ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD EN EL
ÁMBITO DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE PRISIÓN
Soledad Barber Burusco
Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad Pública de Navarra
Resumen: En el presente trabajo se estudia, por una parte, la prohibición de
retroactividad de las leyes penales en el ámbito de la ejecución de la pena de prisión.
Para determinar el alcance de esta prohibición se propone que por “pena” se entienda
tanto la cantidad de pena impuesta como su gravedad, y para ello es necesario atender a
todas las normas que regulan la intensidad de la privación de libertad. Por otra parte, se
da cuenta del debate relativo a la admisibilidad de que la prohibición de retroactividad
se extienda a la jurisprudencia desfavorable, y se da respuesta y se relativiza algunos de
los argumentos que se oponen a tal prohibición.
Palabras clave: Principio de legalidad. Prohibición de retroactividad de la pena.
Ejecución de la pena de prisión. Jurisprudencia desfavorable.
Abstract: Studied in this paper is, on the one hand, the prohibition of the retroactive
effect of the criminal laws on the scope of application of the prison term. In order to
define this prohibition‟s scope it is suggested that by “penalty” you understand not only
its quantity, but also its seriousness, and to achieve this, it is necessary to pay attention
to all the rules that regulate the intensity of the prison term. On the other hand, this
paper embodies the debate regarding the admissibility that the prohibition of retroactive
effect can be extended to the contrary precedent, it also gives an answer and downplays
some of the arguments against this prohibition.
Keywords: Principle of legality. Prohibition of retroactive effect of the penalty.
Execution of the prison term. Contrary precedent.
1. Qué se entiende por retroactividad
La doctrina jurídica ha mirado con notables reservas la idea de retroactividad y
la aplicación retroactiva de las normas, en la medida en que ha constituido y puede
constituir una amenaza para la seguridad jurídica y para las exigencias de certeza en la
vida social, ya que, históricamente, ha sido inevitable su asociación con situaciones
revolucionarias y con leyes impuestas contra los vencidos. Pero estas reservas (o
Este trabajo se enmarca en el Proyecto DER2013-47511-R “Las garantías penales como límite
y guía en la solución de problemas penales complejos: la necesidad de evitar atajos”, cuyo investigador
principal es el Prof. Miguel Díaz y García Conlledo.
negativas a su admisión), avanzados los Estados de Derecho (y la consecuente
disminución de prácticas arbitrarias), y habiéndose incorporado en nuestras sociedades
el Estado social, que responsabiliza a los poderes públicos de acoger en el ordenamiento
jurídico las demandas sociales más importantes de carácter político, económico o
cultural, han ido variando de signo, en la medida en que, junto a las exigencias de
seguridad, se reivindican otros valores como el de igualdad o el de justicia que no tienen
por qué ser de inferior rango que el de seguridad y que pueden aconsejar o tornar
necesaria la aplicación retroactiva de las normas para remediar situaciones injustas1.
Una perspectiva de admisión (limitada) de la retroactividad es la que puede
reconocerse en nuestro ordenamiento jurídico, si atendemos a las disposiciones del CC
que en su art. 2.3 explicita que “Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren
lo contrario”; y a lo dispuesto en nuestra Constitución, que excluye la posibilidad de la
previsión de la aplicación retroactiva de las normas sólo para determinados supuestos
previstos en los arts. 9.3 y 25.1 de la CE.
Pero admitida la idea y la legitimidad de dotar a una disposición normativa de
efectos retroactivos, no se ha conseguido elaborar criterios unívocos que permitan una
aproximación segura al concepto de retroactividad2. Entre las múltiples definiciones
dadas en el ámbito de la teoría general del Derecho, una definición ampliamente
aceptada es la que entiende por retroactividad -en el marco de una sucesión temporal de
leyes- la aplicación de la norma jurídica nueva a supuestos de hecho, relaciones o
situaciones jurídicas nacidas o constituidas con anterioridad a su entrada en vigor y que,
por tanto, tuvieron su origen bajo el imperio de la norma derogada3. Además, según la
posición más extendida en nuestro país, el artículo 2.3 del CC no impone el dilema entre
la irretroactividad que impondría regular todo por las antiguas normas, y la
retroactividad donde resultaría de aplicación la nueva norma, sino que se admiten
fórmulas intermedias. A fin de caracterizar posibles situaciones intermedias, se habla,
entonces, de grados de retroactividad, algunos autores de dos4, otros de tres. Quienes
efectúan una clasificación tripartita caracterizan a la retroactividad como de grado
1 V., entre otros, PÉREZ LUÑO, 1994: 129 ss.; FRIGOLS I BRINES, 2004: 194; SUÁREZ COLLÍA,
2006:16. 2 En este sentido, DÍAZ AZNARTE, 2002: 57; FRÍGOLS I BRINES, 2004: 41 ss. 3 SUÁREZ COLLÍA, 2006: 11. A su vez, PÉREZ LUÑO, 1994: 123, define la retroactividad como “la
proyección del ámbito temporal de las normas a hechos o conductas previas a su promulgación”. 4 Así, PÉREZ LUÑO, 1994: 123 s., clasifica la retroactividad en auténtica (situaciones pretéritas, a
las que se conectan consecuencias jurídicas presentes, realizadas por entero en el pasado) e impropia
(situaciones iniciadas en el pasado que se prolongan hasta el presente).
máximo cuando la nueva ley se aplica tanto a la relación básica constituida bajo la
normativa anterior como a los efectos jurídicos producidos y ejecutados bajo aquella
legislación5. La retroactividad de grado medio aludiría a la aplicación de la nueva norma
a situaciones o relaciones jurídicas nacidas estando en vigor la anterior ley, pero
limitando la aplicación de la nueva norma a las consecuencias nacidas o que hayan de
ejecutarse a partir del momento de su entrada en vigor; y, finalmente, en la
retroactividad de grado mínimo se engloban aquellos supuestos en los que la norma se
aplica exclusivamente para regular aquellas consecuencias nacidas a partir del momento
de su entrada en vigor6.
FRÍGOLS I BRINES, en un exhaustivo y notable trabajo en el que analiza los
fundamentos de la sucesión de leyes en el Derecho penal español7, no participa de la
5 ARCOS RAMÍREZ, 2000: 275; en igual sentido SUÁREZ COLLÍA, 2006: 124, quien cita como
ejemplo emblemático de este tipo de retroactividad, no admisible en nuestro ordenamiento, la Ley de 22
de septiembre de 1939 que derogó la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, ordenando que se
declararan nulas las sentencias firmes de divorcio vincular dictadas hasta el momento. También un
ejemplo claro de este tipo de retroactividad es la Ley de 29 de febrero de 1939 de responsabilidades
políticas. 6 ARCOS RAMÍREZ, 2000: 275; en igual sentido SUÁREZ COLLÍA, 2006: 124. 7 FRÍGOLS I BRINES, 2004: 80 ss., 185 ss., aborda el concepto de retroactividad desde dos puntos
de vista distintos. En primer lugar, desde la perspectiva de la norma jurídica y, en segundo lugar y si
desde el primero no es suficiente, desde la teoría del sistema jurídico. Desde la primera perspectiva, si las
normas poseen una determinada orientación temporal entendida como prescripción, estarían orientadas
hacia el futuro; pero si se admite la doble función de la norma penal (prescriptiva y valorativa) considera
que las normas poseen ambos aspectos: uno prospectivo dirigido hacia el futuro, y uno retrospectivo,
dirigido al pasado. En la prospectiva la norma se puede entender como una prescripción para que los
ciudadanos se abstengan o realicen una acción determinada, mientras que en la retrospectiva la norma se
puede entender como un baremo de medición de la adecuación de la conducta a la norma y dicha norma
se hallaría dirigida al Juez. Con lo cual, en principio, sería posible la aplicación retroactiva de las normas
jurídicas. Aunque considera que esta visión a partir de la teoría “tradicional” de la norma jurídica adolece
de imprecisiones e insuficiencias, tales como el concepto de imperativo y sus consecuencias, tanto para el
Derecho penal como para la teoría general del Derecho. Entiende que la única conclusión definitiva que
puede trazarse a partir de la teoría de la norma es que las que se aplican retroactivamente, en cuanto
actúan como tales normas, sólo gozan de uno de los dos aspectos que caracterizan a las normas de
comportamiento: su aspecto de pauta de valoración; con lo que esta afirmación no resulta suficiente para
trazar un concepto de retroactividad. Retoma, entonces, el análisis incidiendo sobre la teoría del sistema
jurídico, sobre todo en su aspecto dinámico, entendiendo que el elemento fundamental parece hallarse en
las relaciones entre la existencia y la aplicación del Derecho desde una perspectiva temporal. La
existencia de las normas como pertenencia a un sistema jurídico viene determinada, sobre todo, por
elementos formales (promulgación, derogación), pero también por otra clase de elementos que no son
determinables con la misma precisión: por una lado, la validez, y por el otro la interpretación, que
permiten apuntar problemas distintos respecto de la existencia de las normas jurídicas. En cuanto a la
aplicabilidad, entiende que habría dos tipos de aplicabilidad: la interna, que no es otra cosa que el
contenido de la norma -tanto los ámbitos personales, temporales y espaciales de aplicación como la
solución, lo conocido como ámbito material de aplicación-; y la externa, constituida por los mecanismos
presentes en el sistema jurídico -normalmente disposiciones legales- que establecen cuándo una norma
debe ser aplicada. Son relevantes para ello los conceptos de vigencia y los criterios de aplicabilidad que
tienen por objeto las normas jurídicas que no se hallan vigentes, pero que pertenecen a diferentes sistemas
jurídicos consecutivos que conforman el orden jurídico. La determinación de la norma aplicable se lleva a
cabo mediante la realización del punto de conexión temporal de dicha norma, en el intervalo de tiempo
que constituye su vigencia. Este punto de conexión puede hallarse determinado expresamente por un
idea bastante arraigada en la doctrina española según la cual, y tal como lo he expresado
más arriba, “la aplicación retroactiva de una norma tiene grados”. Este autor entiende
que una norma es retroactiva o no lo es, sin mayores matices, como consecuencia de
que distingue como normas distintas -y por tanto, con diferentes puntos de conexión- las
normas que regulan una determinada acción genérica o estado de cosas y las normas que
establecen una consecuencia jurídica en conexión con la anterior. La definición formal
de retroactividad que propone es la siguiente: “consiste en la aplicación de una norma a
hechos -entendidos como acciones individuales- que tienen lugar con anterioridad a su
vigencia”. Ahora bien, cómo entiende que a un hecho concreto le corresponde la
aplicación de una determinada norma: partiendo de que la aplicación del Derecho se
lleva a cabo de forma contextual, la determinación de la norma aplicable se realiza
comprobando que el punto de conexión temporal de la norma jurídica se ejecuta durante
el intervalo de tiempo que constituye su vigencia, es decir, entre su entrada en vigor y su
derogación. A su vez, el punto de conexión temporal se determina a partir del contenido
de la norma jurídica, lo que normalmente implicará aquel en el que se produzca la
acción individual que encaje en la acción genérica descrita por la norma o en el estado
de cosas que establezca la misma, y sus circunstancias adicionales. Aunque también es
posible que existan disposiciones que indiquen el punto de conexión temporal y que
conforman una clase de disposiciones de aplicabilidad externa. Estas son las
disposiciones transitorias, que actúan como metadisposiciones de aplicabilidad, ya que,
mediante el uso como referencia de la relación de unas determinadas acciones con la
vigencia de distintas normas jurídicas, determinan -actuando como metalenguaje de
aplicación- cuál es la norma aplicable; claro está, estas metadisposiciones de
aplicabilidad deben hallarse, a su vez, vigentes, y esa es la razón que permite que sean
aplicadas8.
Esta definición formal de retroactividad que FRIGOLS I BRINES aporta, producto
de una reconstrucción analítica, tiene utilidad como punto de partida desde el cual se
criterio de aplicabilidad o, a falta de él, se tomará como referencia el contenido de la norma jurídica -es
decir, el momento de la ejecución de la acción o el estado de cosas que constituye el ámbito material de la
aplicabilidad de la norma. Por otro lado, en las ocasiones en las que la norma debe aplicarse fuera de su
ámbito de vigencia, las disposiciones que determinan su aplicabilidad deben estar, a su vez, vigentes. Así,
una norma es retroactiva cuando se aplica con anterioridad a su intervalo de vigencia, y ultraactiva
cuando se aplica con posterioridad a dicho intervalo. De esa forma, los criterios de aplicabilidad
constituyen el mecanismo que hace posible ambos fenómenos de aplicación de las normas fuera de su
vigencia, y con ello se provee una definición de retroactividad unívoca, y de utilidad en la mayor parte de
los casos. 8 FRIGOLS I BRINES, 2004: 179 ss.
sabe a ciencia cierta que las normas aplicadas retroactivamente poseen sólo carácter de
pauta de valoración; pero que, a la hora de definir los límites de la retroactividad, que
pocas veces serán absolutos -a excepción de lo establecido para el ámbito sancionador-,
deberá valorarse en el caso concreto también la importancia del aspecto directivo de la
norma, y las necesidades de regulación presentes en cada caso, que se deben estudiar a
partir del examen de la disciplina jurídica concreta de que se trate9.
Entiendo, con este autor, que para determinar los límites o, en otras palabras,
para determinar si resulta admisible la aplicación retroactiva de una norma, resulta
esencial atender a criterios materiales directamente relacionados con la materia respecto
de la cual se proponga la aplicación retroactiva, sin olvidar, claro está, que esta materia,
el Derecho penal, se encuentra integrada en el resto del ordenamiento jurídico, pero que
en materia de retroactividad cuenta con un especial tratamiento, tanto en el plano
constitucional y de la legalidad ordinaria como en el dogmático, y parece adecuado
analizar cuán absoluta es considerada, o que alcance se le asigna, en este ámbito, a la
prohibición de retroactividad10
.
En principio, considero que en materia sancionadora, y más aún dentro de ella en
la penal, no deberían resultar de aplicación las construcciones provenientes de la teoría
general del Derecho y del ámbito del Derecho civil que admiten grados de
retroactividad. En este ámbito la prohibición de retroactividad debe ser absoluta, es
decir, que el punto de conexión temporal para determinar los límites de la prohibición
de retroactividad debería ser, en todo caso, el del momento de la comisión del hecho.
2. La prohibición de retroactividad (desfavorable) como garantía
integrada en el principio de legalidad penal
La retroactividad (desfavorable) y su prohibición en el ámbito del Derecho
penal, es estudiada por casi la totalidad de la doctrina como una garantía integrada en el
principio de legalidad penal11
, y parece la solución más acertada si atendemos al hecho
9 FRIGOLS I BRINES, 2004: 206. 10 Así, por muchos, LUZÓN PEÑA, 2012: 85, afirma que “el principio general que rige en las leyes
penales, frente a la mayor laxitud en otros campos jurídicos, es el de la total prohibición de retroactividad
de las leyes que crean -o agravan, o sea, crean más- responsabilidad penal”. 11Aunque CEREZO MIR, 2004: 218, considera que las nociones de legalidad e irretroactividad son
conceptualmente independientes, pero reconoce que queda incluida en el principio de legalidad a partir de
de que la retroactividad o irretroactividad de las leyes interesa de forma esencial a los
límites del ius puniendi12
. El principio de legalidad impone al legislador penal la
prohibición de dictar (promulgar) leyes de carácter retroactivo y aquí es donde la
dimensión política del principio de legalidad cobra una importancia fundamental, ya
que, si se permitiera dar eficacia hacia atrás a las leyes penales, el ciudadano no sólo no
estaría en disposición de conocer el alcance, significado y consecuencias de la
regulación jurídico-penal de su conducta, sino que los poderes del estado no se pondrían
límites temporales al diseño de su política criminal.
Pero el alcance y el ámbito de aplicación de la prohibición de retroactividad no
resulta un tema pacífico. Así, es objeto de debate si esta prohibición alcanza a las
normas procesales, a determinados aspectos de las medidas de seguridad, a las normas
de ejecución penal y, también, a la posibilidad de extender la prohibición de
retroactividad a la jurisprudencia desfavorable. A fin de clarificar, en lo posible, el
alcance de la prohibición en el ámbito de la pena de prisión y su cumplimiento o
ejecución, tanto desde la perspectiva de la norma penal como de la jurisprudencia
desfavorable, parece necesario analizar el fundamento y la formulación constitucional y
legal de esta prohibición.
3. Fundamentos de la prohibición de retroactividad
Si se analiza la prohibición de retroactividad como garantía integrada en el
principio de legalidad13
, resulta adecuado, por la relación existente, efectuar antes una
las declaraciones norteamericanas de derechos (la de Filadelfia de 1774 y las de Virginia y Maryland de
1776) y en la declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789. 12 Así, señala ROXIN, 1997: 161, el mismo autor, 2006: 161 s., que “la prohibición de
retroactividad goza de una permanente actualidad político jurídica por el hecho de que todo legislador
puede caer en la tentación de introducir o agravar a posteriori las previsiones de pena bajo la impresión
de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excitación políticamente
indeseables. Pues bien, impedir que se produzcan tales leyes ad hoc, hechas a la medida del caso concreto
y que en su mayoría son también inadecuadas en su contenido como consecuencia de las emociones del
momento, es una exigencia irrenunciable del Estado de Derecho.” 13 Principio que se encuentra en crisis, por múltiples motivos, de ello dan cuenta cantidad de
trabajos. Algunas de las publicaciones recientes en nuestro país: RUIZ ROBLEDO, El derecho fundamental
a la legalidad punitiva, 2003; DE VICENTE MARTÍNEZ, El principio de legalidad penal, 2004; NAVARRO
FRÍAS, Mandato de determinación y tipicidad penal, 2010; MONTIEL (ed.), La crisis del principio de
legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia o evolución?, 2012. Tampoco puede dejar de
mencionarse el discutido fenómeno de la “crisis de la ley”, de esa ley que en su momento fue expresión
de máximo poder del Estado y que ha ido cediendo ante algunas normas superiores como las
constituciones, otras inferiores como la potestad reglamentaria y, junto al legislador estatal, se han ido
breve referencia a la justificación de este principio y, al respecto, la primera
constatación que puede efectuarse es que mayoritariamente la doctrina le asigna un
fundamento múltiple, proveniente en buena medida de su origen y evolución14
. Desde la
justificación jurídico-política se lo concibe en primer término como garantía y límite de
la potestad punitiva del Estado, y se concreta en las exigencias de seguridad,
previsibilidad, calculabilidad y protección de la libertad individual frente a la
arbitrariedad, con el objetivo de asegurar -mediante la vinculación del poder del Estado
a la ley abstracta y previa- la libertad del ciudadano frente a las intromisiones de la
autoridad15
.
La segunda legitimación, en este contexto, proviene de la democracia y la
división de poderes, en la medida en que una injerencia tan importante como es la del
Derecho penal sólo puede residir en una instancia que representa al pueblo: el
parlamento, que mediante la división de poderes, libera al juez de la creación del
Derecho y excluye al poder ejecutivo de cualquier intervención. Pero esta línea de
legitimación no se puede tomar de forma aislada, sino que debe vincularse con la
situando legisladores internacionales, comunitarios, regionales y locales, circunstancia que impacta en
una crisis del poder legislativo, y que ha dado lugar al resurgimiento de una disciplina centrada en la
legislación con el objeto de construir modelos de legislación racional (V. por muchos, BECERRA MUÑOZ,
2013: 31 ss.) 14 Tal y como entendemos el principio en su forma actual, pueden distinguirse cuatro puntos de
partida distintos provenientes de su evolución (evolución que ha ido incorporando luego de la idea de
división de poderes -con la que arrebata la potestad punitiva de manos del poder ejecutivo para confiarla
al legislativo como representación de la soberanía nacional- luego la idea de soberanía popular, y más
tarde legitimada a su vez por la elección democrática) aunque conexos en cuanto a su fundamentación, en
los que se puede distinguir una justificación jurídico-política y una jurídico-penal, pudiéndose dividir
ambas a su vez, en componentes de legitimación distintos (v. ROXIN, 1997: 144 ss., también en 2006: 146
ss.). Aunque la distinción dentro del principio de legalidad de un fundamento político y otro jurídico -
como señala NAVARRO FRÍAS, 2010: 24 s.-, puede ser matizada, atendiendo a que en realidad podría
considerarse errado, por ejemplo, entender el pensamiento de FEUERBACH como algo distinto a lo que
pensaron los ilustrados franceses; la concepción del principio de legalidad en este autor tiene sus raíces en
esa concepción política y su objetivo -además o más allá de sostener una concreta teoría de la pena- es
acabar con la arbitrariedad de los jueces y lograr leyes justas, por lo que también en este autor el principio
de legalidad puede considerarse un principio político. 15 La relevancia del origen político y la conexión del fundamento del principio de legalidad con
las garantías de libertad de los ciudadanos es ampliamente reconocida por la doctrina penal. Por muchos:
ARROYO ZAPATERO, 1983: 20; MADRID CONESA, 1983: 36; LAMARCA PÉREZ, 1987: 72; GARCÍA RIVAS,
1992: 27; COBO/VIVES, 1999: 73 s.; MIR PUIG, 2011: 105 s.; LUZÓN PEÑA, 1996: 131 s., también en 2012:
23 s.; FRIGOLS I BRINES, 2004: 217, 236, resalta especialmente la necesidad de atender a la génesis
histórico-política de los principios penales, para mostrar su relatividad y abogar para que sigan siendo
protegidos desde la perspectiva de que no son intocables y deben ser defendidos activamente. En su
opinión, en la distinción de los ámbitos filosófico y político por un lado, y jurídico por otro, suele
camuflarse el verdadero objeto de la discusión, mediante la apelación a los llamados “principios”, ya que
a diferencia de lo que se suele opinar, la Constitución supone un marco de inmensa amplitud que ofrece
pocas respuestas concretas y permite comprensiones muy diversas de las garantías penales. Aunque en la
discusión penal sobre garantías sea inevitable que se combinen diferentes tipos de argumentos, sólo si se
explicita sus dimensiones política y filosófica se hace posible el debate propiamente jurídico.
anterior, ya que de otra manera no podrían fundamentarse adecuadamente aspectos
relevantes del principio de legalidad penal como la prohibición de retroactividad16
.
Ya en el ámbito de la construcción jurídico penal, se ha fundamentado también
el principio de legalidad desde la perspectiva de la prevención17
y también atendiendo al
principio de culpabilidad18
.
16 En este sentido, v. GRÜNWALD, 1964: 14 ss., SCHREIBER, 1976: 219; SCHÜNEMANN, 1978: 24
s.; MADRID CONESA, 1983: 6; LAMARCA PÉREZ, 1987: 75 s.; JAKOBS, 1995: 80; ROXIN, 1997: 144,
también en 2006: 146; DE VICENTE MARTÍNEZ, 2004: 29 s.; FRÍGOLS I BRINES, 2004: 294; NAVARRO
FRÍAS, 2010: 39. 17FEUERBACH, 1847: § 20, ideó la formulación que sigue siendo usual hoy “nulla poena sine
lege” (que hoy se formula mayoritariamente como nullum crimen, nulla poena sine lege, distinguiendo
entre la conducta punible y la pena) y le añadió una fundamentación autónoma partiendo de la teoría de la
pena en los siguientes términos: si el fin de la conminación penal consiste en la intimidación de
potenciales delincuentes, la determinación psíquica que se pretende, sólo se puede lograr si antes del
hecho se fija en la ley del modo más exacto posible la acción prohibida, pues si falta una ley previa, o ésta
es poco clara, no se podrá producir el efecto intimidatorio, porque nadie sabrá si su conducta puede
acarrear pena o no. Señala ROXIN, 1997:145, también en 2006: 147, que es frecuente considerar superada
la teoría de la coacción psicológica y por tanto también la fundamentación del principio de legalidad
derivada de ella, pero entiende que con eso se desconoce que, si se complementa la idea de la
intimidación con el “aspecto positivo” de prevención general, la fundamentación del principio nullum
crimen desde la teoría de la pena resulta más actual que nunca, ya que si la conminación y la imposición
de la pena también contribuyen sustancialmente a estabilizar la fidelidad al Derecho por parte de la
población y en muchos casos a construir la predisposición a comportarse conforme a las normas, ello sólo
es posible si hay una clara fijación legal de la conducta punible; pues si no la hubiera, el Derecho penal no
podría conseguir el efecto de formación de las conciencias del que depende el respeto a sus preceptos.
Pero aunque no se sustente como función principal de la pena la de estabilizar la fidelidad al Derecho,
LUZÓN PEÑA, 1996: 81, también en 2012: 24, quien en ningún caso le otorga un fundamento directo,
considera que “el principio de legalidad también se puede derivar, indirectamente, del fundamento
funcional de la necesidad del Derecho penal para la prevención de delitos, que a su vez implica el
denominado principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye notablemente a la
eficacia de la prevención general”. 18Con escaso apoyo en Alemania, SAX, 1959: 998 ss., parte del fracaso del positivismo y de las
ideas de la ilustración (considera que ha quedado demostrado que la ley no es necesariamente garantía de
libertad tras la experiencia del período nazi) y entiende que el sentido moderno de libertad del art. 103 II
GG ha de extraerse directamente del principio de la dignidad del ser humano, y si la pena presupone
culpabilidad y sólo se podrá hablar de su existencia si antes del hecho el sujeto sabe, o al menos ha tenido
la oportunidad de averiguar, que su conducta está prohibida; el art. 103 GG no es, por tanto, más que la
especificación del art. 1. I GG (inviolabilidad de la dignidad humana) en sus efectos para el Derecho
penal material. También BOCKELMANN, 1958: 288, efectúa una conexión entre irretroactividad y
culpabilidad en la ponencia que realiza sobre la vigencia temporal de las normas, recordando que una ley
retroactiva es tan injusta como inadecuada. Injusta porque quien ha violado una ley que no se hallaba
vigente en el momento del hecho no ha incurrido en ninguna culpabilidad jurídica, entiende que la pena
que se imponga a partir de una ley retroactiva no puede cumplir funciones de expiación. Este
planteamiento ha tenido escasísima aceptación en nuestro país (CASABÓ RUIZ, 1972: 37, considera que la
vulneración del principio de legalidad y en concreto el de irretroactividad de las normas penales, se puede
entender como un ataque a la esencia y dignidad de la persona, viniendo exigido el principio de legalidad
por el de culpabilidad).También ha sido objeto de críticas: GRÜNDWALD, 1964: 11 s., apunta que el
reproche de culpabilidad no tiene el contenido apuntado por SAX, para la culpabilidad es suficiente con el
reproche que el ordenamiento jurídico realiza a la conducta en razón de su lesividad social, lo que
implicaría dejar sin contenido al principio nulla poena sine lege, entre otras razones, porque la garantía de
reserva de ley penal habría desaparecido y porque sólo se prohibiría la retroactividad del precepto, pero
no de la sanción penal. SCHREIBER, 1976: 211 s., además de recordar que la teoría no representa una
novedad histórica, añade que la formulación crea fuertes incongruencias cuando se atiende a otras
reacciones restrictivas de los derechos de los ciudadanos que, como las medidas de seguridad, no tienen
ninguna conexión con la culpabilidad. ROXIN, 1997: 147, también en 2006: 148, entiende incorrecto
A mi juicio, si bien el fundamento relacionado con la prevención podría
considerarse un apoyo indirecto a su fundamentación o justificación, ésta no puede
erigirse en argumento relevante del principio de legalidad por la razón fundamental de
que las exigencias contenidas en el mismo, pasarían a depender de consideraciones
preventivas, y según qué planteamiento preventivo se sostenga, podría entrar en
contradicción con algunos aspectos del principio de legalidad, como la prohibición de
retroactividad. Tal vez, la cuestión debería plantearse de forma inversa, es decir, que
una teoría preventiva garantista acerca de los fines de la pena, debe tener como
presupuesto la existencia del principio de legalidad con todas sus garantías.
Y si bien mucho más indirectamente el principio de culpabilidad (en tanto que
presupuesto de la pena y expresión de protección de la dignidad humana) podría
relacionarse con la protección de la legalidad, la atención al mismo de forma
preeminente, no resulta admisible en la medida en que el ámbito de aplicación del
principio de legalidad quedaría reducido de forma notable, ya que no brindaría razones
para amparar a las medidas de seguridad, las agravaciones penales retroactivas no
podrían considerarse necesariamente vedadas por la prohibición de retroactividad y el
principio mismo pasaría a depender de otras consideraciones sistemáticas. Entiendo que
la culpabilidad, como elemento del delito y las exigencias de legalidad deben ser
considerar el art. 103 II GG sólo o predominantemente como “especificación del principio jurídico penal
de culpabilidad” y comparte otras críticas realizadas, pero considera que en la práctica y por regla
general, la conciencia del injusto sólo se dará si el autor hubiera podido conocer el precepto penal y, en
esa medida, la idea de culpabilidad sí se puede incluir entre los fundamentos del principio de legalidad.
MADRID CONESA, 1983: 22 ss., recoge las críticas efectuadas señalando que el principio de culpabilidad
aparece como poco satisfactorio y da cuenta de que esta tesis suele aceptarse de forma meramente
acumulativa y acrítica, junto a otras, en un intento de dar más fuerza al principio de legalidad mediante la
acumulación de razones para su vigencia. HUERTA TOCILDO, 2000: 75, se manifiesta contraria a conectar
el principio de legalidad con el de culpabilidad (con motivo del análisis de la STC 76/1990, que de forma
poco clara conecta con el principio de legalidad el “elemento subjetivo de la culpabilidad” al examinar las
alegaciones relativas a un pretendida infracción al art. 25.1 CE). FRÍGOLS I BRINES, 2004: 278 ss., afirma
que si el fundamento del principio de legalidad fuese la culpabilidad, su contenido sería mucho más pobre
y su ámbito de aplicación más reducido, en gran medida dependiente de otras consideraciones
sistemáticas. Así, según la mayoría de la doctrina, las agravaciones penales retroactivas no podrían
considerarse excluidas por la garantía de irretroactividad, puesto que nadie sostiene que el conocimiento
exacto de la cuantía de la pena sea objeto del conocimiento de la antijuridicidad que exige el reproche
culpabilístico, Aunque también reconoce que el principio de culpabilidad puede contribuir a la protección
de la legalidad en la medida en que hace posible la previsibilidad de las conductas, pero la legalidad en
general y la irretroactividad en particular exigen otro tipo de justificaciones. NAVARRO FRÍAS, 2010: 34,
afirma que el fundamento del principio de legalidad no puede hallarse en el principio de culpabilidad, ya
que para éste basta con el conocimiento o el posible conocimiento del carácter ilícito de la conducta y no
de la punibilidad. Y en segundo lugar, porque ambos principios son garantías que juegan en planos
diferentes y que tienen distinta relevancia, la exigencia de determinación se mueve en un plano en el que
la relación entre el Estado y los ciudadanos no se ha personalizado en un determinado autor, y mezclar
ambos planos podría comprometer la garantía de los ciudadanos, pues supondría que una ley penal
sumamente imprecisa podría considerarse determinada si al sujeto le fuera posible conocer el carácter
ilícito de la conducta.
tratadas en planos diferentes, como señala TIEDEMANN, la tipicidad legal integra el
presupuesto para la culpabilidad y para su juicio, pero no la culpabilidad misma19
.
Para justificar particularmente cada una de las garantías que integran el principio
de legalidad y las exigencias que se derivan de ellas, no todos los fundamentos dados
resultan útiles para todas ellas. Si atendemos a la prohibición de retroactividad, el
fundamento que más directamente se conecta con esta garantía es el de la seguridad
jurídica20
, pero existen más o menos explicitados distintos entendimientos de esta
exigencia de seguridad jurídica. Un importante sector de la doctrina (sobre todo
alemana) que justifica la prohibición de retroactividad en las exigencias de seguridad
jurídica entiende ésta en un sentido de “protección de la confianza”21
, y a través de ella
se pretende garantizar la previsibilidad, calculabilidad y mensurabilidad del Derecho
penal por parte del individuo, que, de esta manera, puede conocer con anterioridad a su
actuación tanto la valoración como las consecuencias de su conducta y puede confiar en
que tal valoración no podrá ser modificada con posterioridad, que no podrá ser
sorprendido con un precepto posterior que le perjudique. Pero esta protección de la
confianza puede ser entendida en un sentido objetivo o subjetivo y, a su vez, desde una
perspectiva subjetiva entenderse desde dos perspectivas diferenciadas22
.
Pero el significado más aceptado de la protección de la confianza es aquel al que
se le atribuye sentido objetivo, como la confianza que pudiese derivarse, en una medida
19 TIEDEMANN, 1969: 192. 20 Por muchos, ARROYO ZAPATERO, 1983: 17; RUIZ ANTÓN, 1989: 152; GARCÍA RIVAS, 1992: 24
s.; HUERTA TOCILDO, 1993: 89; VIVES ANTÓN, 1995: 40; CEREZO MIR, 2004: 218 s.; MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARÁN, 2010:140. MIR PUIG, 2011: 107; LUZÓN PEÑA, 2012: 58. 21 Ver, entre otros, TIEDEMANN, 1969: 193 ss.; KREY, 1983: 111 s.; HASSEMER, 1990: 259 s.;
NEUMANN, 2000: 112 s. 22 El primer punto de vista subjetivo entiende que la previsibilidad hace referencia a la confianza
que puede tener cada individuo en particular en la norma. Esta versión encuentra justificadas críticas (V.
por ejemplo, TIEDEMANN, 1969: 193 s., LEMMEL, 1970: 79; SCHREIBER, 1976: 215), pues no parece que
tenga sentido alegar la previsibilidad individual de la infracción y de la gravedad de la consecuencia
jurídica, cuando puede castigarse una infracción aunque el conocimiento de la misma sea parcial y, por
otra parte, porque lo único relevante para la validez del Derecho es su cognoscibilidad objetiva, necesaria
para la vigencia del imperativo jurídico concreto, y no su conocimiento, que se integra en el análisis de la
existencia de culpabilidad. La segunda perspectiva subjetiva entiende esta protección de la confianza de
forma más abstracta, como sentimiento de seguridad por el hecho de que se vive en un tipo de Estado, en
un Estado de Derecho, también es objeto de críticas en el sentido de que la noción de previsibilidad debe
ir más allá de la mera comprensión psicológica de la confianza, ya que la protección de la confianza sólo
es posible por la situación objetiva que deriva de la constitución de un Estado de Derecho efectivo, y no
del sentimiento de seguridad que debe derivar de ese mismo Estado (SCHREIBER, 1976: 217) . Además, y
esto parece determinante, supone plantear equivocadamente la problemática de la prohibición de
retroactividad, debido a que un problema relativo a la limitación objetiva de la competencia estatal para la
fijación de normas, se ve reducido a la problemática concreta de los ciudadanos. “De hecho, el principio
de protección de la confianza, entendido como principio de previsibilidad subjetiva del Derecho,
significa, en última instancia, una reformulación subjetiva de garantías objetivas, que conduce
tendencialmente a una reducción del alcance del principio nulla poena” (NEUMANN, 2000: 113).
objetiva, del contenido de los preceptos legales23
, se relaciona con la idea de
previsibilidad en sentido objetivo. Este sentido de la seguridad jurídica, la previsibilidad
en sentido objetivo, a los efectos de la prohibición de retroactividad resulta útil como
fundamento, en la medida en que permite afirmar que toda norma que se aplique a
hechos anteriores a su entrada en vigor deberá ser considerada, necesariamente, como
imprevisible y, por lo tanto, proscrita por la prohibición de retroactividad24
.
Ahora bien, la noción de previsibilidad objetiva resulta útil para proteger la
cuestión relativa a la aplicación temporal de las normas, pero no resulta tan claro que
sirva para delimitar el ámbito de las normas que quedan bajo la protección de la
retroactividad desfavorable; porque con argumentos adicionales se suelen excluir, por
ejemplo, las normas de Derecho procesal acudiendo a la distinción entre Derecho
sustantivo o material y Derecho procesal; o las normas de ejecución sosteniendo que lo
protegido es la pena (su clase y cantidad) no su forma de ejecución; a la jurisprudencia
desfavorable señalando que la Constitución y las leyes se refieren exclusivamente a la
“ley”.
Por ello, me parece importante, además de atender al argumento de la seguridad
en el sentido de previsibilidad objetiva, actualizar el sentido político original de la
prohibición de retroactividad, entenderla fundamentalmente como límite temporal al ius
puniendi del Estado, como garantía contra la arbitrariedad de los poderes públicos. Es
necesario garantizar la objetividad de la intervención punitiva del Estado, y esta
intervención sólo puede ser objetiva si se lleva a cabo mediante una regulación
anticipada y con validez general, mediante una ley determinada y dictada con
23 PÉREZ LUÑO, 1994: 141 s., sostiene que “la certeza del Derecho se traduce, básicamente, en la
posibilidad del conocimiento previo por los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de sus actos. Con
ello, se tiende a establecer ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundado en pautas
razonables de previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de Derecho”. LASCURAIN
SÁNCHEZ, 2000: 20 s., expresa que la certeza no sólo constituye una de las acepciones más corrientes del
vocablo “seguridad”, sino que la seguridad jurídica como valor surge fundamentalmente como una
exigencia de cognoscibilidad de lo reglado y de consecuente previsibilidad de las consecuencias que las
reglas asignan a los comportamientos de los ciudadanos y define la seguridad jurídica como la cualidad
del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es el Derecho en cada
momento y sobre lo que previsiblemente lo será en el futuro. Más recientemente, LASCURAIN SÁNCHEZ,
2009: 32, especifica que dicha seguridad como valor social es independiente de la concreta
perceptibilidad de la misma por parte del sujeto afectado. Aunque no es éste el fundamento único que
LASCURAIN SÁNCHEZ asigna a la prohibición de retroactividad, también añade que el principio entronca
con la legitimación democrática del Estado a través del valor libertad, entendida ésta en un sentido
genérico, como autonomía personal, y lo hace de un doble modo: de un lado posibilitando que el
individuo ejercite tal autonomía, y, de otro, posibilitando que el Estado proteja los márgenes sociales de
libertad a través del Derecho sancionador. 24 En este sentido, FRIGOLS I BRINES, 2004: 289.
anterioridad al hecho. FRIGOLS I BRINES incorpora -y me parece una aportación
importante- que esta limitación debe permitir que los poderes públicos actúen con
neutralidad y, a partir de ello, requiere que se considere que “toda modificación
retroactiva de las normas que suponga una injerencia en los derechos fundamentales de
los ciudadanos con motivo del ejercicio del ius puniendi implicaría una ampliación de
dicha potestad punitiva, y sería, por lo tanto, inaceptable”, lo que permitiría extender la
garantía de irretroactividad a ámbitos distintos de la protección de los delitos y de las
penas25
.
4. Formulación constitucional de la prohibición de retroactividad
La CE de 1978 recoge el principio de legalidad en varios de sus preceptos. En un
sentido muy general y para todo el ordenamiento lo hace en el art. 9.1 que expresa: “Los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico”. El apartado 3 del art. 9 dispone que “La Constitución garantiza
el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos”. Junto a este precepto de carácter general,
destinado expresamente a la materia sancionatoria, el art. 25.1 CE establece: “Nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituya delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento”.
Considero, junto a la mayoría de la doctrina penal26
, que la plasmación literal del
principio de legalidad en la Constitución resulta insatisfactoria por lo incompleta y
confusa, en la medida en que no se recogen expresamente en su formulación todas las
garantías que del mencionado principio son aceptadas pacíficamente por la doctrina
penal. En efecto, del apartado primero del art. 25 CE tan sólo surge sin ninguna clase de
dudas la garantía de prohibición de retroactividad, pero solamente en relación a los
delitos, faltas e infracciones administrativas (acciones u omisiones). Omite aludir
25 FRIGOLS I BRINES, 2004: 308. 26 De otra opinión HUERTA TOCILDO, 1993: 109 s., quien defiende que en el art. 25.1 CE se
encuentran recogidas todas las garantías del principio de legalidad.
expresamente a la prohibición de retroactividad de las sanciones, no hace referencia a
las medidas de seguridad, tampoco aparece ninguna referencia expresa a la exigencia de
taxatividad.
En cuanto a la falta de referencia a la irretroactividad de las penas, un sector de
la doctrina considera que, a pesar del defecto en el tenor literal, puede derivarse
implícitamente del art. 25.1 CE, orientación que también ha adoptado claramente el
TC27
. Pero otro sector entiende que se encuentra reconocida en el art. 9.3 CE28
, dado
que la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras se encuentra
recogida de forma expresa en el art. 9.3 CE, circunstancia que plantea la necesidad de
determinar qué relación puede establecerse entre ambos preceptos (arts. 25.1 y 9.3
CE)29
. Se ha pretendido entender la relación entre los arts. 25.1 y 9.3 de la CE como un
27 En la STC 8/1981 se afirma que “La Ley penal que contenga la tipificación del delito o falta y
su correspondiente pena ha de estar vigente en el momento de producirse la acción u omisión” (FJ 3); en
el mismo sentido, la STC 150/1989 (FJ 6). También ha sostenido el TC que “en el ámbito del Derecho
penal la estricta prohibición de retroactividad que incluye el art. 25.1 CE está referida a la retroactividad
en perjuicio del reo, dado que aquélla ha de ceder allí donde, en lugar de cumplirse el fin perseguido por
la irretroactividad -protección del autor frente a las penas sobrevenidas-, se produciría un perjuicio para el
sujeto” (STC 21/1993, FJ 5). 28 En este sentido se pronuncia MIR PUIG, 2011: 109, quien considera que “la garantía penal -
única que impide la agravación de la pena con posterioridad a la comisión del delito- resulta comprendida
en la prohibición general de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos que establece el art. 9.3 de la Constitución.”; LUZÓN PEÑA, 1996: 181, también en 2012: 86,
donde afirma que “la irretroactividad de la pena sí está incluida en la amplia formulación del art. 9.3.” 29 FRÍGOLS I BRINES, 2004: 255 ss., explica este posible solapamiento dando cuenta del trámite
parlamentario de elaboración de los arts. 9.3 y 25.1 CE: en su redacción originaria el art. 9.3 CE efectuaba
referencias más amplias, incluyendo a las “normas punitivas, sancionadoras, fiscales y restrictivas de
derechos individuales y sociales”, mientras que el art. 24.3 (correspondiente al actual 25.1 CE) disponía:
“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según el ordenamiento jurídico vigente en aquel
momento, tampoco puede ser impuesta pena o sanción más grave que la aplicable al momento de la
infracción”. Producto de enmiendas que por un lado pretendían introducir la retroactividad favorable, por
otro excluir el término “fiscales”, aunque también la eliminación del art. 24.3 por la reiteración de
contenidos en relación al art. 9.3; de las modificaciones producidas en la Comisión de Asuntos
Constitucionales y Libertades Públicas, triunfa la propuesta -en relación al art. 9.3- del Grupo Comunista
de suprimir el término “fiscales”, y la enmienda de supresión de Unión de Centro Democrático en
relación a los “derechos sociales”. En cuanto al art. 24.3, La discusión en la Comisión de Asuntos
Constitucionales se ve afectada por el acuerdo entre la Unión de Centro Democrático y el Partido
Socialista Obrero Español para acelerar la discusión parlamentaria, con lo que el debate sobre el texto
queda menguado en el Congreso, que lo único que hace es suprimir la referencia a la irretroactividad de
las sanciones y de las penas, con lo que el texto empeora claramente en lugar de mejorar. En el Senado el
texto sólo fue objeto de tres enmiendas, dos de ellas dirigidas a recoger en el art. 24.3 la reserva de ley
estricta y a eliminar la referencia a las sanciones administrativas. Esta última no fue aceptada. En el
dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado la referencia a la “Ley” se sustituyó de nuevo por la
referencia a la “legislación”, lo que demuestra que si desde un inicio ya había algún solapamiento en el
Anteproyecto, éste se fue haciendo cada vez mayor con las supresiones efectuadas al art. 9.3, y con ello,
perdió en buena medida su contenido autónomo y se convirtió en un especie de precepto general, del que
el art. 25.1 parece una concreción en el ámbito penal y administrativo sancionador. También la
complicada expresión “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables” es fruto de una
enmienda del Grupo Vasco, que pretendía introducir la retroactividad favorable en el art. 9.3, para evitar
auténtico corpus garantista erigido para tutela de los ciudadanos, del que se resalta la
importancia del art. 9 como compendio de la significación democrática y social
avanzada que se quiso dar a la Constitución, donde se establece la sumisión de los
poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la obligación de
los poderes públicos de profundizar en la vía democrática hasta alcanzar el máximo de
libertad e igualdad en la sociedad y garantizar una serie de principios que condensan los
postulados básicos del Estado de Derecho, en primer lugar el principio de legalidad, a
su lado la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o
restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos30
. Por lo que puede sostenerse que el art. 25.1 de la
CE es una concreción, en el ámbito penal y administrativo sancionador, de una
declaración de principios más general contenida en el art. 9.3 de la CE.
Pero si atendemos a la ubicación sistemática de los arts. 9.3 y 25.1 de la CE,
advertimos que el primero se encuentra en el Título preliminar relativo a los principios
informadores y, el segundo, en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades
públicas. Este tratamiento diferenciado determina una protección también diferenciada,
porque el art. 53.2 de la CE limita el ámbito de aplicación del recurso de amparo a las
pretensiones dirigidas a restablecer y preservar los derechos y libertades reconocidos en
el art. 14 de la CE, en la Sección Primera del Capítulo Segundo (arts. 15 a 29 CE) y a la
objeción de conciencia reconocida en el art. 30 de la CE. De ello se deriva que no cabría
recurso de amparo para los principios proclamados en el art. 9.3 de la CE, con lo que, en
principio, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables no
contarían con esta protección, en la medida en que la violación del principio pretenda
fundamentarse en el art. 9.3 de la CE. A diferencia de todo aquello que se incardine en
el art. 25.1 de la CE que es susceptible de ser reconocido mediante el oportuno recurso
de amparo ante el TC. Aunque el TC ha admitido la alegación de la violación de
preceptos no susceptibles de amparo, cuando se encuentran en relación con otros que sí
lo son, y para el supuesto de las penas privativas de libertad, la relación directa con el
derecho fundamental recogido en el art. 17.1 de la CE resulta un argumento indiscutible.
que se pudiera entender que la irretroactividad penal impedía la aplicación de la norma posterior más
favorable. 30 GARCÍA RIVAS, 1993: 127.
Además, como señala FRIGOLS Y BRINES31
, los ámbitos de aplicación y los
criterios de aplicabilidad interna del art. 9.3 de la CE se hallan absolutamente
indeterminados, en especial el punto de conexión temporal. Pese a la referencia que se
realiza a “las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales”, la única parte de su contenido que parece evidente es la referencia a las
normas sancionadoras, y puede entenderse que éstas ya se hallan recogidas en el art.
25.1 de la CE y con mayor rango de protección.
5. La aplicación de reformas legales desfavorables con independencia del
tiempo de comisión de los hechos
En la última década, y en el marco de constantes reformas de la legislación
penal, el legislador ha considerado necesaria la aplicación inmediata de algunos de los
nuevos preceptos relativos a la pena de prisión. En efecto, la DT Única de la LO 7/2003,
de 30 de junio, dispone lo siguiente: “Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artículos
90 y 93.2 del Código Penal respecto de las circunstancias para acceder a la libertad
condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto
a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será
aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en
vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la
fecha de resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo pena”.
Me parece relevante recordar que el Anteproyecto de reforma del CP mediante
el cual se proponían las modificaciones consistentes en el “cumplimiento íntegro y
efectivo de las penas”, cuando se presentó ante el CGPJ para el preceptivo informe, no
31 FRIGOLS Y BRINES, 2004: 274 ss., quien a su vez, distingue entre “reglas” y “principios”
llegando a la conclusión de que la única diferencia entre ellos estriba en el grado de determinación de sus
condiciones de aplicación. Mientras que en las reglas los criterios de aplicabilidad se encuentran más
concretados, en los principios se hallan poco determinados o implícitos. Considera entonces que, en
materia de prohibición de retroactividad, el contenido del art. 25.1 de la CE no es de ninguna manera un
principio, sino una regla, que se entiende absoluta y sin excepciones, aunque las reglas puedan tener
también excepciones. En cuanto a la retroactividad contenida en el art. 9.3 de la CE considera que nos
hallamos ante un principio, ya que su ámbito de aplicación y sus criterios de aplicabilidad interna se
encuentran absolutamente indeterminados, en especial el punto de conexión temporal. De forma parecida
ALEXI, 2000: 211 ss., caracteriza la prohibición de retroactividad del art. 103.2 GG, como prototipo de
una regla de validez estricta, donde como a diferencia de lo que sucede con otros derechos fundamentales
no tiene lugar ponderación alguna, lo que no significa, para este autor, que no pueda existir ninguna
cláusula de excepción.
contenía esta DT que posteriormente se incorpora en el trámite parlamentario a través
de una enmienda transaccional efectuada a propuesta de los Grupos Popular y
Socialista32
. El Anteproyecto preveía la entrada en vigor de la ley con las fórmulas
habituales33
, pero las consideraciones que efectuó la mayoría del Consejo en relación a
una serie de cuestiones a las que inmediatamente me referiré, parecen haber “dado la
idea” al legislador para que, mediante la incorporación de una disposición transitoria en
la que se determine la aplicación retroactiva de algunas de las modificaciones, se
garantice la aplicación de las nuevas normas en el sentido propuesto en el Informe.
También, algunas consideraciones parecen anticipar los criterios que varios años
después empleará el TS en la Sentencia en la que construye la denominada “doctrina
Parot”.
El informe aprobado por la mayoría34
realiza una serie de consideraciones
“Sobre la vigencia y aplicación de la ley y la retroacción de sus consecuencias”35
, en el
que parece importante detenerse. Se comienza afirmando que para determinar si una
norma es aplicable a situaciones anteriores a su entrada en vigor es necesario aclarar,
por una parte, el concepto de retroactividad y, por otra, el de ley sancionadora y,
además, aclarar el ámbito de aplicación de los arts. 25 y 9.3 de la CE.
En opinión de la mayoría del CGPJ el ámbito del art. 25 de la CE, respecto del
cual debe tenerse en cuenta la fecha de realización del delito, se circunscribe a las
normas que describen delitos o determinan la magnitud penal con que debe sancionarse
un hecho. Considera que este precepto constitucional se refiere al Derecho penal
material, que regula los presupuestos de la punibilidad y las medidas y consecuencias
accesorias, y que debe distinguirse del Derecho de ejecución de penas, que comprende
todos los preceptos jurídicos relativos al inicio, cumplimiento y control de las penas y
medidas ejecutoriamente impuestas, aclarando que no resulta relevante para la
distinción el lugar donde formalmente se inserte el precepto, dado que no todas las
normas contenidas en el CP pertenecen al Derecho penal material.
32 La justificación que se aporta al introducir la enmienda es la siguiente: “se trata de explicitar
las reglas de aplicación de los preceptos que se modifican de acuerdo con las reglas generales del Código
Penal”: BOCG, Congreso de Diputados, Serie A núm. 129-7, 45. 33 La Disposición Final Segunda del Anteproyecto disponía: “La presente Ley Orgánica entrará
en vigor el día siguiente de su publicación”. 34 La Comisión de Estudios e Informes del CGPJ, en su sesión de 16 de enero de 2003 designó
ponentes del preceptivo informe a los Vocales D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar y D. Luis Aguiar de
Luque. El informe fue aprobado por mayoría del Pleno del CGPJ, en su sesión de 4 de febrero de 2003. 35 Punto 7 del informe aprobado por la mayoría del CGPJ.
Se afirma que el art. 25 de la CE alcanza sólo a la fase de la declaración en la
sentencia de la culpabilidad y de la medida de la misma, pero no al Derecho de
ejecución36
, respecto del cual, en la medida en que existan modificaciones, debe
reflexionarse sobre la distinta prohibición contenida en el art. 9.3 de la CE, que no se
fundamenta en el principio de legalidad sino en el de seguridad jurídica. Se sostiene,
también, que la prohibición de retroactividad contenida en el art. 9.3 de la CE se
extiende a la prohibición de la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya
producidos de situaciones anteriores, porque la incidencia en los derechos en cuanto a
su proyección hacia el futuro no pertenece al campo estricto de la irretroactividad. De
ello deriva que no se encuentra prohibida constitucionalmente la aplicación de la nueva
ley, aunque sea desfavorable, cuando no se trata de un supuesto de retroactividad
auténtica sino de retrospección. Para distinguir los conceptos de retroactividad auténtica
y retrospección (en términos del TC retroactividad impropia) cita como ejemplo las
SSTC 126/1987 y 227/1988, que en nada se relacionan con la temática del informe37
, y
36 En el ámbito de la ejecución, a la exigencia de legalidad le asigna el sentido de que “no podrá
ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal
competente, de acuerdo con las leyes procesales” (art. 3.1 CP); el de garantía de ejecución expresada en el
art. 3.2 CP cuando dispone que “tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que
la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto”, y el de que el cumplimiento de la pena de prisión debe ajustarse a los dispuesto
en las leyes y en el propio CP (art. 36). Todo ello porque en ninguno de estos casos el legislador efectúa
la salvedad de que la ley reguladora sea la vigente al tiempo del comienzo de la ejecución de la pena, de
ser así, el legislador hubiera dispuesto que “no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de la
legislación vigente en el momento del dictado de la ejecutoria”, confundiendo la garantía jurisdiccional
que se expresa en el art. 3.1 CP con el alcance de la prohibición de retroactividad en este ámbito. 37 En efecto, la STC 126/1987, de 16 de julio resuelve una cuestión de inconstitucionalidad
planteada por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de Audiencias Territoriales contra la
Disposición Adicional sexta, tres, de la Ley 5/1983, de 29-6-1983, sobre Medidas Urgentes en materia
Presupuestaria, Financiera y Tributaria, en cuanto crea para 1983 un gravamen complementario a la Tasa
de Juego sobre Máquinas de Azar, por entender que dicha Disposición pudiera infringir los arts. 134.7,
9.3 y 14 en relación con el art. 33.3 CE. El Tribunal, en el FJ 11 afirma: “…el principio de seguridad
jurídica, consagrado en el art. 9.3 de la Norma Fundamental, no puede entenderse como un derecho de los
ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal. En este contexto, el grado de
retroactividad de la norma cuestionada, así como las circunstancias específicas que concurran en cada
caso, se convierten en elemento clave en el enjuiciamiento de su presunta inconstitucionalidad. Y a estos
efectos resulta relevante la distinción entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretende
anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley y las que
pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas. En el primer
supuesto -retroactividad auténtica-, la prohibición de retroactividad operaría plenamente y sólo exigencias
cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo -
retroactividad impropia-, la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes
llevada a cabo teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos
que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las consecuencias
concretas que concurren en el caso …” (cursiva añadida). La segunda sentencia ( 227/1988, de 29 de
noviembre) aborda un conjunto de recursos de inconstitucionalidad promovidos en relación con la Ley
29/1985, de 2 de agosto de Aguas y conflictos de competencia planteados en relación con el RD
849/1986, por el que se aprueba el Reglamento del dominio público hidráulico en desarrollo de la Ley de
Aguas; la Orden de 23 de diciembre de 1986 del Mº de Obras Públicas y Urbanismo, por la que se dictan
extrae de la primera de ellas la caracterización que efectúa de retroactividad auténtica
donde la prohibición de retroactividad operaría plenamente (y sólo exigencias
cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio), y de
retroactividad impropia o retroacción, donde la licitud o ilicitud de la disposición
resultaría de la ponderación de bienes que se efectuara teniendo en cuenta, de una parte
la seguridad jurídica y de la otra los diversos imperativos que pueden conducir a la
modificación del ordenamiento jurídico.
Con este arsenal conceptual el CGPJ aborda el estudio de algunos preceptos que
el Anteproyecto propone y determina acerca de su aplicabilidad lo siguiente:
En cuanto al período de seguridad (art. 36.2 CP) considera que se trata de la
modificación de una norma penitenciaria que afecta al modo de ejecución de la pena y
la considera aplicable: a) a delitos futuros, b) a condenas futuras de delitos pasados y c)
a condenas pasadas respecto a los presos que al entrar en vigor la norma no hubiesen
obtenido aún el tercer grado ni estuviesen en ese momento en condiciones de obtenerlo
según el régimen legal anterior a la modificación. Lo que estaría prohibido sería dejar
sin efecto terceros grados ya concedidos habiendo cumplido las exigencias legales del
régimen anterior, o la negativa de la concesión del tercer grado a quienes, sin haberlo
obtenido aún, tuvieran cumplidos, al tiempo de entrar en vigor la nueva norma, los
requisitos que para la concesión estableciera el sistema anterior.
Cuando atiende a las modificaciones introducidas en el art. 78 del CP (que
amplía las excepciones para el cálculo de los beneficios penitenciarios y la libertad
condicional), a pesar de entender que se trata de un precepto complementario al art. 76
del CP debido a que el Juez o Tribunal sentenciador debe conformar el título de la
ejecución en función de las circunstancias a las que alude el precepto, considera que
como no afecta a la duración de la pena impuesta en la sentencia, no entra dentro del
normas complementarias sobre autorizaciones de vertidos de aguas residuales y el RD 650/1987, de 8 de
mayo, por el que se definen los ámbitos territoriales de los Organismos de cuenca y de los planes
hidrológicos. La posible afectación a lo dispuesto en el art. 9.3 y 33 CE, según los recurrentes, vendría
dada porque la Ley de Aguas incurriría en arbitrariedad por un doble motivo: en primer lugar, porque
carecería de justificación razonable desde la perspectiva del interés general, ya que los objetivos de
utilización racional y protección adecuada de los recursos hidráulicos que la ley persigue podrían haberse
alcanzado igualmente y con mayor respeto a los derechos individuales, mediante técnicas jurídicas
distintas a la demanialización de las aguas, especialmente gravosa para aquellos derechos. En segundo
lugar y de manera subsidiaria, porque una vez que se ha optado por la demanialización, ésta debió ser
total imperativa mediante la correspondiente indemnización y no la arbitraria alternativa que ofrece a los
titulares de derechos preexistentes sobre aguas privadas de aceptar la transformación de su derecho o
mantenerlo como hasta el momento (…).
ámbito de prohibición de retroactividad que se deriva del art. 25.1 de la CE. Aunque
advierte dificultades para aplicar el precepto a los penados que ya hubieren comenzado
a cumplir condena, debido a que llevaría a modificar ex post el título de ejecución. Pero
no aprecia razón para no aplicar la nueva norma respecto de las condenas impuestas tras
la entrada en vigor de la norma cuyo Anteproyecto analiza.
Respecto de las modificaciones que el Anteproyecto introduce en los preceptos
que regulan la libertad condicional (arts. 90 y 91 CP) y en el que establece los criterios
de progresión y regresión de grado (art. 72 LOGP) considera que pueden aplicarse a
todos los casos, con independencia del momento de comisión del hecho y también del
dictado de la sentencia. Para llegar a esta conclusión efectúa una serie de
consideraciones adicionales relativas a los límites de la prohibición contenida en el
artículo 25 CE38
, a la naturaleza de la libertad condicional39
y al contenido de la norma
que el Anteproyecto introduce40
. Caracterizadas las normas que el Anteproyecto
incorpora en los arts. 90 y 91 del CP y 72 de la LOGP, como normas que limitan la
discrecionalidad de la norma vigente, consideran los autores del informe aprobado por
mayoría por el CGPJ que tal caracterización permite enlazar el tema con la cuestión
relativa a la retroactividad de la jurisprudencia, en el sentido de que no puede invocarse
que la nueva norma generará una jurisprudencia más desfavorable, pues, la prohibición
de retroactividad no alcanza el modo en que una norma es interpretada.
Algunas de las muy fundadas críticas que merece este informe (sólo haré
referencia a las relacionadas con las indicaciones relativas a la aplicación temporal de la
ley) fueron efectuadas por integrantes del mismo CGPJ y se plasmaron en uno de los
38 El art. 25 CE prohíbe de manera tajante que a la fecha de comisión del delito no se haya
podido calcular las consecuencias penales de los actos, pero en ese cálculo anticipado no entran las
posibilidades de acortamiento de la condena en el futuro en función de criterios de reinserción social. El
ciudadano tiene derecho a saber si puede ser castigado y, en su caso, en qué medida, pero el principio de
legalidad no tiene el sentido de decirle cuánto tiempo de pena impuesta será de cumplimiento efectivo y
cuánto tiempo podrá cumplir en régimen de semilibertad ya que es la ampliación del ius puniendi lo que
se trata de limitar con la prohibición de retroactividad. 39 La libertad condicional supone un modo de cumplimiento en libertad de la pena de prisión,
pero en modo alguno es un acortamiento de condena, por lo que no afecta a la magnitud penal. 40 Como se trata de requisitos o medidas que limitan la discrecionalidad del Juez de Vigilancia en
la apreciación de la prognosis favorable de reinserción social en orden a la clasificación del penado y el
otorgamiento de la libertad condicional, son requisitos que pueden ser exigidos de acuerdo con la
normativa vigente, pues el art. 90.1.3ª CP exige un pronóstico individualizado y favorable de reinserción
social, sin que la norma actual concrete los criterios para que esa valoración sea posible. Entendida la
norma como limitativa de la discrecionalidad judicial (aunque ella obligue en la práctica a corregir
determinadas interpretaciones judiciales), no puede quebrantar expectativa alguna del penado, ni menos
aún derecho adquirido alguno.
votos particulares41
. En primer lugar, se cuestiona -con buena lógica, por cierto- que se
haya efectuado cualquier clase de consideración respecto de la vigencia y aplicación de
la ley, ya que el único punto de partida que se advierte para analizar la cuestión es la
Disposición Final Segunda del Anteproyecto que literalmente dice: “La presente Ley
Orgánica entrará en vigor el día siguiente de su publicación”, y dada la materia sobre la
que versa el Anteproyecto, la única respuesta posible desde la Constitución en orden a
la aplicación y vigencia de las normas es la irretroactividad absoluta de todas y cada una
de las prescripciones del Anteproyecto.
En segundo lugar, caracteriza como sorprendente el esfuerzo que realiza el
informe aprobado por la mayoría por sustraer el tema del ámbito del art. 25 de la CE42
mediante la diferenciación de lo que denomina Derecho penal material y Derecho
procesal de ejecución, porque por el contrario, considera que uno y otro comportan
decisiones de los poderes públicos que entrañan limitaciones a la libertad personal
formando un uno que solo el artificio del informe mayoritario puede pretender
diferenciar.
Visto este informe con la perspectiva que da el transcurso del tiempo (ya ha
pasado una década), puede afirmarse que las interpretaciones que la mayoría del CGPJ
propone para limitar el alcance de la prohibición de retroactividad en materia penal, han
constituido una guía muy importante no sólo para el legislador penal, sino también para
un sector de la magistratura. Aunque el legislador de 2003 no llega tan lejos como
propone la mayoría del CGPJ, ya que limita la aplicación de la ley con independencia
del tiempo de comisión de los hechos a algunas de las modificaciones introducidas en la
libertad condicional y a las que limitan el acceso al tercer grado penitenciario.
41Me refiero al voto particular formulado por el Vocal del CGPJ D. Luis Aguiar de Luque, al que
adhirieron Dña. Montserrat Comas D‟Argemir, Dña. Ángeles García García, D. Javier Martínez Lázaro y
D. Fernando Salinas Molina. D. Félix Pantoja García y D. Alfonso López Tena que también presentaron
cada uno un voto particular en relación a otros temas, en lo relativo a la irretroactividad de las normas
contenidas en el Anteproyecto, adhirieron en su integridad al voto efectuado por D. Luis Aguiar Luque. 42 Analiza el ámbito de aplicación de los arts. 25.1 y 9.3 de la CE y el alcance de la
irretroactividad que de ellos se deriva y pone de manifiesto que las sentencias del TC citadas en el
informe de la mayoría, no resultan extrapolables; así, expresa que “una conclusión parece clara de este
breve repaso de alguno de los aspectos más señeros de la jurisprudencia constitucional: en ningún caso
los aspectos restrictivos que se pueden detectar de aquélla son aplicables al caso que nos ocupa como
pretende argumentar el informe de la mayoría. Los casos y sentencias reseñadas bien lo demuestran. Y es
lógico que así sea. Las disposiciones del Anteproyecto que se analizan en el presente informe, aunque
evidentemente afecten a “derechos individuales” (más aun, a posiciones subjetivas que derivan de
derechos fundamentales constitucionalmente consagrados) se sitúan dominantemente en el campo de las
“disposiciones sancionadoras”, debiendo contar además con el plus de irretroactividad que deriva de ser
normas penales a los efectos del artículo 25.1 CE en cuanto que directamente atañen al estatuto de la
libertad como derecho fundamental básico del Estado de Derecho”.
6. Constitucionalidad de la DT Única de la LO 7/2003, de 30 de junio
La plasmación constitucional confusa, insuficiente o sobreabundante (según se
interprete) en materia de prohibición de retroactividad, conectada con los diversos
alcances que se otorga a la prohibición de retroactividad en el ámbito de la pena (según
veremos sólo la clase y cantidad de la misma o la gravedad, y en relación a esta última
posición la falta de definición acerca de qué aspectos de la pena integran su gravedad),
puede explicar las diversas opiniones que se han sostenido en relación a la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la DT Única de la LO 7/2003, de 30 de
junio. La mayoría de la doctrina penal ha manifestado y manifiesta su rechazo a la
aplicación retroactiva de los requisitos establecidos por la LO 7/2003, de 30 de junio,
para la concesión del tercer grado penitenciario y para obtener la libertad condicional y
también ha expresado que su aplicación retroactiva plantea problemas de
constitucionalidad43
, pero a partir de estos dos acuerdos comienza la diversidad de
43 Pero sustentando variados criterios: GIMBERNAT ORDEIG, 2004: 27, afirma que “de acuerdo
con esa Disposición los muchos mayores obstáculos que a partir de ahora existen para acceder a la
libertad condicional y a la progresión al tercer grado penitenciario rigen también con relación a aquellos
delitos que se cometieron y se juzgaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2003.
Sin embargo, y como aquí estamos ante normas de carácter sancionador, y éstas no pueden tener efectos
retroactivos cuando perjudican al destinatario de las mismas, tal como establece el art. 25.1 CE y ha
desarrollado el Tribunal Constitucional, de ahí que esa Disposición transitoria sea inequívocamente
inconstitucional y deba ser considerada, en consecuencia, como no vigente”. GARCÍA ALBERO/TAMARIT
SUMALLA, 2004: 28 ss., cuestionan el informe emitido por mayoría por el CGPJ, y expresan que “no logra
convencer la pretensión de considerar las normas de clasificación y libertad condicional como ajenas al
Derecho penal material, constituyendo en realidad Derecho procesal de ejecución, y por tanto no
cubiertas por la previsión del art. 25.1 de la CE por encima de artificiosas distinciones clasificatorias, no
está ni mucho menos claro que el art. 25.1 proyecte sus efectos exclusivamente al Derecho penal
sustantivo -supuesto que ambas instituciones no pertenezcan a él-, y que por „disposiciones
sancionadoras‟ (término expresamente manejado en el art. 9.3 CE) haya que excluir a las de naturaleza
procesal, cuando, y esto es lo decisivo, conciernen directamente al estatuto de la libertad como derecho
fundamental”. CORCOY BIDASOLO, 2006: 411 s., afirma que “la Disposición Transitoria Única de la LO
7/2003, en cuanto supone retroactividad contra reo es directamente inconstitucional. (…) Esta
prescripción infringe el principio de legalidad, en su aspecto de exigencia previa, puesto que supone la
aplicación retroactiva de una ley penal desfavorable (…) la inconstitucionalidad se ha tratado de „salvar‟
interpretando que esta norma no afecta al sistema de penas sino a su régimen de cumplimiento, es decir al
Reglamento Penitenciario. El calificativo más benévolo de tal interpretación es considerarla un fraude de
ley”. Por otra parte, CEREZO MIR, 2004: 220 s., considera que la Disposición “es sin duda inconstitucional
por infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza „la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales‟. Aunque se
considere que los reclusos no tienen un derecho, sino una mera expectativa de obtener la libertad
condicional o el tercer grado en el cumplimiento de las penas de prisión con arreglo a las condiciones
establecidas por la ley en el momento de la realización de la conducta delictiva y, por tanto, la
mencionada disposición transitoria no restringiera derechos individuales, estaríamos, sin duda, ante una
disposición de carácter desfavorable”. CÓRDOBA RODA, 2005: 51 s., admite que contradice lo dispuesto
en el art. 9.3 de la CE, porque prescribe la aplicación retroactiva de preceptos que obviamente restringen
los derechos individuales del interno. Considera que “de aplicarse las reformas introducidas por dicha Ley
a decisiones que se tomen en relación a delitos llevados a cabo con anterioridad a su entrada en vigor, se
incurrirá en una aplicación retroactiva en perjuicio del reo”. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, 2010: 508,
también entienden que contradice la prohibición general de retroactividad de las disposiciones
opiniones: algunos autores se pronuncian contundentemente por la inconstitucionalidad,
otros plantean dudas, y entre los primeros no existe acuerdo en cuanto a qué precepto
constitucional se infringe (25.1 o 9.3 CE), y tampoco entre quienes se pronuncian acerca
de la inconstitucionalidad se hace en todo caso referencia al momento que debe tenerse
en cuenta (comisión del hecho o sentencia) -a excepción de CÓRDOBA RODA, que alude
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales contenido en el art. 9.3 de la CE, por
lo que cabe alegar la inconstitucionalidad y añaden que sobre la naturaleza pretendidamente procesal de
estas normas, el propio TC ha establecido la necesidad de su interpretación de la forma más favorable al
derecho fundamental, así como la aplicabilidad del art. 9.3 de la CE a estos supuestos y la matización de
la regla tempus regit actum en casos en que se afecta a derechos fundamentales”. SANZ MORÁN, 2004: 21
s., afirma que el legislador, con la DT, pretende sustraer una parte esencial del contenido de la ley a la
aplicación de las reglas que, con carácter general, establece el art. 2 del CP en lo que concierne a la
sucesión temporal de las leyes penales y se siga, por el contrario, el principio tempus regit actum, y de
este modo resucitar la tradicional separación entre leyes penales stricto sensu y leyes de carácter procesal,
olvidando que esta distinción ha perdido buena parte del sentido que tuvo históricamente, desde que en el
art. 9.3 de la CE el principio de irretroactividad se refiere no a la “ley penal”, sino de una manera más
amplia, a las “disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales” y sin
duda restringen derechos individuales, en comparación con la regulación precedente. Además, entiende
que dudosamente cabe calificar como meramente “procesales” a las mismas, prevaleciendo más bien su
carácter sustantivo. Concluye finalmente afirmando que “aquellas disposiciones legislativas que
posibilitan la excarcelación del penado, forman parte, sin duda, de las consecuencias jurídicas de la
conducta que éste debe poder prever y se hallan sometidas, de este modo, al principio general de
irretroactividad de la ley penal”. VIDALES RODRÍGUEZ, 2004: 97 ss., entiende que quizás no sea
aventurado afirmar que el férreo mantenimiento de la máxima tempus regis actum “constituye un
argumento muy débil frente a quienes ven frustrada su expectativa de ser puestos en libertad cumpliendo -
es importante no olvidarlo- todos los requisitos legales que estaban en vigor cuando se dictó la sentencia
condenatoria (…) no resulta impertinente cuestionar si la eficacia retroactiva otorgada no significa una
vulneración material del mencionado principio (…) ya que las garantías se extienden a todos aquellos
elementos de los que quepa deducir una condena penal o que puedan tener algún efecto sobre ésta”.
IGLESIAS RÍO, 2005: 34 ss., sostiene que “el art. 9.3 CE no habla de leyes „penales‟ sino de „disposiciones
sancionadoras‟ no favorables o restrictivas de derechos, decantándose por un concepto amplio de sanción,
superador de concepciones penalistas y administrativistas. (…) las normas relativas a los plazos de acceso
al régimen de semilibertad y a la libertad condicional no poseen una naturaleza procesal sino
prioritariamente de carácter sustantivo, pues redundan en la ampliación o restricción de la libertad y
además, prevalece su finalidad resocializadora, en conexión con los postulados constitucionales. (…)
Desde otra óptica, la prohibición de retroactividad desfavorable, como elemento del principio de legalidad
tiene por finalidad la seguridad jurídica, la calculabilidad de las consecuencias del delito, la previsibilidad
de la duración de la condena en el momento de ser dictada la sentencia, así como cualquier otra condición
de excarcelación. Es inconstitucional, pues, la aplicación retroactiva de una ley que recorta los beneficios
penitenciarios o amplía el cómputo global del cumplimiento total de la condena, porque implica además
resolver un caso utilizando una normativa que no existía cuando los hechos se produjeron”. JUANATEY
DORADO, 2004: 28, opina que las normas de Derecho penitenciario, en la medida en que afecten a
derechos fundamentales, forman parte inescindible del ius puniendi del Estado, razón por la cual el
principio de irretroactividad deber regir con un rigor absoluto. CANO PAÑOS, 2012: 86 ss., hace suya esta
opinión y con base en estos argumentos entiende que hay que considerar que la pena señalada en la
correspondiente sentencia condenatoria tiene que ser interpretada como una situación jurídica consolidada
y, por tanto, inmune a un eventual debilitamiento del principio de irretroactividad. Por consiguiente, una
eventual aplicación retroactiva de la supresión de beneficios penitenciarios (tercer grado) o las
limitaciones a la concesión de la libertad condicional que ha introducido la LO 7/2003 “supondría ni más
ni menos que anudar efectos a situaciones producidas y consolidadas con anterioridad a la propia ley. De
esta forma, por tanto, aunque un preso no hubiera accedido aún al tercer grado o a la libertad condicional
en el momento de entrar en vigor la LO 7/2003, tiene un derecho, que no una mera expectativa, a que no
se modifique en su perjuicio el régimen penitenciario que se le venía aplicando, ya que el cambio operado
en el año 2003 le afecta de forma desfavorable, violando tanto su derecho a la seguridad jurídica como la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales”.
a “delitos llevados a cabo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley” y SANZ
MORÁN que expresa que el penado debe poder prever las consecuencias de su conducta-
para considerar que nos encontramos ante un precepto que dispone una aplicación
retroactiva prohibida. Aunque puede inferirse que, si se acude al art. 25.1 de la CE para
fundamentar la prohibición de retroactividad, se está considerando implícitamente que
el punto de conexión es el del momento del hecho, tal y como lo determina
expresamente el texto constitucional. Pero si se acude al art. 9.3 de la CE, aunque no
impida (al contrario, creo que en materia sancionadora debe exigirse) considerar que la
“disposición sancionadora” debe ser previa a la comisión del hecho, para algunos puede
ser considerada una cuestión abierta, y dependiente de otras caracterizaciones, como la
naturaleza de la norma de que se trate. Tampoco existe acuerdo en la doctrina en
relación a esa naturaleza. Como hemos visto, GIMBERNAT y CEREZO MIR hablan de
disposiciones sancionadoras, GARCÍA ALBERO/TAMARIT SUMALLA se refieren a ellas
como normas de ejecución, aunque expresamente señalan que difícilmente se les pueda
negar el carácter de normas penales materiales; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN aluden a
la posible naturaleza procesal de los preceptos; VIDALES RODRÍGUEZ, aunque no
expresamente, parece reconocerles tal carácter; IGLESIAS RÍO les atribuye naturaleza
sustantiva por oposición a la procesal que se les podría atribuir y, finalmente, CÓRDOBA
RODA hace referencia a los derechos individuales de los internos.
Visto el estado de la cuestión, parece necesario analizar qué se entiende por pena
a los efectos de determinar el alcance de la prohibición de retroactividad en este ámbito.
7. Alcance de la prohibición de retroactividad en el ámbito de la pena
La doctrina penal, en general, dedica unas pocas líneas a determinar qué
entiende por pena a los efectos de esta prohibición, y considera expresamente protegida
por la prohibición de retroactividad la clase y la cantidad de pena o hace directamente
referencia a la gravedad de las penas, ya sean las penas de nueva creación, ya sea que,
debido a la sucesión de leyes en el tiempo, se agraven las anteriormente existentes44
.
44 Por ejemplo, JAKOBS, 1995: 111, 115, exige la determinación del marco penal, aunque también
al interrogarse sobre si sólo queda amparado el Derecho sustantivo, afirma que la prohibición de
retroactividad debe llegar hasta donde sea necesaria la garantía de objetividad; ROXIN, 1997: 140 s.,
también en 2006: 142, hace referencia a la clase y a la cantidad de pena; GARCÍA PABLOS, 2000: 335,
Pero algunos autores se han detenido un poco más en el análisis del tema. Así,
RUIZ ANTÓN45
expresa que la garantía de irretroactividad, en lo que respecta
específicamente a la pena, alcanza a la previa determinación de la misma en todos sus
aspectos y a los diferentes extremos de su fundamentación, agravación y extensión (art.
23 CP 1973). Pero inmediatamente añade que esta consideración no agota las exigencias
constitucionales46
, y que por tal razón hay que incluir en la prohibición de retroactividad
de la ley penal todo otro requisito que no opere como fundamento del delito o de la
pena, pero que incida en ellos de manera distinta. Entre ellos incluye ciertos
presupuestos tanto materiales (condiciones objetivas de punibilidad) como personales
(causas personales de exclusión de la pena, excusas absolutorias) que por razones de
política criminal hacen necesaria en unos casos la efectiva imposición de la pena, tanto
en la fase de determinación judicial, como de medición, aplicación y ejecución (arts. 80
y 81 CP 1973). Y así sucederá con la inclusión de nuevos y más gravosos elementos de
la concesión de la condena condicional o la libertad condicional. Considera también que
la cuestión que plantean los supuestos en que la nueva ley más gravosa contempla
efectos generados por una ley más benigna, por ejemplo, en el caso de la aplicación de
un régimen más severo y restrictivo de derechos individuales con respecto a un delito
cometido y juzgado bajo la vigencia de otra ley penitenciaria más favorable, debe
resolverse en el sentido de considerar que la garantía de irretroactividad no sólo incluye
los hechos, sino también los efectos o las situaciones generadas o creadas al amparo de
la ley más beneficiosa, y parece relacionar la inaplicabilidad de la ley más desfavorable
en todos los casos en los que hace alusión, con el momento de comisión de los hechos47
.
alude a la clase y duración de la pena; MIR PUIG, 2011: 106 s., expresa que la garantía penal requiere que
la ley señale la pena que corresponda al hecho y añade que la prohibición de retroactividad impide
agravar la punición; DE VICENTE MARTÍNEZ, 2004: 63 s., sostiene que el alcance de la prohibición de
retroactividad en el ámbito de la pena exige que a un hecho que en el momento de su comisión tenga
prevista una determinada pena, le sea aplicada otra pena cualitativamente diferente y más grave
contemplada en una ley posterior; y que, un hecho que en el momento de su comisión tenga prevista una
determinada cantidad de pena, no se le aplique la mayor cantidad de pena prevista en la ley posterior. 45 RUIZ ANTÓN, 1989:102 ss. 46 Considera que este ámbito, desde la perspectiva constitucional, se encuentra protegido por el
art. 9.3 CE. 47También extienden expresamente la prohibición de retroactividad al cumplimiento de la pena
COBO/BOIX, 1982:216, y COBO /QUINTANAR, 1999: 90, quienes consideran que la prohibición de
retroactividad debe entenderse referida al quantum, modo o forma de cumplimiento de la pena, y
conectan tal exigencia con el art. 25.1 de la CE indicando que no debe olvidarse que la condena se
establece en función de la acción u omisión. En la misma dirección de incorporar aspectos del
cumplimiento de la pena, ZAFFARONI, 2002: 121, sostiene que la prohibición de retroactividad alcanza a
una distinta clase de pena, al cumplimiento parcial de la misma, a las previsiones sobre condena
condicional, probation, e incluso a las consecuencias procesales. Añade, además, que ante la complejidad
de los elementos que se pueden tomar en consideración, no es posible hacerlo en abstracto, sino que
La libertad -y consecuentemente su privación- es graduable en cuanto a su
intensidad y, como consecuencia de ello, la aflictividad de su privación, su gravedad,
puede ser mayor o menor, no sólo atendiendo a la cantidad de pena con que se amenaza
la comisión del delito o el tiempo que se impone en caso de cometerlo, sino también
atendiendo a su modo de cumplimiento, no parece que pueda afirmarse que es igual de
grave cumplir cinco o diez años de prisión internado de forma ininterrumpida en un
centro penitenciario, que tener la posibilidad -sometido, claro está, a ciertos requisitos-
de tener mayor o menor grado de libertad dentro mismo de la prisión, de disfrutar de
permisos de salida, de tener la posibilidad de trabajar, estudiar, o realizar cualquier otro
tipo de tareas saliendo de los muros de la prisión aunque luego se deba retornar a ella, o
de obtener la libertad condicional después de transcurrido cierto tiempo de
cumplimiento en el establecimiento penitenciario, aunque se siga sometido a
determinadas condiciones, controles y en su caso reglas de conducta.
Considero que definir qué elementos afectan a la gravedad de la pena de prisión
resulta determinante a los efectos de precisar el alcance de la prohibición de
retroactividad. Esta afirmación se encuentra en abierta contradicción con aquellas
posiciones que sostienen que la prohibición de retroactividad de las normas
desfavorables en el ámbito de la pena alcanza sólo a la clase de pena y a la magnitud de
la escala prevista para el delito de que se trate, claro está, no porque entienda que no
alcanza a ellas, que sin duda sí, sino porque considero que se debe ir más allá y amparar
deben plantearse frente al caso concreto. De esta manera se resuelve hipotéticamente el caso conforme a
una y otra ley, comparándose las soluciones para determinar cuál es la menos gravosa para el autor.
También FRÍGOLS I BRINES, 2004: 368, considera que la prohibición de retroactividad de la pena debería
alcanzar incluso el ámbito penitenciario en la medida en que se produzca un empeoramiento del régimen,
que es en lo que al fin y al cabo se concreta la sanción de privación de libertad que el CP regula y
entiende que el punto de conexión debe ser también el momento de comisión de los hechos. En igual
sentido se pronuncia CARO CORIA, 2004: 2. En similar sentido, DE VICENTE MARTÍNEZ, 2004: 35, sostiene
que “la garantía de ejecución está referida a la fase de ejecución que debe regirse imperativamente
también por el principio de legalidad. Si el destino final de las normas es ser aplicadas, ejecutadas, la
garantía de ejecución impone que solo del modo en que aparece regulado en la ley, se pueden cumplir las
penas y medidas de seguridad. Esta garantía conlleva el que las leyes de ejecución han de recoger las
garantías, derechos fundamentales y libertades públicas consignadas”. Más recientemente, y ya haciendo
referencia expresa a las reformas introducidas por la LO 7/2003, MURILLO RODRÍGUEZ, 2009: 253 s.,
considera que el art. 25 de la CE sí alcanza la ejecución de la pena y el régimen penitenciario, porque aun
cuando se considere que la lectura no es tan específica, la vinculación es necesaria desde una
interpretación integral, considerando los principios generales del Derecho, el Título preliminar del CP y al
amparo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entiende que “lo contrario sería
una autorización ilimitada al Estado para someter al preso, modificando el contenido de la pena privativa
de la libertad a su antojo: una invitación abierta a la arbitrariedad y al terror del Estado contra un sector
altamente vulnerable, que ya con el encierro se encuentra bajo dominio y prácticamente sin posibilidad
alguna de defensa.”
con esta prohibición la forma de cumplimiento prevista por la ley en el momento de la
comisión del hecho, es decir, la gravedad real, la específica aflictividad en la que se
puede concretar la pena de prisión.
7.1. Qué preceptos afectan a la “gravedad” de la pena de prisión
Si en el ámbito de la pena, a los efectos de determinar el alcance de la
prohibición de retroactividad, afirmamos que se incluye la clase de pena prevista para el
delito y el marco penal establecido, como se propone desde las posiciones más
restrictivas, podrían aparecer dudas acerca de si quedan fuera del ámbito de la
prohibición de retroactividad todos los preceptos que regulan la concreción legal del
marco penal, los que regulan la determinación de la pena en sentido amplio (suspensión
o sustitución de la pena), y, bastante más claramente, las normas que regulan su
cumplimiento y ejecución, posibilidad que entiendo que no puede sostenerse.
Si, por el contrario, se afirma que el ámbito que queda protegido por la
prohibición de retroactividad es el de la gravedad de la pena, puede ser ésta una
afirmación más razonable y menos restrictiva que la anterior, pero requiere de una
importante concreción en cuanto a la determinación de cuáles de los múltiples preceptos
que regulan la pena privativa de libertad quedan afectados por la prohibición de
retroactividad porque afectan a su gravedad.
Desde la perspectiva de los distintos momentos o fases de la pena, en la etapa de
conminación, y a efectos de determinar la gravedad de la prisión, ésta aparece definida
por los marcos penales previstos. Además, si atendemos a la posibilidad de comisión de
múltiples delitos, la mayor severidad posible viene determinada por los límites máximos
establecidos en los preceptos que regulan los criterios de acumulación jurídica en
nuestro CP.
En la fase de imposición y aplicación de la pena (o de determinación) podemos
diferenciar dos momentos sucesivos, el primero (determinación de la pena en sentido
estricto), en el que conforme a una serie de reglas se determina el marco penal
concretamente aplicable (preceptos que determinan la pena aplicable según el grado de
realización y el tipo de intervención) y los que regulan las eximentes incompletas y las
circunstancias atenuantes y agravantes que terminan de fijar un último marco48
dentro
del cual al juzgador se le ofrecen también criterios legales para llegar a la
individualización exacta de la cantidad de pena.
En un segundo momento (individualización o determinación de la pena en
sentido amplio), y una vez cuantificada la pena concreta en principio aplicable, el Juez o
Tribunal, ajustándose a los preceptos que establecen los criterios para tal decisión,
puede optar por suspender la pena privativa de libertad impuesta (arts.80 a 87 CP), o
sustituir la pena de prisión por la pena de multa, la de trabajos en beneficio de la
comunidad y en el caso de que la pena de prisión no exceda de seis meses por la de
localización permanente (art. 88 CP).
Sin ninguna duda, todos los criterios establecidos normativamente para la
individualización de la pena (tanto en sentido estricto como en sentido amplio)
determinan la concreta gravedad de la pena que se imponga a un individuo como
consecuencia de la comisión de uno o varios delitos. Cualquier cambio de criterio en
estos ámbitos puede afectar a la gravedad de la pena, no sólo en cuanto a su cantidad
final, sino también en cuanto a la posibilidad de que la misma no se haga efectiva con
un ingreso en un centro penitenciario, circunstancia que hace que disminuya de forma
notabilísima su aflictividad, en la medida en que el condenado queda sólo sujeto a
determinadas condiciones (no volver a delinquir) y, en su caso, a cumplir unas
determinadas reglas de conducta o realizar ciertas actividades por un tiempo
determinado, o de que la efectiva privación de libertad sea reemplazada por privaciones
de derechos menos relevantes que la libertad.
Finalmente, para aquellos casos en que la pena de prisión impuesta deba
efectivamente cumplirse y atendiendo al hecho de que las condiciones de su
cumplimiento -de gran variabilidad- hacen sin duda más o menos intenso el sufrimiento
que esta pena implica, poca discusión puede haber en torno a que las condiciones de
cumplimiento afectan a la concreta gravedad de la pena a la que el condenado se verá
sometido. Los preceptos que determinan la mayor o menor restricción de la libertad que
el cumplimiento de la pena conlleva son, al menos, los que regulan la clasificación de
48 A excepción de los delitos imprudentes, en que los Jueces o Tribunales aplicarán las penas a su
prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas que regulan la aplicación de las penas cuando concurren
circunstancias atenuantes y agravantes (art. 62.2 CP) y de las faltas, en que los Jueces y Tribunales
procederán a aplicar las penas a su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las
circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 del CP (art. 638 CP).
grado de tratamiento penitenciario y, como consecuencia, el régimen disciplinario, los
que determinan los criterios de progresión o regresión en el grado de cumplimento, los
que regulan la amplitud de las comunicaciones con el exterior y los que determinan las
condiciones para acceder a determinados beneficios penitenciarios y a la libertad
condicional.
Desde una perspectiva material no advierto razones que permitan excluir
ninguno de los aspectos reseñados, ya que todos y cada uno de ellos afectan a la
intensidad de la privación de libertad e impactan, lógicamente en la gravedad real de la
pena de prisión, ya porque permiten o impiden una mayor amplitud de movimientos y
por consiguiente de autonomía dentro del ámbito carcelario, ya porque delimitan las
posibilidades de comunicación con el exterior que impide el encierro, ya porque
gradualmente permiten o impiden la salida del establecimiento penitenciario.
Y si se admite que la gravedad de la pena debe estar protegida por la prohibición
de retroactividad, deberíamos afirmar que tanto la clase y cantidad de pena prevista
como la modificación de preceptos que impongan criterios más severos también en el
ámbito del cumplimiento o ejecución de la misma, deberían quedar protegidos por esta
garantía. Aunque algunas objeciones a este planteamiento pueden provenir del carácter
o naturaleza jurídica que se ha asignado a las normas que regulan la ejecución penal,
como seguidamente veremos.
7.2. La naturaleza de las normas afectadas por la DT Única de la LO 7/2003
Si se atiende al contenido de los preceptos afectados por la DT Única de la LO
7/2003, parece que no pueden surgir dudas acerca de que en todos sus aspectos se
imponen objetivamente condiciones más exigentes al condenado a pena de prisión para
poder acceder al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional, aunque, en
algunos casos, estas exigencias puedan aparecer atemperadas por la interpretación que
los Tribunales efectúen de ellas. Considero que se puede concluir que, para la
generalidad de los casos, se trata de normas que agravan el cumplimiento de la pena, en
tanto imponen condiciones más restrictivas e inexistentes en nuestro ordenamiento hasta
su incorporación, que impiden, en caso de incumplimiento, el acceso a formas menos
aflictivas de cumplimiento de la pena.
Si nos preguntamos acerca de la naturaleza material o procesal de las normas de
nueva incorporación, tal vez se pueda afirmar la naturaleza procesal de dos de ellas: la
primera, contenida en la modificación introducida en el art. 90. 1. c) del CP según la
cual el Juez de Vigilancia debe valorar la existencia de buena conducta y el pronóstico
individualizado y favorable de reinserción social emitido en el informe final previsto en
el artículo 67 de la LOGP (en la redacción anterior el informe podía ser emitido por los
expertos que el Juez de Vigilancia estimara pertinentes). La segunda, contenida en el
art. 93.2 del CP, en cuanto faculta al Juez de Vigilancia a solicitar informes que
permitan acreditar que subsisten las condiciones que permitieron obtener la libertad
condicional en supuestos de terrorismo. Se trataría de normas procesales si para afirmar
tal naturaleza se atiende al hecho de que son normas que en un caso restringen y en otro
aumentan las facultades jurisdiccionales para acceder a determinadas pruebas que
permiten adoptar una resolución. Lo que no significa que, también, aunque
indirectamente y no para la generalidad de los casos, estos nuevos procedimientos,
puedan, en su concreta aplicación, implicar consecuencias más gravosas para el
condenado (consecuencias materiales, por tanto), circunstancia que da cuenta del escaso
rendimiento que brinda el criterio de la naturaleza del precepto para determinar la
aplicación retroactiva o no de un precepto, si el objetivo es el de la limitación (temporal)
del poder punitivo del Estado49
.
Pero en relación a las restantes modificaciones, si se acepta que la naturaleza que
se le atribuya a la ejecución penal no condiciona la naturaleza de las normas que en tal
ámbito se aplican, la solución debe ser distinta. Considero que los requisitos
establecidos en el art. 72. 5 y 6 de la LOGP relativos a la satisfacción de la
responsabilidad civil, a la exigencia de muestra de signos inequívocos de abandono de
los medios y fines terroristas y colaboración activa con las autoridades con los objetivos
indicados; que los requisitos establecidos en el art. 90.1 CP para obtener la libertad
condicional consistentes en la reiteración de los exigidos (y recién mencionados) para
obtener el tercer grado de tratamiento penitenciario y la ampliación de las reglas de
conducta previstas en el art. 90.2 del CP que el Juez de Vigilancia tiene la facultad de
imponer durante el período de libertad condicional, se encuentran contenidos en normas
de naturaleza material. Y ello es así, a mi juicio, porque son preceptos que establecen
49 V. más ampliamente, BARBER BURUSCO, 2014: 87 ss.
los criterios materiales que permiten fundar la decisión en el procedimiento de que se
trate, y por quien tenga la competencia para adoptar la decisión.
Las normas que regulan la responsabilidad civil derivada del delito tienen, de
acuerdo con la opinión casi unánime de la doctrina -posición que comparto-, naturaleza
civil50
. También existe la misma opinión en la jurisprudencia51
. Nos hallamos ante
normas que no pertenecen al sistema jurídico-penal, debido a su distinta naturaleza
formal, ya que se basan en un hecho distinto en cuanto a su significación -aunque
coincidente en su sustrato fáctico- con el delito, cual es el acto ilícito que causa un daño
resarcible. Prueba de ello es el hecho de que cuando el delito no ocasiona daño alguno
no concurre responsabilidad civil. Y también a la distinta naturaleza material, ya que los
criterios de atribución de responsabilidad y el significado de las consecuencias que se
imponen es diferente, debido a que el Derecho civil se basa en fundamentos distintos a
los del Derecho penal. Por ello, estas razones no parece que puedan verse desatendidas
por el dato peculiar de que en nuestro Ordenamiento jurídico las normas específicas
sobre responsabilidad civil ex delicto se encuentren ubicadas en el CP (arts. 109 ss.), y
sean parcialmente distintas de las que regulan la responsabilidad civil extracontractual
común de los arts. 1902 ss. CC, aunque deban también ser completadas en algunos
aspectos por las normas contenidas en el CC, dada la incompleta regulación contenida
en nuestro CP. Cuando, como consecuencia de la comisión de un delito, se condene
también a las personas civilmente responsables del mismo a la restitución, reparación
del daño e indemnización de los perjuicios materiales y morales causados a los
50 La posición absolutamente mayoritaria en la doctrina es la que sustenta la naturaleza civil de
esta responsabilidad. Aunque también y minoritariamente se sostienen posiciones mixtas, al afirmarse,
como hace QUINTERO OLIVARES, 2004: 24, que la naturaleza no es puramente civil; también MOLINA
BLÁZQUEZ, 2002: 147 s. Un análisis más detallado de la cuestión y de diversos aspectos de la
responsabilidad civil derivada del delito: ALASTUEY DOBÓN, 2006: 594 ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA
ARÁN, 2010: 609 ss.; MIR PUIG, 2011: 46 ss.; TRAPERO BARREALES/DURÁN SECO, 2013: 575 ss. 51 Así, el TC en diversas sentencias ha sustentado tal naturaleza: SSTC 237/1993, 238/1993,
261/1993. En la última se trataba de un juicio de faltas por lesiones y daños producidos en un accidente
de tráfico, en el que se condenaba a la entidad aseguradora (recurrente en amparo como responsable civil
directa) y en aplicación de la DA 3ª de la LO 3/1989 de 21 de junio al pago de un interés anual del 20%
desde la fecha del siniestro sobre las indemnizaciones señaladas en la sentencia a favor de los
perjudicados. A juicio del demandante de amparo, al no encontrarse en vigor la mencionada Ley en el
momento en que ocurrieron los hechos, su aplicación contraviene no sólo el principio de irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE), sino también el de legalidad en materia
sancionadora (art. 25.1 CE). En relación a ello, el TC en el FJ 2 de la sentencia expresa: “El principio de
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE) no puede invocarse en vía
de amparo, por lo que, en suma, la aplicación del mencionado principio no puede ser por este Tribunal a
no ser que, a través de ella, se haya vulnerado alguno de los derechos susceptibles de amparo, y que por
no tratarse de una sanción o pena, sino de un pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, la
imposición de los intereses del 20% en aquella disposición adicional no afectaban al art. 25.1 de la CE, lo
que excluye sin más, cualquier transgresión del citado precepto constitucional ...”.
perjudicados por el mismo, ésta es una obligación que debe hacerse efectiva, y resulta
exigible (salvo supuestos de insolvencia y de que el condenado no mejore de fortuna)
hasta que transcurra el plazo de prescripción fijado en quince años en el art. 1964 CC.
Aunque también es cierto que la neta separación entre sistema penal de
sanciones y sistema civil de reparación no significa que no tengan ninguna relación
entre sí. En ocasiones el Derecho penal, en el CP 1995 condiciona ciertos aspectos
penales (como la rehabilitación prevista en los arts. 136 y 137 CP, la atenuación de la
pena del artículo 21.5ª CP, la suspensión de la pena prevista en el art. 81 del CP, o la
sustitución de la misma prevista en el art. 88 del CP) a la satisfacción de la
responsabilidad civil.
La LO 7/2003, por su parte, impone como requisito para la obtención del tercer
grado de tratamiento penitenciario y la libertad condicional la satisfacción de las
responsabilidades civiles. Respecto de este requisito (aunque tenga su fuente en la
existencia de una obligación civil proveniente de una norma de naturaleza civil), resulta
al menos dudoso que pueda seguir predicándose del mismo que tiene naturaleza civil
porque proviene de una norma de naturaleza “civil” y derivar de ello que puede ser
aplicado retroactivamente. En primer lugar, porque no se trata de una aplicación
retroactiva de preceptos que afecten al ámbito de la determinación de la responsabilidad
civil o a las formas de ejecución de la misma. En segundo lugar, porque este nuevo
requisito proviene de nuevos criterios de política criminal que resultan de exclusiva
aplicación en el ámbito del cumplimiento de la pena de prisión, y su función consiste en
restringir las posibilidades de una forma menos aflictiva de cumplimiento de la pena (el
tercer grado de tratamiento penitenciario) o en impedir la obtención de la libertad
condicional, y, atendiendo a estas funciones, la nueva exigencia, a mi criterio, en la
medida en que se incluye claramente en el ámbito de la sanción penal y que además la
agrava, se integra como una condición para obtener la libertad, a esos específicos
efectos debe quedar abarcada o protegida por la prohibición de retroactividad. Y ello
con independencia de las críticas que pueden efectuarse tanto a los criterios de política
criminal empleados por el legislador, como a las distorsiones que produce en el sistema
existente hasta el momento.
Pero, además, existen otros argumentos que coadyuvan a sustentar la naturaleza
penal de estas normas que, además, afectan al valor libertad, y es su carácter de Leyes
Orgánicas. También debe tenerse en cuenta el tratamiento que el legislador ha dado con
anterioridad, en el CP 1995, a la desaparecida redención de penas por el trabajo (que sin
duda operaba en el ámbito de la ejecución de la pena) cuando en la Disposición
Transitoria 2ª establece que “para la determinación de cuál sea la ley más favorable se
tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las
normas completas de uno u otro Código. Las disposiciones sobre redención de penas
por el trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código
derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones
del nuevo Código./En todo caso, será oído el reo.” Si, como se desprende de esta
disposición, el legislador, para la determinación de cuál es la pena más favorable al reo
está atendiendo a normas relativas a la “ejecución” de la misma, no se advierte la razón
para excluir las normas relativas a la “ejecución” para determinar que la pena es más
desfavorable o más grave.
En el mismo sentido, si la jurisprudencia y la doctrina proponen atender para la
aplicación retroactiva de la ley más favorable a todos los elementos que hacen la
situación del condenado más beneficiosa, no se alcanza a entender -sin prejuzgar acerca
de si la aplicación retroactiva de la ley más benigna se deriva directamente del principio
de legalidad, de otros principios como el de proporcionalidad o de otros criterios de
política criminal- cómo se pueden efectuar restricciones, distinguiendo entre normas
que regulan la pena y normas que regulan la ejecución de la misma, para excluir de la
prohibición de retroactividad las normas que regulan la ejecución penal.
A mi juicio, sólo desde inadecuados argumentos formales, que en el fondo
encubren una propuesta de tratamiento diferente en cuanto a principios limitadores del
ius puniedi para las personas que han sido condenadas y cumplen pena de prisión y para
las que no han sido condenadas o no lo han sido a esta clase de pena, otorgando sólo
plenas garantías a las segundas, puede sostenerse que la prohibición de retroactividad
alcanza tan sólo a la pena fijada en la sentencia condenatoria, y no al ámbito de la
ejecución de la pena en tanto no afecte a la cantidad de pena impuesta en el título
ejecutivo. De esta manera, el legislador puede modificar sus políticas criminales e
incrementar la gravedad de la pena impuesta no sólo a personas que han cometido
delitos con posterioridad a los cambios de criterios en las políticas criminales, sino a
personas que ya se encuentran cumpliendo pena, en la medida en que la modificación
no afecte a la cantidad de pena impuesta en la sentencia.
8. Variaciones jurisprudenciales desfavorables en la ejecución de la pena
de prisión
Pero no sólo contamos con ejemplos relativamente recientes de agravación del
cumplimiento de la pena de prisión con posterioridad a la comisión del hecho como
consecuencia de decisiones del legislador penal, también contamos con variaciones
jurisprudenciales que agravan su cumplimiento. Es el caso de la doctrina sentada en la
STS 197/2006 (caso Parot) en la que el TS ordena computar los beneficios
penitenciarios de redención de penas por el trabajo respecto de cada una de las penas
impuestas, a diferencia de la forma en que se había computado hasta el momento, sobre
el límite jurídico de treinta años de prisión.
Existe una notable cantidad de publicaciones que analizan esta sentencia y la
mayoría de los autores que lo hacen son muy críticos con la misma (a diferencia de la
buena acogida que tuvo en sectores políticos, en responsables políticos, en la mayoría
de los medios de comunicación y en asociaciones de víctimas) aunque también en algún
caso es valorada de forma positiva o al menos calificada como necesaria52
en el ámbito
académico y de los operadores jurídicos. Las críticas van dirigidas a diversos aspectos
de la sentencia y hay diferencias de criterio (algunas de matiz) entre las posiciones de
los diversos autores. Tal vez el mayor acuerdo se produzca en la consideración (en
algunos casos no explicitada pero que se desprende del conjunto de los análisis
realizados) de que nos encontramos ante una resolución con una calidad argumental
pobre53
, que no resulta acorde con el rigor esperable de las decisiones que debe adoptar
un alto tribunal54
.
52 NISTAL BURÓN, 2008: 1602, 1606, entiende que la nueva interpretación “constituye un
mecanismo necesario para corregir el desajuste entre pena impuesta y pena cumplida”, considera, en fin,
que “la introducción de criterios objetivos relativos a la duración de la condena, tanto por la doctrina
Parot, como por lo dispuesto en el art. 78 CP, no supone otra cosa que limitar el subjetivismo propio del
sistema de individualización científica y, de paso, controlar la amplia discrecionalidad que la
Administración penitenciaria tiene en materia de ejecución penal”. MENDIZÁBAL ALLENDE, 2011: 1662,
1665, considera el contenido de la resolución un “razonable criterio que respeta el principio de
proporcionalidad” y, además, “es una bocanada de justicia y satisface la necesidad social de ver cómo se
da a cada uno lo suyo…”. 53 De otra opinión GARCÍA PABLOS, 2006: 207, quien sostiene que la sentencia -se compartan o
no los siete argumentos que aporta para justificar el cómputo- es sólida y coherente. Añade, además, que
“sólo su tesis hace posible y efectivo el cumplimiento real de las penas excepcionalmente graves que
contempla el art. 76.1 CP, lo que no sucede si la redención de penas se computa a partir del límite
máximo de cumplimiento que establece dicho artículo”. 54 De forma expresa se refiere a ello, HERNÁNDEZ GARCÍA, 2006: 6, quien afirma que la validez
material de la desvinculación (de los precedentes) no depende exclusivamente de la mayor o menor
juricidad de las nuevas razones. Los altos tribunales vienen obligados a aplicar un método mucho más
exigente. La existencia de precedentes arrastra una consecuencia elemental y es que la nueva decisión no
puede prescindir de las viejas razones, al menos como punto de partida. También MANZANARES
Las particulares cuestiones abordadas en relación a la sentencia, vienen
enmarcadas, muchas de ellas, por el contenido del voto particular que, más allá de
algunas apreciaciones que pueden ser discutibles, pone de manifiesto muy claramente,
las carencias argumentales y los más que discutibles criterios interpretativos empleados
en la decisión de la mayoría. Las más importantes de las cuestiones problemáticas
analizadas (con mayor o menor detenimiento) son las siguientes.
8.1. La interpretación de la que se deriva el nuevo cómputo para la
redención de penas por el trabajo
El Tribunal efectúa una interpretación conjunta de las reglas primera y segunda
del art. 70 del CP 1973, que le “lleva a considerar que el límite de treinta años no se
convierte en una nueva pena, distinta de las sucesivamente impuestas al reo, ni por
consiguiente en otra resultante de todas las anteriores, sino que tal límite representa el
máximo de cumplimiento del penado en un centro penitenciario”.
En primer lugar, de esta conclusión llama la atención la especificación que se
efectúa en relación al máximo de cumplimiento, señalándose que ese máximo se refiere
al cumplimiento “en un centro penitenciario”. Esta aclaración no surge en ningún caso
de los textos legales que se dice aplicar, y menos aún de las reglas que, durante la
ejecución de la pena, determinan la aplicación de los beneficios penitenciarios y de la
libertad condicional. Se trata de una interpretación literal a la que se añade “literalidad”
inexistente en los preceptos pertinentes.
En segundo lugar, el Tribunal se esfuerza en asignar significados distintos a los
términos “pena” y “condena”, reserva la expresión “pena” para cada una de las
impuestas por los delitos cometidos, y la expresión “condena” para la limitación
resultante de los diversos máximos resultantes de los límites impuestos para su
cumplimiento. De esta distinción, deriva que cada una de las penas impuestas
mantienen su individualidad, y que esas penas se cumplirán sucesivamente por orden de
su gravedad hasta el límite de que se trate (el triplo de la más grave o treinta años) y por
eso es que de ese “cumplimiento sucesivo de penas, el penado dejará „de extinguir (es
decir de cumplir) las que procedan (esto es, las siguientes en el orden citado) desde que
SAMANIEGO, 2006 (a): 1327, afirma que “la interpretación neutra, en el sentido de no optar inicialmente
por un determinado puerto de arribada, parece haber dejado paso a otra que, al margen de la solidez
jurídica de sus razonamientos, estaría orientada hacia una conclusión apetecida de antemano”.
las ya impuestas (cumplidas) cubrieren el máximum de tiempo predicho, que no podrá
exceder de treinta años‟”. Estas afirmaciones (junto a otros argumentos55
), le permiten
concluir que lo que el reo irá cumpliendo, con los avatares que le correspondan y con
todos los beneficios a los que tenga derecho, será cada una de las penas impuestas hasta
el límite de la condena. Por lo que a la extinción de las penas que cumpla sucesivamente
se podrán aplicar los beneficios de la redención de penas por el trabajo conforme al art.
100 del CP de 1973. Por el contrario, los magistrados que firman el voto particular (para
rechazar tal conclusión) afirman que tales penas se transforman en otra de la misma
naturaleza, pero distinta, a la que denominan pena de cumplimiento56
, posición que, por
otra parte ya había sido expresamente sostenida por el mismo Tribunal en la Sentencia
de 8 de marzo de 1994 y en alguna posterior, citada también en el voto disidente57
.
Señala SANZ MORÁN58
que dado lo arraigado de este modo de plantear el dilema,
resulta explicable el esfuerzo interpretativo destinado (tanto por los magistrados que
formaron la mayoría, como por los discrepantes) a determinar si la aplicación de los
límites de la regla segunda del artículo 70 del CP de 1973 supone o no la creación de
una nueva pena. Pero entiende que la alternativa no está correctamente planteada porque
es posible considerar que las penas impuestas conservan su individualidad y que, no
obstante ello, los beneficios penitenciarios -singularmente los que comportan reducción
del período de privación de libertad- se refieren al límite temporal máximo de
cumplimiento59
.
55 En primer lugar porque “…en nuestro sistema jurídico solamente resulta una pena distinta de
las diversas infracciones cometidas, como consecuencia de la aplicación de un delito continuado (“ex”
art. 69 bis, hoy 74), o del concurso ideal (medial o pluri-ofensivo, “ex” art. 71, hoy 77) cuya construcción
dogmática en la moderna doctrina permite afirmar que resulta una nueva pena distinta y diversa de las
correspondientes a las infracciones cometidas”; y, en segundo lugar, “porque carecería de cualquier
sentido que por el expresado camino de la acumulación se convirtiera en una nueva pena única de treinta
años un amplio historial delictivo, igualando injustificadamente al autor de un solo delito con el
condenado a una multitud de ellos, como es el caso enjuiciado.” 56 Criterio que MANZANARES SAMANIEGO, 2006 (a): 1327, considera acertado. 57 De 15 de septiembre de 2005, y aplicando ya el CP de 1995. En esta sentencia se expresa que
la pena “opera ya como una pena nueva resultante y autónoma y a ella deben referirse los beneficios
otorgados como son la libertad condicional, permisos de salida …” 58 SANZ MORÁN, 2006: 30 ss. 59 Apoya su afirmación en que como se desprende tanto del art. 73 del CP (“… se le impondrán
todas las penas correspondientes a las diversas infracciones…”) como de los artículos 75, 76 y 78 del
mismo texto legal, sistemáticamente coordinados con aquel, no cabe duda de que la condena debe recoger
todas las penas en que se haya incurrido por los delitos cometidos; y conservan su individualidad respecto
de sus respectivas penas accesorias, la eventual prescripción de alguna de aquellas, e incluso el mismo
artículo 76 del CP admite implícitamente la eficacia de posibles indultos individualmente referibles a
alguna de las penas impuestas: SANZ MORÁN, 2006: 31.
Considero, con este autor, que se adopte la posición que se adopte (que las penas
mantienen su individualidad o que los límites temporales establecidos por el art. 70 del
CP de 1973 o 76 del CP vigente conforman una nueva pena), tal conclusión no resulta
decisiva a los fines de determinar sobre qué magnitud o magnitudes debe computarse la
redención de penas por el trabajo. En efecto, ni el art. 70 ni el art. 100 del CP de 1973 ni
ningún otro precepto de ese Código contienen una regla que determine expresamente
sobre qué magnitud debe efectuarse el cómputo de la redención de penas por el trabajo
cuando el condenado debe cumplir múltiples penas, por lo que entiendo que no puede
dejar de tenerse en cuenta, para la decisión, las reglas que regulan la ejecución de la
pena. Los magistrados que conforman la mayoría se desentienden de esta cuestión con
una frase, con ocasión de afirmar que no existen pronunciamientos reiterados sobre el
tema que tratan, señalan que algunas sentencias se han referido a un problema distinto:
“el de la unidad penitenciaria de ejecución de las penas sucesivas, cuestión que se
relaciona a las necesidades del tratamiento penitenciario, que en nada afecta a las
consecuencias jurídicas del concurso real”. Pero es justamente con la unidad de
ejecución de las penas que es incompatible una interpretación como la que realizan que,
por otra parte, no parece ser la única posible, pero que la anterior había sido uniforme
hasta ese momento. Por ello es que una razonable interpretación sistemática, hubiera
exigido, en primer lugar, analizar las características del beneficio penitenciario en
cuestión: la redención de penas por el trabajo, junto a las reglas de ejecución aplicables
en supuestos de penas múltiples que no pueden ser cumplidas simultáneamente.
Como ya se ha señalado al analizar esta doctrina60
, el sistema de la LOGP
1/197961
, basado en el sistema de individualización científica, exige que se opere con
una unidad punitiva o pena global62
. La clasificación penitenciaria, que es el
60 MANZANARES SAMANIEGO, 2006 (b): 83 ss.; SANZ MORÁN, 2006: 31 ss.; NÚÑEZ FERNÁNDEZ,
2013: 411. 61 El art. 1.1. de la LOGP, incorpora el mandato del art. 25.2 de la CE y expresa que “Las
Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la
reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como la
retención y custodia de detenidos, presos y penados”. La finalidad propuesta la pretende alcanzar a través
del sistema de individualización científica, así el art. 72.1. de la LOGP expresa: “las penas privativas de
libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los
cuales es la libertad condicional, conforme determina el Código Penal” 62 Desarrollada en el Reglamento Penitenciario, la unidad de ejecución era ya necesaria antes de
la LO 1/1979, en el sistema progresivo clásico se encuentra ya en el Reglamento de los Servicios de
Prisiones de 1954, el art. 48 conecta con la declaración del art. 84 del CP de 1944 sobre el cumplimiento
de las penas privativas de libertad según el sistema progresivo, pero el art. 56 va más lejos en cuanto
regula la libertad condicional acudiendo a una pena única: “Cuando algún penado sufra dos o más penas
de privación de libertad contenidas en una sentencia se considerarán aquéllas al efecto de aplicación al
mismo del beneficio de la libertad condicional como una sola de mayor duración. Si dicho penado hubiere
presupuesto esencial para el tratamiento penitenciario, se predica de la persona penada y
no de la pena o penas pendientes de cumplimiento, no puede haber una persona
clasificada en un grado y simultáneamente en otro, como tampoco cabe configurar el
tratamiento según la pena de cuyo cumplimiento se trate; y fundamentalmente, para la
obtención del tercer grado o la libertad condicional (aunque se requiera determinado
cumplimiento previo) es necesario alterar la sucesión lineal de las penas, de forma que
ese tercer grado y la libertad condicional se cumpla al final de todas ellas63
. No se
pueden cumplir las penas una a una, eso significaría ir progresando de grado,
abandonando y regresando a la prisión luego de obtener la libertad definitiva de cada
una de las penas impuestas64
.
Obvia, también, el TS, que si el vigente art. 78 del CP dispone expresamente y
para determinados supuestos que el juez o tribunal sentenciador pueda acordar que los
beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el
cómputo del tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas
impuestas en las sentencias, y que dicho acuerdo sea preceptivo en otros casos, es
porque se prevé de manera excepcional para los casos en ese precepto recogidos, y
significa que necesariamente, en los restantes casos, el cómputo de los beneficios
penitenciarios se realiza sobre los límites de cumplimiento fijados por el art. 76 del CP
en vigor y 70 del CP de 197365
.
8.2. Los problemas de inconstitucionalidad que se advierten en la decisión
del TS
Tanto en los fundamentos del voto mayoritario de la Sentencia (en este caso para
negar que existan) como en el voto en minoría, como en todos los comentarios
sido objeto de indulto se sumará igualmente el tiempo dispensado en cada una para rebajarle de la suma
total. Cuando en virtud de distintas sentencias sufra dos o más condenas, que habrá de extinguir por su
orden, no se aplazará, caso de otorgársele el beneficio en alguna, el cumplimiento de las restantes, sino
que extinguirá todas sucesivamente y el tiempo que se le otorgue de beneficio también se acumulará para
que lo disfrute del mismo modo sucesivo, en libertad condicional”. Este precepto pasó sustancialmente al
art. 59 del Reglamento de 1981 (vigente en el momento en que se realizaron los hechos del caso), y, más
tarde al art. 193.2 del Reglamento Penitenciario de 1996, en el que se expresa: “Cuando el penado sufra
dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como una sola
condena a los efectos de aplicación de la libertad condicional. Si dicho penado hubiera sido objeto de
indulto, se sumará igualmente el tiempo indultado en cada una para rebajarlo de la suma total”. V.
MANZANARES SAMANIEGO, 2006 (b): 83 ss. 63 MANZANARES SAMANIEGO, 2006 (b): 89. 64 Dan cuenta de estas cuestiones, aludiendo al problema de la unidad de ejecución y las
dificultades de orden práctico que genera la nueva doctrina para los permisos de salida y para la libertad
condicional: CUERDA RIEZU, 2006: 284; LLOBET ANGLÍ, 2011: 902; NÚÑEZ FERNÁNDEZ, 2013: 410. 65 V. por muchos, SANZ MORÁN, 2006: 33.
publicados hasta el momento, la referencia a las cuestiones de constitucionalidad que
genera la nueva interpretación del cálculo para el cómputo de la redención de las penas
por el trabajo es una constante, y se afirma que se afecta al derecho de defensa66
; que
vulnera el art. 25.1 de la CE en tanto que la interpretación efectuada por el TS no era
una interpretación posible67
; y que puede no haber respetado los requisitos exigidos por
el TC para que resulte admisible un cambio jurisprudencial desfavorable, en estos
argumentos me detendré.
El pleno de la Sala 2ª del TS recuerda que ese Tribunal no considera aplicable a
la jurisprudencia la prohibición de retroactividad, y aunque afirma que su doctrina no
significa un cambio jurisprudencial porque “sobre esa problemática no existen
pronunciamientos reiterados de esta Sala, en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil,
que contradigan la interpretación establecida…” ya que existe sólo una resolución
aislada68
, por si se entendiera que su doctrina implica un cambio jurisprudencial,
recuerda, también, que el TC ha sostenido en diversas resoluciones que los cambios
jurisprudenciales motivados suficientemente no infringen el derecho a la igualdad
contenido en el art. 14 de la CE.
La afirmación relativa a la inexistencia de pronunciamientos reiterados sobre la
cuestión por parte de la Sala, ha quedado claramente desmentida con dos resoluciones
recientes a que se hace referencia en el voto particular que acompaña a la sentencia. El
criterio anterior era un criterio claramente consolidado69
, constatable por la existencia
de resoluciones del mismo Tribunal, y también por el dato de que la totalidad de los
órganos jurisdiccionales que efectuaron la revisión de las condenas impuestas bajo la
vigencia del anterior CP, cuando entró en vigor el CP de 1995, computaron la redención
de penas por el trabajo a partir de los límites impuestos por la regla 2.ª del art. 70 del CP
66 A ello se refieren MANZANARES SAMANIEGO, 2006 (a): 1327; CUERDA RIEZU, 2006: 289; SANZ
MORÁN, 2006: 42; ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, 2006: 148; GARCÍA-PABLOS, 2006: 207; GONZÁLEZ
FRANCO/RAGUÉS I VALLÉS, 2007: 91; ORTS BERENGUER, 2009: 40; LLOBET ANGLÍ, 2011: 896. V. más
ampliamente en: BARBER BURUSCO, 2014: 175 ss. 67 Así, VIVES ANTÓN, 2006: El País, de 11 de marzo; GONZÁLEZ CUSSAC, 2007: 236, quien la
considera un ejemplo manifiesto de conculcación del derecho a la legalidad penal, tanto por lo que se
refiere a la prohibición de retroactividad en perjuicio del reo como de la exigencia de sumisión de los
jueces a la ley; CUERDA ARNAU, 2013 (b): 766. 68 La resolución a que hace referencia es la STS de 8 de marzo de 1994 en la que afirmó que el
límite de ejecución del art. 70.2 del CP 1973 “opera como una nueva pena resultante y autónoma” y
además critica la sentencia porque se apoya en el art. 59 del RP de 1981 entonces vigente infringe el
principio de jerarquía normativa. 69 CUERDA RIEZU, 2006: 282 S., demuestra a partir del examen de aproximadamente 170
sentencias y autos del TS que “el problema de la acumulación de penas con los límites de la regla 2.ª el
art. 70 del Código Penal de 1973 en relación con la redención de penas por el trabajo no era en absoluto
desconocido por la jurisprudencia, sino que había una anterior línea jurisprudencial”
de 197370
. Constatada la existencia de una anterior línea jurisprudencial casi unánime o
al menos mayoritaria, CUERDA RIEZU analiza la posible vulneración del principio de
igualdad en la aplicación de la ley, de acuerdo con el resto de los criterios establecidos
por la STC 58/2006, de 27 de febrero71
, y constata que se cumplen los requisitos de
alteridad personal (las resoluciones examinadas como términos de comparación afectan
a otros recurrentes), el órgano judicial es el mismo (la Sala 2ª del Tribunal Supremo).
Aprecia -acertadamente- que la Sentencia relativa al caso Parot no motiva de forma
suficiente el verdadero cambio jurisprudencial que consiste exclusivamente en que los
beneficios penitenciarios se computan sobre cada una de las penas y no sobre la
condena total resultante. Pero, por otra parte, considera que es difícil apreciar si esta
resolución tiene o no vocación de ser mantenida en el futuro, y también entiende
arriesgado valorar si se trata de una resolución dictada ad personam, ya que parece que
la resolución trata de definir una nueva línea interpretativa, por lo que concluye este
autor que resulta dudoso si esta sentencia ha vulnerado el derecho a la igualdad en la
aplicación de la ley72
.
Considero que para analizar si nos encontramos ante una resolución dictada ad
personam y si la misma tiene o no vocación de futuro, no resulta irrelevante reparar en
el dato de que se está aplicando una legislación derogada y que como tal sólo tiene
vigencia en tanto legislación más favorable para el o los condenados; y, que, además,
resulta muy fácilmente determinable (y en parte controlable) el conjunto de personas a
las que podría ser aplicada, porque todas ellas se encuentran cumpliendo pena. Por lo
70 En este sentido, SANZ MORÁN, 2006: 32; QUERALT JIMÉNEZ, 2010: 132; LLOBET ANGLÍ, 2011:
900; CUERDA ARNAU, 2013 (b): 756, señala que resulta tan obvio que la STS 197/2006 introduce un
cambio trascendental en el modo de computar la redención de penas por el trabajo, que hasta el mismo TS
termina reconociéndolo: “la STS 343/2011, de 3 de mayo lo reconoce expresamente y dice que „lo que se
ha modificado es la forma de aplicar los beneficios penitenciarios. Hasta la STS nº 197/2006 -reconoce
ahora el Tribunal- se aplicaban sobre el límite máximo. Tal criterio fue considerado erróneo por la citada
sentencia y otras que la siguieron, que entendieron que aquellos beneficios deberían aplicarse sobre las
penas efectivamente impuestas, que debían cumplirse sucesivamente hasta alcanzar el límite máximo
fijado por la ley (FJ 3º, p.2)‟”. 71 Expresa el Tribunal (FJ 4) que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación
judicial de la Ley se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la
interpretación de la Ley seguida en casos esencialmente iguales, de modo que son requisitos de la
apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos; de alteridad personal; de identidad
del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala, aunque tenga una composición
diferente; de una línea jurisprudencial consolidada, que es carga del recurrente acreditar; y, finalmente, el
apartamiento de dicha línea de interpretación de forma inmotivada, pues lo que prohíbe el principio de
igualdad en aplicación de la ley “es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el
cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser
mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo
significado de resolución ad personam”. 72 CUERDA RIEZU, 2006: 282 ss. Iguales dudas manifiesta GARCÍA-PABLOS, 2006: 207.
que, en cuanto a la posible vocación de futuro, ésta se encuentra claramente limitada a
un universo de casos definido. Por otra parte, no me parece que el hecho de que la
resolución trate de definir una nueva línea interpretativa (para un conjunto ya definido)
resulte necesariamente excluyente de que la resolución pueda ser dictada ad personam,
la singularidad del caso da buena cuenta de ello. Por lo que considero que existen
buenos argumentos para considerar que el TS vulnera el derecho a la igualdad en la
aplicación de la ley, atendiendo a los requisitos establecidos por el TC para tal control.
SANZ MORÁN señala que aunque se diera por buena la razonabilidad del nuevo
criterio del TS y su vocación de futuro colmándose así los presupuestos exigidos por el
TC en orden a no considerar infringido el principio de igualdad en la aplicación de la
ley, resta determinar si alcanza o no a la jurisprudencia la prohibición de
retroactividad73
. Considero, con este autor, que ésta, la jurisprudencia desfavorable y su
relación con la prohibición de retroactividad es una de las cuestiones centrales que, para
la reflexión, actualiza la “doctrina Parot”. Abordaré las discrepancias existentes en la
doctrina en relación a la admisibilidad de la prohibición de retroactividad de la
jurisprudencia, pero después de dejar constancia de las diferencias existentes en relación
a esta doctrina en las Sentencias del TC y del TEDH.
9. Las sentencias del TC
Finalmente, el Pleno del TC en marzo de 2012 (seis años después de que
comenzaran a presentarse los recursos) comienza a dictar las sentencias en las que
resuelve los recursos de amparo interpuestos contra resoluciones de licenciamiento
definitivo en las que, para adoptar la decisión por parte de los tribunales, se ha
empleado la doctrina sentada en la STS 197/200674
. De las resoluciones dictadas pueden
diferenciarse tres clases de decisiones: en algunos casos se inadmiten los recursos de
73 SANZ MORÁN, 2006: 38; de igual opinión, en cuanto a que el problema de fondo es la
aplicación retroactiva de un cambio jurisprudencial desfavorable al reo: CUERDA ARNAU, 2013 (b): 766. 74 Los recursos se encuentran fundamentados en la vulneración de los siguientes derechos
fundamentales: la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), el derecho a un proceso con todas las garantías
(art. 24.2 CE), el derecho a la legalidad (art. 25.1 y 2 CE), el derecho a la libertad (art. 17.1 CE) y el
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE).
amparo por no haberse agotado la vía judicial previa75
. En otras sentencias se otorga el
amparo solicitado76
. En estos casos el Tribunal entiende que concurre una de las
vulneraciones denunciadas, la del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en
relación con el derecho a la libertad (art. 17 CE), en su vertiente de derecho a la
intangibilidad de las resoluciones firmes77
; y finalmente, el resto de sentencias78
en las
que no se reconoce la vulneración del art. 24.1 CE, rechazan los recursos de amparo
interpuestos con los siguientes argumentos: El Tribunal aclara que no es objeto de
recurso de amparo la STS 197/2006, de 28 de febrero, que el examen que realiza se
limita a la consideración de la respuesta judicial que para el caso concreto se contiene
en las resoluciones recurridas, en las que se acuerda la aplicación del criterio de
cómputo de las redenciones establecido con carácter previo por la citada STS 197/2006.
Afirma, a continuación, para dar respuesta a la vulneración al art. 25.1 de la CE
alegada, que la cuestión planteada no corresponde al ámbito propio del derecho
fundamental consagrado en el art. 25.1 de la CE, sino al de la ejecución de la pena
privativa de la libertad, porque lo que se cuestiona es el cómputo de la redención de
penas por el trabajo, sin que de la interpretación sometida a enjuiciamiento se derive ni
el cumplimiento de una pena mayor que la prevista en los tipos penales aplicados, ni la
superación del máximo de cumplimiento legalmente previsto. En apoyo a esta
75 Entre las que se encuentran las SSTC 58/2012, de 29 de marzo; 60/2012, de 29 de marzo;
63/2012, de 29 de marzo; 152/2012, de 16 de julio; 165/2012, de 1 de octubre; 167/2012, de 1 de octubre;
186/2012, de 29 de octubre y 28/2013, de 11 de febrero. 76 Así, las SSTC 39/2012, de 29 de marzo, 57/2012, de 29 de marzo; 67/2012, de 29 de marzo y
113/2012, de 24 de mayo. En esta última sentencia los Magistrados DELGADO BARRIOS, RODRÍGUEZ
ARRIBAS, ARAGÓN REYES y PÉREZ DE LOS COBOS formulan votos particulares en los que coinciden en que
el recurso de amparo debió ser inadmitido por extemporáneo. 77 Los antecedentes del caso resuelto en la STC 39/2012, de 29 de marzo, son los siguientes: por
Auto de 22 de octubre de 1996, las penas impuestas al condenado fueron acumuladas (art. 70. 2.ª CP
1973) estableciéndose en la resolución como tiempo global de cumplimiento el de 30 años de privación
de libertad. Mediante Auto de 28 de marzo de 1977 se acordó que no procedía la revisión de penas, “pese
a que aplicando el nuevo Código Penal, el límite de cumplimiento sería 25 años, no procede modificar las
penas impuestas, pues ni lo ha solicitado el penado, ni ello resultaría beneficioso, pues comportaría la
pérdida del derecho a obtener redenciones con posterioridad al 25 de mayo de 1996”. A tal conclusión se
llega teniendo en cuenta, la “liquidación de la pena de 30 años acumulada” remitida por el Centro
penitenciario, en la que se hacen constar las redenciones obtenidas, así como la prisión preventiva
cumplida por el penado y en la que el cómputo de las redenciones se realiza sobre la pena de 30 años
refundida. Por providencia de 27 de junio de 1997 se declara firme el auto anterior. El Director del centro
penitenciario interesó la aprobación del licenciamiento definitivo del recurrente para el día 29 de marzo
de 2006. Pero la AN no aprobó dicho licenciamiento definitivo y solicitó al centro penitenciario la
elaboración de un nueva hoja de cálculo conforme a la doctrina de la STS 197/2006 ordenando al centro
penitenciario que, en aplicación de ese nuevo criterio, atendiera a la fecha resultante de la liquidación de
la condena practicada el 26 de febrero de 1997, según la cual la pena se extinguirá el 21 de marzo de
2018. 78 SSTC 40/2012, 41/2012, 42/2012, 43/2012, 44/2012, 45/2012, 46/2012, 47/2012, 48/2012,
49/2012, 50/2012, 51/2012, 52/2012, 53/2012, 54/2012, 55/2012, 59/2013, 61/2012, 64/2012, 65/2012,
66/2012, 67/2012, 68/2012, 69/2012, todas ellas del 29 de marzo; y 114/2012, de 24 de mayo.
distinción sostiene que se encuentra en la misma línea de las decisiones adoptadas por el
TEDH que viene afirmando que las cuestiones relativas a la ejecución de la pena y no la
propia pena, en la medida en que no impliquen que la pena impuesta sea más grave que
la prevista por la ley, no conciernen al derecho a la legalidad penal consagrado en el art.
7.1 del Convenio.
Tampoco, a criterio del Tribunal, existe aplicación retroactiva del art. 78 del CP
de 1995 tanto en su redacción inicial como en la dada por la LO 7/2003 y por
consiguiente debe rechazarse también la vulneración del art. 25.1 de la CE, porque ni
las resoluciones recurridas, ni la doctrina del TS invocada aplican retroactivamente
dicho precepto, sino la normativa vigente en el momento de comisión de los hechos por
los que el recurrente fue condenado (arts. 70.2 y 100 CP 1973) con una nueva
interpretación (aunque reconoce que acoge el criterio de cómputo expresamente
consagrado en el art. 78 CP 1995, pero argumentando que tal interpretación era posible
a la vista del tenor literal de los preceptos aplicados). “Por tanto, teniendo en cuenta el
razonamiento de los órganos judiciales y los preceptos que se aplican, la queja carecería
de base fáctica pues la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable
consagrada en el art. 25.1 CE tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva
de la norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor”.
El Tribunal recuerda que los cambios de criterio jurisprudencial para resultar
conformes con la Constitución deben ser analizados desde la perspectiva del principio
de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14.1 CE), pero considera que tampoco puede
apreciarse vulneración a este derecho fundamental. En primer lugar porque no se
impugna la STS de 28 de febrero de 2006, por lo que no cabe entrar a examinar si ésta
se ha apartado o no de sus precedentes vulnerando el art. 14 de la CE, y, en segundo
lugar, porque las resoluciones impugnadas se limitan a aplicar la doctrina sentada en
aquella STS, máximo intérprete de la ley, justificando el cambio de criterio frente a
otros supuestos resueltos con anterioridad, precisamente en la doctrina del TS. Por ello,
sostiene, no puede apreciarse un voluntarismo selectivo, ni apartamiento inmotivado del
criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional
cuyas resoluciones se impugnan, lo que constituye la esencia de la desigualdad
aplicativa según la jurisprudencia del TC.
9.1. Valoración de la decisión
Si de la doctrina resultante de la STS 197/2006, puede afirmarse que en una muy
buena medida surge de la decisión, que se ve como necesaria por parte del TS, de
impartir justicia material (desde nuevos criterios de política criminal) por sobre
cualquier otra limitación o consideración; en la inadmisión de los recursos de amparo
por parte de la mayoría del TC se advierte un notable esfuerzo por eludir el análisis, en
términos de constitucionalidad, de la nueva interpretación que efectúa el TS de los arts.
70 y 100 del CP de 1973.
La contundente exclusión de la ejecución de la pena del ámbito de aplicación del
derecho fundamental a la legalidad penal, entendiendo que éste solo se despliega en
torno a la interpretación y aplicación de los tipos penales, la subsunción de los hechos
probados y la imposición de la pena en ellos prevista, efectuando una distinción
puramente formal entre pena y ejecución de la misma, no puede ser valorado por mi
parte más que de forma negativa, como consecuencia de las anteriores consideraciones,
en las que explicito los fundamentos por los que debería extenderse la garantía de la
prohibición de retroactividad al ámbito de la ejecución de la pena.
Pero, además, el TC cierra también otras posibles vías que le hubieran permitido
analizar la constitucionalidad de la doctrina en cuestión. En primer lugar, omite tratar la
posible afectación al derecho fundamental a la libertad recogido en el art. 17.1 de la CE;
y, en segundo lugar, evita analizar la posible afectación a derecho a la igualdad como
consecuencia de la aplicación retroactiva de una jurisprudencia desfavorable, con el
argumento de que no cabe entrar a examinar esa doctrina, porque no es la STS 197/2006
el objeto del recurso, y es cierto que la mencionada sentencia no es el objeto del recurso,
pero también es verdad que la doctrina que se deriva de ella es la única razón por la que
se deniega la libertad de los recurrentes.
Los votos particulares dan clara cuenta del excesivo formalismo con el que el
TC aborda esta cuestión, y advierten también de la sesgada interpretación que hace la
mayoría respecto de la jurisprudencia del TEDH, como queda bastante claro pocos
meses después, cuando se publica la Sentencia de la Sala 3.ª en el caso Del Río Prada
c/España.
10. La sentencia de la Gran Sala del TEDH en el caso Del Río Prada79
La Gran Sala confirma la sentencia dictada en el mismo asunto por la Sala 3ª del
Tribunal y emplea sustancialmente los mismos argumentos para considerar violados los
arts. 7 y 5 del Convenio80
. En este caso la decisión no ha sido adoptada por unanimidad,
aunque sí por una amplísima mayoría.
Las sentencias del TEDH muestran claras diferencias de criterio con la doctrina
del TC en relación con el alcance o amplitud que nuestro TC otorga al derecho
fundamental a la legalidad penal81
. Como era de esperar, y así ha sido señalado por la
doctrina82
, en la sentencia Del Río Prada no se introducen importantes novedades en la
jurisprudencia de Estrasburgo: respecto de la retroactividad de la jurisprudencia
desfavorable su decisión proviene de una línea consolidada83
; aunque en relación a la
incorporación en la noción de “pena” de aspectos relacionados con la ejecución de la
misma, puede considerarse que es a partir del año 2008, del caso Kafkaris c. Chipre, que
este Tribunal comienza a ampliar el objeto de control del art. 7 del CEDH84
, aunque
79 La Gran Sala del TEDH, con fecha 21 de octubre de 2013, publicó la sentencia definitiva en el
caso Del Río Prada c. España (nº 42750/09). 80 Amplía algunas consideraciones al razonar acerca del “alcance de la pena impuesta”, haciendo
hincapié en el hecho de que las redenciones de pena por el trabajo estaban expresamente previstas en una
disposición legal, en el mismo Código que el legislador había fijado las penas y previsto las redenciones
de pena (y no en normas de naturaleza reglamentaria como en el caso Kafkaris), cita el voto disidente de
ASUA BATARRITA en la STC 40/2012, y observa que esas redenciones de pena daban lugar a una
importante reducción de las penas pudiendo representar hasta un tercio de la duración total de éstas a
diferencia de la libertad condicional tendiente a suavizar las condiciones de cumplimiento. Considera
oportuno señalar que el art. 100 del CP de 1973 preveía una reducción automática y obligatoria de la
duración de la pena como contrapartida del trabajo realizado en prisión excepto dos hipótesis muy
concretas: cuando la persona condenada se sustraía o intentaba sustraerse al cumplimiento de la pena o en
caso de mala conducta. Incluso en estas dos hipótesis, las redenciones de penas acreditadas ya otorgadas
por el juez no podían revocarse retroactivamente, pues las jornadas de redención de penas concedidas se
entendían ya cumplidas y formaban parte de la situación jurídica ya adquirida por el preso. Considera
oportuno distinguir entre el presente caso y el asunto Kafkaris, en el que se discutía un sistema de
redenciones de pena en el cual la redención ordinaria de cinco años de pena obtenida por los condenados
a prisión perpetua al principio de su encarcelamiento era condicional de forma que siempre podía ser
deducida en caso de mala conducta. (v. § 101 STEDH G.C. 21-10-2013). 81 V. ALCÁCER GUIRAO, 2012: 938, que afirma que la importancia de esta sentencia reside en que
“va a enfrentar al TC a la necesidad de modificar el contenido y alcance del derecho a la legalidad penal,
particularmente en la espinosa cuestión de la irretroactividad de la jurisprudencia desfavorable”. 82 Así, LANDA GOROSTIZA, 2012: 17 s.; ALCÁCER GUIRAO, 2012: 938 s.; VIVES ANTÓN: 2013:
768 ss.; CUERDA ARNAU, 2013 (b): 68 s. 83 Aunque, como señala ALCÁCER GUIRAO, 2012: 944, nunca España había sido condenada por
tal motivo. 84 En este sentido, LANDA GOROSTIZA, 2012: 18, que analiza la evolución de la jurisprudencia del
TEDH en la materia, y concluye que la ampliación del control se ha efectuado particularmente respecto
del escrutinio de la imposición de penas más graves que las aplicables en el momento de la comisión del
delito. Advierte una doble evolución en la doctrina interpretativa: por una parte, se ha producido una
ampliación teleológica en el concepto de pena, dando prioridad a consideraciones materiales de
aflictividad de la medida levantando el velo y yendo más allá de las apariencias; y en segundo lugar, ha
mantenga, como principio, que el derecho a la legalidad no alcanza al ámbito de la
ejecución de la pena.
Como puede advertirse, las diferencias de ambos tribunales en relación con la
cuestión planteada alcanzan a dos aspectos. El primero se relaciona con el hecho de que
el TEDH incluye la garantía de irretroactividad de la jurisprudencia desfavorable en el
derecho a la legalidad que se desprende del art. 7 de la Convención85
, pero para juzgar
la existencia de irretroactividad desfavorable y consecuente afectación a la garantía que
surge del art. 7 de la Convención no adopta un criterio cronológico estricto86
, sino que
recurre a la ponderación, e introduce las exigencias de accesibilidad y previsibilidad,
como hace en la sentencia reseñada, al constatar que tanto en el momento de comisión
de las infracciones como en el momento de la decisión sobre la acumulación de las
penas el Derecho español (entendiendo por tal su aplicación jurisprudencial) estaba
formulado con suficiente precisión como para permitir discernir con un grado razonable
el alcance de la pena y las modalidades de ejecución; y a continuación comprueba que
resultaba difícil sino imposible para la demandante prever el cambio jurisprudencial del
TS en la época de los hechos, así como en el momento en que las penas fueron
acumuladas.
La segunda posición encontrada con la doctrina del TC se debe a que éste
considera que la ejecución de la pena no corresponde al ámbito propio del derecho
fundamental consagrado en el art. 25.1 de la CE, porque se cuestiona el cómputo de la
redención de penas por el trabajo, sin que de la interpretación sometida a enjuiciamiento
se derive una pena mayor que la prevista en los tipos penales aplicados, ni la superación
decidido usar un estándar más riguroso respecto del requisito de que la ley (en una consideración de
conjunto que incluye la normativa penitenciaria, la jurisprudencia e incluso la práctica aplicativa de las
autoridades) debe ser lo suficientemente precisa. Cuando esa precisión se ve comprometida (apariencia
formal v. aplicación real) al momento de realizar el juicio de previsibilidad y accesibilidad, se declara la
violación del art. 7 CEDH por falta de calidad de la ley. Pero cuando dicha ley es clara y taxativa al
momento de la comisión de los hechos y lo que se pretende es la modificación o interpretación
sobrevenida onerosa para el demandante no se alude expresamente a dicha calidad, pero se considera
inaceptable la interpretación por atentar precisamente contra la claridad de las expectativas. 85 En efecto, el art. 7 de la Convención hace alusión expresa al “derecho” nacional e
internacional al determinar la prohibición de retroactividad, y como consecuencia de adaptar su contenido
a las diversas tradiciones jurídicas que engloba, la retroactividad no se identifica sólo ni exclusivamente
con la ley escrita, con lo cual, la reserva de ley de la tradición continental, se matiza según la
jurisprudencia del TEDH hacia un control de la accesibilidad y previsibilidad no sólo de la fuente legal
sino también de la interpretación jurisprudencial. V. LANDA GOROSTIZA/GARRO CARRERA, 2009: 269 ss. 86 Así, en el § 47 de la sentencia de la Sala 3ª y en el § 93 de la sentencia de la Gran Sala, la
Corte afirma que no se debe interpretar el art. 7 del Convenio como si proscribiese la clarificación gradual
de la responsabilidad penal por la interpretación judicial de un caso a otro, a condición de que el resultado
sea coherente con la sustancia de la infracción y razonablemente previsible.
del máximo de cumplimiento legalmente previsto; mientras que el TEDH, en el caso
Del Río Prada, si bien recuerda que en su jurisprudencia ha establecido una distinción
entre la medida que constituye en sustancia una “pena” y la medida relativa a la
“ejecución” o a la “aplicación” de la pena, reconoce que la distinción no es siempre
clara en la práctica por lo que adopta una perspectiva material (a diferencia del TC que
adopta la perspectiva formal de la cantidad de pena fijada en la sentencia), y considera
que debe ir más allá de las apariencias y si la medida adoptada, aunque se realice en el
ámbito de la ejecución afecta al alcance de la privación de libertad impuesta, considera
que debe entenderse que se trata de una decisión relativa a la “pena” y por ello debe
quedar comprendida en el ámbito de protección del art. 7 de la Convención87
.
11. Posiciones de la doctrina en torno a las variaciones jurisprudenciales
desfavorables
La doctrina penal que ha analizado la cuestión relativa a las variaciones
jurisprudenciales y sus efectos se encuentra dividida. Un sector, en principio
mayoritario, se ha pronunciado en contra de admitir la extensión de la prohibición de
retroactividad de la ley desfavorable a los cambios jurisprudenciales que puedan
producirse en perjuicio del reo88
, así también la jurisprudencia89
y el TC90
, aunque
87 Señala LANDA GOROSTIZA, 2012: 18, que el “concepto de pena y ley taxativa son elementos de
la nueva jurisprudencia del TEDH que han determinado una atracción de facto de cuestiones de ejecución
penitenciaria al ámbito del control de garantías del principio de legalidad, por más que se mantenga
formalmente la doctrina tradicional según la cual tales cuestiones son ajenas al art. 7 CEDH que acumula
desde 2009 hasta la fecha más violaciones constatadas que en toda su historia. Y, además, los casos que
están siendo objeto de escrutinio en materia penitenciaria (casos Kafkaris, M o Del Río Prada) auguran un
creciente protagonismo del principio de legalidad en una Europa agitada por una tendencia a agravar las
penas más graves por los multidelincuentes y que busca mediante medidas postdelictivas o custodias de
seguridad alargar la estancia en prisión con fines inocuizadores". Por otra parte, GARCÍA AMADO, 2014:
55, entiende que este nuevo enfoque del Tribunal implica una sustancial alteración de sistemas jurídicos
como el nuestro y una muy peculiar reordenación de los poderes del Estado en materia penal,
particularmente en cuanto a las llamadas fuentes de producción del Derecho penal. 88 Esta cuestión cobró relevancia en el ámbito de la dogmática penal alemana como consecuencia
de la sentencia del BGH de 9 de diciembre de 1966 (BGHSt 21, 157). El § 316 del StGB castiga la
conducta de quien conduce un vehículo a pesar de que, como consecuencia de la ingesta de bebidas
alcohólicas o de otros productos estimulantes, no se encuentra en condiciones de hacerlo con seguridad.
Durante un largo período de tiempo la jurisprudencia entendió que por encima de 1,5 gramos de alcohol
en sangre existía una absoluta incapacidad de conducir de forma segura y no admitía ninguna clase de
prueba en contrario. En la sentencia mencionada, el límite fue rebajado a 1,3 gramos. Como consecuencia
de tal decisión, se debate si los tribunales pueden, mediante la rebaja del límite de alcoholemia, castigar
hechos que, según la anterior interpretación eran impunes. La cuestión fue resuelta en sentido afirmativo
por el OLG de Karlsruhe, en sentencia de 5 de octubre de 1967 (NJW 1967, 2167). Con posterioridad, en
1990, la jurisprudencia volvió a rebajar de 1,3 gramos a 1,1 gramos el mencionado límite. Un análisis
existe un número creciente de autores que propugnan -para ciertos supuestos- que se
extienda la prohibición de retroactividad que rige en el ámbito de la ley penal, a la
jurisprudencia agravatoria.
11.1. Criterios por los que se rechaza la extensión de la prohibición de
retroactividad a la jurisprudencia
Quienes consideran que las variaciones en una línea jurisprudencial que
perjudique al reo no pueden quedar comprendidas en el ámbito de la prohibición de
retroactividad de la ley penal emplean argumentos variados y de diversa entidad.
Así, en primer lugar y como cuestión básica y de principio, se sostiene que no
puede equipararse la legislación y la jurisprudencia, porque hacerlo atenta contra el
principio de legalidad que parte (tanto en el art. 103 II GG como en los arts. 9.3 y 25.1
CE) de la separación de los poderes legislativo y judicial y limita la labor del juez a
colmar el marco de la regulación legal91
. En estrecha relación con esta idea, se afirma
que carece de fundamento exigir la prohibición de retroactividad de las variaciones
jurisprudenciales perjudiciales porque la jurisprudencia no es fuente del Derecho, en el
sentido de que no puede crear normas de carácter general, de segura aplicación para el
futuro92
. Atendiendo también al carácter o naturaleza de la jurisprudencia se recuerda
que el acto de conocimiento judicial es retrospectivo por necesidad y referido al caso
detallado de las diversas posiciones que se han sustentado, en: MADRID CONESA, 1982: 9-26; el mismo
autor, 1983: 92 ss. Para un análisis de la cuestión de La eficacia retroactiva de los cambios
jurisprudenciales, v. VIDALES RODRÍGUEZ, 2001. 89 V. entre otras, las SSTS: 883/1994, de 11 de mayo; 504/1998, de 13 de abril; 1179/2001 y
197/2006, de 28 de febrero. 90 V. SSTC 202/1999, de 28 de octubre y 195/2000, de 24 de julio. 91 En este sentido se expresa ROXIN, 1997: 164 s., también, 2006: 168 s., quien añade que “si el
tribunal interpreta una norma de modo más desfavorable para el acusado que como lo había hecho la
jurisprudencia anterior, éste tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido, la nueva interpretación no
es una nueva punición o agravación retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley, que ya
existía desde siempre, pero que sólo ahora ha sido correctamente reconocida”. Igualmente MADRID
CONESA, 1982: 19, quien afirma que “…en ningún lugar de ambas normas fundamentales (se refiere a la
alemana y a la española) se da cabida a la posibilidad de equiparación de ambos conceptos. Es más, tanto
en una norma como en otra se parte claramente de la contraposición entre estas dos funciones y
conceptos”. En igual sentido SERRANO GÓMEZ DE MURILLO, 1993: 249. Con parecidas expresiones,
JESCHECK/WEIGEND, 2002: 148, n.55: “…el juez no es legislador, sino que tiene que interpretar las leyes
según el sentido que se les ha suministrado”. 92 Así, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2002, 125: CEREZO MIR, 2004: 226; GARCÍA-PABLOS,
2006: 199; GIL GIL, 2011: 59.
concreto93
; y que la posible igualdad de efectos no se corresponde con la igualdad de
funciones94
.
Otro orden de consideraciones que lleva a oponerse a la prohibición de la
retroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfavorables, se relaciona con las
consecuencias negativas que acarrearía su admisión para la vigencia del principio de
legalidad95
y para las obligaciones de la jurisprudencia96
. En efecto, se considera que si
los jueces no están sujetos a los límites marcados por la ley penal, la consecuencia que
se debe extraer no es la extensión de la prohibición de retroactividad, sino la derogación
del principio de legalidad en su conjunto, dado que la aplicación de la prohibición de
retroactividad a la jurisprudencia acarrea implícitamente la renuncia al principio de
taxatividad de la ley penal y, consiguientemente, a la prohibición de analogía y con
estos dos principios quedaría privada de todo sentido la reserva de ley97
; además,
perderían importancia obligaciones de la jurisprudencia tales como la sujeción a la ley y
la obligación de fundamentar las decisiones98
, o el efecto de impedir cualquier
innovación, el inmovilismo de la jurisprudencia99
.
En tercer lugar, otro conjunto de argumentos se relaciona con las dificultades
para implementar esta prohibición de retroactividad, tanto por el carácter de la
jurisprudencia100
, por la dificultad de determinar a qué tipo de decisiones afectaría,
como por el hecho de que forzaría a un nuevo estilo de resolver judicialmente101
.
93 SCHÜNEMANN, 1978: 28. 94 JAKOBS, 1995: 127; le sigue: SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, 1993: 249. 95
VIDALES RODRÍGUEZ, 2001: 122, reconoce que si jurisprudencia y ley se equiparan y gozan del
mismo tratamiento, cuando son dos cosas bien distintas, en cierta manera, esta equivalencia podría
conllevar un relajamiento injustificado en la observancia que el legislador debe conceder al principio de
taxatividad, que, confiado en que el aplicador continuará la tarea que ha dejado inconclusa le lleve a
ahorrar esfuerzos dirigidos a conseguir la máxima determinación posible. 96 JAKOBS, 1995: 127. 97 MADRID CONESA, 1982: 21 ss. 98 JAKOBS, 1995: 127, añadiendo que un poder judicial que estuviera sujeto, como el poder
legislativo, también juzgaría como si promulgase leyes. 99 MADRID CONESA, 1982: 23; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, 1993: 252 ss. quien llega a
sostener que en el momento en que se enjuicie el caso concreto, el sujeto no puede descartar que el
sentido de la decisión judicial vaya a ser distinto, y ello puede tanto beneficiarle como perjudicarle, según
se restrinja o amplíe el ámbito de lo prohibido. SUAREZ COLLÍA, 2006: 58, aunque considera no
aconsejables los cambios jurisprudenciales en perjuicio del reo, sostiene que indudablemente deben ser
admitidos porque en otro caso los tribunales se verían “atados” por sus anteriores decisiones y se
produciría una “fosilización” de la jurisprudencia. 100 SUAREZ COLLÍA, 2006: 58, recuerda que en nuestro modelo “continental” el juez sólo está
sometido a la ley y al Derecho, y no a las decisiones de otros jueces o tribunales jerárquicamente
superiores y la unificación de la doctrina jurisprudencial se lleva a cabo a través de los recursos y no
mediante la atribución de fuerza general obligatoria a los precedentes judiciales, tal y como sucede en el
sistema jurídico anglosajón. 101 SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, 1993: 252.
Pero la negativa a reconocer tal extensión, hace que se propugnen otro tipo de
soluciones para los supuestos en los que la variación jurisprudencial “sorprende”, o
resulta “imprevisible”, ya que se considera que no es admisible que se castigue a quien
no podía conocer la prohibición. Mayoritariamente, la solución propuesta por la
doctrina es la consideración del error de prohibición102
, con distinto alcance. Pero, como
señala NEUMANN, considero que aparece como una solución insatisfactoria, en primer
lugar, por una cuestión de enfoque, dado que supondría el tratamiento del tema como un
déficit de información del autor, cuando en realidad nos encontramos ante un déficit de
regulación del sistema normativo103
. Y, en segundo lugar, porque su admisión pasaría a
depender de consideraciones relacionadas con el alcance y las exigencias previstas para
el error de prohibición, cuestión nada pacífica por cierto104
.
Se han propuesto, también, otro tipo de soluciones. Así, partiendo de que la
exigencia de determinación de la ley penal es un derecho fundamental y, al mismo
tiempo, límite infranqueable de toda política criminal, se sostiene que debe exigirse el
estricto cumplimiento del principio de legalidad, con lo que la mayoría de los problemas
que se plantean o podrían plantearse respecto de la retroactividad y sus relaciones con la
interpretación de las leyes realizadas por los tribunales, deberían solucionarse de forma
inmediata en el plano de la actividad legislativa105
. En un sentido muy similar, pero con
precisiones relacionadas con los criterios de interpretación exigibles a la jurisprudencia,
se afirma que en el ámbito del Derecho penal la sujeción al tenor literal del precepto
reduce considerablemente las posibilidades interpretativas, por lo que en última
instancia habrá de acogerse aquella interpretación que resulte absolutamente respetuosa
102 Así, JAKOBS, 1995: 128, quien señala que “la regulación del error de prohibición del § 17
StGB protege ante la exigencia excesiva al autor en caso de cambio de jurisprudencia”. SERRANO
GONZÁLEZ DE MURILLO, 1993: 256; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2002: 86, quienes sostienen que no se
trata de una cuestión de legalidad ni de tipicidad, sino de una cuestión de culpabilidad, que debe
plantearse como error de prohibición invencible. 103 NEUMANN, 2000: 104. 104 V. LUZÓN PEÑA, 1996: 463 s.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1999, 356 s, el mismo autor, 2008:
159 ss.; OLAIZOLA NOGALES: 2007: 61 ss. 105 MADRID CONESA, 1982: 30 s. quien añade que con una técnica legislativa respetuosa con el
principio de determinación de la ley penal, el ámbito del problema de los cambios jurisprudenciales se
vería notablemente reducido; en igual sentido, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, 1993: 251; también
JAKOBS, 1995, 127 n 122, considera que la solución para aquellos ámbitos de la regulación en los que
existe necesidad de prohibición de retroactividad porque la jurisprudencia hace las veces de legislador
reside en intensificar la regulación legal. Pone como ejemplo el tráfico rodado, y señala que si la tasa es
indicio forzoso de la incapacidad para conducir y sirve como guía de conducta mejor que el concepto de
incapacidad para conducir, el legislador tendría que mencionarla en la ley. NAUCKE, 2006: 82 s., aunque
considera que la prohibición de retroactividad debe extenderse a la jurisprudencia, señala que, en verdad,
si se toma estrictamente el principio nullum crimen sine lege, el problema de la prohibición de
retroactividad ni siquiera tendría que plantearse para la jurisprudencia.
con las garantías constitucionales y provoque el menor detrimento posible de la libertad
individual, reconociéndose que si así fuese, sería difícilmente explicable la existencia de
una variación jurisprudencial perjudicial a los intereses del reo, porque si la
interpretación anterior más favorable resultaba conforme al tenor literal del precepto,
esa sería también la más acorde con el derecho a la libertad -valor superior del
ordenamiento jurídico- por suponer una menor injerencia en éste, y, por ello, el
entendimiento primero de adoptarse como opción preferente106
.
Pero como se reconoce que no sólo el legislador -a través de técnicas legislativas
defectuosas- aumenta la inseguridad de los ciudadanos, sino que también los tribunales
pueden producir el mismo efecto a través de la interpretación de las leyes penales, se
propone utilizar, para frenar la tendencia a la progresiva expansión judicial de los tipos
penales, el recurso de amparo a través de la posibilidad que ofrece el art. 44 LOTC para
“los actos u omisiones de un órgano judicial”107
.
Por último, también se ha propuesto la aplicación analógica de lo dispuesto en el
art. 2 del CP, aunque se reconoce discutible, porque puede aparecer limitada esta
posibilidad por lo dispuesto en el art. 4.1 del CP108
.
11.2. Criterios por los que se promueve la extensión de la prohibición de
retroactividad de la ley a la jurisprudencia
Desde la perspectiva de que un cambio jurisprudencial agravatorio y posterior a
la comisión del hecho y que además implique un cambio radical del criterio
106 Así se pronuncia VIDALES RODRÍGUEZ, 2001: 125 s., aunque reconociendo la complejidad del
problema y la dificultad para encontrar soluciones convincentes, expresa que si es la indeterminación de
la ley la que hace preciso un “complemento judicial”, parece que no debe negársele a este complemento
las garantías de aquélla. En sentido similar: MADRID CONESA, 1982: 30, expresa que el principio de
legalidad supone que en el campo del Derecho penal, en caso de conflicto entre los valores justicia y
seguridad jurídica, la primacía corresponde a esta última y parece hacer extensible esta primacía a la
interpretación judicial. No así SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, 1993: 249, 255, quien afirma que
cuando una línea jurisprudencial innovadora se aplica a hechos cometidos con anterioridad, la
retroactividad no se deriva de un mandato contenido en una norma, sino de la superior fuerza de
convicción de la resolución considerada ahora como justa; propone que la seguridad jurídica se entienda
referida a las normas en sentido estricto, y no a su complemento jurisprudencial. 107 Esta propuesta efectuó MADRID CONESA, 1982: 34, para los casos marginales en que desde la
perspectiva de las exigencias de determinación no pudiera ser resuelta la cuestión. También VIDALES
RODRÍGUEZ, 2001: 127 s., aunque reconociendo que son escasas las posibilidades de que prospere,
propugna la vía del recurso de amparo, alegando el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) ya que
un giro jurisprudencial impredecible y desfavorable, además de causar la indefensión a la que alude el
referido precepto, supone una quiebra de las expectativas del sujeto a que le sean aplicados idénticos
criterios que los que se mantenían en el momento de la comisión del hecho. 108Propuesta que efectúa VIDALES RODRÍGUEZ, 2001: 127, quien reconoce que ninguna de las
opciones apuntadas resiste aspectos críticos, y señala la necesidad de seguir buscando soluciones.
anteriormente mantenido de forma reiterada y constante, no es diferente, desde una
valoración material, a la aplicación retroactiva de una ley sancionadora desfavorable, se
propugna extender a estas situaciones la prohibición de retroactividad desfavorable
contemplada de forma explícita para las leyes penales.
En apoyo de esta posición se afirma que, aunque ciertamente, el art. 9.3 de la CE
se refiere solamente a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
desfavorables, y formalmente un cambio jurisprudencial agravatorio no supone una
variación legislativa en sentido estricto, en cuanto la jurisprudencia no es fuente de
Derecho penal; y, además, la ley sigue siendo la misma y lo único que se altera es la
interpretación que hacen de ella los tribunales, lo que se está ignorando al negar la
prohibición de retroactividad a las variaciones jurisprudenciales desfavorables es que el
principio de irretroactividad no es más que una expresión de garantía de seguridad
jurídica reconocida como tal por el propio art. 9.3 de la CE, y esa seguridad jurídica se
ve profundamente afectada cuando un cambio jurisprudencial da lugar, como efecto
material, a la aplicación de la ley de forma más gravosa109
.
FRIGOLS I BRINES, partidario de que la prohibición de retroactividad de la
jurisprudencia desfavorable quede abarcada por la prohibición de retroactividad
contenida en el art. 25.1 de la CE, justifica su posición, en primer lugar, desde el
fundamento que otorga a la prohibición de retroactividad que, según su criterio,
constituye la limitación objetiva de la ampliación de la potestad punitiva del Estado110
;
109 RUIZ ANTÓN, 1989: 165 s.; HASSEMER, 1984: 326; considera que excepcionalmente debería
aplicarse la prohibición de retroactividad a la jurisprudencia; MUÑOZ CONDE/ARROYO ZAPATERO, 1984:
326, expresan que una consideración fáctica del problema obliga a admitir que la prohibición de
retroactividad se aplique también directamente a los cambios jurisprudenciales cuando éstos sean
desfavorables al reo. Consideran que a favor de esta opinión está, aparte de razones de justicia material, el
hecho de la propia indeterminación de la ley penal, que la misma deba ser completada por vía
jurisprudencial. MAURACH/ZIPF, 1995: 199, entienden que existen casos de sólida jurisprudencia de los
más altos tribunales que asumen una función de sustituto o complemento de las leyes, por lo que la
jurisprudencia unitaria de los altos tribunales cumple la misma función orientadora que desempeña la ley,
también aquí reclama un lugar el principio de prohibición de retroactividad. ESER/BURKHARDT, 1995: 66;
señalan que la prohibición de retroactividad y el mandato de determinación pueden infringirse con
facilidad si las decisiones judiciales que determinan también el estado jurídico de cada momento no
estuvieran subordinadas a la prohibición de retroactividad; NEUMANN, 2000: 105, afirma que al acusado,
que ha confiado en la impunidad de su conducta, le es indiferente si dicha confianza se ve frustrada por la
promulgación de una ley penal de aplicación retroactiva o por la variación de una jurisprudencia
constante, y considera adecuada la aplicación analógica del art. 103 II de la Ley Fundamental alemana;
también FERRERES COMELLAS, 2002: 194, señala que, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, la
equiparación entre ley y jurisprudencia parece obligada. SANZ MORÁN, 2006: 38-41, quien recoge en una
muy clara síntesis las opiniones favorables a la extensión de la prohibición de retroactividad a la
jurisprudencia, parece pronunciarse a favor de su reconocimiento. 110 FRIGOLS I BRINES, 2004: 369, atendiendo a que se pretende proteger a los ciudadanos frente a
la vulneración de sus derechos fundamentales.
y, en segundo lugar, partiendo del carácter indeterminado (siempre y en alguna medida)
del Derecho111
entiende que la existencia de las normas jurídicas depende de un proceso
denominado “interpretación” mediante el que se extraen normas de los enunciados
lingüísticos que constituyen las formulaciones normativas; y, si se acepta que las
normas son el resultado de un proceso de atribución de significado, debe aceptarse que
el cambio normativo no se debe producir necesariamente mediante una modificación
legislativa, sino que es suficiente con la atribución de un significado distinto a la
formulación normativa. En la fase de atribución de significado lo que se extrae es una
norma (una correlación de un caso genérico con una solución); en una segunda fase
(subsunción) de clasificación de hechos individuales en el caso genérico, pese a que el
caso y la norma se hallen extraordinariamente definidos, también hay posibilidades de
indeterminación (lagunas de reconocimiento, textura abierta del derecho). Desde esta
perspectiva, entiende que el proceso que habitualmente se denomina “interpretación”
afecta tanto a la existencia como a la aplicación del Derecho penal, y que en ese proceso
de aplicación se pueden ocasionar dos clases distintas de indeterminación que, a su vez,
son de distinto grado: la primera, afecta a la formulación de la norma y, por tanto, a
todos los hechos individuales que ésta pudiera regular; y, la segunda, afectaría tan sólo a
algunos hechos individuales, y se originaría en el proceso de clasificación o subsunción
dentro de los casos genéricos, cuando tanto el caso genérico como la acción genérica
que recoge se hallan perfectamente determinados. Añade, además, que la dogmática
penal juega un papel importante en el proceso de atribución de significado de las
formulaciones normativas y, aunque éste pueda ser en muchos casos esclarecedor, en
muchos otros es un factor creador de incerteza. Y es precisamente este ámbito, el
valorativo, el que puede determinar también la existencia de diferentes normas a partir
de las mismas formulaciones normativas, puesto que, en la medida en que a partir del
111 FRIGOLS I BRINES, 2004: 371 s., que considera que no se toma lo suficientemente en serio en
el Derecho penal, sobre todo desde la perspectiva teórica, porque no cree que desde la perspectiva
práctica se pueda dudar honestamente de dicha indeterminación. La razón de esta distancia la encuentra
en el modelo de creación y aplicación del Derecho que subyace a los planteamientos ilustrados -con
aspiraciones tan ingenuas como la prohibición de interpretación- y el método de creación y de aplicación
de las normas con el que realmente se tiene que lidiar. Esto afecta a la imagen que se tiene del principio
de legalidad y las garantías que en realidad efectivamente supone. Con estas afirmaciones pretende poner
de relieve que el principio de legalidad debe aplicarse con un modelo teórico que haga posible reflejar
todas las dificultades que la creación y la aplicación de las normas penales plantea en la práctica y no
apoyarse en un modelo que se sitúe a espaldas de dicha realidad, puesto que sólo de esta forma podrá ser
efectivo en la función de protección de la libertad e igualdad de los ciudadanos que tiene asignada.
mismo enunciado lingüístico quepan distintas prioridades de política criminal, la opción
por unas u otras puede significar el establecimiento de normas distintas112
.
Junto a las exigencias de seguridad jurídica, en apoyo de la extensión de la
prohibición de retroactividad a la jurisprudencia se añade también el cumplimiento del
principio de imparcialidad, que exige que se pongan límites a los tribunales (ya se
admita que los tribunales crean Derecho o que sólo lo interpretan, encontrando la
solución correcta) aunque estos sostengan que cambian la interpretación porque la
anterior era errónea, ya que no deja de existir el riesgo de que el cambio obedezca, en
realidad, al uso arbitrario de su poder interpretativo en perjuicio de una de las partes113
.
11.3. Respuesta a argumentos empleados para excluir la jurisprudencia
desfavorable del ámbito de la prohibición de retroactividad
Es cierto -como señala SANZ MORÁN114
cuando valora la posición de quienes se
oponen a la extensión de la prohibición de retroactividad a los cambios
jurisprudenciales- que dicha extensión parece contradecir la idea misma del principio de
legalidad tal como tradicionalmente se ha entendido este principio desde sus postulados
teóricos. Pero si se atiende a las carencias extensamente manifestadas (y comprobadas)
en su realización práctica, fundamentalmente a la exigencia de taxatividad de la ley
penal, ya sea que se incumplan por dejación de las obligaciones encomendadas al
legislador, ya sea porque (también) se entienda que una mayor o menor indeterminación
del Derecho es consustancial a la “ley” y ésta requiere de la interpretación como tarea
relevante previa a su aplicación, los argumentos empleados por quienes se oponen a tal
extensión parecen perder la contundencia inicial. Sobre todo, si se tiene en cuenta que lo
que se pretende con la irretroactividad de los cambios jurisprudenciales desfavorables es
extender una garantía limitadora del ius puniendi a ese ámbito que reforzaría la
seguridad jurídica y que no impediría a la jurisprudencia cumplir su función, sino que,
en todo caso, retrasaría la efectividad del cambio que propone.
112 FRIGOLS I BRINES, 2004: 371 ss. 113 FERRERES COMELLAS, 2002: 196 ss., afirma que resultaría irónico que por querer respetar
ciertos dogmas jurídicos originados en la revolución francesa, nos negáramos hoy a proyectar sobre la
jurisprudencia la regla que impide la retroactividad desfavorable, porque “los revolucionarios franceses
atribuyeron una importancia normativa de primer orden a la interpretación de las leyes, hasta el punto de
que consideraron que sólo el parlamento podía interpretar, debiendo los jueces elevarle una consulta en
caso de duda”. Si hoy los tribunales interpretan según su propio juicio, sin remitir dudas al parlamento,
“sería ilógico desconocer entonces el impacto normativo que pueden provocar con un cambio
jurisprudencial.” 114 SANZ MORÁN, 2006: 38.
En primer lugar, cuando se afirma que no se puede extender la prohibición de
retroactividad a la jurisprudencia porque no se pueden equiparar legislación y
jurisprudencia ya que atentaría contra la esencia misma del principio de legalidad, sin
duda tal afirmación produce impacto, pero entiendo que admitir la prohibición de
retroactividad no “equipara” legislación y jurisprudencia. Si por equiparar entendemos
asignar las mismas funciones a uno y otro poder, no es esto lo que se propone, el poder
legislador mantiene su función de diseñar la política criminal y en consecuencia crear,
modificar o derogar la ley penal (es quien tiene la legitimación democrática para
hacerlo) y el poder judicial la de aplicarla, y en esta aplicación, sí se pretende imponer
una limitación al aplicador de la ley penal (en la medida en que exista una
jurisprudencia uniforme y la modifique en perjuicio del reo) que también se impone al
legislador en el ámbito de la creación o modificación de la ley penal, y no parece que
una limitación adicional a uno de los poderes, pueda producir, por sí misma, la
equiparación de las funciones de ambos.
Conectada con la idea anterior, se afirma que carece de fundamento asignar
carácter retroactivo a la jurisprudencia porque no es fuente de Derecho en el sentido de
que no puede crear normas de carácter general de segura aplicación en el futuro. Parece
necesario realizar algunas precisiones y matizaciones al respecto. NEUMANN, creo que
acertadamente, expresa que la discusión acerca de si la jurisprudencia reiterada es
fuente del Derecho penal tiene una importancia limitada para la resolución del
problema, porque no se discute si se puede divergir de la jurisprudencia aplicada hasta
el momento, sino si ello puede suceder de manera retroactiva115
. Ahora bien, la cuestión
relativa al hecho de que la jurisprudencia pueda o no crear normas de carácter general
de segura aplicación en el futuro es bastante más complicada de responder; y nos remite
a dos cuestiones que pueden ser analizadas de forma separada.
La primera de ellas se relaciona con la caracterización que se efectúe de la tarea
que realizan los jueces. Una explicación tradicional de la razón de los cambios en la
interpretación de una norma penal sin que cambie el texto de la ley, es que la nueva
interpretación desfavorable no es una agravación retroactiva, porque ya existía desde
siempre, pero que sólo ahora ha sido correctamente reconocida116
. Esta afirmación
parece presuponer una ley penal con un único significado correcto (al menos con un
115 NEUMANN: 2000: 108. 116 ROXIN, 1997: 165 s.; también, 2006: 168.
único significado en cada momento histórico) y que la tarea del intérprete (en este caso
el juez) consiste en averiguar el significado correcto. Por varias razones no comparto
este criterio117
. En primer lugar, porque las palabras y las oraciones (materia con la que
se construye la ley) son símbolos que adquieren significado en el contexto de uso118
(por lo que no parece que se pueda hablar de significado correcto o verdadero fuera de
ese contexto) y también los significados van cambiando según los distintos contextos de
uso. En segundo lugar, y, sin tomar posición (lo que requeriría una reflexión más
profunda por mi parte) acerca del grado de indeterminación del Derecho, lo cierto e
indiscutible es que el grado de precisión con el que estén formuladas las leyes está
directamente relacionado con las diversas posibilidades interpretativas que estas
permitan. Sin duda, a mayor precisión existirá un núcleo mayor de significado
indubitado, pero parece muy difícil evitar que existan zonas de duda o de penumbra que
requerirán, seguramente, de una tarea de asignación de significado. Además, la opción
por una u otra interpretación parece estar más relacionada con la obtención o
consecución de consensos que con la corrección o el significado verdadero. Por todo
ello, la tarea que realiza el juez al interpretar y aplicar la ley parece ser bastante más
creativa que lo que tradicionalmente se reconoce119
.
Además, la jurisprudencia, junto a la resolución del caso concreto (en el sentido
de la decisión sí es un acto retrospectivo por necesidad), tiene otras funciones que
resultan innegables y estas funciones tienen reconocido, al menos, el carácter de
complemento de la ley120
; el hecho mismo de que exista un cambio jurisprudencial (y
nadie niega ni su existencia ni su legitimidad) da cuenta de que lo que efectúan los
tribunales -al menos los superiores- es algo más que adoptar una decisión para el caso
concreto, porque junto a la decisión sientan una regla (nueva si modifican la línea
anterior) con pretensiones de vigencia para casos futuros121
, cuestión distinta -sobre la
117 Aunque se compartiera, pueden seguir encontrándose argumentos para proponer la
prohibición de retroactividad de la jurisprudencia. Así, FERRERES COMELLA, 2002: 196, sostiene que
aunque la tesis correcta fuera la de que la nueva interpretación sólo expresa el derecho preexistente,
también debe existir la prohibición de retroactividad pues los valores que justifican la prohibición
subsisten plenamente, la seguridad jurídica sigue presionando a favor de la retroactividad porque aunque
los nuevos expresen la verdad, lo cierto es que el tribunal encargado de formar jurisprudencia había
consagrado en el pasado una interpretación distinta y la protección de la imparcialidad exige que se
pongan límites a ese tribunal. 118 V. NINO, 1991: 248; RIGGI, 2010: 312 ss. 119 Así, concluye SARRABAYROUSE, 2012: 38, que, sin perjuicio de la discusión entre las
diferentes escuelas sobre el alcance de la interpretación de la ley, lo cierto es que tanto el legislador como
el juez crean y aplican Derecho. 120 Complemento del ordenamiento jurídico que le viene asignado por el art. 1.6 del CC. 121 En este sentido, NEUMANN, 2000: 107 s.
que volveré- es si esa nueva regla resulta o no vinculante para el mismo y el resto de
tribunales.
Esa función de “complemento de la ley” asignada a la jurisprudencia ha sido
reconocida en ocasiones por el TC, y justamente para tratar de solventar la existencia de
carencias en la determinación de la ley que, claramente, afectan al núcleo del principio
de legalidad, a las exigencias de taxatividad. Así, respecto de expresiones de carácter
abierto empleadas por el legislador, el TC ha sostenido que esas expresiones no son
indeterminadas (no entro aquí a valorar la laxitud con que valora el TC las exigencias de
determinación de la ley) debido a que existe jurisprudencia del propio TC y de la
jurisdicción ordinaria que permite una “delimitación suficiente, clara y precisa” de esas
expresiones122
. Podría afirmarse que -al menos en estos casos- el TC se ha conformado
con que la ley sea “determinable” y deja la función de determinación estricta en manos
de la jurisprudencia; como señala FERRERES COMELLA, el TC legitima que el TS siente
jurisprudencia acerca de cómo debe interpretarse la ley, allí donde ésta pueda ser
entendida de más de una manera123
.
La segunda de las cuestiones que la doctrina que se opone a la extensión de la
prohibición de retroactividad a la jurisprudencia desfavorable alega, en relación a que la
misma no es fuente del Derecho, es el hecho de que su aplicación en el futuro no es
segura. En este punto les asiste razón, ya que no puede afirmarse que en nuestro sistema
la jurisprudencia tenga carácter vinculante en el ámbito del Derecho penal124
. La LECr
no articula ningún mecanismo para ello, aunque en los últimos proyectos legislativos sí
se prevé esta vinculación125
. Pero tampoco puede negarse la importante influencia que
122 STC 89/1993, de (FJ 3); en parecidos términos: STC 133/1987 de (FJ 6); también STC
219/1989 de, donde directamente invoca la jurisprudencia del TS. En la STC 151/1997 se sostiene: “el
déficit de la ley sólo es compatible con las exigencias del principio de legalidad si el juez lo colma”. Para
un análisis del derecho a la legalidad en la aplicación de la ley penal por parte del TC, v. ALCÁCER
GUIRAO, 2010: 15 ss. 123 FERRERES COMELLA, 2002: 154. En relación a esta doctrina del TC, ALCÁCER GUIRAO, 2010:
32, expresa que “si la exigencia de normas determinadas pasa a convertirse en que las normas sean
determinables, viene a modificarse tanto el objeto de la garantía como el encargado de satisfacerla: ya no
estamos, entonces, ante una exigencia que se predica de la ley en abstracto -esto, antes de su aplicación al
caso concreto- y va por tanto dirigida al legislador, sino que como vimos que afirmaba el Tribunal
Constitucional, „el problema de la constitucionalidad se traslada del legislador al intérprete y aplicador de
la norma‟, por lo que el juicio de constitucionalidad de la norma sólo podrá efectuarse un vez interpretada
y aplicada por el juez al caso concreto”. 124 A diferencia de lo que ocurre en la Jurisdicción Civil y en la Contencioso-Administrativa, en
las que la ley reconoce de manera explícita el carácter vinculante de la jurisprudencia sentada por el TS al
resolver los recursos de casación en interés de la ley (arts. 477.3 y 493 LEC y art. 100 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). 125 Así, y para citar sólo el último proyecto, en la Propuesta de texto articulado de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo del Consejo de
ejerce la jurisprudencia del TS sobre los tribunales inferiores, y el hecho de que le
compete unificar la interpretación mediante el recurso de casación, circunstancia
reconocida por el TC en reiteradas ocasiones126
.
A pesar de esta ausencia de mecanismos legales para una aplicación segura de la
jurisprudencia emanada del TS, no puede dejar de señalarse la tendencia cada vez más
directiva del TS que se advierte, por ejemplo, en el cada vez más frecuente uso de los
Acuerdos de los Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda127
que, al margen de la
ley, pretenden generar la vinculación que la jurisprudencia misma no tiene128
. Nos
encontramos, entonces, ante una proclamada y teórica independencia judicial y
exclusiva sujeción del juez a la “ley”, que parecería impedir una aplicación segura de la
jurisprudencia uniforme (salvo lo previsto en materia de recursos), pero con una
práctica en la que la jurisprudencia del TS ejerce una notable influencia en los tribunales
inferiores (cosa razonable), en la que también puede constatarse un importante afán
directivo por parte del TS que se ejemplifica sobre todo con el cada vez más extendido
uso y seguimiento de los mencionados Acuerdos no jurisdiccionales129
y, en algún caso
como en el expuesto en relación a la “doctrina Parot”, en el que amplía su competencia
en materia de recursos de casación, circunstancia que le permite (en la medida en que
exista un recurso por parte del Ministerio Fiscal) asegurarse de que su doctrina
Ministros de 2 de marzo de 2012, el art. 602 contiene el siguiente texto: “Naturaleza vinculante de la
jurisprudencia. La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tendrá carácter vinculante
para los órganos del orden jurisdiccional penal, que interpretarán y aplicarán las normas jurídicas
conforme a la interpretación de las mismas que resulte de las resoluciones dictadas por la indicada Sala.” 126 Entre otras, SSTC 30/1996, de 26 de febrero y 62/1997. 127 El art. 264 de la LOPJ dispone: “1. Los magistrados de las diversas Secciones de una misma
Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales. Las reuniones
se convocarán por el Presidente de la Sala, por sí, a petición mayoritaria de los magistrados, así como en
los demás casos que establezca la ley. Serán presididos por el presidente de Sala./2. En todo caso quedará
a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de
que conozcan.” 128 Sólo dos ejemplos de ello, el primero: en la STS 2338/2001, de 11 de diciembre, el Tribunal
consideró que existía prevaricación judicial porque el juez se apartó de la “doctrina consolidada” del
Tribunal Supremo aplicable a la conducta enjuiciada, cuando en absoluto era irrazonable lo sustentado
por el Juez. El segundo: el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 18 de julio
de 2006 dispone: “Los acuerdos de la Sala General (Pleno no jurisdiccional) son vinculantes”. V., acerca
de la naturaleza y problemas que plantean estos Acuerdos: GARCÍA PABLOS, 2006: 208 ss.; ÁLVAREZ
GARCÍA, 2006: 341, 353 S.; MANJÓN-CABEZA OLMEDA, 2008: 2 ss. 129 Acuerdos que no tienen fuerza vinculante, que no tienen ninguna clase de fundamentación,
que por sí solos no alcanzan el rango de jurisprudencia y que no plasman una decisión judicial porque se
adoptan fuera del ejercicio de la potestad jurisdiccional, porque no es esa potestad la que se ejerce en una
reunión de las características de la prevista por el art. 264 de la LOPJ. Como sostiene MANJÓN-CABEZA
OLMEDA, 2008: 18, “la utilidad de estas reuniones es instrumental: se permite la puesta en común de
opiniones y el planteamiento de problemas, con carácter general, no limitados por las circunstancias
particulares que cada caso presenta”.
jurisprudencial será aplicada130
. Podrá afirmarse que la constatación de determinadas
prácticas no es buen argumento para cuestionar un planteamiento teórico, y que si las
prácticas son inadecuadas deben hallar solución en su ámbito; pero también es cierto
que mantener unos postulados teóricos totalmente disociados del análisis del
funcionamiento de las prácticas y más si éstos tienen las pretensiones de funcionar
como garantías, difícilmente, tales planteamientos puedan tener efectividad.
He señalado, también, que el otro bloque de argumentos empleado para no
admitir la irretroactividad de la jurisprudencia desfavorable se relaciona con la
apreciación de que su admisión traería aparejadas consecuencias negativas para la
vigencia del principio de legalidad, ya que podría significar implícitamente una renuncia
al principio de taxatividad y prohibición de analogía y, por lo tanto, carecería de sentido
la reserva de ley. Entiendo que estas críticas pueden, al menos, ser relativizadas. En
efecto, el mandato de taxatividad es un mandato dirigido al legislador y en principio,
cae bajo su inicial responsabilidad no hacer dejación de él; además, el sentido de la
existencia de diversos poderes del Estado es el del reparto del poder y del control
mutuo, por lo que no parece razonable presuponer que van a renunciar a ello. Aunque es
cierto que entre la determinación de los preceptos penales y las posibilidades de
interpretación de los mismos existen una estrecha relación (a mayor determinación,
menos posibilidades para la interpretación131
), pero lo que nos demuestra hasta ahora la
experiencia es que, a pesar de que no se reconoce en nuestro ámbito la prohibición de
retroactividad de la jurisprudencia desfavorable, las exigencias de taxatividad se han
relajado mucho, y que el TC, último garante del principio de legalidad, no ha
desarrollado un estándar con un mínimo de uniformidad en esta materia132
.
130 V. en este apartado: V. 3. 131 En este sentido, FRÍGOLS I BRINES, 2004: 379, señala que el grado en que la tarea del juez es
creadora depende, al menos en parte, del margen que le confiera el legislador mediante la observancia o
no del principio de taxatividad. 132 FRÍGOLS I BRINES, 2004: 376. ALCÁCER GUIRAO, 2010: 23 ss., señala que el grado de
exigencia que establece el TC en la concreción de lo prohibido pasa, ante todo, por asumir que la
vaguedad y versatilidad semántica del lenguaje hace que “los conceptos legales no puedan alcanzar, por
impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad y precisión absolutas” (STC 69/1989, FJ 1.
También la STC 137/1997, FJ 7), y que el principio que mayor peso tiene en la balanza es el principio de
deferencia al legislador, no sólo porque la indeterminación del lenguaje es un prius inevitable, sino
también como un hecho funcional a la eficacia en la protección de bienes jurídicos, permitiendo con ello
al legislador el sacrificio de la exigencia de predeterminación normativa en aras de alcanzar una más
amplia defensa de determinados intereses, siendo mayor esa relajación del art. 25.1 de la CE cuanto más
importante fuera el bien jurídico a proteger, circunstancia que caracteriza este autor como de paradoja, el
hecho de que el Tribunal permita una mayor indeterminación legal precisamente en los delitos más
graves, que persigan la protección de los bienes jurídicos más importantes, mientras una graduación
Por lo que la realidad con la que nos encontramos es que el mandato de
determinación tiene problemas para conseguir una realización plena, circunstancia que
amplía las posibilidades de interpretación en el ámbito de la aplicación de la ley y de
que como consecuencia de ello, la posibilidad de variaciones jurisprudenciales sea cada
vez mayor. Y si se atiende al hecho de que las exigencias de seguridad jurídica en
términos de previsibilidad de las consecuencias de la actuación de los ciudadanos y los
límites al poder punitivo del Estado constituyen el fundamento último de la prohibición
de retroactividad, y que el poder punitivo no sólo lo ejerce el legislador sino también el
aplicador de la ley, la imposición de límites temporales a ambos no parece que tenga
que impactar en las funciones asignadas a cada uno.
También se alega la posibilidad de consecuencias negativas para las
obligaciones de la jurisprudencia tales como las obligaciones de sujeción del juez a la
ley, la obligación de fundamentar las decisiones, y que impediría, además, cualquier
innovación en la jurisprudencia. Pero la sujeción del juez a la ley y la obligación de
fundamentar las decisiones sin duda sería la misma que la que existe ahora; aunque si lo
que se quiere decir es que el reconocimiento expreso de cierto nivel de actividad
creadora por parte del juez y la imposición de un límite en el sentido de que si esa
actividad lleva a la creación de una nueva doctrina perjudicial para el condenado en
relación a la anteriormente existente, no podrá ser aplicada retroactivamente, va a llevar
a los jueces a fundamentar menos sus decisiones y a atenerse en menor medida al tenor
literal de la ley, no puede negarse que esto vaya a suceder, pero no se explica demasiado
en qué se basa esta apreciación133
.
Por último, se alegan dificultades prácticas para implementar los mecanismos
para que la jurisprudencia penal desfavorable no sea retroactiva en nuestro sistema
procesal, y en este punto sí les asiste razón a quienes se oponen a la prohibición de
retroactividad de la jurisprudencia desfavorable. Pero la cuestión es determinar si estas
dificultades son insalvables, o si es posible y aconsejable abordar cambios legales en el
ámbito procesal y en las prácticas, que hagan posible la ampliación de la prohibición de
coherente de la garantía constitucional habría de llevar a exigir mayor intensidad cuando más grave fuera
la consecuencia jurídica del precepto. 133 NEUMANN, 2000: 111, sostiene al respecto, que el peligro de una relajación de la vinculación
a la ley ha de ser tenido en cuenta seriamente. “El tribunal que persigue la prohibición de la aplicación
retroactiva, pretende con ello el ejercicio de manera oficial de la función de fijación de reglas. La cuestión
de si realmente ese punto de vista fuerza el rechazo de la prohibición de retroactividad, para los casos
perjudiciales de cambios jurisprudenciales, sólo puede ser resuelto tras un balance global”.
retroactividad a este ámbito, porque la existencia de dificultades técnicas procesales no
puede justificar la limitación de principios fundamentales del Estado de Derecho134
.
12. Bibliografía
ALCÁCER GUIRAO, Rafael: (2010) El derecho a la legalidad penal y los límites de
actuación del Tribunal Constitucional, en: Mir Puig/Queralt Jiménez (dirs.),
Constitución y principios del Derecho Penal: algunas bases constitucionales,
Tirant lo Blanch, Valencia, 15-66.
ALCÁCER GUIRAO, Rafael: (2012) La “doctrina Parot” ante Estrasburgo: Del Río
Prada c. España (STEDH 10.7.2012, nº 42750/09. Consideraciones sobre la
aplicación retroactiva de la jurisprudencia y la ejecución de las sentencias del
TEDH, en: Revista de Derecho Comunitario Europeo, Segunda época 43, 929-
951.
ALEXI, Robert: (2000) Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal.
La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del muro de Berlín, en: Doxa 23, 197-229,
(traducción de Oliver Lalana).
ARCOS RAMÍREZ, Federico: (2000) La seguridad jurídica. Una teoría formal, Dykinson,
Madrid.
ARROYO ZAPATERO, Luis: (1986) Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal, en: Revista Española de Derecho Constitucional, nº 8, 9-46.
BARBER BURUSCO, Soledad: (2014) Alcance de la Prohibición de retroactividad en el
ámbito de cumplimiento de la pena de prisión, Dykinson, Madrid.
BECERRA MUÑOZ, José: (2013) La toma de decisiones en política criminal. Bases para
un análisis multidisciplinar, Tirant lo Blanch, Valencia.
BECCARIA, Cesare: (1997) De los delitos y de las penas. Título original: Dei delitti e
delle pene (1764). Traducción de Juan Antonio de las Casas, 10ª reimpresión,
Alianza Editorial, Madrid.
CANO PAÑOS, Miguel Ángel: (2012) Régimen penitenciario de los terroristas en
España: La prisión como arma para combatir a ETA, Dykinson, Madrid.
CARO CORIA, Dino Carlos: (2004) Sobre el principio de irretroactividad de la ley penal
penitenciaria perjudicial al condenado, en: Revista General de Derecho Penal,
1, 1-8.
CASABÓ RUIZ, José Ramón: (1972) en: Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo/Del Toro
Marzal/Casabó Ruiz, Comentarios al Código Penal, Tomo II, 23-58.
CEREZO MIR, José: (2004) Curso de Derecho Penal Español. Parte General, I,
Introducción, 6ª ed. Tecnos, Madrid.
134 En este sentido, NEUMANN, 2000: 116.
COBO DEL ROSAL, Manuel/BOIX REIG, Javier: (1982) Garantías constitucionales del
Derecho sancionador, en: Comentarios a la Legislación Penal, I, Derecho Penal
y Constitución, 1982, 191-216.
COBO DEL ROSAL, Manuel/QUINTANAR DÍEZ, Manuel: (1999) en: Cobo del Rosal (dir.),
Comentarios al Código Penal I, 87-92.
COBO DEL ROSAL, Manuel/VIVES ANTÓN, Tomás Salvador: (1999) Derecho Penal Parte
General, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia.
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu: (2006) Sistema de penas y líneas políticocriminales de
las últimas reformas del Código Pena ¿Tiende el Derecho penal hacia un
“Derecho penal de dos velocidades”?, en: Cancio Meliá/Gómez-Jara Díez
(coords.), Derecho Penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusión,
volumen I, Edisofer, Madrid, IBde F Montevideo-Buenos Aires, 383-413.
CÓRDOBA RODA, Juan: (2005) El pago de la responsabilidad civil como requisito para
la libertad condicional y para el tercer grado de tratamiento penitenciario
según la Ley Orgánica 7/2003, en: Revista Jurídica de Cataluña, 1, 41-52.
CUERDA ARNAU, María Luisa: (2013 a) Cambios jurisprudenciales y retroactividad
desfavorable (A propósito de la STEDH del Rio Prada c. España), en: Revista
Penal nº 31, 52-69.
CUERDA ARNAU, María Luisa: (2013 b) en: Vives Antón/Cuerda Arnau: La
imprevisibilidad del sistema jurisdiccional español: El caso Parot como
paradigma, en: Fernández Teruelo (dir.): Estudios Penales en Homenaje al
Profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes, Ed. Constitutio Criminalis Carolina.
CUERDA RIEZU, Antonio: (2006) El concurso real y la acumulación de penas en la
sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso
Henri Parot. Observaciones legales y constitucionales, en: Nuevas posiciones de
la dogmática jurídico Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, VII, 217-296.
DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario: (2004) El principio de legalidad penal, Tirant lo
Blanch, Valencia.
DÍAZ AZNARTE, María Teresa: (2002) Teoría general de la sucesión de las normas en el
tiempo, Tirant lo Blanch, Valencia.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: (1999) El error de prohibición: pasado, presente y
futuro, en: El nuevo Código Penal. Presupuestos y fundamentos. Libro
Homenaje al Prof. D. Ángel Torío López, Comares, Granada, 335-368.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: (2008), El error sobre los elementos normativos
del tipo penal, La Ley, Madrid.
ESER, Albin/BURKHARDT, Björn: (1995) Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de
la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias, Colex, Madrid
(traducción de Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá).
ESPINA RAMOS, Jorge Ángel: (2004) La reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo
de las penas: luces y sombras, en: Revista de Derecho y Proceso Penal 11, 23-
38.
FERRERES COMELLAS, Víctor: (2002) El principio de taxatividad en materia penal y el
valor normativo de la jurisprudencia (una perspectiva constitucional), Civitas,
Madrid.
FRÍGOLS I BRINES, Eliseu: (2004) Fundamentos de la sucesión de leyes en el Derecho
penal español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas penales, J.M.
Bosch Editor, Barcelona.
GALLEGO DÍAZ, Manuel: (2007) Beneficios penitenciarios y cumplimiento efectivo de la
pena: de la imprecisión a la restricción, en: Cuadernos de Política Criminal,
Segunda Época, nº 91, 165-204.
GARCÍA AMADO, Juan Antonio (2014) Sobre algunas consecuencias de la Sentencia del
TEDH en el caso “Del Río Prada contra España”: irretroactividad de la
jurisprudencia penal desfavorable y cambios en las fuentes de producción del
Derecho penal, en: El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº
41, 54-63.
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio: (2006) Relevancia de los cambios de criterio de
la doctrina jurisprudencial y los plenos no jurisdiccionales del Tribunal
Supremo, en: Nuevas posiciones de la dogmática jurídico Penal, Cuadernos de
Derecho Judicial, VII, 183-213.
GARCÍA RIVAS, Nicolás: (1992) El principio de determinación del hecho punible en la
Doctrina del Tribunal Constitucional, Ministerio de Justicia. Centro de
Publicaciones, Madrid.
GIL GIL, Alicia: (2011) La aplicación de la ley penal en el tiempo, en: Alicia Gil
Gil/Juan Manuel Lacruz López/Mariano Melendo Pardos/José Núñez Fernández:
Curso de Derecho Penal Parte General, Dykinson, Madrid.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: (2004) Prólogo a la novena edición, Código Penal,
Tecnos, Madrid.
GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: (2007) La generalización del Derecho penal de
excepción: la afectación al derecho a la legalidad penal y al principio de
proporcionalidad, en: La generalización del Derecho penal de excepción:
Tendencias legislativas. Estudios de Derecho Penal, CGPJ, 229-268.
GONZÁLEZ FRANCO, José Ángel/RAGUÉS I VALLÉS, Ramón: (2007) La refundición de
penas en el derecho penal vigente (A propósito del caso “Henri Parot”), en: La
Ley Penal, nº 39, 88-92.
GRACIA MARTÍN, Luis/ALASTUEY DOBÓN, Carmen: (2006) en: Gracia Martín (coord.)
Tratado de las consecuencias jurídicas del delito, Tirant lo Blanch, Valencia.
GRÜNDWALD, G.: (1964) Bedeutung und Begründung des Satzes nulla poena sine lege,
en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 76, 1-18.
HASSEMER, Winfried: (1990) Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Auflage,
Beck, München.
HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier: (2006) Método decisional y vinculación al propio
precedente. Notas de urgencia a propósito de la Sentencia del Pleno de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006, en: Jueces para la
Democracia nº 55, 3-7.
HOBBES, Thomas: (1999) Tratado sobre el ciudadano, Traducción y edición de Joaquín
Rodríguez Feo, Trotta, Madrid.
HOBBES, Thomas: (1999) Leviatán: la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico
y civil, Versión, prólogo y notas de Carlos Mellizo, Alianza Editorial, Madrid.
HUERTA TOCILDO, Susana: (1993) El Derecho fundamental a la legalidad penal, en:
Revista Española de Derecho Constitucional, nº 39, 61-113.
HUERTA TOCILDO, Susana: (2000) Principio de legalidad y normas sancionadoras, en:
Actas de las V Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal
Constitucional. El principio de Legalidad, 11-76.
IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel: (2005) Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de
la ley penal. A propósito de las últimas reformas del Código Penal, en: Revista
Jurídica de Castilla y León, 6, 13-55.
JAKOBS, Günther: (1995) Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación. Marcial Pons, Madrid. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y
José Luis Serrano González de Murillo, de: Strafrecht Allgemeiner Teil. Die
Grundlagen und die Zurechnungslehre (2.ª, 1991).
JUANATEY DORADO, Carmen: (2004) La ley de medidas de reforma para el
cumplimiento íntegro de las penas y los principios constitucionales del Derecho
Penal, La Ley Penal, 5-30.
KREY, Volker: (1983) Keine Strafe ohne Gesetz. Einführung in die Dogmengeschichte
des Satzes “nullum crimen, nulla poena sine lege”, Walter de Gruyter, Berlin-
New York.
LAMARCA PÉREZ, Carmen: (1987) Formulación histórica y significado político de la
legalidad penal, en: Revista Jurídica de Castilla- La Mancha, 2, 35-82.
LANDA GOROSTIZA, Jon-Mirena/GARRO CARRERA, Enara (2009), Artículo 7. No hay
pena sin ley, en Lasagabaster Herrarte (dir.), Convenio Europeo de Derechos
Humanos. Comentario Sistemático, 2ª ed., Civitas, Madrid, 257-292.
LANDA GOROSTIZA, Jon-Mirena: (2012) Ejecución de penas y principio de legalidad
ante el TEDH. A propósito del caso Del Río Prada c. España, STEDH, 3ª,
10.07.2012 (42750/09) y la aplicación de la doctrina Parot, en: InDret. Revista
para el análisis del derecho. www.indret.com.
LANDECHO VELASCO, Carlos María/MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción: (2010) Derecho
Penal Español. Parte General, 8ª ed., Tecnos, Madrid.
LASCURÁIN SÁNCHEZ, Juan Antonio: (2000) Sobre la retroactividad penal favorable,
Civitas, Madrid.
LASCURÁIN SÁNCHEZ, Juan Antonio: (2009) Sólo penas legales, precisas y previas: el
Derecho a la legalidad penal en la jurisprudencia constitucional, Aranzadi-
Thomson Reuters, Pamplona.
LEMMEL, Hans-Peter: (1970) Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen im
Besonderen Teil des Strafrechts un der Grundsatz nullum crimen sine lege,
Duncker Humblot, Berlin.
LLOBET ANGLÍ, Mariona: (2011) Caso Parot, en: Pablo Sánchez-Ortíz Gutiérrez
(coord.), Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal, La Ley, 2ª ed., Madrid.
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel: (1996) Curso de Derecho Penal. Parte General I.
Universitas, Madrid.
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel: (2012) Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2ª
ed., Tirant lo Blanch, Valencia.
MADRID CONESA, Fulgencio: (1982) El principio de irretroactividad de la ley penal y
las variaciones jurisprudenciales desfavorables al reo, Universidad de Valencia.
MADRID CONESA, Fulgencio (1983): La legalidad del delito, Universidad de Valencia.
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli: (2008) ¿Son vinculantes los Acuerdos del pleno no
jurisdiccional de la Sala Segunda del TS? (A propósito del Acuerdo de 18 de
julio de 2006), en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2, 2-25.
MANZANARES SAMANIEGO, José Luis: (2006 a) Apuntes de urgencia sobre la sentencia
del tribunal supremo en relación con el denominado “caso Parot”, en: La Ley,
2, 1325-1327.
MANZANARES SAMANIEGO, José Luis: (2006 b) Acumulación de penas,
individualización científica y aplicación de beneficios penitenciarios (con una
referencia especial al “Caso Parot”), en: La Ley Penal, nº 29, Año III, 72-90.
MATÍN, Sebastián: (2007) Penalística y penalistas españoles a la luz del principio de
legalidad (1874-1944), en: Quaderni Fiorentini XXXVI, 503-609.
MAURACH, Reinhart/ZIPF, Heinz: (1994) Derecho Penal Parte General 1. Teoría
general del derecho penal y estructura del hecho punible, Astrea, Buenos Aires,
Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone
Gibson.
MENDIZÁBAL ALLENDE, Rafael De: (2011) El Caso Troitiño y la Doctrina Parot, en: La
Ley D-274, 1662-1665.
MIR PUIG, Santiago: (2011) Derecho Penal Parte General, 9ª ed., a cargo de Víctor
Gómez Martín, Reppertor, Barcelona.
MUÑOZ CONDE, Francisco/ARROYO ZAPATERO, Luis: (1984), en: notas en: Hassemer,
Winfried: Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, Traducción y
notas de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero.
MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes: (2010) Derecho Penal Parte
General, 8ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia.
MURILLO RODRÍGUEZ, Roy Alexander. (2009) Modernas tendencias en Derecho
Penitenciario: las propuestas del “Derecho penitenciario mínimo”, el “Derecho
penitenciario del enemigo” y las reformas del 2003 en el ordenamiento jurídico-
penitenciario español, Universidad Carlos III, Getafe.
NAVARRO FRÍAS, Irene: (2010) Mandato de determinación y tipicidad penal, Comares,
Granada.
NEUMANN, Ulfrid: (2000) ¿Pueden tener los cambios jurisprudenciales in peius de los
tribunales penales eficacia retroactiva?, en: Escuela de verano del Poder
Judicial. Galicia 1999. CGPJ, Madrid. Traducción de Pilar González Rivero,
103-117.
NINO, Carlos Santiago: (1991) Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel,
Barcelona.
NISTAL BURÓN, Javier: (2008) La “doctrina Parot”. Un mecanismo necesario para
corregir el desajuste entre pena impuesta y pena cumplida, en: La Ley D-354,
1602-1606.
NÚÑEZ FERNÁNDEZ, José: (2013) La “doctrina Parot” y el fallo del TEDH en el asunto
Del Río Prada C. España: El principio del fin de un conflicto sobre el castigo de
hechos acaecidos hace más de veinte años, en: Revista de Derecho Penal y
Criminología, 2.ª Época, n.º 9 , 377-416.
OLAIZOLA NOGALES, Inés: (2007) El error de prohibición. Especial atención a los
criterios para su apreciación y para la determinación de su vencibilidad e
invencibilidad, La Ley, Madrid.
ORTS BERENGUER, Enrique: (2009) Comentario a la sentencia de la Sala Segunda de lo
Penal del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero (Caso Parot), en:
Revista del Instituto Universitario de Investigación en Criminología y Ciencias
Penales de la Universidad de Valencia (ReCrim http://www.uv.es/recrim).
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique: (1994) La seguridad jurídica, 2ª ed., Ariel, Barcelona.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: (2004) La responsabilidad civil y la reparación en la
política criminal contemporánea, en: Cuadernos de Derecho Judicial, XVI, 13-
46.
QUERALT JIMÉNEZ, Joan: (2010) Terrorismo y castigo penal. Cumplimiento íntegro de
las penas y doctrina Parot, en: InterseXiones 1, ll5-135.
RIGGI, Eduardo Javier: (2010) Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina
del fraude de ley, Atelier, Barcelona.
RIPPOL CARULLA, Santiago: (2010) La ejecución de las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico español, en:
Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 15, 75-112.
ROXIN, Claus: (1997) Derecho Penal Parte General. Tomo I. Traducción de la 2.º ed.
alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo
y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid.
ROXIN, Claus: (2006) Strafrecht Allgemiener Teil. Band I, 4.ª Auflage, Verlag C.H.
Beck, München.
RUIZ ANTÓN, Felipe: (1989) El principio de irretroactividad de la ley penal en la
doctrina y en la jurisprudencia, en: Protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales y libertades públicas, Poder Judicial, número especial VI, 150-
167.
RUIZ ROBLEDO, Agustín: (2003) El derecho fundamental a la legalidad punitiva, Tirant
lo Blanch, Valencia.
SANZ MORÁN, Ángel: (2006) Refundición de condenas e imputación de beneficios
penitenciarios (A propósito de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo, nº 197/2006, de 28 de febrero), en: Revista de Derecho
Penal, Lex Nova, nº 18, 11-43.
SARRABAYROUSE, Eugenio: (2012) La crisis de la legalidad, la teoría de la legislación
y el principio in dubio pro reo: una propuesta de integración, en: Juan Pablo
Montiel (ed.): La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho
penal:¿decadencia o evolución?, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-
Sao Paulo, 31-54.
SAX, Walter: (1959) Grundsätze der Strafrechtspflege, en:
Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte: Handbuch der Theorie und
Praxis der Grundrechte, T. III, 909-1014.
SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis: (1993) Prohibición de retroactividad y
cambios de orientación en la jurisprudencia, en: Anuarios de la Facultad de
Derecho, nº 11, 243-258.
SCHREIBER, Hans: (1976) Gesetz und Richter: Zur geschichtlichen Entwicklung des
Satzes nullum crimen, nulla poena sine lege, Albert Metzner, Francfort.
SCHÜNEMANN, Bernd: (1978) ¿Nulla Poena sine lege?: Rechtstheorestische und
verfassungsrechtliche Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, Walter
de Gruyter, Berlín.
SUÁREZ COLLÍA, Jose María: (2006) La retroactividad. Normas jurídicas retroactivas e
irretroactivas, Ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid.
TAMARIT SUMALLA, Josep: (2004) en: Ramón García Albero/Josep Tamarit Sumalla, La
reforma de la ejecución penal, Tirant lo Blanch, Valencia.
TAVARES, Juarez: (1987) Interpretación, principio de legalidad y jurisprudencia, en:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 753-769.
TIEDEMANN, Klaus: (1969) Tatbestandfunktionen im Nebenstrafrecht: Untersuchungen
zu einem rechtstaatlichen Tatbestandbegriff, entwicklet am Problem des
Wirtschaftsstrafrecht, Mohr, Tubinga.
TRAPERO BARREALES, María/DURÁN SECO, Isabel: (2013) El tratamiento penal de la
responsabilidad civil derivada del delito: arts. 109 a 122 Código Penal Español,
en: Libertas, Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales, nº 1,
573-646.
VIDALES RODRÍGUEZ, Caty: (2001) La eficacia retroactiva de los cambios
jurisprudenciales, Tirant lo Blanch, Valencia.
VIDALES RODRÍGUEZ, Caty: (2004) La libertad condicional y la retroactividad de las
disposiciones que la regulan. Razones para un debate acerca de su posible
constitucionalidad, en: Revista de Derecho Penal, 12, 93-113.
VIVES ANTÓN, Tomás S.: (2006) Una sentencia discutible, Diario El País, de 11 de
marzo.
VIVES ANTÓN, Tomás S./CUERDA ARNAU, María Luisa: (2013) La imprevisibilidad del
sistema jurisdiccional español: el caso Parot como paradigma, en: Estudios
penales en homenaje al profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes, 2013, 747-775.
ZABALA-LÓPEZ GÓMEZ, Carlos: (2006) La “nueva” refundición de condenas y el olvido
lamentable del principio de legalidad, en: Cuadernos de Política Criminal,
Segunda Época, II, nº 89, 133-151.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro: (2002) Derecho
Penal Parte General, 2.º ed., Ediar, Buenos Aires.
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