INSTITUTO DE DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONAL UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA

La pena como venganza razonable Lectio doctoralis en Udine 

Prof. Dr. Dr. H.c. mult. Eugenio Raúl Zaffaroni Universidad de Buenos Aires, Argentina. Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales http://www.cienciaspenales.net

Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional.

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LA PENA COMO VENGANZA RAZONABLE

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

Excelentísimo Señor Rector Magnífico de la Universita degli Studi di Udine;Señores Decanos y autoridades de la Universidad;señores Profesores;Queridos colegas de otras universidades;Estudiantes que en este mundo complejo afrontan el campo del derecho;señoras y señores;amigas y amigos todos:

Palabras previas

No tengo palabras para agradecer el honor que medispensa la Universita degli Studi di Udine al conferirme el gradode Doctor honoris causa., nada menos que en la tierra de origen deVincenzo Manzini y de Giuseppe Bettiol.

No conocí personalmente a Manzini, pero apenas graduado¡un penalista español republicano exiliado en la Argentina -Manuelde Rivacoba y Rivacoba1- me presentó al traductor y editorcastellano de Manzini, el procesalista -también español republicano­Santiago Sentís Melend0 2¡ de cuya amistad disfruté largos años¡quien se solazaba contando anécdotas del penalista friulano.

Muy diferente fue mi relación con el inolvidable GiuseppeBettiot quien en plena dictadura argentina afirmó en Buenos Airesque el derecho penal cristiano era el derecho penal liberal,agregando como prueba que el Estado Vaticano mantiene vigente elcódigo ZanardellP. La fuerte personalidad del Maestro Bettiol loconvirtió en un verdadero patriarca del derecho penal italiano ytambién en un difusor de éste. Pocos europeos de su tiempo seocuparon como él del pensamiento penal latinoamericano¡manteniendo con nosotros un diálogo del que dan testimonio las

1 Felipe González H., Semblanza de Don Manuel de Rivacoba (1925-2000), DRevlsta de ciencias socialesD

N° 51, UnIversidad de Va/pararso; Matías Ballone, Rivacoba, un i1uminista del siglo XX, en El derechopenal del sIglo XXt LIbro homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Mendoza, 2005 y enwww.matlasbailone.com.ar.2 sentrs Melendo fue el introductor e infatIgable traductor de la escuela procesal italiana; sobre su vIday obra: La prueba. LIbro en memoria del Prof. Santiago Sentfs Melendo, La Plata, 1996.

_ 3 Gluseppe Bettlol, Gil ultimJ scrittl 1980-1982 e la Jeziane dI congedo, 6. V. 1982, Padova, 1984, pág. 8.

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notas de su obra máxima y, además, muy pocos influyeron sobrenosotros de igual manera4.

Por todo ello, llegar hoy a recibir el grado de Doctor honoriscausa de esta Universidad tiene para mí, además de la significaciónacadémica, un profundo sentido emocional. También por elloquisiera en estos pocos minutos retomar -con la brevedad del caso­las reflexiones en torno a la posibilidad de refundar el derecho penalliberal en nuestros días.

Pido disculpas por el modo en que saltaré sobreinvestigaciones meticulosas en homenaje a la síntesis abarcativa,pero también por la impertinencia de pretender quebrar en pocosminutos demasiados mitos, que no es más que el producto de lasurgencias a que nos habitúa el drama cotidiano del mundo marginaldel poder planetario. La dolorosa scienza dei delitti e delle pene duelemás en nuestras sociedades con fuerte estratificación y escasamovilidad.

Las dos actitudes de la ciencia

jurídico-penal actual La ciencia jurídico-penal de nuestros díasparece moverse entre dos polos fundamentales: (a) Uno quecomenta asépticamente las leyes y las armoniza en un mundonormativo, aceptando con entusiasmo o con resignación laexpansión inusual de la legislación penal y hasta la reintroducciándel enemigo en el orden jurídico del estado de derecho. (b) Otro queresiste la expansión sin dejar de legitimar el ejercicio del poderpunitivo, aunque en la medida limitada de la retribución justa.

El u ser" y el /1deber ser fl

del poder punitivo Lo cierto es que todos, sin poner en duda lalegitimidad del poder punitivo, afirman que deber ser de modo talque cumpla alguna función positiva y racional, para lo cual no semueven demasiado de la famosa clasificación casi bicentenaria deAntón BauerS.

4 Cfr. Giuseppe Bettío/ (In memoriam), en "anexo ¡n a G. Bettiol, El problema penal, Buenos AIres, 1995.s Anton Bauer, Die Wahrnungstheorie nebst einer Darste//ung und BeurtheiJung al/er5trafrechstheor/en, Góttingen, 1830.

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Política sin datos

de la realidad De este modo, la ciencia jurídico-penal cumple sufunción política de proyectar jurisprudencia (actos de poder estatal)según cómo cada autor imagina que deber ser el poder punitivo, sinincorporar ningún dato del mundo del ser (de cómo es o se ejerce elpoder punitivo). Todos presuponen la validez de la prohibiciónmetodológica de incorporar a sus teorizaciones los datos del mundoque el legislador no incorpora.

Neokantismo

penal Desde la quiebra de lo que el gran Alessandro Barattallamaba el modelo integrado6, esta escisión es posible merced a lateoría del conocimiento neokantiana sudoccidentaF: la ciencia delespíritu (o de la culhIra) no puede contaminarse con datos de laciencia de la naturaleza, so pena de crimen de leso método.

Consecuencia

política La consecuencia política de esta escisión neokantiana seexperimentó hace más de setenta años, cuando Mezger arrastródesde la República de Weimar hasta la posguerra una cienciajurídico-penal que no se dio por enterada de la masacre de millonesde personas8•

Inconsecuencia

normativa El aislamiento normativo neokantiano es compatiblecon el estado legal de derecho, pero no con el constitucional de

6 Alessandro Baratta, Criminologia critica e critica del diritto penaleJ Introduzione al/a sociologíagiurídíco-penale, Bologna, 1982, pág. 41.7 V. H. Rickert, Ciencia cultural y ciencia natural, trad. de Manuel Carcfa Morente, Madrid, 1922.B Cfr. Francisco Muñoz Conde, Edmund Mezger yel derecho penal de su tiempo. Estudios sobre elderecho penal del nacíonalsocialismo, Valencia¡ 2003. Por cierto que tampoco hubIesen sidodIferentes las consecuencIas de mantener el modelo Integrado positivista, pues la legislación penalnazista no fue más que el desarrollo de su blologismo racista hasta los últimos extremos¡ como lodestaca Grisplgnl en su debate con Mezger de 1941 (Grispigni, Filippo e Mezger, Edmundo, La riformapenale nazlonalsociallsta, Milano, 1942), aunque se podla prever desde antes con una atenta lectura deCarofalo V, aún mucho antes, con la del Mal/eus Malefícarum.

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derecho, pues el control constitucional de las leyes no puede verselimitado por la prohibición -arbitraria de incorporar datos dellegislador, so pena de neutralizarse por completo. Menos aún puedeejercerse de este modo el control orgánico del derecho internacionalde los Derechos Humanos.

La selectividad del

poder punitivo como Pese a que cualquier persona que visite una dato real

y normativo prisión en cualquier país del país del mundo puedeverificar que el poder punitivo es altamente selectivo, el normativismopuro pasa por alto que el principio de igualdad republicano también esnormativo y nada menos que constitucional e internacional. ¿Cómocompatibilizan ese principio con la jerarquización de personas en elejercicio real del poder punitivo? ¿Cómo entiender el artículo 1º dela Declaración Universal de Derechos Humanos pasando por sobreeste hecho? ¿Es posible que hayan olvidado que ese artículo surgedel horror de las consecuencias genocidas de la jerarquización depersonas? La única y vieja respuesta es la razón de estado¡incompatible con el estado de derech09•

El poder punitivo como

puro hecho político Desde el siglo XIX nos llega la voz de TobíasBarretolO, que en su aislamiento académico en Recife y en el interiordel estado de Pernambuco afirmaba que quien pretenda hallar lajustificación de la pena antes debía hallar -si ya no lo había hecho-la

9 Hay dos medios por los cuales las Repúblicas mantienen su estado y su grandeza: los premIos y loscastIgos, Los primeros para los buenos) los otros para los malos. Si no existe este equilibrio habrá queesperar su inevitable ruina. Sin embargo, no es necesario que todos los hechos crimInales seancastigados, porque no habrfa suficientes jueces para hacerlo y tampoco verdugos para ejecutar susórdenes. De este modo, de diez crlmenes, hay tan solo una condena y ordinariamente loscondenados son p{caros. Aquellos que tienen amigos o dinero escapan habitualmente de la mano delos hombres. Claro que ni sus amigos ni sus bienes los protegerán de la mano de Dios Uean Bodin, Dela demonomanie des sorclers, De l'inquisltlon des sorciers, Llvre IV, Chapitre 5, DDe la peine quiméritent I~s sorclers", Parls, chez Jacques du Puys, Libralre luré, 1587. págs. 215-217>' Es obvio queBodln subestima la selectividad en homenaje al estado y grandeza de la República. Nada ha inventadola prevención general positiva.10 Sobre este autor, entre muchos: Hermes Lima, Tablas Barreta (a época e o homem), San Pablo,1939; Mario G. Losano, La scuola di Recife e /'influenza tedesca sul diritto penal brasiliano, en "Materialiper una storia della cultura gluridica", Bologna, 1974.

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de la guerra, y que el poder punitivo era un factum, un hechopolítico y no un fenómeno jurídicoll .

El poder punitivo no

lo ejercen los jueces La doctrina nos convence de que con nuestros librosprogramamos el ejercicio del poder punitivo a través de los jueces,cuando en el mundo real son las agencias policiales las queseleccionan los candidatos a la criminalización. La expansión de lalegislación penal no hace más que ampliar el arbitrio del poderselectivo de las agencias ejecutivas.

El poder jurídico de los

jueces es de contención Los jueces sólo decidimos si los procesos decriminalización secundaria -iniciados por intervención policial­deben avanzar o detenerse. Aunque esta constatación lesione elnarcisismo del penalista, lo cierto es que el poder jurídico decontención es de la máxima importancia, porqu~ cuando los juecesdesaparecen (por administrativizacián del poder punitivo) o seconvierten en policías (en los estados absolutos), los acompaña enretirada el estado de derecho, cobra plena vigencia el estado depolicía y al poder punitivo incontrolado le queda expedito el caminoa la masacre.

El apéndice del derecho

constitucional De este modo, resulta que el poder jurídico es uncontra-poder punitivo y el derecho penal es la Carta Magna delciudadano -como solía recordar nuestro querido colega chileno JuanBustos Ramírez- y no del delincuente (como decía Franz van Liszt).En este sentido, la ciencia del derecho penal es un apéndice de la delderecho constitucional en todo estado de derecho.

11 Tobias Barreta, Algumas idéias sobre o chamada fundamento do direito de punir, en QObrasCompletas", V, Direíto, Menores e loucos, edición del Estado de Serglpe, 1926, págs. 139 y sgts.<eltrabajo data de 1886, haciendo sido publicado como apéndice a la segunda edición de Menores eloucos, pues la primera, de Rio de Janeiro de 1884, no lo contIene),

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El estado de derecho como tensión

constante con el de policía El estado de derecho no es algo instalado einmutable, sino que todo estado de derecho histórico viven enconstante pugna por encapsular al estado de policía que conserva ensu interior, y que trata contínuamente de perforar su coraza yliberarse de sus ataduras. La función del saber jurídico-penal esjustamente la de programar esa contención reforzadora para salvaral estado de derecho de las pulsiones del estado de policía12. Comotodo estado de derecho real es una constante dinámica confrontativacon el estado de policíaf tiene muy poco sentido asignarle funcioneslegitimantes imaginarias al poder que debemos contener. Es muypoco juicioso que quien tiene la función político-constitucional deresistir a un poder, se imponga como tarea primordial sulegitimación discursiva. Por lo menosf cabe reconocer que seenfrenta a reglas elementales de táctica política.

El deprestigio científico de

la ciencia del derecho penal El afán por fundar la legitimación del poderpunitivo mediante funciones imaginadas provoca un marcadodesprestigio de la ciencia penal, porque la separa de las cienciassociales -y de la experiencia común- de un modo que Barattaconsideraba de muy difícil reconciliación13• Sin embargo, lareconciliación del saber jurídico y las ciencias sociales se imponepara salvar los valores del estado de derecho. Es tarea urgente laconstrucción de un nuevo modelo integrado con ese objetivo y queal mismo tiempo permita recobrar prestigio a la ciencia jurídico­penal y también salvar omisiones de la criminología.

La moderna idolatría de la pena La fe en la pena que domina la construccionesmediáticas de la realidad en nuestros días -no exenta decontradicciones14- es una idolatría. La comunicación maSIva

12 Cfr. Adolf Merkl, Teorfa General del Derecho AdminIstrativo, México, 1980.13 Cfr. Alessandro Baratta, op. cit., pág. 155.14 Son Importantes las que señala David Garland, La cultura del control, Crimen y orden social en lasociedad contemporánea, trad. de Méxlmo Sozzo, Barcelona, 2005.

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sustituyó a la omnipotencia divina con la penaL Como todapatología religiosa (idolatría) tiene fanáticos y crea un estadoconfesional idolátrico, se convierte en una governance15• Frente asemejante delirio, lo peor que puede hacer el saber jurídico esalimentarlo con legitimaciones ilusorias conforme a un deber ser quenunca puede llegar a ser, desconociendo la selectividad estructural delfactum político del poder punitivo.

El ngnosticismo

como respuesta A esa idolatría estatal sólo puede respondersecientíficamente con el agnosticismo: no sabemos para qué sirve lapena ni nos interesa en el saber jurídico, lo único que nos interesa escontener el poder punitivo para salvar al estado constitucional dederecho y para realizar los Derechos Humanos. El penalista no tienepor función legitimar el poder de las agencias policiales, sino supropio contra-poder de contención jurídica.

¿Legitimar pnra

resÍstÍr? Pero frente a los integrados -al decir de Umberto Eco­hallamos a quienes asignan al poder punitivo alguna función queparece racional como táctica para colocarle un límite y ofrecerleresistencia. Es la vieja táctica del iluminismo, que desde el sigloXVIII busca limitar la pena dándole un sentido racionatdeambulando por los senderos abiertos por Kant y Hegel -aunque aveces lo ignoren y los confundan- para dar con una justa retribucióno proporcionalidad.

Entre la coerción directa

y el contrato Cabe observar a este respecto que desde elrenacimiento europeo del poder punitivo (siglos XII y XIII) hastaahora no hemos inventado una legitimación propia del derechopenal} sino que la expansión inquisitorial echó mano de la coercióndirecta del derecho administrativo} en tanto que las contenciones

15 Cfr. Jonathan Slmon, 1/ governo Delia paura, Guerra al/a criminalit'in America, Milano, 2008.

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iluministas del siglo XVIII se valieron del contrato prestado por elderecho civil. La originalidad penalista del siglo XX fue sólo laconfusión poco comprensible de ambos elementos a partir de Stoossy Rocco.

El retribucionismo

liberal Este retribucionismo liberal busca un concepto racional delpoder punitivo para usarlo como contención de éste. No discutimosla viabilidad de alguno de estos conceptos y admitimos adargumetandum que tal vez la tenga; como lo postula Ferrajoli en sumonumental obra penaP6; pero lo cierto es que para que su deber serde la pena devenga ser sería necesario un profundo cambio social yeconómico, que para nada está en curso ni se anuncia, y en tanto nosurge una limitación actual, cotidiana, en esta sociedad y con estaestructura, especialmente en las regiones del planeta donde el poderpunitivo se desboca con mayor facilidad, aunque las últimasdécadas muestran amenazas graves en los países que suponíamosmás invulnerables.

El eco de Nietszcl1e:

la pena es venganza Todo esfuerzo por asignarle un objetivo noble a lapena devuelve el eco de las palabras sabias del más loco de losfilósofos, definiendo a la pena como venganza y a la redención comoliberación de ésta. Sólo un demoledor de ruinas como Nietszchepodía; además, percatarse de que la venganza provenía de la idea detiempo lineal; que era venganza contra el tiempo, porque nadie puedehacer que lo que fue no haya sido17•

16 Nos referimos aqu! a Luigi FerrajolL Diritto e ragione, Teoria del garantismo penale, Laterza, 1989.17 Oles, ja dles al/eln 1st Rache se/ber: des Willens Widerwille gegen die Zeft und /hr BEs war".l1 Wahrllcheine grosse Narrheit wohnt in unserm Willen; und zum Fluche wurde es allem Menschlichen das dieseNarrhelt Celst lernte! II Der Geíst der Rache: meine Freunde, das war bisher der Menschen bestesNachdenken; und wo Leid war, da sollte immer 5trafe seln.ll 115trafel1 namlich, so heisst sích die Racheselber: mit eínem Lügenwort heuche/t sie slch eln gutes Cewlssen.ll Und wefllm Wollenden se/ber Leldlst, darob dass er nicht zurück woollen kann, -also sollte Wollen se/ber und alJes Leben· Strafe sein!(Also sprach Zarathustrai Ili Ven der Erlosung),Questa, solo questa é la vendetta stessa: la ripugnanza della volanta per iI tempo e per iI suo I1fuR. II Inverita nella nostra volanta rls/ede una grande follia; e divenne ma/edizione per tutta /'umanita cheQuesta fallía Imparasse lo splrito! II Lo spirlto della vendetta: amici miel, questo fu finara sempre 11modo migllore dí rlflettere degll uomlni; e dov'era dolare, la doveva essere sempre pena. IIUPena R sI

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El tiempo líneal

del industrialismo Venganza contra el tiempo lineal, el tiempo cristiano,aunque matizado con la liturgia cíclica, por oposición al circular delos griegos; el de la producción artesanal en las ciudades, medidocon los relojes mecánicos inventados en el ocaso del siglo XII paralos municipios y que luego pasó a las torres de las catedrales, poroposición al tiempo de la vida agraria; el que llevó a América elgenocidio colonialista, por oposición al circular de los nahuatls y alespiral de los mayas18•

Una venganza

razonable El tiempo como flecha es la clave de la venganza y de lapena como Lügen'lvort. Es imposible seguir ocultando que el viejo ybuen derecho penal liberal -al igual que su versión actualizada delretribucionismo liberal- son el reclamo de una venganza razonable conuna única medida también temporaP9.

¿Por qué no el

abolicionismo? ¿Por qué buscar una venganza razonable y no laeliminación directa del poder punitivo/ como lo proponía -entreotros- ese gran sabio errante que fue Louk Hulsman20? Simplemente/porque los penalistas no tenemos poder para provocar unarevolución civilizatoria y eliminar el poder punitivo, que continúasiendo un factum político que/ al igual que la guerra, estádeslegitimado/ pero sigue presente, porque no desaparecerá enrazón de nuestros libros/ sino con cambios profundísimos en lacultura.

chiama infatt; la vendetta stessa: con una parola mendace dissimula a se stessa una buonacoscienza.//E po;ché anche in co/ui che vuo/e c'é d%re, d%re per non poter va/ere sul passato, ­cos! iI va/ere stesso e tutta la vita dovrebbe- essere pena!18 Cfr. Jérome Bachet, A civilizacao Feudal, Do ano mí! ac%nfzacao da América, Sao Paulo, 2006, págs.310 y SS.19 Sobre la idea de un quantum de libertad de base contractual y medido en tiempo lineal, DarioMelossi e Masslmo Pavarini, Carcere e fabbrica, Al/e orlgini del sistema penftenziario, Bologna, 1977,pág, 242.20 Cfr. Louk Hulsman/Jacqueline Bernat de Celis, Peines perdues. La systeme péna/ en question, Parls,1982; tambIén Massimo Pavarini, Introduzione a ... la CrimJnofogia, Firenze, 1980, págs, 19 y sgts..

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La Cruz Roja

de la política En esta civilización del tiempo lineal somos la Cruz Rojadel momento de la política21, y nadie puede reprocharnos que noeliminemos un hecho de poder cuando no disponemos del poderpara hacerlo" como nadie en su sano juicio reprocha a la Cruz Rojaque no haga desaparecer la guerra. Lo único reprochable sería queno optimicemos nuestro poder para contenerlo en los límites de unavenganza razonable. Por ende, si venciésemos nuestro narcisismopenalista y reconociésemos -con René Girard22- que el poderpunitivo canaliza venganza en el estado moderno, no tendríamospor qué avergonzarnos de que el poder jurídico procure que lavenganza se mantenga dentro de lo razonable y se ejerza en la menormedida posible.

El saber normativo no puede

incorporar la venganza La dificultad del saber normativo radica en queel derecho no puede incorporar a la venganza porque no es racional(no es racional que alguien infiera dolor porque lo que ha pasado ya nopuede ser que no haya pasado). El principio republicano exige que losactos de gobierno sean racionales y esto choca de lleno con elreconocimiento de la irracionalidad del poder punitivo cuando se loconsidera un poder jurídico. Por ello, la ciencia del derecho penal quepretende legitimar al poder punitivo no puede hacerlo reconociendosu función de canalización de venganza y debe imaginar funcionesracionales en el plano del deber ser aunque nunca puedan llegar a ser.

La contradicción se resuelvereconociendo que el poder

punitivo no es jurídico Esta contradicción sólo se resuelve dejando alpoder punitivo fuera del derecho y reconociéndole su condición de

21 Cfr. n.trabajo: La rinascíta del diritto penale IíberaJe o la eroce Rossa giudiziaria, en LetlzlaGlanformaggio, "Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli", Torlno, 1993, págs. 383 ysgts.22 René Girard, La violenza e;¡ sacro, ADELPHI, Milano, 2005.

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mero factum político, al estilo del viejo Tobías Barreta. Por esta vía,una ciencia penal que asuma como función esencial la de proyectarla contención del poder punitivo, puede prescindir de cualquier teoríapositiva de la pena y mantenerse agnóstica frente a la acrual idolatríadel poder punitivo. De este modo se desentendería de la imposiblemisión de legitimar lo ilegitimable, para legitimar sólo la función dereducción y contención en la medida de nuestro poder jurídico, tal como lohace el derecho humanitario en la guerra.

¿Cómo reconocer los límites

de llna venganza razonable? ¿Pero cómo podría el saber jurídico reconocerlos límites de una venganza razonable? ¿Cómo decidir cuándo dejade serlo? Sólo un modelo integrado con la criminología permitiríaque ésta aporte los datos que sirvan para alertar sobre los límites.Aunque por pudor el derecho penal prefiriese usar siempre unaLügenwort (como proporcionalidad), una criminología integradapermitiría rescatar de su desprestigio científico al saber jurídico y ­lo que es más importante- permitiría a éste recuperar la cuota derealismo perdida por la escisión metodológica.

El nuevo modelo integradorequiere llna renovación

de la criminología Pero un nuevo modelo integrado de derecho penal ycriminología no sólo requiere un giro importante en el derecho penal (conuna teoría agnóstica de la pena), sino también en la criminología. Lacriminología nació con los demonólogos, con un paradigmaetiológico y en un modelo integrado con un derecho penaladministrativo (coerción directa)23; después de unos siglos laestrucrura etiológica e integrada cobró nueva vida con el biologismoracista y en ambas oportunidades legitimó los peores genocidios dela historia. La sociología de mediados del siglo XX siguió etiológicay legitimó el poder punitivo para reincorporar a los desviados en el

23 v. la recopilación de demonólogos de Abblatl-Agnoletto-LazzatL La Stregoneria, Mondadori, 1991; elmanual que cierra y sintetiza la experiencia inquisitorial contra las brujas es el Malleus Maleficarum, de1487 (H. Kramer/J.Sprenger, 1/ martello delle streghe, Marsilio, 1995).

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marco del welfare State24, lo que en la práctica fue un fracaso quecolapsó con el desmantelamiento mundial del New Deal 25, La críticade fines del siglo pasado se desplazó hacia el poder punitivo, revelósu selectividad y derribó los mitos jurídicos26• Lo cierto -y curioso­es que ninguna se ocupó del peor de los crímenes27, cediendo losgenocidios y otras masacres28 a los pensadores, filósofos ypolitólogos, como si fuesen naturalmente ajenos a su conocimiento.

El elefante invisible

de la criminología El crimen que causó más muertos que las guerras enel siglo pasad029 siempre fue ejecutado por agencias del sistemapenal (o por quienes asumieron la función policial)30 y estaverificación hiere muy gravemente el narcisismo de los penalistastanto como de los criminólogos, pero no puede ser ignorado pormás tiempo por la criminología, cualquiera sea la magnitud delreplanteo epistemológico que ésta requiera para incorporarlo: es elelefante invisible de la criminología. Cuando la criminología decidareparar en este elefante desde el paradigma etilógico, como los

24 Cfr. Jonathan Simon, op. cit., págs. 28 y sgts.25 Sobre este colapso y sus consecuencias: Massimo Pavarini, Un arte abyecto. Ensayo sobre elgobierno de la penalidad, Bs. As., 2006.26 Es especialmente claro como demoledor de mitos el articulo de Alessandro Baratta, Crimnologia edogmatica penale, Passato e futuro del modello integrato di scienza penalistíca, en bLa questionecriminare". anno V. maggio-agosto 1979, págs. 147 y sgts.27 Esta omission es inteligentemente destacada por Wayne Morrison" Criminology, Civilisation and theNew World Order, Oxon-New York, 2006.28 Preferimos usar el término masacre en un sentido genérico, para no caer en los preciosismosJurfdicos del concepto Internacional de genocidio, tal como lo hace la investigación de JacquesSémelin, Purificare de dístruggere. Usl pol/ticl del massacri e dei genocidJ, Einaudl, 2007.29 V. la Impresionante tabla con números de vfctlmas de págs. 93-94 de Wayne Morrison, op. cit.;también las cifras de las conquistas neocoloniales en Enzo Traverso, La violenza nazísta, Unagenealogia, Bologna, 2002, pág, 7B.30 Es verdad que muchos fueron practicados por fuerzas armadas, pero no en función bélica, sinoasumiendo funciones policiales. Las conquistas coloniales y neocoloniales tampoco fueron guerras,

sinoocupaciones policiales de parses. El genocidio armenio fue ejecutado por presos liberados al efecto(Vahakn N. Dadrian, The History of the Armenían Genocide, Providence-Oxford, 1995; Yves Temon, op.cit., p. 182; Viscount J. Bryce, The treatment of the Armenians in the Dttoman Emp;re, Londres, 1916Llos Konzentratioslager no mataron en función bélica, la impresionante matanza cambodiana fue purarepresIón policial (v. Nic Dunlop. The Lost Executíoner, A Story of the Khmer Rouge, Londres, 2005),

nocabe ninguna duda acerca de que el genocidio de Leopoldo 11 en África Central no fue una guerra, sinouna ocupación polclal esclavlzante y expoliadora (cfr. Adam Hochschild, El fantasma del Rey Leopoldo,Barcelona, 2002), El traslado de las tácticas colonialistas aAmérica Latina y su aplicación a ocupacIonespoliciales de los propios territorios por las fuerzas armadas fue la llamada doctrina de la seguridadnacional (cfr. Marie-Monique Robin, Escuadrones de la muerte. La escuela francesa, Buenos Aires,2005).

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perpetradores de los genocidios son los propios sistemas penales,por paradojal que parezca, todas sus agudas observaciones críticas aéstos pasarán a ser elementos etiológicos de las matanzas estatales.

Recuperación de valiosos

elementos etiológicos Al mismo tiempo, este replanteo permitiríareincorporar valiosos elementos etiológicos un tanto subestimadospor la justificada crítica al poder punitivo de las últimas décadas delsiglo pasado. Uno de los más importantes es el de técnicas deneutralización, pues su uso genocida encuadra perfectamente en ladescripción de Sykes-Matza31 • Las técnicas de neutralizacióngenocidas son discursos y especialmente publicidad, que deberíanser sometidos a crítica ideológica por la criminología, encaminada adetectar en ellos semillas de masacres.

Inseguridad existencial,

angustia, violencia difusa, A la masacre se llega mediante un proces032

mundo paranoico, chivo que se inicia cuando una sociedad no puedeexpiatorio y enemigo satisfacer las demandas de realización de losproyectos existenciales individuales ni es capaz de canalizar esafrustración hacia una empresa común de superación. La frustraciónexistencial (inseguridad existencial sobrante) se traduce en angustia yésta determina una violencia difusa contra las más diferentespersonas o grupos. Entre la violencia difusa y la angustia se operaun proceso de retroalimentación que en cierto momento hace que laangustia se vuelva insoportable. Ese es el momento propicio parainstalar mediante la construcción social de la realidad33 un mundoparanoico, en el que un chivo expiatorio grupal pasa a ser la causa detodas las frustraciones y se eleva a la condición de enemigo al que se

31 Gresham M. Sykes and DavId Matza, Techniques of neutralJzation: a theory of delinquency, en"American Sociologlcal Review", 1957,22, págs. 664-670; reproducido en McLaughlin/Muncle/Hugues,"Criminological Perspectives. Essential ReadingsD

, editado por MacLaughlin, Muncie, Hughes, Londres,2005, págs. 231-238.32 Formulamos amplias consideraciones a este respecto en ¿Es posible una contrubicón penal eficaz ala prevención de los cr{menes contra la humanidad? en "PlenarioD

, Revista de la Asociación deAbogados de Buenos Aires, abril de 2009.33 Creemos que aeste respecto es de gran actualidad la relectura de Peter BergerlThomas Luckmann,La construcción social de la realidad, Buenos Aires, 1986.

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imputan los peores delitos (el enemigo siempre es el peor criminal ycon ello demuestra ser ínferíor).

De la angustia, miedo, venganza paranoica}

el renacimiento de los proyectos La angustia no tiene un objetoy la masacre determinado -quizá la muerte-, pero unavez individualizado el enemigo se convierte en miedo, que si esnormal responde a un objeto temible real, pero si es patológicoobedece a un objeto no temible (ilusión) o a uno imaginario(alucinación)34. El miedo, por su parte, mueve a una venganzaparanoica, con 10 cual renacen los proyectos, pues por disímiles queestos sean, como primer paso común a todos se impone ladestrucción del enemigo. En este momento se puede llegar a lamasacre.

Masacres larvadas

y por goteo Felizmente no siempre se recorre este camino, porquemuchas semillas no germinan (falta nivel de angustia social, el chivoexpiatorio no es buen candidato, etc.) y otras no alcanzan el nivel demasacre (son masacres larvadas). En muchos casos la instalación delmundo paranoico no tiene por objeto aniquilar a un grupo (en elclásico sentido del genocidio) sino producir una serie de muertescontinuadas como forma de controlarlo por el terror; estas suelen sermasacres por goteo, del tipo de los escuadrones de la muerte o lasejecuciones sin proceso en las urbes del mundo periférico. Lo ciertoes que nadie puede predecir con precisión cuándo una semilla puedegerminar y en la mayor parte de las veces ni siquiera las víctimasreconocen el peligro que corren y por ello no se defienden ni seponen a reparo oportunamente.

34 Cfr. José Luis Patlño, Psiqulatrfa Cllnica, México, 1980.

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La fuente de inseguridad

actual: crisis del bienestar En este momento la principal fuente deinseguridad existencial y de consiguiente angustia es la quiebra delwelfare State35, que ha dado lugar a la instalación de mundosparanoicos que en Estado Unidos recaen sobre latinos yafroamericanos, en Europa sobre inmigrantes, en América Latinasobre sectores sociales excluidos del sistema productivo y en Áfricasobre etnias minoritarias, sin contar con la paranoia contra lasminorías islámicas y árabes en generaP6.

La prevención de las

masacres como El diagnóstico precoz como prevención de lastarea de la criminología masacres devendría tarea de la criminología,abarcando objetos de estudio cuyo detalle excede en mucho elmarco de esta presentación: las agencias ejecutivas, la corrupción enla llamada criminalidad organizada, la ingeniería institucional de lasagencias judiciales, la publicidad mediática, las técnicas deneutralización, los niveles de angustia social, la educación envalores, los prejuicios discriminatorios más difundidos, lacomunicación alternativa, las actitudes desafiantes de los grupos ensituación de riesgo, las conductas políticas que responden a unaextorsión mediática, las que lo hacen por oportunismo electoralista,las prácticas de políticas volkisch, etc.

Reformulación

epistemológica Es obvio que con esto el horizonte de proyección de lacriminología adquiriría nuevos contenidos, pero es inevitable quelos admita como necesaria revolución epistemológica para estar encondiciones de proporcionar al derecho penal el alerta antecualquier tentativa de instalación de un mundo paranoico que

35 Cfr. Jonathan 5lmon, op. cito pág. 28.36 Sobre el efecto del terrorismo y anti-terrorismo en relación con las garantfas: Assessing Damage,Urging Action. Report of the Eminent Jurists Panel on Terrorlsm, Counter-terrorlsm and HumanRights, An iniciative of the International Commission ofJurlsts, Ginebra, 2009.

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condicione el reclamo de una venganza también paranoica y elconsiguiente riesgo de masacre. De este modo la criminologíapodría formar parte de un nuevo modelo integrado con el derechopenal y proporcionar a éste la información de hecho acerca dellímite de retribución vindicativa aceptable.

El poder jurídico es

necesario pero no suficiente Cabe advertir que la tarea preventiva demasacres y la general resistencia a la instalación del mundoparanoico no es tarea que puede agotar el poder jurídicof porque setrata de una empresa cultural y política, por lo que tampco todos susaspectos deben ser objeto de la criminologíaf so pena de extender suhorizonte de proyección de modo inabarcable. No obstante, elejercicio del poder jurídico de contención si bien no es suficiente,siempre es indispensable para la neutralización de las pulsiones delestado de policía, por lo cual ni debe ser subestimado ni lanecesidad de un marco más amplio de resistencia puede servir deexcusa para esquivar la responsabilidad del penalista.

En esta civilización debemos

soportar una venganza razonable En síntesis: la venganza está íntimamentevinculada a la idea lineal del tiempof propia de la civilizaciónindustrial y, por tantof su superación sólo puede producirsemediante un verdadero cambio civilizatorio que, obviamente, nodepende del poder cuyo ejercicio los penalistas podemos proyectar.En tanto no se opere este cambio, será necesario soportar unavenganza razonable, o sea, proporcional a los conflictos realmenteexistentes en una sociedad y limitada al mínimo posiblefoptimizando el poder de contención de las agencias jurídicasf perocon clara consciencia de que éste será siempre insuficiente sin losaportes de otros mecanismos culturales y políticos.

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El derecho penal y la criminología

desintegrados e integrados Después de las experiencias genocidas delsiglo pasado, un derecho penal que, pese a no serIe posible ignorarel riesgo de la reiteración de masacres, pretenda aislarse en unmundo normativo, no sería otra cosa que una versión actualizada dela schifosa scienza de que hablaba Carrara37; una criminología queomita la consideración del genocidio como la principal cuestióncriminal, sería una ciencia esquizofrénica. Por el contrario: un derechopenal que reafirme su legitimidad en la contención de la venganza yuna criminología que a tiempo encienda la luz amarilla del riesgo dedesborde, se integrarían necesariamente en la empresa cultural decontención de las agencias ejecutivas del sistema penal y en la tareajurídica de conservación y fortalecimiento del estado de derecho.

Las dificultades El poder punitivo del mundo paranoico acaba en lavenganza paranoica y ésta en la masacre. Su contención por elderecho penal convenientemente integrado con la criminología,refuerza el poder jurídico del estado de derecho y en la realidadsocial se traduce en la prevención de las masacres y los genocidios.La senda a recorrer por un nuevo modelo integrado sobre estasbases no estará exenta de obstáculos que el limitado espacio de estaLectio impide analizar, pero es menester advertir que el camino noserá fácil ni recto, como nunca lo fue la contención del poder punitivo. Nose trata de un programa bucólico, sino de un proyecto de lucha contralas pulsiones del estado de policía.! que no son más que las pulsionestanáticas que operan en la sociedad.

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

Udine, Italia, 14 de Julio de 2009

37 Francesco Carrara, Varieta della idea fondamentale del giure punitivo, en opuscolí di dirittocriminale, Prato, 1885, 1, págs. 155 y sgts. (pág. 18m,

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