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156Abogada. Notaria
1) Introducción
El notario ejerce una noble tarea entre los hoy denominados operadores del
derecho. Su función excede la de un mero documentador, su principal cometido es
precaver, prevenir el litigio, actuar en forma imparcial entre las partes mediando
permanentemente en la regulación de sus intereses y dando forma adecuada al
interactuar de las respectivas autonomías de voluntad.
Se ha dicho con acierto que "lo que hace en realidad es interpretar, "traducir" -
en su auténtico sentido etimológico de trans ducere: llevar a -, esto es, llevar la
realidad social al campo del derecho, trasladar el hecho al derecho, o sea, "ligar la ley
al hecho" (1).
Su especial posición y su sólida formación jurídica forman el basamento de la
confianza que la comunidad deposita en su persona.
La función notarial brinda certeza en las relaciones jurídicas, valor que, hoy
como nunca, reclama la comunidad y que ha cobrado trascendental importancia entre
los juristas del mundo y en el análisis económico, político y social (2).
El notario, en el ejercicio de su función, y como acto previo a la documentación
del negocio que las partes le requieran, analiza y determina la legislación aplicable a
los otorgantes de un acto, esto es, quién y frente a quién puede concluir un negocio
jurídico para que éste logre regular la esfera de intereses pretendida, conforme 'Ia
intención de las partes (3). Ello exige, claro está, la certeza de la identidad del
disponente del derecho de que se trate, siendo fundamento de tal exigencia la
1)Introducción - II) Análisis de la Reforma -
IlI) Documento Idóneo - IV) Conclusión.
Sumario
Por Claudia S. Banchiol56
Trascendente Modificación al Código Civil
"Fe de Conocimiento" (Ley 26.140)
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Conviene tener en cuenta ciertos aspectos: en primer lugar, que cualquiera sea el
significado que pudiera atribuírsele en la actualidad a la "fe de conocimiento ". no
puede ser igual al que tenía en 1871.Es de toda evidencia que el "conocimiento" en
ese entonces era habitualmente obtenido a través de "tratoy fama". Por otro lado, la
legislación no exigió nunca que el escribano expresara el medio utilizado para
respaldar su afirmación.
Los factores que han influenciado en el mentado caso son diversos, pero el gran
incrementode lapoblación se destaca como el más visible.
Pretender en la actualidad el "conocimiento" a la manera de hace más de un siglo
no sólo es, como se ha señalado, utópico sino también impracticable.
Como consecuencia de este y otros argumentos, se han esbozado diversas
interpretacionessobre el alcance que correspondería dar en la actualidad a la "fe de
necesidad en derecho de la exacta correlación entre el emisor de la voluntad receptada
en el instrumento y quien se halla legitimado para disponer, genéricamente, de los
derechos de que se trate. En otras palabras, el notario es el encargado de ''juzgar'', con
los medios que estén a su alcance, si quien manifiesta determinada voluntad es quien
dispone en algún grado o modo de sus derechos, es quien, quien dice ser y no otra
persona (4).
"Fe de conocimiento "es la expresión con que se le designa a la afirmación del
escribano sobre el conocimiento de los comparecientes que, como sabemos, estaba
contenido en el arto1.001 desde la entrada en vigencia del Código Civil. Para el caso
en que no pudiera hacersepor el notario esa afirmación, correspondía la aplicación
del medio supletorio, previsto en el arto1.002: dos testigos que el escribano conozca
justifican la identidadde laspartes -técnicamente, comparecientes-.
El origen del sistema de los antiguos arts. 1.001 y 1.002 del Código Civil -
conocimiento o medio supletorio- se encuentra en lapragmática de Alcalá de Henares
dictadapor Isabel de Castilla el 7 dejunio de 1503. Desde entoncesy hasta nuestros
días, no ha cesado. en el notariado latino la polémica sobre la necesidad de su
mantenimiento o eliminación.
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Il) Análisis de la Reforma
La Ley 26.140 sancionada el 30 de agosto y publicada el 29 de septiembre del año
2.006, reformó los artículos 1.001y 1.002 del Código Civil (contenidos esenciales de
(LALEY, 1991-D, 141).
La jurisprudencia y la doctrina llegó a interpretar que el escribano, llegado el caso,
habría de acudir a otros procedimientos de identificación supletorios no previstos en
aquella época, simplementeporque no existían. "Espor una inexistencia, al tiempo de
la sanción del Código Civil, de un documento de identidad oficial basado en
constancias de registros públicos, que en aquella época solo era posible a un
escribano llegar a una convicción sobre la identidad de los otorgantes a través de su
conocimientopersonal o supletoriamentepor testigos.
Pero habiendo variado las circunstancias históricas, estos instrumentos de carácter
público, expedidos en base a registros oficiales, representan un medio definitivamente
más idóneo que el mero trato social para contribuir a formar un juicio de certeza
sobre la identidad." (voto del doctor Bossert en autos " Anaeróbicos Argentinos S.R.L
Detry, Amaro N. ", ED, 110-241LA LEY, 1984 - D,4). En idéntico sentido el voto de
la doctoraAna M Conde en autos Serebrinsky, Abraham D.c. Barrio, José My otros"
conocimiento". Recordemos una pauta elocuente: el arto 1.002 hablaba de
"identidad".
No obstante que nuestra legislación. hasta el dictado de la ley 26.140, no había
consagrado como lo habían hecho sus fuentes, la evolución producida por los
evidentes cambios en el sustratofáctico que lafundamentaban. La entrada en vigencia
del decreto-ley 17.671/68 ("Identificación, registro y clasificación del potencial
humano nacional" ), con la afirmación de su arto13 (obligatoriapresentación del
Documento Nacional de Identidad para probar la "identidad" de las personas)
introdujo un nuevo elemento de debate en la cuestión al afirmar algunas posturas
doctrinarias que dicha norma importó una modificación tácita del arto1.001y desde
entonces puede el escribano cumplir con el deber legal al serle exhibido dicho
documento.
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e) El Proyecto y Notas de la Comisión designada por decreto 468/92 (Adla,
LII-B, 1641), para las Reformas al Código Civil, cuyo arto604 expresaba: "Si el
escribano no conociere a los otorgantes, éstos justificarán su identidad mediante la
exhibición de un documento que sea hábil para ello, o por la declaración de dos
testigos de conocimiento del escribano. En la escritura debe constar el número de
documento exhibido, o el nombre y domicilio de los testigos, asentarse la
impresión digital del o los otorgantes no conocidos por el escribano".
d) El proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el
Código de Comercio, elaborado por la Comisión designada por decreto 685/95, en
caso".
b) El Anteproyecto de 1954 que, en su arto266, reza: "Si el escribano no
conociere a las partes, éstas justificarán su identidad mediante la exhibición del
documento legal respectivo, o la declaración de dos testigos del conocimiento del
escribano. Se hará constar en la escritura la numeración de los documentos de
identidad, o el nombre y domicilio de los testigos de conocimiento según fuere el
las escrituraspúblicas e identificación de losfirmantes), que integran el Título 4 ("de
las escrituraspúblicas" ) de la Sección segunda del Libro Segundo.
Dicha modificación consistió en eliminar del primero de ellos el deber del escribano
de "dar fe de que conoce a los otorgantes", para incorporarlo al segundo -aunque
alterando sustancialmente su antiguo texto- como una alternativa más, junto a otras
dos opciones o medios por los cuales puede justificarse la identidad de los
comparecientes.
Lo cierto es que la reforma reconoce antecedentes en la inmensa mayoria de los
anteproyectos y proyectos de modificación del Código Civil, entre los que se destacan:
a) El Proyecto de 1936 formulado por la Comisión designada por decreto
12.542 del 2 de julio de 1926, que en su arto257 preveía: "Cuando el escribano no
conociere a las partes, éstas deberán justificar su identidad con Libreta de
Enrolamiento o Cédula Policial o, en último caso, con dos testigos que aquél
conozca, de lo cual dará fe, haciendo constar, además, en la escritura, el nombre y
residencia de los mismos ".
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La ley 26.140, suprime la "fe de conocimiento" del arto 1.001 y detalla en el arto
1.002 las posibles formas o medios con las que hoy cuenta el notario para lograr
aquella "identificación suficiente y posible, usando de una prudente diligencia".
El artículo 10de dicha ley dispone: "Sustitúyase el artículo 1.001 del Código Civil,
por el siguiente:
La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y
apellidos de las personas que lo otorguen, si son mayores de edad, su estado de
familia, su domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que
puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El
Escribano concluida la escritura, debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de
su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen
hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona
caso".
exhibido, o el nombre, documento de identidad y domicilio de los testigos,
asentarse la impresión digital de los otorgantes no conocidos por el escribano, y
agregarse al protocolo fotocopias del documento de los otorgantes y de los testigos,
certificadas por el escribano".
Por su parte, la Academia Nacional del Notariado había propuesto a la Comisión
parlamentaria que tuvo a su cargo el estudio del proyecto citado en el párrafo anterior,
la sustitución del texto del arto 283 por el siguiente : "Art, 283. Justificación de
identidad. La identidad de los Comparecientes quedará justificada por alguno de los
medios siguientes: a) por afirmación de conocimiento por parte del escribano; b) por
declaración de conocimiento por parte de dos testigos, quienes justificarán su identidad
por uno de los medios establecidos; e) por la exhibición que hagan al escribano de
documento de identidad idóneo, dejándose constancia de ello en la escritura. Las
legislaciones locales establecerán los recaudos a adoptar por el autorizante en este
su art..283, expresaba: "Justificación de Identidad. Si el escribano no conoce a los
otorgantes, éstos deben justificar su identidad mediante la exhibición de un
documento que sea hábil para ello, o por la declaración de dos testigos de
conocimiento del escribano. En las escrituras debe constar el número de documento
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Análisis de los medios en particular.
a) "Por afirmación del conocimiento por parte del escribano".
Como vemos se mantiene la tradicional alternativa de la afirmación de conocimiento
por parte del escribano, sin el equívoco aditamento de "fe" del texto original. La
norma suprime la palabra "fe", como expresáramos, que inducía al error de interpretar
que el conocimiento podía estar cubierto por la fe pública del artículo 993 cuando ello
resultaba imposible, atento a la misma naturaleza de los hechos afirmados por el
notario que no eran los percibidos inmediatamente por sus sentidos.
que no sea de los testigos del instrumento. La escritura hecha así con todas las
condiciones, cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del
escribano, designadas en letras y no en números, debe ser firmada por los interesados y
autorizada al final por el escribano. Cuando el escribano o cualquiera de las partes lo
juzgue pertinente, podrá requerir la presencia y firma de dos testigos instrumentales.
En este caso, aquel deberá hacer constar en el cuerpo de la escritura el nombre y
residencia de los mismos".
Por su parte, el artículo 2° dice: "Sustitúyase el artículo 1.002 por el siguiente:
La identidad de los comparecientes deberá justificarse por cualquiera de los
siguientes medios:
a) Por afirmación del conocimiento por parte del escribano;
b) Por declaración de dos testigos, que deberán ser de conocimiento del
escribano y serán responsables de la identificación;
e) Por exhibición que se hiciere al escribano del documento idóneo. En este
caso, se deberá individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción
certificada de sus partes pertinentes".
Nótese la equivalencia de los medios propuestos, a partir de la primera oración del
artículo: "cualquiera de los siguientes medios". Consecuentemente, no cabe hablar ya
de "medios supletorios". Esto tiene una importante aplicación práctica: para optar por
cualquiera de los tres, el escribano no necesita justificar el motivo por el que no utiliza
los otros.
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Doctrina y jurisprudencia conservan su interpretación respecto a la "fe de
conocimiento" y a este inciso. Puede optarse por esta posibilidad cuando el documento
que exhibe el requirente no es "idóneo" a tenor del inciso e), en términos que
examinaremos, pero útil para, junto con otros indicios, formar en el escribano la
certeza de identidad.
b) "Por declaración de dos testigos que deberán ser de conocimiento del escribano
y serán responsables de la identificación".
Se mantiene la previsión contenida en el anterior texto del arto 1.002, que merece
algunas reflexiones. En primer lugar, la identificación de los testigos que, a su vez,
identificarán al compareciente, no puede hacerse por otro medio que el indicado, esto
es, el "conocimiento" de ellos por parte del escribano. En suma, a la relación
autorizante-testigo se aplica lo expresado en el párrafo anterior. En segundo lugar, no
puede ya caber duda sobre la responsabilidad exclusiva de los testigos por la errónea
identificación, en tanto el escribano los conozca, pues ello surge claramente del texto
legal.
e) "Por exhibición que se hiciere al escribano de documento idóneo. En este caso,
se deberá individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada
de sus partes pertinentes".
Este inciso, verdadero núcleo de la reforma, adecua evolutivamente la norma a la
realidad negocial, es indiscutible que hoy el medio de identificación por excelencia es.
el documento de identidad de la persona. La norma consagra la exhibición de
documento como forma de justificación de la identidad. La individualización del
documento en el cuerpo de la escritura se realiza mediante el tipo y número. Las
"partes pertinentes", cuya reproducción debe agregarse al protocolo, son las que
contienen.los datos necesarios para la identificación.
No dice el artículo si es necesario agregar nuevamente una copia cuando el mismo
compareciente, en anterior oportunidad, fue identificado con el mismo documento, en
el mismo Registro Notarial. Adviértase que la exhibición del documento corresponde
cada vez que el compareciente se presente ante el escribano -por supuesto, si no se
optare por alguno de los otros medios alternativos- aun cuando lo haya hecho en
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III) "Documento Idóneo"
El principal motivo de debate sobre el texto actual es, indudablemente, el alcance
que debe darse a la expresión "documento idóneo". La norma introducida por la ley
26.140 dispone que el documento que sirve de justificación de la identidad del
otorgante, ha de ser "idóneo ", esto es, según la definición dada por la Real Academia
Española, "adecuado y apropiado para algo" . Como la finalidad de dichos documentos
es la justificación de identidad de los comparecientes, deben buscarse los documentos
que cumplan esa función, según la legislación vigente.
A esos efectos, el documento ha de ser expedido por autoridad competente con la
fmalidad de identificar a las personas, hallarse en adecuadas condiciones de
conservación debiendo además sus parámetros de identificación -por ejemplo, la
fotografia- guardar adecuada correlación con la persona que se pretende identificar.
En principio, de conformidad a la ley 17.671, el documento hábil para identificar a
las personas es el Documento Nacional de Identidad, exigiendo el arto 13 su
presentación en forma "obligatoria en todas las circunstancias en que sea necesario
probar la identidad de las personas comprendidas en esta ley, sin que pueda ser suplido
por ningún otro documento de identidad, cualquiera fuere su naturaleza y origen.
El arto57 de la misma ley contiene una norma transitoria: "Hasta tanto el Registro
Nacional de las Personas, dentro del plan de otorgamiento del documento nacional de
identidad haya completado las entregas o realizado los canjes correspondientes, los
anterior oportunidad. Justamente porque la no portación del mismo le impide acreditar
que es quien dice ser.
Distinto es el tema de la exigencia de agregar al protocolo las copias de las partes
pertinentes. El artículo mencionado no concede, como sí lo hace el arto 1.003vigente,
la posibilidad de hacer referencia en el cuerpo de la escritura a otra escritura en cabeza
de la cual se hallen agregadas las reproducciones. Sin embargo, no hay obstáculo para
ello desde que la exigencia reviste carácter instrumental. La norma no impide ese
proceder sino que exige que la copia esté agregada al protocolo.
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Para mayores de dieciocho años (argentinos): 1) Libreta de enrolamiento; 2) Libreta
cívica. Para argentinos menores de dieciocho años y extranjeros de toda edad: 3)
Cédula de Identidad otorgada por la Policía Federal Argentina; 4) Cédula de Identidad
otorgada por las direcciones de Registros Civiles y/o del Estado Civil y Capacidad de
las Personas; 5) Cédula de Identidad otorgada por las policías de provincias o territorio
nacional; 6) Los que otorgue el Registro Nacional de las Personas con carácter
provisional y cuya nomenclatura se determinará en la reglamentación."
Dicha norma "transitoria", a más de 30 años de su sanción, no ha perdido vigencia
por lo que, serían documentos hábiles para identificar a las personas, el Documento
Nacional de Identidad y, en su caso, la Libreta de Enrolamiento y la Libreta Cívica, si
reunieran los otros requisitos de idoneidad: adecuada conservación y correlación de la
fisonomía actual de la persona con la fotografía inserta en el mismo.
Se entiende que la idoneidad en el documento de identidad es "juzgada" por el
escribano actuante, por lo que, en el supuesto en que se le exhiba un documento de los
expresados que se encuentre deteriorado o cuya fotografía de hace muchos años no
guarde relación con la fisonomía actual de la persona, a los efectos de llegar a la
convicción de la idoneidad del documento el notario puede valerse de otros
documentos " complementarios" los que, en razón de su fotografía actualizada y
correlación con el número de documento exhibido, hagan llegar al notario, al
convencimiento racional de la idoneidad del documento y, por tanto, a la razonable
certeza de la identidad del compareciente.
Ahora bien, ¿son los expresados los únicos documentos hábiles para identificar a las
personas en nuestro país como expresa en forma categórica el art.13 de la ley 17.671?
Podría sostenerse la modificación de dicha norma por otras de jerarquía superior. La
resolución 75/96 del Grupo del Mercado Común, dictada con las facultades conferidas
(5) en el Tratado de Asunción (6) y el Protocolo de Ouro Preto (7) expresa:
"El Grupo del Mercado Común Resuelve: Art.l. Reconocer la validez de los
documentos de identificación personal de cada Estado Parte para el traslado de
documentos de identidad que se especifican a continuación tendrán la validez del
documento nacional de identidad servirán a todos sus efectos:
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185~anos
En efecto, los Estados parte deben admitir, conforme la letra obligatoria de la
Resolución, que un argentino se identifique en sus territorios con cualquiera de los
documentos expresados, inclusive con la Cédula de Identidad del Mercosur; por lo que
ninguna duda cabe de que "reconocer la validez de los documentos de identificación
personal de cada Estado Parte para el traslado de personas" importa la aptitud de los
documentos expresados en el Anexo a los efectos de identificar a las personas en
cualquiera de los Estados Parte. Ahora bien, atento lo dispuesto en el orden interno por
la ley 17.671 sancionada en 1968, ¿puede sostenerse que la Cédula de Identidad
"Mercosur" de un argentino es apta para justificar su identidad en todos los países
partes excepto en la República Argentina? La respuesta será negativa, no sólo por el
escándalo jurídico que tal contradicción importaría sino y fundamentalmente por la
jerarquía supralegal de la Resolución del Mercosur respecto de la ley 17.671,
1-1-97).
Como se advierte, a los documentos enunciados por la ley 17.671, se agregan el
Pasaporte y la Cédula de Identidad expedida por la Policía Federal, (hoy Cédula
MERCOSUR) y hasta el 1.1.97 las otorgadas por los Gobiernos Provinciales. Además
el arto 3 de la Resolución expresa que "Los estados partes podrán en vigencia las
disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para dar
cumplimiento a la presente Resolución a través de los siguientes organismos.
Argentina: Registro Nacional de las Personas; Dirección Nacional de Migraciones:
Policía Federal (vinculados al Ministerio del Interior)...".
Por cierto que la norma, en principio, induce a limitar su aplicación al "Traslado de
personas dentro de los países del MERCOSUR, conforme al claro objetivo de la
norma. Sin embargo, creemos que es dable interpretar la norma en un sentido más
abarcativo.
personas dentro de los países del MERCOSUR que se establecen en el Anexo a la
presente Resolución." En el Anexo se establece que para la Argentina, son hábiles los
siguientes documentos: Libreta de Enrolamiento, Libreta Cívica, Documento Nacional
de Identidad, Cédula de Identidad expedida por la Policía Federal, Pasaporte y las
Cédulas de Identidad otorgadas por los Gobiernos Provinciales ( estas últimas hasta el
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IV) Conclusiones.-
La ley 26.140 es una norma adecuada a la realidad jurídica y negocial. Tuvo el claro
propósito de otorgar mayor certeza a los notarios en la identificación de los
comparecientes, 10 que redunda en claro beneficio para la comunidad toda. Permite
que el escribano elija el modo que considere adecuado para justificar la identidad de
los comparecientes, atento las circunstancias, y plasme tal opción en el instrumento
otorgandomayor seguridad al acto documentado.
consagrada expresamente en el art, 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna, conforme la
redacción de 1994:"Los Tratados y Concordatos tienenjerarquía superior a las leyes".
La Corte Suprema de Justicia, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (8) aun antes de
la reforma constitucional de 1994, estableció que los tratados, una vez aprobados y
ratificados, son directamente operativos en el derecho interno (9). El arto75, inc. 24,
otorga jerarquía supralegal a los tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones internacionales y a "las normas de derecho
internacional derivado que emitan las organizaciones de integración" (10).
En suma, la Resolución 75/96 del grupo del Mercado Común (CMC) es directa e
inmediatamente operativa en el orden interno local. Sus premisas importan el
reconocimiento de la República Argentina de la aptitud de los documentos enunciados
en su Anexo (Documento Nacional de Identidad, Libreta de Enrolamiento, Libreta
Cívica, Pasaporte y Cédula de Identidad emitida por la Policía Federal), para
identificar a sus nacionales en los Estados Partes e inclusive en el propio territorio
nacional. Creemos que sostener 10 contrario importaría consagrar una flagrante
incongruencia en el orden jurídico vigente con' claro menoscabo de las normas
integrativas regionales.
Debe exceptuarse del precepto a los testigos de los testamentos, que deben seguir
siendo de conocimiento del escribano, conforme 10 dispuesto por el art.. 3699 que,
atento su especialidad, no ha sido reformado.
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Bibliografía:
(1) CAENELUTTI, Francesco, en su disertación en la Academia Matritense del
Notariado, (17/5/1950) Revista Internacional del Notariado, año 2, N° 7, donde
expresa: "a los notarios le cuadra perfectamente la categoría de 'escultores de Derecho
', Porque la función del Notario - que formalmente es también, como en el caso del
Juez, la de juzgar- se encamina directamente a que la voluntad declarada de las
persona vaya por sus causes normales evitando toda posibilidad de litigio.
(2) GUIDO ALPA en "La certeza del derecho en la edad de la incertidumbre". (LA
LEY, 2.006-B, 815.
(3) Véase BENSEÑORy CERÁVOLO, "Legitimación contractual de las sociedades
constituidas en el extranjero", LA LEY, 2.006-A, 1090.
(4) Trabajo inédito receptado en la exposición de la ley sancionada.
(5) De acuerdo a lo establecido en el Capítulo V del protocolo de Ouro Preto, las
fuentes jurídicas del MERCOSUR, son: el Tratado de Asunción, sus protocolos y los
instrumentos adicionales o complementarios; los acuerdos celebrados en el marco del
Tratado de Asunción y sus Protocolos. Las Decisiones del Consejo del Mercado
Común (CMC), las Resoluciones del GrupoMercado Común (GMC), y las Directivas
de la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM), adaptadas desde la entrada en
vigor del Tratado de Asunción. Las normas emanadas de CNC, GMC y CCM tendrán
carácter obligatorio.
(6) Tratado para la constitución de un Mercado Común entre la República Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay, suscripto el 26 de marzo de 1991, en la ciudad de
Asunción, Paraguay.
(7) Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la estructura institucional del
Mercosur, suscripto el 16y 17 de diciembre de 1994en Ouro Preto, Brasil.
(8) CS, julio 7-992, en LA LEY, 1992-C, 540.
(9) GONZÁLEZ PALOMINO, "Negocio Jurídico y documento "Valencia 1951;
citado en GIMÉNEZ ARNAU.
(10) COLAUTTI, C., "Derecho Constitucional".
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