuntodeKelsen,nosólopararescatarlacentralidaddelapreguntaporlamanerade‘producción’deldiscursojurídico técnico,sinoporserélun teóricoexcesivamente influyenteennuestracultura jurídica,comohasidopuestomuchasvecesdepresente

7.Elpuntoque

quierorescataryqueescentralparamiargumentación,esquepesealasinmensasdificultadesdellevaralaprácticaesteproyectoepistemológico,élesimplícitamenteasumidoenmuchosdiscursosjurídicoshabituales,porque,deunapartepermiteevadirlosproblemasdejustificaciónracionaldelastesisnormativas(queestaríaninvolucradasenunaconcepciónno-descriptivadela‘cienciajurídica’)y,deotra,seapoyaenelaunpresente,aunquevago,prestigiodeunasupuesta‘cientificidad’deldiscursojurídicoentérminosdeunaepistemologíaempiristaopositivista

8.

7 Ver,porejemplo,lapersuasivapresentaciónquedeestefenómenorealizaDiegoLópezMedinaensuTeoría

impura del derecho,(Bogotá:Legis,2004),especialmentesucapítulo5:‘KelsenenBogotá:LecturasyusoslocalesdelaTeoríaPuradelDerecho’.

8 ParacomprenderlasimplicacionesdelamaneradeentenderlacienciaparaKelsen,esmuyimportante

profundizarlosdiscursosepistemológicoscontextualesenloscualesseubica.Cfr.,porejemplo,EsquivelPérez,Javier,Kelsen y Ross, formalismo y realismo en la teoría del derecho,México:UNAM,1980,espe-cialmente,enelcapítuloVII,lasexplicacionessobrelanocióndeexperienciacomoopuestaa‘metafísica’yelcarácterempíricoynofácticodelacienciapropuestaporKelsen.


LavigenciadelasposicionesdeKelsenpuedemostrarse,parasólocitarunejem-plo,enelfinoanálisisquerealizaelprofesorPaoloComanducci,cuandoensucríticaalllamado‘neoconstitucionalismo’,lereprochaaautorescomoFerrajolioZagrebelskysusupuestaadhesiónalatesis‘queasignaunrolnormativoalaciencia jurídica’yque los llevaaposicionesquesóloseríandefendiblesdesdeelpuntodevistadela‘políticadelderecho’

9.Portanto,esclarodesdeunpunto

devistaconceptualmenteilustradoynosolamenteintuitivo,lapervivenciadelatensiónentrelasdiferentestesissobreelcarácterdeladogmáticajurídica,yque,detrásdelasposicionesespecíficasdeidentificacióndeargumentoscomo‘estric-tamentejurídicos,’existenhondasdiscrepanciasdesdeelpuntodevistateóricoyepistemológico.

Debemosconsiderar,demanerapreliminar, equivocada la tesisque sostieneelcarácterexclusivamentedescriptivodela‘dogmáticajurídica’.Estoesasíporque(i)unatesisradicalmentedescriptivistanolograjustificarlarelevancia,elcarácternosuperfluodel‘saberjurídico’:oconsisteenalgomásquedescribirelderechooagregadescripcionesqueiríanmásalládelderecho;(ii)talposición,reducelos‘argumentosjurídicos’alos‘argumentoslegales’loquellevaaconsecuenciasin-aceptablescomoseríaelnoadmitirelcarácterestrictamentejurídicodelosdebateshermenéuticosdelderecho

10,yportantonodarcuentadelhechodequetemasson

objetocentraldelconocimientojurídicoencuantonecesariospara lacompren-sióndelDPVysuaplicación;finalmente(iii)lainadecuacióndeestaposiciónseevidenciaenelcarácter‘contraintuitivo’delamismaconrelaciónlosmodelosdeconstrucciónde‘cienciajurídica’

11yalasprácticasrealesdeaplicacióndeldere-

cho.Enesteúltimosentido,una‘ciencia’queestaríaenfrancaseparacióndelasprácticasyrealidadesquepretenderíaayudaraconocer,apesardesu‘pureza’nopodríateneralgunajustificaciónfuncional.

9 Comaducci,P.,Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico.En:MiguelCarbonell(Ed.)

Neoconstitucionalismo(s),Madrid:Trotta,2003,p.88-89.10 LacoherenciadeKelsentambiénpuedeserconfirmadaenestepuntoyaqueensuescrito‘Derogation’de

1962afirmaquelautilizacióndeunprincipiocomoLex posterior derogat priori,criteriohermenéuticotradicionalpararesolverconflictosdenormas,sólopodríafundamentarsesihasidoestatuidoenelordena-mientopositivo.Kelsen,H.,Derogatio,citadopor:Losano,M.,IntroduzionealaDottrinapuradelDiritto,Op. Cit.,p.LXII

11 AsílohapuestodepresenteelprofesorLópezMedinacuando,refiriéndoseanuestrocontextocultural,mues-

tralainviabilidaddelaaceptaciónrigurosamenteacadémicadelapropuestadeKelsen.Cfr.,elmecionadoCapítuloQuintoensuOp. Cit. Elcasoesqueelniveldereelaboracióncientíficadelostextosdogmáticospuedeserconstatada,sibienendiferentesniveles,tantoenlasobrasnacionalescomoextranjeras,lograndomayoresintensidadesenlospaíses‘centrales’deproducciónjurídica.


2.2 El enfoque prescriptivo de la dogmática jurídica

Sisesostienelatesissegúnlacualelsaberdogmáticoesundiscursoconpretensiónde‘cientificidad’oalmenosdecoherenciaycontrolabilidadracional,elcualseocu-paríanosólodelapartedescriptivadelasnormasvigentes,sinoqueenelprocesodereconstrucciónconceptualdelderechoadmitiríaunainstancianormativa,seestaríaafirmandoqueaquellosargumentosquelepertenecendeunamaneraestructuralsonargumentosjurídicosensentidoestricto.Precisarlosalcancesdelcarácter‘norma-tivo’,desurelevanciaparalasolucióndecasosespecialmenteproblemáticos,suutilizacióncomopautadetransformaciónymodificacióndelderechovigente,asícomolapreguntaporsueventualcarácterdeciencia,etc.,sonproblemasquepuedenahoradejarsedelado.Resultaporelmomentocentralqueadiferenciadelenfoquedescriptivo,segúnelcuallosargumentosestrictamentejurídicossóloseríandescrip-tivos,elenfoqueprescriptivoadmitirá,adicionalmente,argumentosnormativos.

Dosconsecuenciasimportantessesiguendeaceptarlatesisdelcarácterprescriptivodeladogmática.Laprimera,esqueeluniversodepotencialesargumentosjurídicosensentidoestrictoserámásamplioqueelconformadoporaquellosquepuedenderivarsedeladogmáticadescriptiva,yaquelosincluye;lasegunda,consisteenquelosargumentosnormativos,adiferenciadeloslegales(descriptivos),loscualesseverificabandemaneraempírica,sólopuedenrealizarsucomprobaciónentérminosdefundamentaciónojustificaciónnormativay,portanto,implicamayorescargasdesustentaciónydeconsistenciateórica.Estesegundoaspecto,muestralaconexiónconceptualqueexisteentreunaconcepciónnormativadelajurisprudenciaylosdesarrollosdeunateoríadelaargumentaciónjurídicaracional.

Entoncesdebemosformularyresponderlapregunta:‘Cómopuedenseridentificadosciertosargumentosnormativoscomodogmáticos?’.Antelacualsostenemos:median-te la afirmación de la admisión de tales argumentos o razones como pertenecientes a una dogmática jurídica.Pero,entonces,¿cómopuedecontrolarselacomprobacióndedichaadmisibilidad?Másaún:¿Cómoidentificareldiscursoqueloincluyecomodogmático?Larespuestahabráderemitirnosacriteriospragmáticos-institucionales,entendiendoporelloslascondicionesdeaceptabilidadyreconocimientosocialdeunsaberdentrodeciertocontextoculturaleinstitucional

12.Antesdeprofundizar

estepuntodebemoshaceralgunapresentacióngeneralsobreeldebate.

12 Lareflexiónepistemológicasobreelderechodebedarleunagranimportanciaalasdimensionessociológi-

casdelconocimientojurídico.Eldebatetradicionalenlostextosdeteoríadelderechosehalimitadoaundiálogoconlateoríadelacienciaenaspectosmetodológicos,marginandoelaspectodelasimplicacionesdelreconocimientosocialdeesesaberydelascondicionesquelohacenposible.Consideromuyútiles,enestaperspectiva,lasreflexionesdeBermansobreelorigendela‘cienciajurídicaoccidental’,En:Berman,H.La formación de la tradición jurídica de occidente[1983],México:FCE,1996,pp.170-176


Enlaliteraturadeteoríayfilosofíadelderecho,cuandosediscuteeltemadelosdiferentessaberesjurídicosysetrataeltemadela‘dogmáticajurídica’,sehacereferenciaaunaseriedeautoresloscualesdefiendenunaconcepciónnormativadelaJurisprudencia(‘cienciadelderecho’).Ademásdelosyamencionadoscomoobjetodecríticaporpartedelosautoresdelatesisdescriptivista,FerrajolioZagre-belsky

13,esconvenientetraeracolaciónautoresimportantesdediferentenivelde

influencia,comoK.Engisch14

,K.Larenz15

,C.S.Nino16

,R.Alexy17

,entremuchosotros.Alexy,porejemplo,desarrollademaneraexplícitaunateoríasobrelastresdimensionesdeladogmática:laanalítica,laempíricaylanormativa

18.

Estosautorestienennosólomotivacionesmuydiferentesparasostenerunatesisnormativa(desdeunaposición‘conservadora’quepretendasostenerunajurispru-denciaeminentementevalorativa,hastaenfoques‘críticosyprogresistas’quevenenellalaposibilidaddesostenerunadimensiónracionalypolíticadelconocimientojurídico),sinoquelosenfoquesfilosóficosenqueseapoyanylosnivelesdedesa-rrolloteóricoalcanzado,sonmuydisímilesentreellos.

Unaposiciónnormativadebeprofundizarendosaspectos:despuésde(i)estudiarloscriteriosdepertenenciadeunargumentoaladogmática,(ii)debejustificarracionalmenteelporquédebenserutilizadosenundebatejurídicoysegúncuálesreglas.Conrelaciónalprimerpunto,yaadelantamosqueeselcontextoespecífico,sisequiere‘lacomunidadcientífica’,laquepermitiráestablecercriteriosefectivos.Ennuestrocasoprocederemosaunarevisióncríticasobrelasvariacionescontex-tualesquenecesariamenteseveninvolucradasennuestras‘dogmáticasnacionales’comounpasonecesarioperonosuficienteparapoderidentificarreglasoperativasdediscusión

19.Ahora,procederemosaanalizarelsegundopunto,esdecir,cuáles

13 Condiferenciasimportantesentresí,apesardeserenemigosteóricosdel‘descriptivismo’:Ferrajoli,L.,

Derecho y Razón,Barcelona:Trotta,yZagrebelsky,G.,El Derecho dúctil,Barcelona:Trotta,1995.14

Engisch,K.,Introducción al pensamiento Jurídico[1956],Madrid:Guadarrama,1967.15

Larenz,Metodología de la Ciencia del Derecho[1960],Barcelona:Ariel,1994.16

Nino,C.S,Introducción al análisis del derecho[1980],Barcelona:Ariel,1991.17

AdemásdelayacitadaTeoría de la Argumentación Jurídica,esteautordesarrollalatesisenunaobraquetieneespecíficasaspiracionesdogmáticascomoloes:Teoría de los Derechos Fundamentales[1986],Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales,2002(Enadelante:TDF).

18 “Enlaterceradimensión,enlanormativa,sevamásalládelasimplecomunicación deaquelloqueenla

dimensiónempíricaesconstatablecomoderechopositivoválido;setratadelaorientaciónycríticadelapraxisjurídica,sobretododelapraxisdelajurisprudenciajudicial(...)Engranmedida,ladogmáticajurídicaeselintentodedarunarespuestaracionalmentefundamentadaacuestionesvalorativasquehanquedadopendientesdesoluciónenelmaterialautoritativamenteyadado”. Alexy,TDF,p.32.

19 Esteeselobjetivo,reiteramos,delaspectotratadoenelapartado4.


sonlasrazonesnormativasporlascualesseríaracionalmentefundadoexigirelusodeargumentosdogmáticosenlosdebatesjurídicosyenquétérminos.ParaestonosocuparemosdelatesisdeR.Alexy,quienarticuladentrodesuTeoría de la Argumentación Jurídica,unasreglasparalautilizacióndelosargumentosdogmáticosylajustificacióndelasmismas.

3. EL USO DE ARGUMENTOS DOGMÁTICOS EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

EnsuTeoría de la Argumentación JurídicaAlexyubicalosargumentosdogmáticos,alladodeotroscinco(5)gruposdereglasyformasdeargumentosquepuedenserutilizadosenla‘justificaciónexterna’,esdecirenlafijacióndelaspremisasnormativasofácticas

20.Conrelaciónaloqueesteautorentiendepordogmática,

leemos:“Sisesigueelusodelaspalabrasdominanteentrelosjuristas,por‘dog-máticajurídica’o‘dogmáticadelderecho’hayqueentenderlacienciadelderechoensusentidomásestrictoypropio,tal como es elaborada realmenteporellos.EstacienciadelDerechoensusentidomásestrictoypropioesunamezclade,almenos,tresactividades:(1)ladescripcióndelDerechovigente,(2)suanálisissis-temáticoyconceptualy(3)laelaboracióndepropuestasparalasolucióndecasosjurídicosproblemáticos.Deelloresultaclaramentequeladogmáticajurídicaesuna‘disciplinapluridimensional”(Subrayasfueradetexto)

21.Mencionacinco(5)

condicionesparaconsiderardogmáticounsaber:Esunconjuntodeenunciados,nodeactividades;enunciadosqueestánrelacionadosconlasnormasestablecidasyconlajurisprudencia,queformanuntodocoherente,detalmaneraquelosenunciadosseforman,fundamentanycompruebanenelmarcodeunacienciadelderechoquefuncionainstitucionalmente,yquetienenuncontenidonormativo

22.Elelemento

dela‘institucionalidad’deestesaberconsisteenunaconsiderable“ampliacióndeladiscusión,encuantoaltiempoyalobjeto’

23,yaquesepuedenverificarlas

solucionespasadasyponerenrelaciónconcasosdiferentesalostratados.Debequedarclaro,entodocaso,queelaspectoinstitucionaldecualquierdogmáticamásalládehacerreferenciaalnivelpragmático,eseminentementecontextualyculturalyporlotantodebeserobjetodeunaindagaciónparticular,sinllegaradescartarpuntosdeconfluenciaentrelosaspectosepistemológicosysociológicos.

20 Al lado de los argumentos dogmáticos están los interpretativos, jurisprudenciales, empíricos, prácticos

generalesyjurídicosespeciales.Alexy,Teoría de la Argumentación Jurídica(EnadelanteTAJ),p.223.21

Alexy,TAJ,pp.240-241.22

Alexy,TAJ,pp.244-246.23

Alexy,TAJ,p.245.


Apartirde la identificaciónde los‘enunciadosdogmáticos’,estableceunacla-sificacióndeéstos,dentrodeloscualesmencionalasdefiniciones,las‘teorías’,‘aquellosenunciadosqueexpresannormasnoextraídasdelaley’,‘descripcionesycaracterizacionesdeestadosdecosasespecialmenterelevantesparaelderecho’ylasformulacionesdeprincipiosencuantoproposicionesdeunaltoniveldegene-ralidad.Enloscasosenloscualesesdiscutiblelacorrecciónonodeunodeestosenunciados,bastaconque,apartirdelcriteriopragmático,seaceptequeestossondogmáticosapartir“delasconviccionesexistentesdehechoentreloscientíficosdelderecho”

24.DiceDreierque“loslímitesdelegitimidaddelaargumentación

dogmáticasedefinenmenosmedianteunametodologíaconsistenteque(enmayormedida)medianteelsubstratosocialquesustentaladogmática,esdecir,atravésdelhorizontedeloqueesperaytoleraunestamentodejuristasprofesionalesqueharecibidounadeterminadaformación’

25.

ElpuntocentraldeunateoríanormativacomoladeAlexy,estáenlareglasacercadelusodeestosargumentosenelcontextodelosdebatesjurídicos.Estasreglas,queserefirierenalreconocimientoyusodeestosargumentos,requierenelpasointermediodeunajustificacióndelasmismasapartirdelasfunciones positivasdeladogmática.Alexysintetizaseis(6)funciones:ladeestabilización,depro-greso,descarga,técnica,decontrolyheurísticaodedescubrimiento

26.Poresto,a

partirdelaidentificacióndeestascaracterísticasdeladogmática,sepuededarelpasodeformularlastres(3)reglasespecíficasdesuusoalladodeotrostiposdeargumentos.

(J10)Todoenunciadodogmático,siespuestoenduda,debeserfundamentadomedianteelempleo,almenos,deunargumentoprácticogeneral.

(J11)Todoenunciadodogmáticodebepoderpasarunacomprobaciónsiste-mática,tantoensentidoestrictocomoenunsentidoamplio.

(J12)Sisonposiblesargumentosdogmáticos,debenserusados.

Estas tres reglas hacen referencia a la posibilidad de fundamentar, en últimainstancia, losargumentosdogmáticosenundebateracional (J10)yquesedenevaluaciones amplias dentro del saber jurídico institucionalizado (J11), lo quepermiteplantearel‘deber’deusartalesargumentoscuandoelloseaposible(J12).Quedaabierta,entodocaso,lacuestióndecómohadesersatisfechalareglasobre

24 Alexy,TAJ,p.249.

25 CitadoporAlexy,TAJ,p.249,n.124.

26 Alexy,TAJ,pp.255-260.


laexigenciadeusodeestosargumentos.Paranuestroproblema,quedaclaroqueelcriterio de identificacióndelargumentoseráreenviadoala‘dogmática’y,portanto,aleventual‘consenso’delossujetosquelaproduceny/outilizan;loqueasuvezdependedelaexistenciayposibilidaddelasdogmáticas

27.

Antesdedarelúltimopasodeesta indagación,esconvenientehacer tresafir-macionessobrelosalcancesquesedaneneltipoderespuestaalapreguntaporlos argumentos dogmáticos desde la perspectiva de la tesis prescriptiva de ladogmática.Laprimera,serefierealasituacióngeneradaporlasdificultadesdelarespuestaquenospresentaAlexy.Éstanoimplicaquelasituaciónconrelaciónalatesisdescriptivasealamisma.Yahemosafirmadoquelatesisdescriptivallevaa resultados insostenibles; aestodebemosagregarqueel esfuerzogenéricodeestablecertipologíasargumentativasyreglasdeusodelosmismosimplicaunareduccióndeladiscrecionalidadenlaargumentaciónjurídica.Lareduccióndelosargumentosjurídicosaloslegales(sifueserealmenteposible)significaqueexistenmenosargumentosjurídicosymenoscriteriosparacontrolarlosargumentosqueefectivamenteseusenenlosdebatesjudiciales.Latesisdescriptivatienemenosrazonesparaexcluirrazonesnojurídicasquelatesisprescriptiva,asíéstatengadificultadesparaconcretarcriteriosespecíficosdeidentificacióndeargumentos(odebacontarconelhechodeaceptarlasvariacionescontextualesdeestoscriterios,segúnellugarenelquesedesarrollaladogmática).

Lasegundaaseveraciónhacereferenciaalimportanteavancequeselograenlatesisprescriptivacuandosemiraenconjuntolaclasificacióndeargumentos.Lasdificul-tadesdeadaptaroreconstruirlasreglasdelaargumentaciónjurídicaacontextosparticulares,noimplicaqueallograridentificardiferentestiposdeargumentosquetienenlugarenlosdebatesjurídicos,noselogreunaumentodelcontrolracionaldelosdebatesjurídicos.Enefecto,elhechodequelosargumentosdogmáticossepuedanutilizaralladodeotrostiposdeargumentosquepuedenseridentificados(piénseseenloshermenéuticos,losprobatoriosylosjurisprudenciales)permiteunmanejointegralyunitariodelosprocesosdejustificaciónjurídica,loqueinfluyeensusposibilidadesdeclarificaciónycontrolracional.

Entercerlugardebemosreiterarquelosproblemasaquerespondenlasteoríasson aquellos existentes en los lugares que las han generado contextualmente.

27 Esdiferenteelcriteriodesatisfaccióndelareglaqueexigeelusodeargumentosdogmáticos,cuandoson

posibles,delcriteriodeidentificacióndeunargumentodeladogmática.Mirazonamientoapuntaaalgoqueaunqueobvio,pareceríalegítimomarginar:lasdogmáticaspuedentenerdiferentesnivelesdeexistenciaoinclusonoexistir.Laafirmaciónconcretayparticulardecuálsealasituacióndelasdogmáticasseráunrasgodeuncontextojurídico-culturalespecífico.


Nuestro diálogo con elaboraciones teóricas ‘transnacionales’, en el sentido delprofesorLópezMedina

28,nopuedebasarseenexigirlespotencialesclarificatorios

conrelaciónaproblemasparaloscualesnofueronestructuradas:elasuntonoessóloadaptaronounateoría,sinogenerardiscursoscognoscitivosquenosayudenaidentificaryaresolvernuestrosproblemas.Elestatuto,reconocimiento,funcio-nalidady‘reglas’deusodeargumentosjurídicos,estáneníntimaconexiónconlascondicionesdelsaberjurídicoennuestrocontexto.Evaluarcríticamenteunateoríanormativadelaargumentación,teniendoencuentasucontextodeproducción,nospuedeayudarapercatarnosdecondicionescontextualesquedebenserseriamenteconsideradassiqueremossostenerdemaneracoherenteuna tesisnormativaennuestrocontexto

29.

Acontinuación, haremosunapresentaciónpreliminarde algunos rasgosde lasituacióndenuestrasdogmáticas,apartirde loscualessepuedanenfatizar loscriteriosqueseríandeseablesparaevaluarsudesarrolloysumejorinfluenciaenelsistemasocialyjurídico.

4. HACIA UNA CARACTERIZACIÓN CONTEXTUAL DE LA PRODUCCIÓN DOGMÁTICA

Cadacontextonacionaldeberevisarlasfuncionesdesuselaboracionesdogmáticasylascondicionesdesuoperatividadinstitucional.Sonpresupuestosdelaelabo-ración‘científica’(segúnlasconcepcionesepistemológicasquesesuscriban)delderecho,ladescripciónexhaustivaycompletadelDPV,la‘nonegabilidaddesuspremisas’

30positivas,unascondicionesmínimasdedesarrolloteóricoycognosci-

tivoquepermitanunaadecuadareestructuracióndelosmaterialesdelDPV,tantoparasuexposiciónytransmisiónacadémicacomoparalaaplicaciónjudicial,asícomounapoyofructíferoparamejorareltrabajodeproducciónlegislativa.Un

28 LópezMedina,Op. Cit.

29 EnestesentidoesmuyiluminadoralaposicióndeTwining,elcualsostiene:“Unapreguntaengranparte

inexploradaesprecisamentehastadóndepuedensergeneralizadasatravésdeculturasytradicionesjurídi-casteoríasdelrazonamientojurídicocomolasdeAarnio,Alexy,MacCormickoDworkin.Lamayoríadetalesteoríasafirmanoasumenprincipiosuniversalesdelógicay/oprincipiosgeneralesdelrazonamientopráctico,perose lasdesarrollademanera típicaencontextos institucionalesmásomenoslocales, talescomoeltribunalsuperiordeunpaís,elprocesodeadjudicacióndelderechonorteamericanoodelDerechoComún”,Twining,W.,Elrenacimientodelateoríajurídicageneral.En:Derecho y Globalización,Bogotá:SiglodelHombre,2003,p.148.Segúnmiposiciónlasvariacioneseneldesarrollodelasdogmáticassonunavariablecontextualrelevante.

30 Luhmann,N.Sistema Jurídico y dogmática Jurídica,[1974],Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales,

1983,pp.27-30


buentrabajodogmáticodebecaracterizarseporunacapacidadparaelaprendizajehistóricoyparailustrarseapartirdelosdesarrolloseinvestigacionesdelderechocomparado,asícomounaadecuadailustraciónempírica,ofrecidaporlasociologíajurídica,detalmaneraquepuedaofrecerunamejorcomprensióndelasrealidadesjurídicasypuedaesperarel reconocimientode su legitimidaden loscontextosacadémico,socialyjurídico.

Enlasituaciónactualdenuestratradiciónlegal,loquepodríamosdenominarcomo‘elparadigmadominantedenuestraculturajurídicalocal’,lasdogmáticastienenunascaracterísticasquelimitanycondicionansusposibilidadesdeuso.Lainves-tigacióndecuálessonesosrasgosydesusimplicacionesparaelconocimientoyaplicacióndelderechoydequémanerapuedeseraconsejablesutransformación,tieneunagranimportanciayafectaríademanerapositivanuestracomprensiónyrelaciónconelderechoyllevaríaarevisarmuchosdeloselementoshabitualessobre la argumentación jurídica. Presento seis (6) particularidades de nuestrasdogmáticasquedebensertenidasencuentaalmomentodepresuponerlascomoelementosinvolucradosenlosprocesosdediscusiónjurídica.Podemosconstatarennuestrasdogmáticas:(i)insuficienciasenlasdescripcionesdelDPV,(ii)negacionesselectivasdepremisasdelDPV,(iii)heterogeneidadensusnivelesdedesarrolloconceptual,(iv)incorporaciónacríticadedogmáticasextranjeras,(v)diacroníasensuscontenidosdescriptivosy(vi)faltadepreponderanciaydelegitimidadconrelaciónalasfuentesdelderecho.

i)Insuficiencias en las descripciones del DPV.Ennuestrasdogmáticasexistensectores (‘objetos’) tradicionalmente relegados o marginados de los discursosacadémicos. Una premisa teórica y metodológica se podría establecer: existeunamisma ‘dignidadepistemológica’de losdiferentes sectoresque componenlatotalidaddelDPV.Todoelderecho,ynosóloalgunasdesuspartes,hadeserobjetodedescripciónyreelaboración,nosóloparapropósitosdeenseñanza,sinoparalacontrolabilidaddelaaplicacióndelderechoenesossectores.Conestaca-racterísticanosequierennegarlasdiferenciasrazonablesentornoalapertinenciaeimportanciadiferencialdeunostemasconrelaciónaotros,sinolaexigenciadejustificarabiertamenteesaspreferenciasdedesarrollo.EnprincipiodebeaceptarselaposibilidadacadémicayepistemológicadeladescripcióndelatotalidaddelDPV,desupotencialdescripciónenciclopédica,exhaustiva,apartirdelasumadelossaberes sectoriales.Sólo la evaluacióncríticay argumentada,y empíricamenteilustrada,deberíallevaralestudiopreferencialdeciertasáreasdelderechopositivoydela realidad de la conflictividad social.Estecaso,enelcualseniegansectoresdelderecho,esextremo,peropuedeevidenciarseenlosprogramashabitualesytradicionalesdeenseñanzadelderechooenlasmismasofertasdeespecializacionesoenlaproducciónbibliográfica.


Bastesoloconenunciarestasituación,sobre lacualpuedenydebenrealizarseprofundizaciones.Existensectoresdogmáticosinercialmenteprestigiosos,comoporejemploáreasdelderechocivil,delasobligaciones,odelassociedades,encomparacióncon,porejemploelderechodemenoresoelderechotributario,etc.Inclusopartesquenotienenunaclaraarticulacióndogmáticaenlosestudiosjurí-dicosaunquerealmentetenganunagranextensiónlegislativaygranrepercusiónsocial,comolaseguridadsocial.

ii) Las negaciones selectivas de premisas del DPV. Esterasgoconsisteenlaposibilidaddenegar,en lamayoríade loscasospor laconfluenciademotivosideológicoseinadecuacióndelascategoríasconceptuales,premisasopartesdelderechopositivo.Adiferenciadelaspectoseñaladoenelnumeralanterior,aquínosetratadelaindiferenciacientíficahaciaesapartedelobjeto,sinoenlacancelación deesapartedelobjeto.Uncasomuyimportantesepuededetectarenaquellasela-boracionesdogmáticasqueseempeñanennoadmitiruncarácterdefinitivamentejurídicoodefinitivamentesuperiordelaConstitución,olosdebatesenloscualesse niega la legislación internacional o su admisibilidad comoderechopositivo(válidocomoderechointernodelosestados).Podemosinclusohablar,enelcasocolombiano,dedogmáticasquetienenconfiguraciones preconstitucionales,yaquelamayorpartedeellashatenidounprocesodeconsolidación‘institucional’muyanterioralestablecimientodeunEstadoConstitucionalSocialydeDerecho,en1991.Lamodificacióndelanormativaconstitucionalhadesencadenadounaintensaconflictividadentrelas‘concepcionesdelderecho’,loquesehatraducidoenalgu-noscasosenformasdenoactualizar,yportantonegar,descripcionescompletasdelDPV.Alconllevarel‘estadoconstitucional’modificacionesimportantesenlametodologíajurídica,quepuedechocarconformacionesespecíficasdealgunosjuristas,siguesiendoexigibleeldarcuentadeesederechocomounpresupuestonosujetoaladiscrecionalidaddelsujetodogmático,sino,másbien,comocondicióndesuintegridadcientífica.Nosetratadenegarlaexistenciadegenuinascontrover-siasteóricasquesoninherentesaldebateacadémico,sinodeadmitirunaregladeldebatejurídicoquelodiferenciadeotrossaberes:suadhesiónalaspremisasdelalegislacióndemocrática.Elderechopositivosuponevictoriaspolíticas,loquenoimpidereclamosfundadosdelosvencidos.LoqueexcluyeelrespetoporelEstadodeDerechoeslarememoraciónnostálgicaymilitantedejerarquíaspasadasodenormatividadesidealesbajoelropajedeladiscrepanciaacadémica.

iii)Heterogeneidad en los niveles de desarrollo conceptual.Sepuedenconstatarvariacionesdeintensidadconsiderablesenlasdiferentesproduccionesdogmáticas.Podemoshablardediversosnivelesde‘intensidad’ensusaspectosteóricosycon-ceptuales.ApartirdelDPV,admitidocomopremisa,seencuentrandesdegrados


dedesarrollosmínimoshastaalgunosmáximosdeelaboracióndecontenidosydeconcienciadelasmetodologíasempleadas.Entresnivelessepuedendetectarclaramentelasdiferencias.Unprimergrado,lodenominamos grado cerodeladogmáticaodeinformación protodogmática,enelcuallaparticipacióndelsujetocientíficooacadémiconocumpleningunalaborrelevantedemediación conceptualsinodetransmisiónoinclusodevariacionesenlaverbalizacióndelostextospo-sitivos.Estoexplicalaexistenciade‘textos’odiscursosenloscualessehablade‘legislaciónagraria’o‘legislacióndelmenor’,cuandosequisierahacerreferenciaal‘derechoagrario’oal‘derechodelmenor’.Enlatradiciónuniversitarialocal,laprácticadelatransmisióndelsaber(unsaberqueyaestaría‘producido’porellegislador,opor‘otros’científicos)fácilmentenosuperaelsentidoetimológica-menterigurosodelalectio,delalecturadelosmaterialeslegislados.Sinironizar,podríamosdecirquelafunciónatribuidaporMontesquieualJuezpuedeserimpu-tadaalprofesordederechotécnico,comoaquel que pronuncia las palabras de la ley y que no puede moderar ni su fuerza ni su rigor

31.Estamaneradeentenderlas

prácticasacadémicas,puedeasociarsedeunamanerarelevante,conuninmedia-tismocomunicativo,cercanoala‘oralidad’quenotransciendedesdeelescenariodelauladeclasealacomunidaddelsabersinoqueallíserealizaytermina.Deestamanerasefavoreceel‘dictado’,elejerciciomemorísticocomofidelidadalatransmisiónprofesoralohastaelcasoextremodelaprohibiciónalosestudiantesdeconsultarcódigos,textosdederechopositivo,enexámenesacadémicosyaquesetornaríasuperfluoelesfuerzoderetenerel‘saber’transmitidoporelprofesor.Unsegundogrado,tímido,lopodemosdenominarperifrástico,yaquesóloesta-bleceunareelaboraciónlingüísticadeloscontenidosdelostextoslegalesytalvezalgunavariaciónenelordenexpositivo.Enestenivelsedespliegaunafuncióneminentementetraslativadelsentidodellenguajedelderechopositivoaotrasformasestilísticas,sindescartarquepuedanresultar,enalgunoscasos,elucidatoriasdeloscontenidosnormativos.Normalmentelasdiferenciasconlaestructuradelostextoslegalessonmínimasdesviaciones:elordendeexposiciónpositivasiguesiendo,fundamentalmente,eldelaexposiciónacadémica.Untercernivel,quellamamosreconstructivo,secaracterizaporreelaboracionesimportantesenmateriaconceptual(definiciones,clasificaciones,sistematizacióndeteoríassobrepuntospolémicos,casuísticas,etc).Enestenivelseproponenestructurasexpositivasemancipadasdelostextoslegislados,quecontrastaneinclusodesafíanelordendellegislador.Unpuntoimportantequedebemosretener,esqueestasdogmáticasnonecesariamenterepresentanunaexitosaconfiguracióndelsaberounaalternativapositiva,porquemuchasdeellasdependendelaimportaciónacríticadedogmáticasextranjeras,

31 Montesquieu,El espíritu de las leyes,[1735],Madrid:Tecnos,1985,p.112


comoloexpondremosenseguida.Elpunto,entodocasorelevante,esquelosal-tibajos,losdesnivelesdeldesarrolloconceptualdelodiscursosjurídicostécnicosesexcesivoyportalmotivodebetenerseencuentaalmomentodeconsiderarlasrazonesoargumentosquedeellosseextraen.

iv)La incorporación acrítica de dogmáticas extranjeras.Enladogmáticamásdesarrolladapuededetectarseunpredominiomuyfuertedelaselaboracionesdog-máticasextranjeras,lascualeshansidointegradasanuestrocontextoacadémicosinlasdebidasprecauciones.Elproblemadeestemododerecepciónconsisteenlamarginacióndelapropiarealidadylosproblemasefectivosquereclamansolución,porlaimportanciaqueseledaalacomprensiónycorrectainterpretacióndelostextos‘científicos’.Nosehacenesfuerzosporreconstruirlarealidad‘nacional’delostextosextranjeros,tantoensusco-textos

32(lasdisimetríasenelDPV:material

legisladoyfuentesdelderecho)comoenelcontexto(larealidadsocialenlacualseproduce).Noplanteamosunjuicionegativoacercadelaimportanciaynecesidaddeprocesossistemáticoseinclusoinstitucionales,apartirdelasfuncionespropiasdeloscentrosacadémicos,deasimilacióncríticadelosproductosdelasdiferentesdisciplinasenelnivelinternacional.Dehecho,lahistoriadenuestrasideasjurídi-cashasidolahistoriadeesasinfluenciasodeesasadaptaciones.Laconstruccióndeunadogmática,presuponeeldiálogoserioconlasexperienciashistóricasydelderechocomparado.Eltrabajoacadémicoserioconladogmáticaextranjeraesunaexperienciadederechocomparado.Estopuedeexplicarenparteque‘nuestras’dogmáticas,sobreaspectosimportantesparalospaísesproductores,sonbastantedesarrolladas,mientrasquelas‘dogmáticas’,sobreproblemasjurídicosquenossonexclusivos,sonprácticamenteinexistentes.

v)Diacronías entre los contenidos descriptivos de las dogmáticas y el DPV.Dosrealidadesconfluyen:laaceleracióndelaproducciónlegislativaylasdificultadespropiasdelaproduccióndogmática.Existendostiempos,dosvelocidades:a)eldelosámbitosdeproducciónnormativayb)eldelasinstitucionesacadémicasodeaquellosqueaspiranaunconocimiento jurídico.Lamaneravelozenqueelsistemanormativoproduce,ylainestabilidaddesusproductos,conllevanunincesanteprocesoderebasamientodelestudioporpartedesuobjeto.Éstaestalvezlasituaciónextradogmáticamásimportantequepodemosaducir.Estambiénunadelasmásdifícilesderesolver.Elproductordedogmáticadebedesarrollarmecanismos,preverestratégicamentelamaneraenquepuedecumplirsusobje-tivospolíticoseinstitucionalesenunasituaciónqueesanómala.Enuncontextoenelcualtodavigenciaesefímera,laideadeunsaber jurídico fluidificadopuede

32 LópezMedina,Diego,Op. Cit.


parecerunaperplejidad.Peromásalládelabúsquedadeunasolucióndefinitiva,quenosepresentacomoviable,sepuedendarprocesosdeadaptación,mediantelaimplementacióndedinámicasinstitucionalesmásconscientes,comolos‘observa-torios’delegislación,elfomentodedestrezasargumentativas,nuevosmétodosdeaccesoalainformación,etc.Entodocaso,ladinámicadelpoderpolíticosólopuedeserequilibradaporlacríticaacadémicadelacomunidaddelsaber,siseadaptademaneraestratégicaalasformasdeproducciónnormativadeaquél.

vi)Falta de preponderancia y de legitimidad de la dogmática con relación a las fuentes del derecho.Enlosdiscursosformalessobrelas‘fuentesdelderecho’,nosereconoceelpapelefectivamenterelevantedelas‘dogmáticasreales’,sufuncióncomo fuente de provisión de estructuras argumentativas.Aunque la dogmáticasepuedeconsideraruna‘fuenterealyoculta’ (enelsentidodequepermanecemarginadaporeldiscursoteórico)dederecho,enocasionesnotieneelreconoci-mientofuncionaldeapoyoalasdemástareasdelossujetosjurídicos,comolosprofesionalesdelderechoolossujetosjurisdiccionales.EnelcampoespecíficodelDerechoConstitucionalenColombia(posterioralaConstituciónde1991),sepuedeobservarunasituación de subordinación o preponderancia parcial de la jurispru-dencia sobre la dogmática.Porquecuandonoexisteunsaberjurídicoconfiguradoyconsolidadopreviamente,nosepuedehablardeunarelaciónsimétricaentreel‘pronunciamientodelderecho’yel‘conocimientodelmismo’.Elconocimientodelderechosereduciráalainformacióndelderecholegisladoyalaaplicacióndelmismo;peroestaaplicaciónnopodráapoyarseenla‘cienciajurídica’,comofueradeseableparaconsolidarunadesusfuncionessociales.Lasustituciónenmuchoscasos,ylasubordinaciónenotros,delsaberdogmáticoporlosórganosjudiciales,sehavistoenelcasodelaCorteConstitucionalydesuproducciónjurisdiccional.Estainstituciónhaasumidouna‘funciónpedagógica’invasiva,detutoríateóricaque,precisamentepornohabersidoelaboradaporotrossujetosdelsistemasocialdelconocimiento(comoeluniversitario),parecedesembocarenunapreponderanciasustitutivadelconocimientojurídicoensentidoestricto.Estolleva,adicionalmente,aconfundirunobjetodeestudio–lospronunciamientosjurisprudenciales–conelconocimientodeeseobjeto–el‘derechojurisprudencial’comopartedeunadog-máticaconstitucional-.Enesteejemplosevelapreponderanciadelajurisprudenciacomoenotrosladelalegislación,peroamboscasosmuestranlaausenciadeunaadecuadaconfiguracióndediscursosdogmáticos.

Estasseiscaracterísticas,enunciadasdemanerapreliminar,tienencomofinalidadaportarelementosdereflexiónsobrenuestrasituación.Nosonlasúnicas,oellasmismaspuedenserdiscutibles,peronosmuestranlaimportanciadereflexionaralrespecto.Sontambiénunainvitaciónparaqueennuestroscursosdeteoríadel


derechoodefilosofíajurídica,sediscutacondetallesobrelaepistemologíajurídica,peroapartirdecaracterizacionesrealesdelosdiscursosexistentesenlaformaciónuniversitariayensueventualproyecciónenelejercicioprofesional.

5. CONCLUSIONES PRELIMINARES

Laclarificacióndelas‘razonesjurídicas’esunproblemaimportanteparaunaso-ciedadquetienecomoaspiraciónfundamentaltramitaryresolversusconflictosdeacuerdoconelderecho.Perolapreocupacióndeidentificarlasrazonesnosdebellevar,dentrodeotrosproblemas,aenfrentarlascondicionesepistemológicasdelconocimientojurídico,paraubicarteóricamentenuestrosaberyparatenerunamejorcomprensióndeloquerealmentehacemos.Larevisiónquehemosrealizadodeltemadelosargumentosdogmáticos,noshamostrado–despuésdelplanteamientodelproblemaepistemológicosobreelcarácterdelconocimientonormativo-dosaspectosquedebenserobjetodereflexióncrítica.Deunaparte,verlamaneraenqueeltemaestratadodentrodeunateoríadelaargumentaciónjurídica,deotra,lanecesidadconsecuentedeexaminarlasespecificidadescontextualesdenuestrosdiscursosinstitucionalessobreelderecho.Elejerciciodedescripciónpreliminardealgunosrasgoscontextualesnospermiteevaluarcríticamenteteoríasoposicionesnormativasdelaargumentaciónjurídicaquenotienenunaadecuadainformaciónempírica,noalmenosdeloscontextosenloscualesseránutilizadas.Laexigenciagenéricade“argumentar jurídicamente”,a locualnoesconvenienterenunciar,suponeelcompromisoseriodeproducciónyutilizacióncríticadelosdiscursosjurídicosacercadelapertinenciadelasintervenciones,atravésdelderecho,enlarealidaddelavidasocial.