XXV J U A D T R LABORALES - Junta de Andalucía · UNIDAD DE MERCADO Y RELACIONES LABORALES XXV...

UNIDAD DE MERCADO Y

RELACIONES LABORALES

XXV JORNADAS UNIVERSITARIAS ANDALUZAS DE

DERECHO DEL TRABAJO Y RELACIONES LABORALES

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Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no puede ser reproducido, ni entodo ni en parte, ni transmitido, ni registrado por ningún sistema de recuperación de información, enninguna forma ni por ningún medio, sin la preceptiva autorización

© Los autores, 2007

© CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES, 2007

© MERGABLUM. Edición y Comunicación, S.L., 2007

C/ Brújula, 10. Parque Ind. PISA

Telf. 95 460 24 773. 41927 Mairena del Aljarafe SEVILLA

ISBN: 978-84-96378-37-7

Imprime: MINERVA. Artes Gráficas

Fomento,10. 41927 Mairena del Aljarafe SEVILLA

Depósito Legal: 2150-07

MONOGRAFÍAS DE TEMAS LABORALES

Dirección

Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer

Jesús Cruz Villalón

Sebastián de Soto Rioja

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UNIDAD DE MERCADO Y

RELACIONES LABORALES

XXV JORNADAS UNIVERSITARIAS ANDALUZAS DE

DERECHO DEL TRABAJO Y RELACIONES LABORALES

MONOGRAFÍAS DE TEMAS LABORALES

Federico Durán LópezCarmen Sáez Lara(Coordinadores)

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ÍNDICE

ABREVIATURAS ...................................................................................................... 9

PRESENTACIÓN ...................................................................................................... 11

PONENCIA GENERAL

MERCADO ÚNICO, LIBRE COMPETENCIA Y DERECHO DEL TRABAJO .... 13Carmen Sáez LaraFederico Durán López

PRIMERA PONENCIA

UNIDAD DE MERCADO, LIBRE COMPETENCIA Y POLÍTICA DE SUBVENCIONES Y AYUDAS.................................................................................. 57

José Manuel Gómez Muñoz

COMUNICACIONESLOS REGLAMENTOS COMUNITARIOS DE AYUDAS DE MÍNIMOS, AYUDAS A PYMES, AYUDAS A LA FORMACIÓN

Y AYUDAS DE EMPLEO ........................................................................................ 175Rafael Gómez Gordillo

EL TRATAMIENTO DE LAS AYUDAS PÚBLICAS EN EL SISTEMA ESPAÑOL

DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ...................................................................... 193Macarena Hernández Bejarano

EL CONTROL COMUNITARIO SOBRE LAS AYUDAS PÚBLICAS

Y SU RECUPERACIÓN .......................................................................................... 215María Sepúlveda Gómez

7

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ALGUNAS PRECISIONES AL PROCEDIMIENTO DE LAS AYUDAS ILEGALES

PREVISTO EN EL REGLAMENTO CE 659/1999 .................................................... 243Djamil Tony Kahale Carrillo

POLÍTICAS PÚBLICAS DE FOMENTO DE LA DIMENSIÓN LABORAL DE

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS EMPRESAS Y

SU ADECUACIÓN AL DERECHO COMUNITARIO DE LA COMPETENCIA .................... 261David Moreno Mendoza

SEGUNDA PONENCIA

UNIDAD DE MERCADO, LIBERTAD DE CIRCULACIÓN Y DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS: NUEVAS DIMENSIONES PARALA «GESTIÓN DEL CONFLICTO» ENTRE «LO ECONÓMICO» Y «LO SOCIAL» .................................................................... 275

Cristóbal Molina Navarrete

COMUNICACIONES

UNIDAD DE MERCADO Y GRUPO DE EMPRESAS: ALGUNOS PUNTOS CRÍTICOS ........ 335Francisco Alemán Páez

PUNTOS CRÍTICOS EN RELACIÓN A LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

APLICADA A LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL .......................................... 363Carolina Serrano Falcón

LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DE EXTRACOMUNITARIOS: UN APUNTE AL

PANORAMA LEGISLATIVO DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE

INMIGRACIÓN ECONÓMICA DE CIUDADANOS DE TERCEROS PAÍSES ........................ 379Mª Luisa Rodríguez Copé

TERCERA PONENCIA

UNIDAD DE MERCADO Y SISTEMAS DE PROTECCIÓN SOCIAL ................ 393Santiago González Ortega

COMUNICACIONES

EXPORTACIÓN DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO Y

UNIDAD DEL MERCADO EUROPEO ........................................................................María José Gómez-Millán Herencia

DIMENSIÓN SOCIO-LABORAL DE LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA8

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ABREVIATURAS

AA.VV. Autores variosBEI Banco Europeo de Inversiones

CCAA Comunidades AutónomasCE Constitución Europea

EEE Espacio Económico EuropeoFMI Fondo Monetario Internacional

NUTS Nomenclatura de Unidades Territoriales a efectos Estadísticos (II corresponde a Comunidades Autónomas, III corresponde a provincias)

OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo EconómicoOMC Organización Mundial del Comercio

OIT Oficina Internacional del TrabajoPYME Pequeña y Mediana Empresa

RD Real DecretoRDL Real Decreto LeySDC Servicio de Defensa de la Competencia

SIEG Servicios de Interés Económico GeneralSTJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

TCE Tratado de la Comunidad EuropeaTDC Tribunal de Defensa de la Competencia

UE Unión Europea

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PRESENTACIÓN

En el año 1.982 se celebraron en Córdoba las Primeras Jornadas UniversitariasAndaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. En el Prólogo delLibro que recogía las aportaciones a las mismas, «Las relaciones laborales y lareorganización del sistema productivo», se expresaba el deseo de que fuesen con-tinuadas por otras que recogiesen su espíritu y mejorasen su contenido. Espírituque se resumía en el propósito de reflexionar en común, con la aportación de todaslas Universidades Andaluzas, y de destacados especialistas de las relaciones labo-rales españolas y europeas, sobre los temas centrales del Derecho del Trabajo y delas relaciones laborales. Y ello, se decía, «en momentos críticos de cambio en losque se trata de adivinar la configuración futura que la disciplina jurídica de lasrelaciones laborales y sindicales va a ir asumiendo».

A la hora de presentar el volumen que recoge las aportaciones a las XXVJornadas, celebradas también, para conmemorar la efemérides, en Córdoba, enconcreto en Palma del Río, es difícil reprimir una sonrisa de satisfacción y un legí-timo orgullo por la continuidad de un trabajo bien hecho, que ha marcado la rutapara muchas otras iniciativas semejantes, y que ha supuesto un observatorio inme-jorable del devenir de nuestras relaciones laborales.

¿Cuántas Jornadas existen, en diversos ámbitos territoriales, a imagen y seme-janza de las nuestras? ¿Con qué satisfacción habremos de acoger el cumplimien-to por cada una de ellas del cuarto de siglo de vida y su aportación al enriqueci-miento de los estudios de nuestras relaciones laborales y a la mejora normativa enel terreno laboral y en el de la protección social?

Bien es verdad que el éxito de las Jornadas Andaluzas está cimentado en elcompromiso de todas y cada una de nuestras Universidades y, sobre todo, de laConsejería de Empleo de la Junta de Andalucía, a través del Consejo Andaluz de

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Relaciones Laborales. Si aquellas primeras Jornadas pudieron celebrarse graciasal patrocinio de la Universidad de Córdoba y de las instituciones cordobesas, tantopúblicas, Ayuntamiento y Diputación, como privadas, en particular las Cajas deAhorro (Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Córdoba, que editó el libro, y CajaProvincial, hoy fusionadas en Cajasur), a partir de las segundas Jornadas la Juntade Andalucía y el CARL asumieron el impulso de las mismas. Ello ha permitidola continuidad de la experiencia y ha dado lugar a una pequeña colección edito-rial que es, hoy, imprescindible para el estudio de las relaciones laborales.

En las XXV Jornadas quisimos conectar con el espíritu innovador y de antici-pación con el que nacieron. Por eso, el tema elegido fue el de la Unidad deMercado y Relaciones Laborales, analizando los problemas que para el Derechodel Trabajo se plantean como consecuencia de la unidad de mercado en Europay la vigencia en dicho ámbito de una normativa dirigida a evitar las distorsionesen la competencia empresarial. Y ello considerando tanto las políticas de subven-ciones y ayudas, la libertad de circulación y de prestación de servicios en el mer-cado único, la influencia de todo ello en los sistemas de protección social.

Nada mejor para honrar el XXV aniversario y el esfuerzo y dedicación de tan-tos universitarios durante este periodo, que el libro que hoy ve la luz. Esperemosque el mismo sea un acicate para la continuidad y para la superación y que el entu-siasmo de las nuevas generaciones de laboralistas, con el apoyo firme y decididodel Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, permita que las JornadasAndaluzas sigan en la vanguardia de los estudios jurídico-laborales.

Federico Durán López

Carmen Sáez Lara

Córdoba, junio 2007

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PONENCIA GENERAL.MERCADO ÚNICO, LIBRE COMPETENCIA

Y DERECHO DEL TRABAJO

Carmen Sáez LaraFederico Durán López

Catedráticos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad SocialUniversidad de Córdoba

SUMARIO: Introducción: Unidad de mercado y relaciones laborales. 1.Uniformidad o diversificación de las regulaciones labores en el mercado único. 2.Derecho de la competencia y derecho del trabajo. 2.1. Los eventuales límites a losderechos laborales nacionales derivados de la libertad de circulación de mercancí-as y de la libertad de prestación de servicios. 2.2. El convenio colectivo y la librecompetencia. 2.3. Los límites de las políticas estatales de empleo a la luz de la polí-tica comunitaria sobre las ayudas de Estado. 2.4. La prohibición de las cláusulassociales en la contratación administrativa. Un límite a la política de empleo desdelas directivas comunitarias sobre armonización en materia de contratación pública

INTRODUCCIÓN: UNIDAD DE MERCADO Y RELACIONES LABORALES

El estudio de la influencia que la unidad de mercado tiene sobre las relacioneslaborales, puede abordarse desde dos puntos de vista:

Uno, más general, es el que plantea si la unidad de mercado exige una regula-ción uniforme, o al menos armonizada de las relaciones laborales. Esto es, si elfuncionamiento de la unidad de mercado exige una regulación acorde con ella deun elemento central de ese mercado como es el mercado de trabajo. En relacióncon ello, surge un tema crucial: ¿es compatible con la unidad de mercado el«uso»de las relaciones laborales como elemento diferenciador para favorecer lacompetitividad de un determinado territorio? Esto es, ¿puede utilizarse la legisla-ción laboral y la regulación colectiva de las condiciones de trabajo para obtener

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una posición competitiva más favorable? ¿O las reglas que rigen el funcionamien-to del mercado único deben impedir la competencia sobre la base de las condicio-nes laborales? (En alguna medida, se trataría de una polémica similar a la referi-da a la competencia fiscal entre territorios del mismo mercado).

Otro, más específico, es el de la influencia que la regulación de la unidad demercado, sobre todo en lo relativo a la ordenación de la competencia, tiene sobrelas relaciones laborales. ¿La aplicación de las reglas de la competencia incidesobre la normativa laboral, o ésta tiene un espacio de «inmunidad», por las razo-nes sociales que la inspiran, frente a las exigencias de la competencia?

Para abordar ambas cuestiones, hay que tener en cuenta, ante todo, que la cons-trucción de la unidad de mercado en Europa es un proceso largo y complejo (einacabado). Inicialmente, la búsqueda de esa unidad de mercado se produce almargen de cualquier planteamiento social. Se trata, simplemente, de conseguir un«mercado común», un espacio para la libre circulación de las mercancías, de loscapitales y de los servicios, sin barreras aduaneras interiores. La relación con laspolíticas sociales, en esa fase de la construcción europea, se basa en dos grandesprincipios:

– El automatismo del progreso social. Se trata de alcanzar una mejora de las con-diciones de vida y de trabajo, sin duda, pero esa mejora será consecuenciaautomática del buen funcionamiento del mercado común.

– El interés por las políticas sociales sólo está justificado si concurren en ellaslas notas de la complementariedad o de la instrumentalidad en relación con elfuncionamiento del mercado común.

Como consecuencia de ello se produce una llamativa falta de atención a laregulación laboral y social en el proceso de construcción del mercado común.Dicha atención se reserva, exclusivamente, a los aspectos sociales o laborales quecumplían el requisito de la complementariedad o el de la instrumentalidad. Portanto, fundamentalmente, a la libre circulación de trabajadores y al principio deigualdad de trato en función del sexo. La atención a la libre circulación se expli-ca por cuanto las personas, como agentes económicos y factores de producción,están necesariamente contempladas en la libertad de circulación en el mercadocomún. Inicialmente no se contempla una libertad de circulación de las personascomo derecho de ciudadanía. Se trata de un derecho económico, de una libertadde circulación para trabajar, para desarrollar actividades económicas. Bien es ver-dad que tanto el derecho derivado como la Jurisprudencia del Tribunal de Justiciafueron poco a poco configurando un derecho más amplio, de libre circulación delas personas, que está en el origen del posterior reconocimiento de un derecho deciudadanía comunitaria (uno de cuyos atributos fundamentales es la libertad dedesplazamiento y de establecimiento en el territorio común, aunque no hay queolvidar las restricciones todavía existentes para la libre prestación de servicios).

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MERCADO ÚNICO, LIBRE COMPETENCIA Y DERECHO DEL TRABAJO 15

La igualdad de trato, sin distinciones por razón del sexo, se consagra, a su vez,porque puede afectar al funcionamiento del mercado común la existencia de unvolumen importante de mano de obra femenina infrarretribuída en determinadospaíses. También aquí la evolución del derecho derivado y de la Jurisprudenciapropició una ampliación del ámbito de aplicación del principio, hasta integrar unrenglón de las políticas sociales comunitarias y nacionales muy importante.

Fuera de estos ámbitos, el desarrollo de la normativa laboral y social comuni-taria ha sido, como es sabido, muy limitado. Centrado inicialmente, en los añossetenta, en las cuestiones que más podían afectar al funcionamiento del mercadocomún (transmisión de empresas, despidos colectivos, insolvencia empresarial1),los avances, a pesar de la implicación del diálogo social, han sido lentos y esca-samente significativos (en materia, preferentemente, de tiempo de trabajo, demodalidades atípicas de contratación y de protección de la salud de los trabajado-res), debiendo hacer frente, con frecuencia, a situaciones de bloqueo (como lasque subsisten en relación con la regulación de las empresas de trabajo temporal yde limitación de la duración máxima de la jornada de trabajo).

En este contexto, hemos de abordar las dos perspectivas de análisis identifica-das inicialmente. En primer lugar, la incidencia de la construcción del mercadoúnico sobre las legislaciones laborales nacionales se sitúa en el terreno de la cons-trucción del derecho social comunitario a través de las diversas directivas comu-nitarias dirigidas a la armonización de los derechos nacionales. Desde esta prime-ra perspectiva, se ha destacado frecuentemente la funcionalidad de laarmonización de ciertas regulaciones laborales para la construcción de un merca-do único. Sin embargo el tema que ahora suscitamos es si la unidad de mercadoexige o no una regulación uniforme, o al menos armonizada de las relacioneslaborales. En segundo lugar, el otro aspecto relevante de las relaciones entre uni-dad de mercado y relaciones laborales es el de la influencia de la regulación de launidad de mercado, sobre todo en lo relativo a la ordenación de la competenciasobre las relaciones de trabajo, y en definitiva la cuestión es la de la existencia ono de una limitación de las reglas de la competencia sobre la normativa laboral.

1. UNIFORMIDAD O DIVERSIFICACIÓN DE LAS REGULACIONESLABORES EN EL MERCADO ÚNICO

Atendiendo al significado, contenido y alcance de las normas sociales comuni-tarias, una cuestión permanentemente planteada ha sido la de la necesidad o no deuna armonización laboral, que sin llegar a alcanzar la uniformidad de las regula-ciones sí aspire a una significativa armonización, sobre la base de principios

1. Todas son directivas sociales que se integran en el marco normativo del mercado interior (cuyabase jurídica es el artículo 94 TCE –artículo 100 antes de la reforma del Tratado de Ámsterdam–).

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comunes, para permitir un adecuado funcionamiento del mercado común y evitardistorsiones de la competencia en el seno del mismo.

Y aquí hemos de afrontar la gran cuestión de debate. ¿Exige realmente la uni-dad de mercado la uniformidad (o la armonización intensa) del marco reguladorde las relaciones laborales?

Hasta ahora, prevalecía la visión de que un verdadero mercado único no tole-raba, en su seno, la regulación diferenciada de uno de sus elementos fundamenta-les, como es el mercado de trabajo. Y, por eso, se defendía que el avance en laconstrucción de la unidad de mercado europea, debía implicar un proceso dearmonización, cada vez más intenso, de los ordenamientos laborales de los distin-tos países.

Gran parte del Derecho Social Comunitario se explicaría desde esta perspecti-va, pues ciertamente un estándar mínimo común de tutela de los trabajadoresresultaba indispensable para la consecución del mercado común. El DerechoSocial Comunitario habría sido así en buena parte la suma de regulaciones de dis-tintas materias que el propio funcionamiento del mercado único ha reclamado2.Enel proceso de construcción europea, la armonización de las regulaciones naciona-les se ha entendido por tanto dirigida a evitar diferencias que introduzcan distor-siones en la competencia y que dificulten el funcionamiento del mercado único.A pesar del paulatino desarrollo de la dimensión social del mercado y del reforza-miento de los principios sociales tras los Acuerdos de Ámsterdam y Niza, la armo-nización de las regulaciones laborales habría estado pues impulsada por la salva-guarda de las reglas de la competencia.

Sin embargo, el alcance de ese proceso de armonización ha sido como se sabe,muy limitado. Se ha avanzado en la construcción del mercado interior, pero noexiste realmente un «modelo social europeo», en la Europa de los veintisiete (sí,


2. Ahora bien, no todas las directivas sociales se integran en el marco normativo del mercado inte-rior (cuya base jurídica es el artículo 94 TCE –artículo 100 antes de la reforma del Tratado de Áms-terdam–).

Sí se integran, por ejemplo, la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, rela-tiva a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a la aplicacióndel principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, la Directiva86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad detrato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social y la Directiva86/613/CEE del Consejo, de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igual-dad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividadesagrícolas, así como sobre la protección de la maternidad.

Sin embargo, no tendrá como base jurídica el antiguo art. 100, hoy art. 94 TCE, la Directiva76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, sobre igualdad en el acceso al empleo, la formación, la promo-ción y las condiciones de trabajo, o la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978,relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en mate-ria de seguridad social.

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claro es, rasgos comunes a los distintos modelos), ni, mucho menos, un derechosocial europeo relevante. Las primeras directivas sociales, como vimos, se referí-an a cuestiones concretas que podían afectar al funcionamiento del mercadocomún (y relacionadas, por regla general, con situaciones de crisis empresarial:despidos colectivos, transmisión de empresas, protección de los trabajadores antesituaciones de insolvencia del empresario). Con posterioridad, el diálogo socialcomunitario ha permitido avanzar en algunas materias (relacionadas, por reglageneral, con el tiempo de trabajo), y sólo en el terreno de la igualdad de trato enfunción del sexo y en el de la libre circulación de trabajadores, ha existido un ver-dadero derecho común.

Si tenemos esto en cuenta, y tenemos también en cuenta el reproche frecuentede las instancias comunitarias (a España y a otros países), de falta de diversifica-ción regional de condiciones de trabajo (en particular, de los niveles salariales),podríamos llegar a la conclusión de que existe margen, y no solo eso sino tambiénincentivos, para la diferenciación nacional (y esto nos llevaría, pero es otro deba-te, a la diferenciación regional, con distintos marcos laborales en el Estado y enlas Comunidades Autónomas), al menos potencial, de los marcos reguladores y delas condiciones efectivas de trabajo.

Probablemente sea así, por lo que deberemos afrontar el debate acerca de la uti-lización, en la competencia entre territorios para captar inversiones, de las condi-ciones de trabajo, en lo que se refiere tanto a los costos laborales como a la flexi-bilidad de la regulación. Exigiendo con todo rigor el respeto de la libertad decirculación y de establecimiento (lo que no siempre sucede en algunos plantea-mientos, y en intentos de interponer obstáculos a esa libertad basados, por ejem-plo, en la exigencia de conocimientos lingüísticos) y evitando situaciones queafectan a la libre competencia en el seno del mercado (como veremos seguida-mente, por la vía sobre todo de las «ayudas sociales»o al empleo), la experiencianos ha demostrado que se puede avanzar en un mercado único sin una armoniza-ción de los ordenamientos sociales.

Pero no se debe avanzar por ese camino (ni en el ámbito europeo ni en el espa-ñol) sin un profundo debate y sin una reflexión detenida. Que la diversificaciónsea posible (o compatible con la unidad de mercado) no significa que sea conve-niente. Puede afectar al papel vertebrador de los sindicatos y de las organizacio-nes empresariales y puede concebirse de muy diversas maneras. Puede afrontarsela diversificación de los salarios (por la vía de la negociación colectiva) en fun-ción de las situaciones locales, regionales y sectoriales, sin llevar más allá la des-vertebración social. Pero, más allá de ello, ¿pueden la flexibilidad y la adaptabili-dad de las relaciones laborales ser utilizadas para mejorar la posición competitivade los distintos territorios que integran un mercado único? Este es el tema quequeremos dejar planteado para el debate, un debate importante y urgente, en elque no será una cuestión menor el papel a desempeñar por los sindicatos y por lasorganizaciones empresariales en el ámbito europeo.


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Finalmente, y en unos términos más generales, no podemos olvidar que el des-arrollo de un derecho social comunitario también se justifica desde la perspectivade construcción de una Europa de los ciudadanos y no sólo de los mercaderes, deuna Unión Europea garante de los derechos sociales de los ciudadanos3.

2. DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DERECHO DEL TRABAJO

La creación primero de un mercado común, y después de un mercado único,que es la esencia y origen de la Unión Europea, exigió la eliminación de las barre-ras proteccionistas normativas, técnicas, y burocráticas que frenaban el librecomercio y la libre circulación dentro de la Unión. Las cuatro libertades de circu-lación -de bienes, servicios, personas y capitales- se sustentan a estos efectos enuna serie de políticas de apoyo, y significativamente en la política antimonopoliode la Unión Europea que impide a las empresas fijar precios o repartirse merca-dos entre ellas. La garantía del ejercicio de las libertades comunitarias y la defen-sa de la libre competencia son las piezas claves en la construcción comunitaria.

La política de competencia, esencial para la realización del mercado interior4,pretende evitar no sólo acuerdos o prácticas anticompetitivas por parte de empre-sas (acuerdos y prácticas concertadas) sino también que la intervención de losgobiernos de los Estados miembros pueda falsear las normas de competencia(ayudas estatales). Las normas del derecho de competencia se enuncian en losartículos 81 a 89 del Tratado CE, y entre ellas deben destacarse ahora las disposi-ciones aplicables a las empresas, (cuyo fundamento jurídico son los artículos 81y 82) y las disposiciones aplicables a las ayudas estatales (cuyo fundamento jurí-


3. En efecto, el Derecho Social pretende que los costes laborales que afrontan las empresas radi-cadas en los distintos Estados se aproximen para evitar ventajas que falseen la competencia, asumien-do así un objetivo funcional a la unidad de mercado. Al mismo tiempo, la armonización de las legis-laciones laborales nacionales es una forma de protección de «lo social» frente a las consecuencias delfuncionamiento del mercado interior. Especialmente significativo dado el proceso continuo deampliación de la Unión, es el argumento del dumping social, consecuencia de la integración econó-mica y que ataca el modelo social europeo, al incentivar que los Estados disminuyan sus niveles deprotección laboral.

Pero el Derecho Social Comunitario también pretende la protección de los derechos de los traba-jadores, de forma que el anterior objetivo garantista de la libre competencia cede ante las mejores con-diciones laborales establecidas por un Estado. En las Directivas laborales aparece como regla la pre-visión de que las mismas no afectan a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptardisposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores.Cláusulas que se inclinan a favor del objetivo social frente al económico.

4. Mientras que la razón de ser del mercado interior es permitir a las empresas competir entre síen condiciones de igualdad en los mercados de todos los Estados miembros, la de la política de com-petencia es favorecer la eficiencia económica creando un clima propicio a la innovación y al progre-so técnico.

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dico son los artículos 88 y 89) y que consisten en las normas relativas a las ayu-das concedidas por los Estados5.

En definitiva, la creación del mercado único exigía la garantía de que la compe-tencia en el mercado de referencia no resultase falseada, objetivo primario delTratado (artículo 3 g), que se alcanzaría a través de instrumentos de un doble orden,tanto a través de la armonización de las disposiciones, como a través de la limita-ción de las decisiones que distorsionen la competencia. Pues bien, ambos instru-mentos han actuado también en el terreno laboral, pese a ser este un ámbito queaparecía en un primer momento, como dijimos, ajeno al proyecto europeo, lo quese proyectaba en las limitadas competencias comunitarias sobre el mismo. La arti-culación del proyecto de construcción de un mercado único europeo, en efecto, nose plantearía en principio en términos de oposición a las regulaciones socialesalcanzadas por los Estados europeos más avanzados, pues se pretendía aseguraruna relación de independencia entre la unidad económica y las normativas socia-les nacionales, a la que ayudaría la limitada competencia comunitaria en materiasocial. Sin embargo, este conflicto se ha suscitado en ocasiones y ha sido resueltopor la Comisión y el Tribunal de Justicia, atendiendo a las circunstancias concu-rrentes en cada caso, pero estableciendo, al mismo tiempo, una doctrina cuya des-cripción y valoración será objeto de nuestra atención en las páginas siguientes.

En el vigente Tratado de la Comunidad Europea (TCE) claramente se reflejaesa dimensión fundamentalmente económica de la CE, la prioridad o preferenciade los objetivos e intereses económicos frente a las sociales, en un contexto donderealmente la integración entre la dimensión económica y social no ha tenido lugar,pues como venimos recordando la dimensión social quedó fuera del derecho ori-ginario. A la Unión Europea le corresponde la competencia en el ámbito econó-mico y a los Estados en el ámbito social. Sin embargo este «reparto»de competen-cias no ha garantizado una competencia exclusiva del Estado en el ámbito social;sobre el se ha proyectado esa destacada prioridad o preferencia de los intereses yobjetivos económicos en la CE. En efecto, la competencia estatal en materia socialno se ha consolidado como un ámbito inmune a la intervención comunitaria. Laque se denominó «infiltración del Derecho del Trabajo por el Derecho de la com-petencia»6 ha significado el análisis de las normas laborales nacionales desde el


5. Los dos grandes pilares del derecho comunitario de competencia aplicable a las empresas pri-vadas son los artículos 81 y 82. El artículo 81 prohíbe los acuerdos y prácticas concertadas que ten-gan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado. El artículo 82 pro-híbe el abuso de una posición dominante. En virtud del artículo 86 del Tratado CE, las normas decompetencia también se aplican a las empresas públicas, a condición, no obstante, de que «la aplica-ción de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica aellas confiada».

6. Cfr., G. Lyon-Caen, «Le infiltration du Droit du Travail par le Droit de la Concurrence», DroitOuvrier, 1992.

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marco o a la luz de los principios que rigen el mercado, pues como también ya seha dicho el principio de competencia «elevado a base constitucional del ordena-miento jurídico comunitario por su transversalidad incide mediatamente en losDerechos del trabajo nacionales»7.

En definitiva, como se podrá comprobar, la creación de un mercado único tam-bién puede tener efectos restrictivos sobre las regulaciones estatales del mercadode trabajo y de la relación laboral, en la medida en que las mismas puedan afec-tar a las libertades comunitarias o la libre competencia entre las empresas. Frentea la garantía de las libertades económicas fundamentales y de la libre competen-cia no existe una cláusula general de exención de la materia social a nivel estatal.El Tribunal de Justicia emplea, en efecto, los instrumentos del derecho de la com-petencia, por ejemplo la prohibición de las ayudas de Estado, con la finalidad deasegurar que las regulaciones nacionales de carácter social no se conviertan en unobstáculo o límite a la unidad del mercado. El TJCE ha realizado una aplicacióndel principio de libre competencia del artículo 3 g del Tratado con un valor casiconstitucional, en la interpretación del derecho comunitario, que ha resultado ava-lada en el Tratado de Maastricht, cuyo artículo 4 configura el principio de librecompetencia como uno de los fines que pretende alcanzar la Comunidad.

La garantía de las libertades comunitarias y el derecho de la competencia comomarco de análisis, o si se quiere de enjuiciamiento de la política y normativa labo-ral, resultan especialmente interesantes para nosotros, pues este «control de cons-titucionalidad» desde la llamada Constitución Económica se encuentra práctica-mente inédito dentro de nuestras fronteras. El artículo 38 CE reconoce la libertadde empresa en el marco de la economía de mercado. De una parte, su inclusión enel Título I significa que el legislador no puede desconocer su contenido esencial(artículo 53.1), y de otra parte, la economía de mercado, como marco de la liber-tad de empresa, supone la legitimación de actuaciones en defensa de la competen-cia, que es un mecanismo de protección de la libertad de empresa (STC 88/1986,de 1 de julio). Sin embargo, no abundan los enfoques de análisis de los eventualeslímites de las leyes laborales desde la perspectiva del derecho de la competencia8 .

Como señalábamos al inicio de estas páginas, la pregunta que se suscita desdeesta perspectiva es: ¿La aplicación de las reglas de la competencia incide sobre lanormativa laboral, o ésta tiene un espacio de «inmunidad», por las razones socia-les que la inspiran, frente a las exigencias de la competencia?


7. Cfr., M. Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer. «Ayudas públicas para el empleo y libre competen-cia» Relaciones Laborales, I/2001.

8. Para un análisis global y exhaustivo, Cfr., D.Martínez Fons, Libre Competencia y Derecho delTrabajo, La Ley, Madrid, 2006. También son recientes en otros países como Italia las reflexiones iusla-boralistas sobre las relaciones entre el derecho del Trabajo y el Derecho de la competencia: G.G. Balandi,«La Constitución Europea entre lo social y la libre competencia», en AAVV, Las Transformaciones delDerecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española, Madrid, 2006, p. 133.

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De partida, se recordará que el conocido conflicto suscitado inicialmente entrelas normas sobre prohibición de apertura en domingo y la libertad de circulaciónde mercancías se resolvió a favor de la admisibilidad de aquéllas, al perseguirobjetivos sociales legítimos y respetar el principio de proporcionalidad, pero sinque se estableciera un espacio de inmunidad alguno a favor de las normas estata-les. En segundo lugar, también debe traerse a colación las palabras del AbogadoGeneral en el célebre asunto Albany9 al afirmar que no existe en el Tratado pre-cepto alguno que permita sostener la existencia de una excepción generalizadaque excluya el ámbito social en su conjunto del ámbito de aplicación de las nor-mas sobre la competencia (tal y como sucede por ejemplo, en política agraria).Aunque el TJCE no fuera en aquel asunto tan explícito, en términos generales dela doctrina del Tribunal puede deducirse sin dificultad la misma conclusión: lainexistencia de un espacio de inmunidad absoluto de «lo social»frente a las leyesde la competencia10. Ello determina que los eventuales conflictos que se suscitanhayan de resolverse caso por caso, a tenor en muchas ocasiones de los criteriosinterpretativos consustanciales al juicio de proporcionalidad, pero que serán dis-tintos atendiendo tanto a las normas sociales de que se trate como a los sectoresde actividad a la que la libre competencia se refiera.

Ahora bien, donde con más claridad se han percibido las limitaciones o restric-ciones fruto de las reglas de la competencia ha sido en el terreno de las políticasestatales de empleo y de la intervención pública en los procesos de reestructura-ción empresarial Tales limitaciones obedecen, en primer lugar, a la relevancia queha adquirido la prohibición de las ayudas de Estado como instrumento del dere-cho de la competencia y, en segundo lugar, a la doctrina del TJCE al afirmar rei-teradamente que el objetivo social perseguido con la ayuda, en ningún caso legi-tima la intervención económica del Estado. Pero no sólo las ayudas al empleoestán fuertemente condicionadas por los límites inherentes a la libre competenciasino también otros instrumento de fomento de empleo de calidad como son las lla-madas cláusulas sociales en la contratación administrativa. De esta forma, noresulta admisible efectivamente la introducción en los procedimientos de adjudi-cación de contratos públicos de criterios sociales exigibles a las empresas concu-rrentes para la selección de la mejor oferta.

De esta forma, se comprueba por ejemplo la falta de coordinación entre diver-sos ámbitos de la política comunitaria y la inexistente conciliación entre los obje-tivos comunitarios, pues la conclusión que se extrae de la situación antes descritaes el olvido de objetivos de política de empleo establecidos por la Estrategia


9. Sentencia del TJCE de 21 de septiembre de 1999.10. Si bien comentando esta sentencia se haya hablado de inmunidad básica del convenio colec-

tivo en relación con las reglas de la libre competencia: P.Ichino, Collective bargaining anda antitrustlaws:an open issue, The Intenational Journal of Comparative labour Law and Industral Relation,volume 17/2, 2001, p. 193

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Comunitaria como pueden ser en términos generales el de adaptación de los tra-bajadores a las circunstancias cambiantes de las empresas, y el de la igualdadentre hombres y mujeres en el empleo.

En definitiva y con independencia de la solución que pueda adoptarse ante eleventual conflicto entre norma laboral y libre competencia, es esa una perspecti-va de análisis que por tanto no puede eludirse y sobre la que debemos reflexionar.Con esta finalidad en las páginas siguientes se analizará la doctrina establecidapor la Comisión y el Tribunal de Justicia al efecto.

2.1. Los eventuales límites a los derechos laborales nacionales derivados de lalibertad de circulación de mercancías y de la libertad de prestación de servicios

El análisis o enjuiciamiento de las regulaciones nacionales laborales a la luz delas libertades de circulación de mercancías y de prestación de servicios se ha fun-damentado en la eventual capacidad de ciertas normas laborales para introducirrestricciones o limitaciones en las citadas libertades económicas. Este enjuicia-miento se ha visto favorecido por una interpretación extensiva de las libertadeseconómicas desarrollada por el TJCE, que ha aplicado el principio de racionali-dad y proporcionalidad para resolver los conflictos entre regulaciones sociales ylibertades económicas. Veamos este tema con más detalle.

1. Centrando en primer lugar nuestra atención en las eventuales restricciones delas regulaciones laborales derivadas de la libertad de circulación de mercancí-as, hemos de partir de recordar que el artículo 28 TCE prohíbe las restriccio-nes cuantitativas a las importaciones entre los Estados Miembros, así comocualquier otra medida de efecto equivalente». Pues bien, dentro de este concep-to de «medidas de efecto equivalente»a las restricciones a la libre circulaciónde mercancías, han sido incluidas las regulaciones de tipo social que pudiereninterferir en la citada libertad. En la década de los 80 se inicia así una interpre-tación extensiva de la libre circulación de mercancías que convierte a la mismaen parámetro de legitimidad, también de normas laborales nacionales.

Las normativas nacionales que establecían la prohibición de apertura endomingos fueron analizadas desde la perspectiva de su limitación a la libre circu-lación de mercancías y por tanto a la libre competencia garantizada por el Tratado.Se trata del célebre Asunto Torfaen, resuelto por la Sentencia de 23 de noviembrede 1989, donde se aplicaría la doctrina recaída en el Asunto Oebel11, y donde elTJCE afirmó que una normativa relativa a los horarios de trabajo constituye unaopción de política económica y social legítima conforme a los objetivos de inte-rés general perseguidos por el Tratado.


11. Relativo a horarios de trabajo y resuelto por la Sentencia de 14 de julio de 1981.

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Para el Tribunal de Justicia, las regulaciones nacionales sobre tiempo de trabajo,aunque resultasen admisibles o legítimas, constituyen una cierta limitación de lalibre circulación de las mercancías. En ambas sentencias se afirmará la legitimidadde tales restricciones pero una vez que superen un juicio de proporcionalidad, estoes, atendiendo a la finalidad pretendida por las mismas y a que sus efectos no exce-dan de la finalidad que justifica la restricción. Se aplicaría así la doctrina generalexistente en materia de libre circulación y según la cual cualquier «prohibición sola-mente era compatible con el principio de libre circulación de mercancías previstopor el Tratado si los eventuales obstáculos que causa al comercio comunitario noiban más allá de lo que es necesario para garantizar el objetivo fijado y si este obje-tivo estaba justificado con arreglo al Derecho Comunitario»12. De esta forma, se ana-liza en primer lugar si la normativa controvertida persigue un fin justificado respec-to al Derecho comunitario y en segundo lugar, si los efectos de semejante normativanacional no van más allá de lo que es necesario para alcanzar el objetivo fijado.

En definitiva, la extensión del concepto de medida de efecto equivalente signi-ficaba la negación de un espacio de inmunidad de lo social frente a las libertadeseconómicas comunitarias. La admisibilidad o no de las normas laborales se some-tería, en caso de conflicto, a un concreto juicio de proporcionalidad de la normaque la hacía admisible si la limitación de la libertad de circulación obedece allogro de un interés legítimo y general, respetando el principio de proporcionali-dad. Además, debe tenerse en cuenta que en esa ponderación consustancial al jui-cio de proporcionalidad se valoran tanto los fines y valores contemplados por elTratado (orden público, seguridad y tutela de la salud13), como las exigencias deri-vadas de los valores y normas del Derecho Comunitario.

Esta doctrina del efecto equivalente sería sin embargo posteriormente revisadapor el TJCE para atenuar la extensión alcanzada por la misma, y en concreto nor-mas laborales sobre tiempo de trabajo, como las normas de descanso laboral endía festivo, serán consideradas una limitación a la comercialización de productosque no podía ser calificada de «medida de efecto equivalente». El Tribunal deJusticia declaró que el artículo 30 (actual artículo 28) del Tratado CEE debe inter-pretarse en el sentido de que no es aplicable a una legislación nacional sobre cie-rre de los comercios que es oponible a todos los operadores económicos que ejer-zan actividades en el territorio nacional, y que afecta de igual modo, de hecho y


12. Sentencia de 11 de julio de 1987, Cinéthéque (asuntos acumulados 60 y 61/84) relativa a pro-hibición de alquiler de vioderocasetes.

13. Como señala el artículo 30 «Las disposiciones de los artículos 28 y 29 no serán obstáculopara las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito justificadas por razo-nes de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personasy animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueoló-gico nacional o protección de la propiedad industrial y comercial. No obstante, tales prohibiciones orestricciones no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encu-bierta del comercio entre los Estados miembros».

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de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los pro-ductos procedentes de otros Estados miembros14.

El conflicto entre la libre circulación de mercancías y las normativas naciona-les también puede plantearse en relación con ciertos derechos fundamentales. Enla Sentencia de 12 de junio de 200315 la cuestión planteada era la necesaria conci-liación de las exigencias de la protección de los derechos fundamentales en laComunidad con las que se derivan de una libertad fundamental consagrada por elTratado y, más concretamente, la cuestión del alcance respectivo de las libertadesde expresión y de reunión, garantizadas por los artículos 10 y 11 del CEDH, y dela libre circulación de mercancías, cuando las primeras se invocan como justifica-ción de una restricción a la segunda. En este caso, el TJCE afirmaría, por un lado,que si bien la libre circulación de mercancías constituye uno de los principios fun-damentales en el sistema del Tratado, en determinadas circunstancias puede serobjeto de restricciones por las razones enumeradas en el artículo 36 del mismoTratado, o en concepto de exigencias imperativas de interés general reconocidas16.Por otro lado, prosigue el TJCE, si bien los derechos fundamentales controverti-dos en el asunto principal están expresamente reconocidos por el CEDH y cons-tituyen fundamentos esenciales de una sociedad democrática, del propio texto delapartado 2 de los artículos 10 y 11 de dicho Convenio resulta sin embargo que laslibertades de expresión y de reunión pueden ser también objeto de determinadaslimitaciones justificadas por objetivos de interés general, en la medida en quedichas excepciones estén previstas por la ley, respondan a una o más finalidadeslegítimas con arreglo a dichas disposiciones y sean necesarias en una sociedaddemocrática, es decir, estén justificadas por una necesidad social imperiosa y, enparticular, sean proporcionadas a la finalidad legítima perseguida17.

Por tanto, los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de reunión pací-fica garantizados por el CEDH tampoco constituyen prerrogativas absolutas, sinoque deben considerarse según su función en la sociedad. Por consiguiente, puedenimponerse restricciones al ejercicio de esos derechos, en la medida en que éstasrespondan efectivamente a objetivos de interés general y no constituyan, habidacuenta del objetivo perseguido por tales restricciones, una intervención desmesu-rada e intolerable que afecte a la propia esencia de los derechos protegidos.


14. Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 20 de junio de 1996, STJCE de 2 de juniode 1994, Punto Casa, Asunto C-69/93 Y C-258/93; STJCE de 20 de junio de 1995, Semerano CasaUno y otros, Asuntos acumulados: C-418/93 a C-421/93 y otros.

15. Asunto Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge, C-112/00, 16. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia desde la sentencia de 20 de febre-

ro de 1979, Rewe-Zentral, «Cassis de Dijon» (Asunto 120/78)17. Cfr., en este sentido, las sentencias de 26 de junio de 1997, Familiapress, C-368/95, Rec. p. I-

3689, apartado 26, y de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, Rec. p. I-6279, apartado 42, así comoTEDH, sentencia Steel y otros contra Reino Unido, de 23 de septiembre de 1998, Recueil des arrêtset décisions 1998-VII, § 101).

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En definitiva, para la resolución del eventual conflicto entre libertades econó-micas y derechos fundamentales es preciso ponderar los intereses en juego ydeterminar, habida cuenta del conjunto de circunstancias de cada caso, si se haobservado un justo equilibrio entre dichos intereses. La aplicación de esta doctri-na general y en concreto del principio de proporcionalidad, tomando en conside-ración la libertad de circulación de mercancías o de personas en el espacio de laUnión, en relación con el derecho de huelga, podría tal vez justificar eventualesrestricciones de este derecho, tratándose además de un derecho no garantizado porel Convenio Europeo de protección de los Derechos Humanos.

2. En segundo lugar, hemos de considerar que el eventual conflicto entre normalaboral y libertad económica también puede plantearse en relación con la libreprestación de servicios. A estos efectos hemos de partir de recordar que, aten-diendo a la interpretación más extendida, la libre prestación de servicios pre-vista por los artículos 49 y 50 TCE, incluye tanto la prohibición de cualquierrestricción a la misma en el territorio de la UE, como el principio de igualdadde trato por razón de la nacionalidad del prestador de servicios.

En términos generales, puede afirmarse que ciertas normas laborales internastambién han sido cuestionadas y analizadas como eventuales límites a la libreprestación de servicios. En la doctrina del TJCE las normas laborales que limitenla libre prestación de servicios son sometidas a un juicio de proporcionalidad,siendo admisibles si están amparadas en razones de interés general, razones entrelas que figura la tutela de los trabajadores. En concreto, desde la Sentencia de 17de diciembre de 1981, relativa al Asunto Webb, el TJCE ha admitido la limitaciónde esta libertad derivada de la normativa laboral del Estado de destino de ejecu-ción del servicio, siempre que esta norma se justifique en razones de interés gene-ral, que no estuvieran ya protegidas por las normas aplicables al prestador de ser-vicios en el Estado miembro de procedencia18.

Ahora bien, en otras ocasiones el Tribunal aplicando el referido test de propor-cionalidad ha considerado inadmisibles determinadas normas sociales cuando sonun obstáculo para la libre prestación de servicios. Así, el Tribunal ha afirmado queuna normativa que imponga como forma única de prestación de servicios el contra-to de trabajo19 constituye un obstáculo que cae dentro de la prohibición del artículo


18. Cfr., la Directiva 96/71/CE, de 16 de diciembre, sobre desplazamientos de trabajadores efec-tuado en el marco de una prestación y la Ley 45/1999, de 29 de noviembre de desplazamiento de tra-bajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.

19. Cfr., Sentencia de 5 de junio de 1997, Asunto Syndesmos, para los servicios de guías turísti-cos en Grecia. El Tribunal destaca que las actividades de un guía turístico pueden ejercerse como tra-bajador asalariado de una agencia de turismo o como independiente. En este segundo caso, el servi-cio prestado por el guía turístico constituye una actividad incluida en las disposiciones del Tratadorelativas a la libre prestación de servicios. Así pues, una legislación nacional como la controvertidaen este asunto, que prohíbe completamente el ejercicio de las actividades de guía turístico en tantoque prestador independiente, constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios. Por último, el

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59 (actual artículo 49) del TCE. En este sentido el TJCE recordaría que la prohibi-ción de los obstáculos a la libre prestación de servicios exige no sólo la eliminaciónde toda discriminación contra el prestador de servicios debido a su nacionalidad,sino también la supresión de cualquier restricción, aunque se aplique indistintamen-te a los prestadores nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuandopueda prohibir u obstaculizar de otro modo las actividades del prestador estableci-do en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos.

El conflicto entre normativa laboral y libre prestación de servicios se ha plante-ado también en supuestos de privatización de la gestión de un sector público deactividad en los que se imponen cláusulas sociales al prestador privado (manteni-miento del empleo, ocupación de trabajadores con riesgo de exclusión en el mer-cado de trabajo). Un asunto que merece ser destacado de conflicto entre libre pres-tación de servicios y derecho del trabajo lo encontramos en la Sentencia de 9 dediciembre de 200420, donde el TJCE considerará contrarias al derecho comunitariociertas previsiones normativas de tutela del empleo de los trabajadores en supues-tos de transmisión de empresa. En concreto, se consideraría contrario a la Directiva96/67/CE, de 15 de octubre, relativa al acceso al mercado de asistencia en tierra delos aeropuertos de la Comunidad, un Decreto italiano que imponía a los operado-res que accedieran a este mercado el mantenimiento de los puestos de trabajo. Estasgarantías sociales se entienden contrarias a la finalidad liberalizadora perseguidapor la citada Directiva, y no resultan admisibles al no derivarse de las obligacionesderivadas de la Directiva 2001/23/CE sobre transmisión de empresas. De estaforma, el TJCE, de una parte, da una respuesta concreta en este caso que otorgaespecial relevancia al sector (asistencia en tierra de los aeropuertos) en el que seproduce el conflicto entre norma laboral y libertad económica, resolviendo a tenordel interés comunitario en la unificación del mismo, y de otra parte, utiliza un argu-mento más general que identifica como espacio de inmunidad de lo social frente alo económico el delimitado por las normas sociales comunitarias.

En definitiva, el Tribunal de Justicia no sigue un criterio interpretativo únicopara determinar la contradicción con el derecho comunitario de normativas labo-rales que puedan limitar la libertad de prestación de servicios, fijando una doctri-na casuística en la que adquiere relevancia, como hemos visto, por ejemplo, eleventual interés comunitario en la unificación del mercado del sector de que setrate en cada supuesto.


Tribunal considera que esta restricción a la libre prestación de servicios no puede justificarse por razo-nes de interés general vinculadas al mantenimiento de la paz laboral en el sector sensible de las presta-ciones de servicios turísticos. El Tribunal considera que el mantenimiento de la paz laboral como mediopara poner término a un conflicto colectivo y evitar así que un sector económico sufra las consecuenciasnegativas debe ser considerado un objetivo de naturaleza económica que no puede constituir una razónde interés general que justifique una restricción de una libertad fundamental garantizada por el Tratado.

20. Asunto C-460/02: Comisión de las Comunidades Europeas contra República Italiana, sobreTransportes aéreos - Asistencia en tierra - Directiva 96/67/CE.

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2.2. EL CONVENIO COLECTIVO Y LA LIBRE COMPETENCIAEMPRESARIAL

De partida, hemos de destacar que la política de competencia, esencial para larealización del mercado interior, pretende evitar acuerdos o prácticas anticompe-titivas por parte de empresas (acuerdos y prácticas concertadas) que falseen lasreglas de la competencia y que igualmente la negociación colectiva conllevasiempre una cierta limitación de las condiciones de concurrencia en el mercado.Admitida esta premisa, se abordará en las páginas siguientes el ámbito de inmu-nidad de los productos negociales frente al derecho de la competencia.

A estos efectos se analizará en primer lugar la normativa y la jurisprudencia comu-nitaria para, en segundo lugar, plantear la aplicación de esta última en nuestro país.

El Tratado no contiene regulación expresa a este respecto21. El artículo 81 pro-híbe los acuerdos entre empresas que restringen el juego de la libre competenciaen el mercado, sancionándolos con la nulidad. En particular, el apartado primerodel artículo 81 declara incompatibles con el mercado común «todos los acuerdosentre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas con-certadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que ten-gan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competenciadentro del mercado común»22. El artículo 82, por su parte, dispone que seráincompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en quepueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva,por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercadocomún o en una parte sustancial del mismo.

Para la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos81 y 82 del Tratado se ha dictado el Reglamento (CE) núm.1/2003, del Consejo,


21. A diferencia de la situación normativa y jurisprudencial norteamericana sobre las excepcioneslaborales a las normas antitrust. En Estados Unidos, las actividades de los sindicatos están en princi-pio exentas de la prohibición de las prácticas colusorias contenida en el artículo 1 de la Sherman Act,en virtud de una exención laboral (labour exemption) «establecida mediante Ley» («statutory») y unaexención laboral «no establecida mediante Ley» («non statutory»). Sin embargo, dichas excepcionestienen en ambos casos un alcance limitado. Por lo que respecta a la exención «establecida medianteLey», el Congreso adoptó en 1914 la Clayton Act, que estaba destinada a otorgar inmunidad respec-to de las normas de defensa de la competencia a las acciones unilaterales de los sindicatos en el marcode los conflictos laborales, y en 1932 la Norris-La Guardia Act, que pretendía extender el alcance dela anterior exención. Aunque la exención establecida mediante Ley no se extendía a los convenios sus-critos entre sindicatos y empresarios, el Tribunal Supremo reconoció, en su posterior jurisprudencia,la existencia de una exención no establecida mediante Ley, aunque limitada en principio a los conve-nios sobre salarios y condiciones de trabajo.

22. No obstante si serían admisibles cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas oasociaciones de empresas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productoso a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una partici-pación equitativa en el beneficio resultante.

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de 16 de diciembre de 200223, basado en la cooperación entre la Comisión y lasautoridades de competencia de los Estados miembros.

Las autoridades de competencia de los Estados miembros así como los órganosjurisdiccionales nacionales son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 delTratado en asuntos concretos. La aplicación coherente de las normas de competenciarequiere asimismo la instauración de mecanismos de cooperación entre los órganosde los Estados miembros y la Comisión. En particular, conviene que los nacionalespuedan solicitar a la Comisión informaciones o dictámenes sobre aspectos de la apli-cación del Derecho comunitario de la competencia. Por otra parte también debedotarse a la Comisión y a las autoridades de competencia de los Estados miembrosde la facultad para presentar observaciones escritas u orales ante los órganos jurisdic-cionales instados a aplicar los artículos 81 u 82 del Tratado. En un sistema de com-petencias paralelas deben evitarse decisiones contradictorias con el fin de garantizarasí el respeto de los principios de seguridad jurídica y aplicación uniforme de las nor-mas de competencia comunitarias. Por tanto, es preciso aclarar los efectos de lasdecisiones de la Comisión y de los procedimientos en los tribunales y por las autori-dades de competencia de los Estados miembros con arreglo a la jurisprudencia delTribunal de Justicia. Las decisiones de la Comisión que impongan compromisos noafectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de la compe-tencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado.

Atendiendo a este contexto normativo el papel del TJCE resulta crucial, sien-do preciso recordar que, en el contexto del Derecho de la competencia, el Tribunalde Justicia ha manifestado que el concepto de empresa comprende cualquier enti-dad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídicode dicha entidad y de su modo de financiación24. Por lo tanto, de conformidad conla jurisprudencia comunitaria, el requisito esencial para el concepto de empresa eneste ámbito y para que una actividad sea calificada de «económica»no es sino sucapacidad de incidir en el mercado25.


23. Que sustituiría al Reglamento (CEE) núm. 17/62. El Reglamento 1/2003 significó el paso deun sistema de autorización centralizado de notificación previa a un sistema de excepción legal que,basado en la aplicación descentralizada de las normas de competencia y en el refuerzo del control aposteriori, permite por una parte reducir el trabajo de la Comisión y por otra aumentar el papel de lasautoridades y órganos jurisdiccionales nacionales en la aplicación del derecho de competencia garan-tizando al mismo tiempo su aplicación uniforme.

24. Cfr., en particular, las sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, apartado 21; Poucet y Pistre, antes citada, apartado 17, y Fédération française des sociétés d'as-surance y otros, antes citada, apartado 14.

25. Lo que ha terminado afectando a las instituciones laborales como es el conocido asunto de lasoficinas públicas de empleo que quedan sometidas a las normas sobre la competencia, en particularal artículo 86.2 del Tratado: STJCE de 11 de diciembre de 1997, Job Center, C-55/96, cfr., G.G.Balandi, op. cit., p.140. En la misma línea en la Sentencia del Asunto Albany se entenderá que los fon-dos de pensiones sectoriales neerlandeses son «empresas» en el sentido de las normas sobre la com-petencia del Tratado.

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Centrándonos ya en las respuestas dadas por el TJCE en los supuestos suscita-dos sobre el eventual conflicto entre derecho de la competencia y la autonomíacolectiva, el primer pronunciamiento es la STJCE de 21 de septiembre de 1999,Asunto Albany26. Con posterioridad, el asunto van der Woude, resuelto porSentencia de 27 de septiembre de 2000 resolvió en similares términos el conflic-to entre convenio colectivo y reglas de la competencia.

En el célebre asunto Albany, el Abogado General, al examinar la aplicación delartículo 81 a los productos de la negociación colectiva para determinar si puedenser considerados acuerdos entre empresas prohibidos por restringir la libre com-petencia, realiza un estudio exhaustivo desde una perspectiva comparada llegan-do a importantes conclusiones.

Por lo que respecta a la existencia en términos generales de una excepción alámbito social, afirmara que no hay ninguna disposición en el Tratado que exclu-ya expresamente la aplicación de las normas sobre la competencia o la supedite auna Decisión del Consejo27. Además, y esto es algo de particular relevancia elTribunal ya ha aceptado en una serie de importantes sentencias el principio segúnel cual las normas sobre la competencia se aplican en el ámbito social y, en parti-cular, al empleo y las pensiones. En consecuencia, el Abogado General consideraque no existe una excepción generalizada que excluya el ámbito social en su con-junto del ámbito de aplicación de las normas sobre la competencia

Por lo que se refiere en concreto a si existe una excepción en favor de los conve-nios colectivos entre empresarios y trabajadores, el Abogado General concluirá afavor de una inmunidad parcial a las normas de defensa de la competencia para losconvenios colectivos si se trata de convenios colectivos entre empresarios y traba-jadores celebrados de buena fe sobre cuestiones centrales de la negociación colecti-va, como los salarios y las condiciones de trabajo, que no afecten directamente aotros mercados ni a terceros. En este caso tales acuerdos no están comprendidosdentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado.

Por su parte el TJCE asumirá ante esta cuestión una posición imprecisa. ElTribunal considera que ciertas restricciones sobre la competencia son efectos pro-pios e inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones


26. Asunto C-67/96, Albany International BV contra Stichting BedrifjspensionefondsTextielindustrie. Además las SSTJCE de 21 de septiembre de 1999, Breentjens’ HandelsondernemingBV vs. Stichting Bedrijsfspensioenfonds loor de Andel in Bouwmaterialen, Asuntos acumulados, C-115/97 a 117/97; y de 21 de septiembre de 1999, Maatschappij Drijvende Bokken BV contra StichtingPensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven, Asunto C-219/97.

27. El Tribunal ha declarado reiteradamente que «cuando el Tratado ha querido sustraer ciertas acti-vidades a la aplicación de las normas sobre competencia, ha previsto una excepción expresa a tal efec-to» algunos ejemplos de este tipo de normas del Tratado son el apartado 1 del artículo 42 por lo querespecta a la agricultura, la letra b) del apartado 1 del artículo 223 por lo que respecta al material deguerra y, en cierta medida, el apartado 2 del artículo 90 por lo que respecta a determinadas empresas.

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representativas de los empresarios y de los trabajadores. Ahora bien, de tal cons-tatación no puede derivarse automáticamente la aplicación de las reglas de la com-petencia a la autonomía colectiva, puesto que los objetivos de política social per-seguidos por la negociación colectiva resultarían gravemente comprometidos silos interlocutores sociales estuvieran sujetos al artículo 81 del TCE en la adopciónde medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo. Según elTJCE, de una interpretación útil y coherente de las disposiciones del Tratado, ensu conjunto, se desprende que los acuerdos celebrados en el marco de negociacio-nes colectivas entre interlocutores sociales para el logro de dichos objetivos, nodeben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en elámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE. Por consiguiente, será preciso aplicarun doble test: si por la naturaleza y por el objeto del acuerdo controvertido en elprocedimiento principal puede justificarse su exclusión del ámbito de aplicacióndel artículo 81 TCE.

Así concretamente, en el supuesto de hecho debatido, el acuerdo colectivo queinstauraba un régimen de pensiones complementarias gestionado por un fondo depensiones de afiliación obligatoria, en la medida en que contribuía directamente ala mejora de uno de los elementos constitutivos de las condiciones laborales de lostrabajadores, su remuneración, debía concluirse que el acuerdo controvertido noestaba comprendido, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito deaplicación del artículo 81.1 del Tratado.

Complementando la anterior doctrina, en la Sentencia de 21 de septiembre de2000, asunto Van der Woude28, el TJCE estimó que no se contravenía el artículo81, sobre la base de argumentar que el instrumento elegido por los negociadorespara dar cumplimiento al acuerdo forma parte del mismo, es decir que «cuandocelebran un acuerdo sobre alguno de los aspectos de las condiciones de trabajo,también deben poder decidir la creación de un organismo distinto para aplicar elacuerdo, así como que dicho organismo pueda acudir a otro asegurador». Locontrario será una restricción injustificada de la libertad de los interlocutoressociales. Por lo que en definitiva,aplicando el test Albany, examinó la naturalezay el objeto del acuerdo impugnado para poder justificar que dicho acuerdo queda-ba fuera del ámbito de aplicación del artículo 81 1, del Tratado.

En definitiva en Albany el TJCE aunque de un lado reconoce que existe unespacio de inmunidad parcial del convenio colectivo por razón de su naturaleza yobjeto, de otro lado, admite implícitamente la posible limitación de los productosde la negociación colectiva como consecuencia del principio de libre competen-cia. Se aproxima además a la doctrina norteamericana del intimacy test pues la

28. El órgano jurisdiccional holandés se dirigió al TJCE para que estableciere si resultaba contra-dictoria con los artículos 81 y 82 del Tratado CE la cláusula del convenio colectivo que imponía obli-gatoriamente la contratación de un seguro médico con una aseguradora específica.

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inmunidad se fundamenta en que el convenio contribuya a la mejora de las con-diciones laborales.

Por lo que respecta a la eventual aplicación de estos criterios interpretativos ennuestro país, hemos de destacar de partida que no son ciertamente muchos lossupuestos de hecho en los que los Jueces y Tribunales laborales españoles hanenjuiciado en conflicto entre las cláusulas convencionales y la libre competenciaempresarial29.

Tal vez el caso más significativo haya sido el de las cláusulas convencionales queestablecieron limitaciones (vía prohibición o restricción) a la utilización de los ser-vicios de empresas de trabajo temporal. En términos generales la legitimidad de lascláusulas obligacionales contenidas en convenios colectivos sectoriales del sentidoindicado se ha admitido al entenderse que las manifestaciones de la autonomíacolectiva pueden limitar la actividad de estas empresas. En concreto se ha afirmadoque aún «resaltando la importancia de estas ETT, su origen, fundamento y fines,ello no empece para que se entiendan perjudicadas por bloques normativos que,como el que se enjuicia, pueden limitar su actividad en un determinado sector porindirecta vía. Es decir, su importancia no puede hacer desconocer la de aquéllosConvenios Colectivos que, con reconocimiento constitucional, son fuente delDerecho Laboral». En definitiva, se entiende que las partes que suscriben un con-venio colectivo «son absolutamente libres de regular las condiciones de trabajo,dentro de los límites legales en esta materia social y con respeto a los principios queafectan a materia de empleo. Ello es lícito, como se dice «literalmente» en el pre-cepto del Estatuto antes citado y siendo ello así, estando a presencia de un precep-to obligacional «inter partes», ámbito subjetivo del Convenio Colectivo, ha dedeclararse que la misma ni afecta a la libertad de empresa que proclama el art. 38de la CE, ni infringe lo dispuesto en el ET, ni viola las normas legales y pacciona-

29. Hemos de recordar que la solución adoptada por nuestros Tribunales en los supuestos de conflic-to entre autonomía colectiva y libre competencia en los casos de regulación del tiempo de trabajo y aper-tura en festivos al público de establecimientos comerciales, es claramente favorable a la autonomíacolectiva. Igualmente, la doctrina judicial ha estimado admisibles los acuerdos que limitan la descentra-lización productiva instando a evitar la subcontratación de obras y servicios: Sentencia de la AudienciaNacional de 7 de noviembre de 2002 (AS 806/2002). El conflicto también se ha suscitado en sede admi-nistrativa siendo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Efectivamente el Acuerdoalcanzado por los gremios de panaderos y pasteleros de Barcelona y provincia y los sindicatos UGE yCCOO, permitían comercializar los festivos un único tipo de pan especial. Para el TDC se trataba de unapráctica restrictiva de la competencia, que rechazó toda vez que la intervención de los sindicatos acor-dando la limitación del tipo de pan que podía comercializarse por los industriales pasteleros no podíareconducirse a la tutela del interés de los trabajadores. El TDC viene a establecer una inmunidad parcialy condicionada de la negociación colectiva frente a las reglas de la competencia, de modo que éstas seaplicarán a todo acuerdo colectivo –sea cual sea su naturaleza– que no esté directamente conectado conlas condiciones de trabajo y que afecte a las relaciones comerciales en el mercado.

Sobre estos asuntos, ampliamente, cfr. D. Martínez Fons, op. cit., p. 59.

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das de una actividad que le es ajena. Dicho lo que antecede, al ser la norma ataca-da fruto de una libertad negocial entre las partes legitimadas para hacerla nacer,en tanto no contraría el orden publico ni a las leyes que suponen sus limites norma-tivos, ha de considerarse legal por lo que, con desestimación del recurso, ha de con-firmarse la sentencia que así lo entiende»30. De este modo, son precisamente losefectos laborales directos que representan las medidas indicadas, y, por consiguien-te su incardinación en la autonomía colectiva, los que, en opinión de la doctrinajudicial, permiten sostener que las referidas cláusulas convencionales ni afectan a lalibertad de empresa, ni infringen lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, niviolan las normas legales o pactadas de una actividad que les es ajena.

En todo caso puede concluirse que en definitiva cuando la negociación colec-tiva interviene en aspectos propios del poder empresarial y de las relaciones de laempresa con terceros, sus efectos sobre la libre competencia podrán determinar lainadmisibilidad de las correspondientes cláusulas convencionales, atendiendo a ladoctrina del TJCE. Esta afirmación no es, por lo demás, sino una reformulación,desde la doctrina jurisprudencial comunitaria, del conocido debate interno entorno al conflicto entre la libertad de empresa y el derecho a la negociación colec-tiva, y los límites al contenido de lo pactado derivados del artículo 38 CE.

Finalmente, hemos de hacer referencia a una nueva figura de acuerdos profesiona-les que pueden ser analizados desde la perspectiva de su eventual limitación de la librecompetencia empresarial. Nos referimos a los denominados «Acuerdos de interés pro-fesional» regulados en el Anteproyecto de Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo.Estos acuerdos serán concertados entre las asociaciones o sindicatos que representena los trabajadores autónomos económicamente dependientes y las empresas para lasque ejecutan su actividad y podrán establecer las condiciones de modo, tiempo y lugarde ejecución de dicha actividad, así como otras condiciones generales de la contrata-ción. En todo caso, los acuerdos de interés profesional observarán los límites del artí-culo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, salvo quereúnan las condiciones previstas en el artículo 3.1 de dicha Ley31.

Es decir atendiendo a la regulación proyectada estos acuerdos no pueden puestener por objeto o como efecto «impedir, restringir, o falsear la competencia entodo o en parte del mercado nacional». En concreto se prohíbe a los mismos:

30. STSJ Andalucía/Granada de 10 de julio de 2001 Recurso de Suplicación núm. 1573/2001.31. Dispone el citado artículo 3.1 que «Se podrán autorizar los acuerdos, decisiones, recomenda-

ciones y practicas a que se refiere el artículo 1, o categorías de los mismos, que contribuyan a mejo-rar la producción o la comercialización de bienes y servicios, o a promover el progreso técnico o eco-nómico, siempre que:

Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma adecuada de sus ventajas.No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la conse-

cución de aquellos objetivos, yNo consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de

una parte sustancial de los productos o servicios contemplados».

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a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condicionescomerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técni-co o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones des-

iguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores ensituación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestacio-nes suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comer-cio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

Se trata de una importante proyección en sede normativa de los límites que lalibre competencia empresarial puede establecer a estos acuerdos colectivos cier-tamente atípicos.

2.3. Los límites de las políticas estatales de empleo a la luz de la políticacomunitaria sobre las ayudas de Estado

Como hemos venido destacando la política de competencia, esencial para larealización del mercado interior, pretende evitar no sólo acuerdos o prácticas anti-competitivas por parte de empresas (acuerdos y prácticas concertadas) sino tam-bién que la intervención de los gobiernos de los Estados miembros pueda falsearlas normas de competencia (ayudas estatales). Entre las normas del derecho decompetencia deben destacarse ahora las disposiciones aplicables a las empresas,(cuyo fundamento jurídico son los artículos 81 y 82) y las disposiciones aplica-bles a las ayudas estatales (cuyo fundamento jurídico son los artículos 88 y 89) yque consisten en las normas relativas a las ayudas concedidas por los Estados.

El TCE consagra pues entre los instrumentos del derecho de competencia laprohibición de la ayudas de Estado. El artículo 87.1 prohíbe, en efecto, en la medi-da en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, «lasayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquierforma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo determina-das empresas o producciones». No obstante, el propio texto del Tratado estableceexcepciones al principio general de prohibición de las ayudas estatales, enumeran-do el artículo 87.2 TCE las intervenciones estatales que son iuris et de iure com-patibles con el principio de libre competencia en el marco de la Unión32 y atribu-

32. Las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otor-guen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos; las ayudas destinadas a reparar los per-juicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional; y, por últi-mo, de forma específica se contemplan las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía dedeterminadas regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la división del país, en la medi-da en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal separación.

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yendo en sus artículos 87.3 y 88, a la Comisión un amplio poder discrecional paradeclarar la compatibilidad con el mercado común33.

Una vez que se haya excluido la incardinación de las ayudas de Estado dentrode los apartados 2 y 3 del artículo 87 TCE (que recogen las ayudas compatibles oque pueden ser consideradas compatibles con el mercado común), toda ayuda, encuanto en principio, es susceptible de falsear o amenazar la competencia, está pro-hibida salvo que sea autorizada por la Comisión o en su caso por el Tribunal.

La política de ayudas de Estado forma parte pues de la política de la compe-tencia, y así la Comisión, en el proceso de reforma general de la política de lacompetencia, ha señalado en su Documento de consulta sobre el Plan de Acciónde Ayudas Estatales 2005-200934, que las ayudas estatales pueden falsear la com-petencia, incrementar el precio de los productos, reducir la calidad de las mercan-cías y perjudicar los procesos de innovación.

De otra parte, es preciso destacar que la importancia creciente de la disciplinade las ayudas de Estado no puede explicarse sino desde la doctrina del Tribunalde Justicia, y, sobre todo, del importante papel de control desarrollado por laComisión de las actuaciones de los Estados. La Comisión, con el aval del TJCE,cuenta con un amplio poder discrecional en el control de las ayudas estatales, quedeberá ser una actividad motivada y fundada a tenor de sus propias directrices.35

En el ejercicio de este poder de control de las ayudas estatales, la Comisión ha dic-tado orientaciones generales diversas, entre las que debe destacarse el Reglamento994/98/CE, de 7 de mayo, mediante el cual el Consejo habilitaría a la Comisiónpara adoptar directrices que permitieran declarar compatibles ciertas categorías deayudas con el mercado único estableciendo la conocida regla de importes míni-mos, que considera compatibles las ayudas que no tienen un impacto relevante

33. Establece el apartado tercero del 87 del Tratado que podrán considerarse compatibles con elmercado común un elenco de supuestos, entre los que interesa destacar, en primer lugar, las ayudasregionales (a cuyo amparo pueden otorgarse las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo de regio-nes con un nivel de vida anormalmente bajo o con tasas de desempleo particularmente elevadas, dadoque en este caso los beneficios en términos de desarrollo regional compensan las eventuales distor-siones sobre la libre competencia intracomunitaria); en segundo lugar, forman parte también de lasmedidas susceptibles de ser declaradas compatibles las que tengan por finalidad fomentar la realiza-ción de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una graveperturbación en la economía de un Estado miembro. Finalmente, resultará posible declarar la compa-tibilidad de las ayudas de Estado destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o dedeterminadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios enforma contraria al interés común con el principio de libre competencia.

34. Vid. Comisión Europea, Plan de Acción de Ayudas Estatales, «Menos ayudas estatales conunos objetivos mejor definidos: programa de trabajo para la reforma de las ayudas estatales 2005-2009». Documento de consulta, de 7 de junio de 2005, COM(2005) final, pág. 4.

35. Dispone efectivamente el artículo 253 TCE que decisiones adoptadas por la Comisión debe-rán ser motivados y se referirán a las propuestas o dictámenes preceptivamente recabados en aplica-ción del presente Tratado.

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sobre la libre competencia, atendiendo sólo al dato de su cuantía y más concreta-mente para el mercado de trabajo el Reglamento (CE) nº 69/2001, de 12 de enero.

Ahora bien, el destacado protagonismo y el amplio poder de la Comisión en elcontrol de las ayudas de Estado de un lado, y la extensión que ha caracterizado ladefinición de este concepto por el Tribunal de Justicia, determinan que en la prác-tica la disciplina de las ayudas de Estado represente un fuerte condicionante de laspolíticas estatales de empleo así como de la intervención pública en los procesosde reestructuración empresarial.

2.3.1. El amplio concepto de ayuda de Estado en la jurisprudencia comunitaria

La ausencia de una definición en el TCE se ha visto colmada con la configura-ción de un amplio concepto de ayuda estatal en la jurisprudencia comunitaria. Loselementos que se incluyen en la noción de ayuda, atendiendo al artículo 87.1 TCE,son: a) la afectación a los intercambios comerciales entre Estados miembros, b) suotorgamiento por el Estado, es decir su otorgamiento mediante fondos estatales,c) cualquier forma, d) falseamiento o amenaza de falseamiento de la competenciay e) favorecimiento de determinadas empresas o producciones

De partida, debe recordarse que, según doctrina reiterada del TJCE, el concep-to de ayuda es más general que el de subvención, ya que comprende no sólo lasprestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las interven-ciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobreel presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentidoestricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos36.

El término «ayuda»implica necesariamente la existencia de ventajas otorgadas,directa o indirectamente, mediante fondos estatales o que constituyen una cargaadicional para el Estado o para los organismos designados o instituidos al efecto.Este concepto incluye pues los elementos de ayuda contenidos en las transferen-cias de recursos públicos por parte de los Estados miembros, entes públicos terri-toriales u otros organismos en favor de empresas, en forma de tomas de participa-ción, aportaciones de capital o medidas similares y que no puedan considerarseuna aportación de capital riesgo según las prácticas normales de un inversor enuna economía de mercado. La noción de ayuda de Estado incluye no sólo losbeneficios directos sino también cualquier medida que de una forma u otra dismi-nuya las cargas de la empresa

Por consiguiente, según jurisprudencia reiterada, el concepto de ayuda englo-ba las ventajas concedidas por las autoridades públicas que, bajo diversas formas,

36. Cfr., las sentencias de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, y de 17 dejunio de 1999, Piaggio, C-295/97.

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alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa37.Ayuda de Estado prohibida será cualquier tipo de ventaja económica que en con-diciones normales la empresa no obtendría del mercado. Se señalan así por ejem-plo los créditos a un tipo de interés inferior al del mercado obtenidos porque elEstado actúa directamente en el mercado, las garantías estatales o la participacióndel Estado en el capital social de las empresas, aun cuando ello conlleve un signi-ficativo ahorro superior a la participación para la Seguridad Social38

Sin embargo, la existencia de una ventaja en el sentido del artículo 92.1 delTratado no puede deducirse automáticamente de una diferencia de trato de quepuedan ser objeto determinadas empresas. Efectivamente, el TJ entiende que noexiste una ventaja de esta índole si la citada diferencia de trato está justificada porrazones relativas a la lógica del sistema39. Así, las regulaciones legales estableci-das para favorecer a determinadas empresas (por ejemplo las Pymes) no son unaayuda de Estado incompatible con el Tratado, como sería el caso de la exclusióndel ámbito de aplicación de la legislación laboral para determinadas empresas,que no puede estimarse como una ayuda de Estado prohibida por el TCE, en lamedida que no da lugar a transferencia directa o indirecta de recursos estatales adichas empresas40.

Además, el carácter selectivo o general de la medida permite diferenciar ayu-das estatales incompatibles con la libre competencia y medidas generales que nola afectan. Según el TJCE una ventaja económica concedida por un Estado miem-bro únicamente tiene carácter de ayuda, cuando, por revestir cierto carácter selec-tivo, puede favorecer a determinadas empresas o producciones. Por consiguiente,una medida estatal que beneficia indistintamente a la totalidad de las empresassituadas en el territorio nacional no puede constituir una ayuda de Estado. Para elTribunal resulta irrelevante que la situación del supuesto beneficiario de la medi-da haya mejorado o se haya agravado respecto al régimen anterior o, por el con-trario, haya permanecido inalterada. Procede examinar únicamente si en el marcode un régimen jurídico concreto, una medida estatal puede favorecer a determina-

37. Sentencias de 23 de febrero de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/AltaAutoridad, 30/59, Rec. p. 1, especialmente p. 39; de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España,C-387/92, Rec. p. I-877, apartado 13; de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, «KimberlyClark», C-241/94, Rec. p. I-4551, apartado 34, y de 29 de junio de 1999, DM Transport, C-256/97,apartado 19.

38. Cfr. D. Martínez Fons, op. cit., p.10139. Cfr., Sentencia de 9 de diciembre de 1997, Tiercé Ladbroke/Comisión, C-353/95 P, Rec. p. I-

7007, en particular los apartados 33 y 35.40. Cfr., Sentencia de 17 de marzo de 1993, Asunto Sloman Neptun, donde se cuestionaba la nor-

mativa alemana que derogaba las reglas sobre la ley aplicable al contrato de trabajo en relación conlas personas que prestaran servicios en buques fletados bajo pabellón alemán; Sentencia de 30 denoviembre de 1993, Asunto Kirsammer-Hack donde se enjuiciaron las reglas que determinaban lainexistencia de la tutela ante el despido ilegal en la empresas de menos de seis trabajadores.

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das empresas o producciones en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratadoen relación con otras empresas que se encuentren en una situación fáctica y jurí-dica comparable habida cuenta del objetivo perseguido por la medida en cuestión.No obstante, una medida que encuentre justificación en la naturaleza o en la eco-nomía general del sistema en el que se inscribe, no reúne el requisito de selectivi-dad, aunque constituya una ventaja para su beneficiario41.

Una medida se considerará específica o selectiva si introduce diferencias detrato a favor de determinadas empresas o producciones que suponen una modifi-cación del régimen general, es decir si representan una derogación del sistemageneral establecido42. Por ejemplo una política de empleo que establezca comoinstrumento de incremento del empleo una bonificación de las cotizacionesempresariales a la Seguridad Social sólo de los empresarios pertenecientes adeterminados sectores suponen una derogación del sistema general de laSeguridad Social, por lo que a juicio del TJCE constituyen ayudas de Estado pro-hibidas por el TCE43.

Sin embargo, no constituyen ayudas de Estado diferencias de trato normativasentre empresas derivadas de las propias características del correspondiente siste-ma legal. Es decir que no puede afirmarse la existencia de una ayuda de Estadocuando la aplicación del sistema general produce mayores efectos beneficiosos enuna empresa atendiendo a sus propias opciones empresariales, por ejemplo es unamedida general un sistema de desgravación fiscal que promocione la inversiónempresarial por ejemplo en innovación tecnológica, aunque el mismo sea másbeneficioso en relación con empresas que realicen mayores inversiones.

Finalmente, la posición del TJCE es clara cuando señala reiteradamente que elobjetivo social perseguido con la ayuda, en ningún caso legitima la intervencióneconómica del Estado44, y más concretamente, que las ayudas directas o indirec-tas a empresas en crisis distorsionan la libre competencia en el mercado interior.En efecto, el Tribunal de Justicia ha precisado en este contexto que una reducciónparcial de las cargas sociales que recaen sobre los empresarios de un sector indus-trial determinado, constituye una ayuda prohibida por el Tratado si dicha medidaestá destinada a eximir parcialmente a estas empresas de las cargas económicasque se derivan de la aplicación normal del régimen general de Seguridad Social,

41. Cfr., Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 8 de noviembre de 2001. Asunto C-143/99.

42. El TJCE consideró así por el carácter selectivo de un sistema de ayudas español destinadas ala renovación del parque de vehículos empresariales que favorece a pymes y a las personas físicas quese dedican al servicio de transporte en la STJCE de de 13 de febrero de 2003, España vs. Comisión,Asunto C-409/00.

43. Cfr., STJCE de 17 de junio de 1999, Reino de Bélgica vs. Comisión, Operación Maribel,Asunto C-75/97.

44. Cfr., STJCE 7 de marzo de 2002, Asunto C-310/99; República Italiana vs. Comisión.

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sin que tal exención encuentre justificación en la naturaleza o en la estructura dedicho régimen45.

En definitiva, el amplio concepto de ayuda de Estado incluye cualquier medi-da financiera con relevancia presupuestaria y de carácter selectivo. Cualquierintervención pública en empresas concretas con un criterio distinto del que opera-ría un agente económico privado será calificada de ayuda de Estado, lo que inclu-ye también actuaciones por omisión, como la falta de reclamación de cantidadesadeudadas. Concurre una ayuda de Estado siempre que éste no actúe como lohubiera hecho un acreedor privado diligente para satisfacer sus deudas 46.

45. Cfr. la Sentencia de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión, 173/73, Rec. p. 709, apartado 33; enel mismo sentido, sentencia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, C-301/87, Rec. p. I-307,apartado 41.

46. Cfr., STJCE de 14 de septiembre de 2004, España vs. Comisión, Asunto C-276/02. Esta sen-tencia anula la Decisión 2002/935/CE de la Comisión, de 14 de mayo de 2002, relativa a una ayudaen favor del Grupo de Empresas Álvarez pues la conclusión de la decisión impugnada de que «elimpago continuado de impuestos y cotizaciones sociales por [GEA y por VANOSA] tras ser declara-dos en suspensión de pagos en noviembre de 1997, y ello hasta enero de 2001, [constituye una ayudade Estado incompatible con el mercado común]» se basa en premisas fácticas erróneas. Para el TJCEla Comisión no podía considerar de forma general que el Reino de España no había adoptado lasmedidas previstas por la normativa española (procedimientos ejecutivos separados) para evitar que lasempresas continuaran su actividad sin cumplir sus obligaciones fiscales y de seguridad social», ydeducir que el comportamiento del Estado no permite en modo alguno concluir que actuó como unacreedor privado diligente que hace todo lo posible por recuperar al menos una pequeña parte de losimpuestos y de las cotizaciones adeudados.

Igualmente, cfr., STJCE de 12 de octubre de 2000, España vs. Comisión, C-480/98. En esta oca-sión el Reino de España solicitó la anulación de la Decisión de la Comisión declaró ilegales, ayudasconsistentes en el impago de impuestos y cotizaciones sociales por parte de ciertas empresas hasta sudeclaración de quiebra al estimar que el impago por parte de dichas empresas de determinadas canti-dades a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública españolas resultaba de una normativa de carác-ter general aplicable a cualquier empresa incursa en un procedimiento de quiebra. El Gobierno espa-ñol se apoya en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual uno de los requisitos paracalificar una medida nacional de ayuda de Estado es que se trate de una medida específica y no de unanormativa general. Por otro lado, el Gobierno español alega haber ejercitado todas las acciones legal-mente previstas para obtener el pago de las deudas. No obstante, afirma que no existe en Derechoespañol obligación alguna para un acreedor público o privado de instar la declaración de quiebra o laliquidación de empresas que se encuentren en tal situación.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia precisa de entrada que, según su jurisprudencia, las interven-ciones estatales se califican de ayudas en función de sus efectos y no de sus causas u objetivos. Elsolo hecho de que se trate de una normativa nacional aplicable a cualquier empresa incursa en un pro-cedimiento de quiebra o que tenga contraídas deudas con la Seguridad Social y la Hacienda Públicano basta para excluir la calificación de ayuda de Estado. Además, dichas empresas han podido conti-nuar sus actividades durante varios años sin cumplir sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social,acumulando nuevas deudas. Sólo a instancia de los acreedores privados fueron declaradas en quiebra.En consecuencia, el Tribunal de Justicia concluye de lo anterior que la Comisión consideró fundada-mente que el impago de impuestos y cotizaciones sociales constituía una ayuda de Estado.

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Veamos ahora la incidencia que la prohibición de ayuda de Estado así definidapuede determinar sobre la intervención del Estado en las relaciones laborales, endefinitiva sobre las políticas públicas de empleo, y sobre la actuación pública enlos supuestos de empresas en crisis, debiendo recordarse como punto de partidaque el TJCE también ha afirmado de forma reiterada que el carácter social de lasintervenciones estatales no basta para que escapen desde un principio a la califi-cación de ayudas.

2.3.2. Los límites a las políticas nacionales de empleo derivados de la prohibiciónde ayudas de Estado

El diseño de las políticas de empleo por los Estados se ha visto en la prácticalimitado a través de la acción conjunta de la Comisión y del Tribunal de Justiciaque, atendiendo al principio de la libre competencia, han reducido las competen-cias estatales sobre incentivos económicos al fomento de la ocupación.Efectivamente, las consecuencias derivadas de la aplicación de la doctrina relati-va a las ayudas de Estado sobre los incentivos públicos destinados a la creaciónde empleo, han terminado afectando a la competencia estatal en la configuraciónde las políticas de empleo a través del establecimiento de límites a los incentivoseconómicos para el fomento de la ocupación.

Así, como ya se ha dicho, las ayudas estatales al empleo de carácter sectorial,tales como bonificación de las cargas sociales establecidas a favor de determina-das empresas o de determinados sectores, están prohibidas en cuanto implican unfalseamiento de la competencia47. En la misma línea puede recordarse, en relacióncon las bonificaciones de las cotizaciones en los contratos formativos para jóve-nes, que sólo se admiten dentro de la edad máxima única y común para todos lossupuestos (25 o 29 años)48.

A los efectos de determinar qué intervenciones estatales son compatibles conla libre competencia, es preciso atender a diversos Reglamentos y en concreto eneste ámbito deben tenerse en cuenta el Reglamento (CE) 2204/2002, de 12 dediciembre, sobre ayudas al empleo; el Reglamento (CE) 68/2001, de 12 de enero,relativo a las ayudas a la formación; y, en fin, el Reglamento (CE) 70/2001, de 12de enero, sobre las ayudas a las pequeñas y medianas empresas. Igualmente seráde aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 69/2001, sobre ayudas demínimis, que fija un tope inespecífico de ayudas a las empresas que no podrásuperar los 100.000 euros en un periodo de tres años.

47. Cfr., la Sentencia de 17 de junio de 1999, (Asunto Maribel bis-ter) relativa a la legislaciónbelga de Seguridad Social que contemplaba bonificaciones de las cotizaciones a los empresarios quecontratasen trabajadores manuales.

48. Cfr., la Sentencia de 2 de marzo 2002, C-310/99, República de Italia contra Comisión.

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Parte el Reglamento (CE) 2204/2002 de considerar que el desempleo siguesiendo un problema importante en ciertas zonas de la Comunidad y que determi-nadas categorías de trabajadores siguen encontrando especiales dificultades a lahora de incorporarse al mercado laboral, por lo que justifica que los poderes públi-cos apliquen medidas que incentiven a las empresas a incrementar sus niveles deempleo, especialmente el de los trabajadores pertenecientes a los citados grupos.Por ello, se admite que en determinadas condiciones las ayudas estatales en favordel empleo sean compatibles con el mercado común. El objeto y efecto de laayuda exenta debe ser, se afirma, fomentar el empleo de acuerdo con la Estrategiaeuropea de empleo, especialmente el de los trabajadores de categorías desfavore-cidas, sin por ello afectar a las condiciones de los intercambios en forma contra-ria al interés común.

Indica el Reglamento (CE) 2204/2002, que los límites máximos de intensidadde la ayuda deberían fijarse, dada la experiencia de la Comisión, en un nivel quelogre el equilibrio adecuado entre reducir al mínimo los falseamientos de la com-petencia y el objetivo de fomentar el empleo. E igualmente indica que la ayuda ala creación de empleo debe estar sujeta a la condición de que el empleo creadodebe mantenerse durante un determinado período mínimo49.

Son admisibles así las ayudas que están dirigidas a la creación neta de puestosde trabajo, y a la integración de los trabajadores desfavorecidos o discapacitadosen el mercado de trabajo. Para el citado Reglamento 2204/2002, trabajador desfa-vorecido será«toda categoría de personas que tengan dificultades para introdu-cirse en el mercado de trabajo sin ayuda».

Determinadas categorías de trabajadores, afirma el referido Reglamento, expe-rimentan especiales dificultades a la hora de encontrar trabajo porque los emple-adores consideran que son menos productivos. Esta imagen de menor productivi-dad puede deberse o bien a su falta de experiencia laboral reciente (por ejemplo,trabajadores jóvenes, parados de larga duración) o a una minusvalía permanente.La ayuda al empleo destinada a alentar a las empresas a contratar estas categorí-as de personas se justifica porque la menor productividad de estos trabajadoresreduce el beneficio económico para la empresa y porque los trabajadores tambiénse benefician de la medida y es probable que queden excluidos del mercado labo-ral a menos que se ofrezcan incentivos de esta índole a los empleadores. Por lotanto, procede autorizar los regímenes que conceden este tipo de ayuda, indepen-

49. Un tipo particular de ayuda es la concedida a los empleadores para la conversión de contratosde empleo temporales o a plazo fijo en contratos de duración indeterminada. Estas medidas no debe-rían quedar exentas de la obligación de notificación establecida por el presente Reglamento y debennotificarse para que la Comisión pueda determinar si tienen efectos positivos desde el punto de vistadel empleo. Concretamente, se debe velar por que estas medidas no permitan la ayuda al empleo tantoen la creación del puesto de trabajo como en la conversión del contrato, de tal manera que se excedael límite máximo para la creación de empleo.

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dientemente de la dimensión y la ubicación del beneficiario. El artículo 2 delReglamento define los diversos colectivos de trabajadores que se consideran des-favorecidos50, que son, entre otros: jóvenes51, pertenecientes a minoría étnica 52,adultos con hijos a cargo53, toxicómanos54, desocupados de larga duración55, per-sonas mayores de 50 años, mujeres en determinadas condiciones56.

Finalmente, trabajador discapacitado se define como toda persona que, o bienesté considerada como discapacitada con arreglo al derecho nacional, o bien sufradaños físicos, mentales o psicológicos reconocidos. Los trabajadores discapacita-dos pueden necesitar un apoyo permanente que les permita seguir en el mercadolaboral, apoyo que va más allá de la concesión de una ayuda a la contratación ini-cial y que posiblemente incluya la contribución al empleo protegido. Los regíme-nes que otorgan ayudas para estos fines deberían estar exentos de notificaciónsiempre que se pueda demostrar que la ayuda no es superior a lo necesario paracompensar la menor productividad de los trabajadores afectados, los costes acce-sorios de su empleo o los costes de establecimiento o mantenimiento del empleoprotegido. Esta condición está concebida para evitar que las empresas que recibaneste tipo de ayudas vendan por debajo de los precios competitivos en mercadosatendidos también por otras empresas.

La elaboración de una lista de trabajadores desfavorecidos sería cuestionadapor el Gobierno belga57, al entender que priva a la autoridad nacional de desarro-llar una política de empleo que atienda a las condiciones de su mercado de traba-

50. Se definen las categorías de trabajadores considerados desfavorecidos pero los Estados miem-bros deberán poder notificar las ayudas destinadas a fomentar la contratación de otras categorías queconsideren desfavorecidas, justificando este hecho.

51. Es el menor de 25 años o haya finalizado su educación a tiempo completo, en los 2 años ante-riores y que no haya tenido antes un primer empleo fijo remunerado.

52. Es decir «toda persona que sea miembro de una minoría étnica en un Estado miembro y quenecesite desarrollar su formación lingüística o profesional o su experiencia laboral para mejorar susposibilidades de conseguir un empleo fijo».

53. Entendiendo por tal «todo adulto que viva solo y que tenga a su cuidado uno o varios niños».54. Es decir «toda persona que se considere que es o ha sido toxicómano con arreglo a lo dispues-

to en el derecho nacional».55. Refiriéndose a «todo desempleado de larga duración, es decir, toda persona que haya estado

sin trabajo durante 12 de los anteriores 16 meses o durante 6 meses de los anteriores 8 meses si fuesemenor de 25 años».

56. En un área geográfica NUTS II en la que el desempleo medio haya superado por lo menos el100 % de la media comunitaria durante al menos dos años civiles y en la que el paro femenino hayasuperado por lo menos el 150 % de la tasa de desempleo masculino en el área afectada durante almenos tres años civiles

57. Cfr., STJCE de 14 de abril de 2005 (Asunto C-110/03) que resuelve el recurso por el que elReino de Bélgica solicita la anulación del Reglamento (CE) nº 2204/2002 de la Comisión, de 5 dediciembre de 2002, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas esta-tales para el empleo.

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jo, y por tanto que auxilie a los colectivos de trabajadores con mayores dificulta-des de acceso al mismo. Además el Gobierno belga consideraba que, al estable-cerse una citada lista exhaustiva de las categorías de trabajadores desfavorecidosse vulnera el principio de la coherencia de las actuaciones comunitarias debido aque el citado Reglamento obstaculiza en gran medida las políticas nacionales delmercado de trabajo que la Comunidad pretende por otra parte fomentar. Es preci-so señalar, se afirmaba, que la Comisión está obligada a respetar la coherenciaentre los artículos 87 CE y 88 CE y otras disposiciones del Tratado58, entre lasque se encuentra el artículo 127 CE que establece que la Comunidad contribuiráa un alto nivel de empleo mediante el fomento de la cooperación entre los Estadosmiembros, así como apoyando y, en caso necesario, complementando sus respec-tivas actuaciones. Igualmente, con arreglo a dicha disposición, al formular y apli-car las políticas y medidas comunitarias deberá tenerse en cuenta el objetivo deun alto nivel de empleo. En consecuencia, se afirmaba que la Comisión debevelar por la coherencia necesaria entre su política en materia de ayudas y la actua-ción comunitaria en materia de empleo.

Sin embargo, la Comisión goza, en materia de ayudas de Estado, de una ampliafacultad discrecional, cuyo ejercicio implica valoraciones de tipo económico ysocial que deben efectuarse en el contexto comunitario59. Así ocurre, en particular,cuando la Comisión desea conciliar el objetivo de garantizar una competencia nofalseada en el mercado común con otros objetivos comunitarios como el fomentodel empleo. Como la Comisión goza de una libertad de apreciación tan importan-te, el Tribunal de Justicia, al controlar la legalidad del ejercicio de dicha libertad,no puede sustituir la apreciación de la autoridad competente por la suya al respec-to, sino que debe limitarse a examinar si aquélla adolece de error manifiesto o dedesviación de poder o si la autoridad de que se trata ha sobrepasado manifiesta-mente los límites de su facultad de apreciación60.

El TJCE, en la Sentencia de 14 de abril de 2005, daría respuesta a esta cues-tión entendiendo que el citado Reglamento no puede considerarse una intromisiónen las competencias estatales, ni tampoco contradice las competencias comunita-rias sobre fomento de empleo, pues el Reglamento 2204/2002, aunque puede inci-dir en materia de fomento de empleo, su objetivo principal es determinar las ayu-das que son compatibles con el mercado común.

58. Cfr., Sentencia de 15 de junio de 1993, Matra/Comisión, C 225/91.59. Cfr., Sentencias de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, C 303/88, Rec. p. I 1433, apartado

34, y de 19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión, C 156/98, Rec. p. I 6857, apartado 67. 60. Cfr., sentencias de 5 de octubre de 2000, Alemania/Comisión, antes citada, apartado 26, y de

12 de marzo de 2002, Omega Air y otros, asuntos acumulados C 27/00 y C 122/00, Rec. p. I 2569,apartado 64.

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Comparando la disciplina comunitaria con los sucesivos programas de fomen-to de empleo que se han ido sucediendo en nuestro país en los últimos años, seaprecia que los mismos, en su caracterización general, se alejan de las subvencio-nes públicas proscritas por la normativa comunitaria, siendo posible no obstanteidentificar algunas zonas grises. Piénsese por ejemplo en el incremento de bonifi-cación del 5% para contratación indefinida realizada por trabajador autónomo,pues es una ventaja selectiva a favor de determinadas empresas, o en la bonifica-ción de la contratación de cualquier mujer desempleada, pues el Reglamento2204/2002 sólo considera a las mujeres colectivo protegido en relación con su tasade desempleo. Además debe señalarse que desde 2001 en todos los Programas deFomento del Empleo no se encuentra precepto alguno que aluda a su compatibi-lidad con el Reglamento (CE) nº 69/2001, relativo a las ayudas de mínimis61.

Centrando ya la comparación en relación con el Programa de Fomento delEmpleo establecido por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora delcrecimiento y del empleo, hemos de identificar ciertos aspectos que podrían sus-citar alguna duda de ajuste a las directrices comunitarias.

De partida, como acabamos de señalar no se afirma dictado en el espacio deexención establecido por el Reglamento (CE) nº 69/2001, sobre ayudas de míni-mis, que como se sabe, fija un tope inespecífico de ayudas a las empresas que nopodrá superar los 100.000 euros en un periodo de tres años, lo que no impide lógi-camente que si tales límites no se superan esté exento de posterior control. Ensegundo lugar, habrá que tener en cuenta el mapa español vigente de ayudasregionales, autorizado por la Comisión mediante Decisión de 17 de mayo de 2000para el periodo 2000-2006, en el que se encuentran las regiones encuadradas enlas letras a) y c) del artículo 87.3 TCE a efectos de la determinación de los lími-tes máximos de ayudas a percibir en cada región.

Finalmente en el anterior contexto debe señalarse, por ejemplo, que las ayudasde mantenimiento del empleo62 podrán ser un supuesto de ayuda de Estado incom-patible con el artículo 87.1 TCE en tanto en cuanto dichas ayudas sólo estaríanjustificadas en el caso de empresas en regiones del artículo 87.3.a) TCE, pero nopara todo el territorio nacional63.

61. En efecto, el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma delMercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, establecía en su artícu-lo 12 que las ayudas contempladas estarían sujetas a lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 69/2001,relativo a las ayudas de mínimis. Sin embargo la posterior Ley 12/2001, de 9 de julio, ya no se refie-re al régimen de mínimis, circunstancia ésta que se ha mantenido con posterioridad.

62. Cfr., artículos 3 y 4 de la Ley –Plan extraordinario para la conversión de empleo temporal enfijo y bonificaciones para el mantenimiento del empleo y la igualdad de oportunidades.

63. Vid. STJCE de 7 de marzo de 2002, cit. apartados 77 y 78.

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2.3.3. La prohibición de las ayudas de Estado a las empresas en crisis. Libre com-petencia y política estatal de empleo

Las ayudas de Estado a empresas en crisis resultan prohibidas con caráctergeneral al ser por definición ayudas de carácter selectivo. Más concretamente, elartículo 9.5 del citado Reglamento 2204/2002 establece que deberá comunicarsetoda ayuda destinada a mantener puestos de trabajo, «entendiéndose por tal laayuda financiera concedida a una o varias empresas con objeto de conservar tra-bajadores que, a falta de la misma, serían despedidos». En este sentido, de con-formidad con el mismo precepto, solamente se presumen legítimas cuando «sedestine a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otrosacontecimientos de carácter excepcional o, con arreglo a las condiciones aplica-bles a las ayudas de funcionamiento recogidas en las Directrices sobre ayudaestatal de finalidad regional, cuando se destine a favorecer el desarrollo econó-mico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las queexista una grave situación de subempleo».

El citado Reglamento 2204/2002 parte de considerar que la ayuda destinada amantener puestos de trabajo, entendiéndose por tal la ayuda financiera que se con-cede a una empresa para persuadirla de que no despida a sus trabajadores, sonsimilares a las ayudas de funcionamiento. Por consiguiente, sin perjuicio de nor-mas sectoriales tales como las existentes en el sector del transporte marítimo, sólose deberían autorizar en circunstancias concretas y por un período limitado. Asípues, cualquier ayuda financiera concedida a la empresa inmersa en el proceso dereestructuración que tenga por finalidad atenuar las consecuencias sociales dedicho proceso no escapará a la calificación de ayuda de Estado, y por consiguien-te, será considerada ilegítima, si presenta carácter selectivo y produce efectosnegativos sobre el mercado.

Desde esta perspectiva debe de analizarse la eventual participación de laAdministración Pública en los expedientes de regulación de empleo.

El punto de partida debe ser la Sentencia del TJCE de 26 de septiembre de199664. En el caso debatido, el plan social adoptado establecía para los trabajado-res no despedidos varios contenidos con participación del Fondo Nacional deEmpleo Francés, tales como convenios de desempleo parcial y ayudas destinadasa facilitar la reducción del tiempo de trabajo, novando algunos contratos y convir-tiéndolos en contratos a tiempo parcial, entre otras.

El TJCE, tras reiterar que el carácter social de las intervenciones del FNE nobasta para que escapen desde un principio a la calificación de ayudas en el senti-do del artículo 87 del Tratado, y aplicando su doctrina general sobre ayudas, con-

64. Asunto C-241/94, relativa a la participación del organismo público francés Fonds National del' Emploi en los procesos de reestructuración empresarial

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cluyó que las intervenciones del organismo público francés falseaban la compe-tencia por cuanto que el FNE disponía de una facultad discrecional tanto paraseleccionar a los beneficiarios como para modular la intensidad de la intervenciónfinanciera. Por consiguiente, la intervención estatal discrecional y selectiva a tra-vés del acompañamiento de los planes sociales podía colocar a determinadasempresas en una situación más favorable que otras y alterar la libre competencia.

De nuevo, el Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse acerca de la participaciónde la Administración incentivando los procesos de reorganización empresarial enempresas o sectores en crisis de empleo en Francia. La STJCE de 5 de octubre de1999 analizó la reducción de cotizaciones sociales establecida en los procesos dereestructuración impulsados en los sectores del calzado, confección y cuero, muycomprometidos por la competencia internacional65, siempre que se hubieren alcan-zado acuerdos colectivos tendentes a asegurar el mantenimiento del empleo asícomo la eventual reorganización y reducción del tiempo de trabajo. Aplicando ladoctrina anterior, el TJCE concluyó que la reducción de los costes para las empre-sas que hubieran celebrado o se hubieren adherido a acuerdos sobre promoción ymantenimiento del empleo debía reputarse ayuda de Estado contraria a las reglasdel art. 87 TCE. Indica el Tribunal que a pesar de la imposibilidad de objetivar elcoste económico de los acuerdos, puesto que el intercambio propio de la negocia-ción colectiva hacía inviable tal valoración, era indudable que la participación delEstado compensaba los costes adicionales derivados de los acuerdos destinados agarantizar el empleo y de la reducción del tiempo de trabajo.

En la Sentencia de 12 de diciembre de 2002, Asunto Cokerill, el Tribunal ter-mina rechazando cualquier intervención financiera del Estado en empresas en cri-sis que facilite, directa o indirectamente, la adopción de medidas laborales distin-tas de las que desde la estricta racionalidad y eficacia corresponderían, lo quedebe considerarse una distorsión de la libre competencia. Efectivamente, la sen-tencia abordó la participación del Estado belga en el proceso de reestructuraciónde la empresa siderometalúrgica en cuyo marco se acordó la estabilidad delempleo en el sector, tratando de compensarla con una disminución del tiempo detrabajo66.

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, para que unaactuación sea calificada como ayuda estatal deben reunirse distintos requisitos,entre los que interesa particularmente recordar que deben otorgarse a determina-da o determinadas empresas ventajas económicas, sufragando cargas que lasempresas debieran normalmente soportar o estar obligadas a ellas en virtud deacuerdo o convenio colectivo.

65. Asunto C-251/97, República Francesa vs. Comisión.66. Asunto 5/01.

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La Comisión y el TJCE tienen establecido que las cargas derivadas para lasempresas de acuerdos concluidos entre los agentes sociales de determinado sec-tor, bien para la reorganización del tiempo de trabajo, bien con otros fines, y quesuponen aumentos salariales o vacaciones pagadas no exigidos por la reglamen-tación común, constituyen cargas que en principio deberían haber sufragado lasempresas con sus propios recursos presupuestarios67, por lo que no son admisibleslas ayudas estatales que permitan a una empresa otorgar a favor de sus trabajado-res ventajas adicionales a los mínimos legales en materia laboral.

Ahora bien, la anterior doctrina permite una interpretación que admita las ayu-das de Estado en determinados casos. Así no habrá ayuda estatal prohibida cuan-do su importe sea inferior a las cargas que se impongan a la empresa con ocasiónde su concesión, siempre, claro está, que dichas cargas no estén impuestas legal-mente68. Sería posible el otorgamiento a los trabajadores de ventajas dirigidas apermitir que la empresa asuma determinadas obligaciones que no está obligada asoportar. El asunto Kimberly Clark da un ejemplo de este tipo de situación. Eneste asunto, el Estado francés argumentó que determinados pagos a la empresa nodebían ser calificados de ayuda de Estado, al destinarse a sufragar la diferenciaentre los pagos exigidos por ley y los pactados con la autoridad pública, ya que«dichas aportaciones no alivian las cargas de las empresas, dado que su aplicaciónno les ayuda a cumplir con sus obligaciones legales, no mejorando la competiti-vidad de las empresas». Dicho razonamiento fue aceptado por el TJCE admitien-do que la Comisión puede decidir que una ayuda que se destina a pagos de obli-gaciones que van más allá de los exigidos por ley no constituye una ayuda deEstado en el sentido del artículo 87 del TCE69.

Entrando ya en el terreno de las valoraciones no puede sino concluirse, como yase ha afirmado, que la intervención en las políticas de empleo sólo se admite si segarantiza que la empresa actuará en términos de estricta racionalidad económica,

67. Decisión de la Comisión 97/17/CE, de 30 de julio de 1996, relativa a las ayudas concedidas aSantana Motor; Decisión de la Comisión 97/881/CE, de 9 de abril de 1997, relativa a las ayudas con-cedidas por Francia a los sectores textil, de la confección, del cuero y del calzado; Sentencia del TJCEde 5 de octubre de 1999, en el asunto C-251-97, República Francesa contra Comisión de lasComunidades Europeas; Sentencia del TJCE de 26 de junio de 1999, en el asunto C-256/97,Déménagements- Manutention Transport SA (DMT).

68. En efecto, cuando las cargas han sido impuestas legalmente (por ejemplo, los impuestos) esclaro que se trata de obligaciones que las empresas tienen obligación legal de soportar, por lo que unaeventual medida de apoyo dirigida a atenuar esta carga sería normalmente calificada de ayuda estatal.No obstante, según una reciente jurisprudencia (asuntos Ferring y Altmark), incluso la compensaciónde cargas impuestas legalmente para atender obligaciones de servicio público podrían escapar a lacalificación de ayudas estatales.

69. Cfr., Quigley C. y Collins A. «EC State Aid and Policy», Ed. Hart, Oxford-Portland, Oregon,2003, pp.21-22.

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es decir, sino supone un freno a la eficacia del mercado70. Sólo resulta compatiblecon la regulación comunitaria una intervención pública de mantenimiento de ren-tas de trabajadores despedidos, pues el sistema de protección social, y también enprincipio, se encuentra fuera del derecho de la competencia, y no resulta compati-ble una intervención pública que asuma costes de la empresa aunque se dirija almantenimiento o la recolocación de la mano de obra. De esta forma, se comprue-ba que en el marco de análisis descrito no se han tomado en consideración objeti-vos de política de empleo establecidos por la Estrategia Comunitaria como el deadaptación de los trabajadores a las circunstancias cambiantes de las empresas.

2.4. La prohibición de las cláusulas sociales en la contratación administrati-va. Un límite a la política de empleo desde las directivas comunitarias sobrearmonización en materia de contratación pública

En las páginas iniciales se destacaba que donde con más claridad se han perci-bido las limitaciones o restricciones fruto de las reglas de la competencia ha sidoen el terreno de las políticas estatales de empleo y de la intervención pública enlos procesos de reestructuración empresarial. Como acaba de comprobarse taleslimitaciones han obedecido, en primer lugar, a la relevancia que ha adquirido laprohibición de las ayudas de Estado como instrumento del derecho de la compe-tencia y, en segundo lugar, a la doctrina del TJCE al afirmar reiteradamente queel objetivo social perseguido con la ayuda, en ningún caso legitima la interven-ción económica del Estado.

Pero no sólo las ayudas al empleo están fuertemente condicionadas por loslímites inherentes a la libre competencia sino también otros instrumento defomento de empleo de calidad como son las llamadas cláusulas sociales en la con-tratación administrativa. Como seguidamente se comprobará no resulta admisibleya la introducción en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos decriterios sociales exigibles a las empresas concurrentes para la selección de lamejor oferta.

La armonización de los procedimientos de adjudicación de los contratos públi-cos constituye una realización importante del Mercado interior. La legislacióneuropea al respecto ha favorecido la apertura a la competencia de las empresas através de procesos de selección transparentes, contemplando también la posibili-dad de recurso contra los órganos de contratación que no respetan sus obligacio-nes. La actualización de las normas de adjudicación de los contratos públicos de

70. Cfr., M., Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, «Ayudas públicas para el empleo y la libre compe-tencia», Relaciones Laborales, 2001-II, p. 126. Para este autor «el derecho de la competencia ( ….)puede ser un obstáculo considerable para el mantenimiento del modelo de política social asistencia-lista en el que el objeto del mantenimiento del empleo permite ayudas de todo tipo de apoyo econó-mico a las empresas».

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obras, suministro y servicios está basada en los principios fundamentales del mer-cado interior y persigue mayores dosis de simplificación, armonización y moder-nización. A través de dicha actualización además de introducirse un nuevo proce-dimiento, el diálogo competitivo, y favorecerse el desarrollo de losprocedimientos electrónicos, se autoriza el recurso a los criterios sociales ymedioambientales para la selección de los operadores económicos, con base en lajurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Pues bien, también en este ámbito se ha exteriorizado una confrontación entreobjetivos sociales y libre competencia, toda vez que la utilización de criterios denaturaleza social o medioambiental para la selección de la mejor oferta en los pro-cesos de adjudicación de contratos públicos ha sido cuestionada por la Comisión,por entenderla contraria a la normativa comunitaria sobre contratación pública.Finalmente en la doctrina del TJCE se han impuesto las tesis de la Comisión, aligual que en la normativa comunitaria vigente.

Esta jurisprudencia y las soluciones normativas comunitarias sobre esta cues-tión son muy importantes para nosotros, pues entre los instrumentos de política deempleo utilizados en los últimos años en nuestro país se encuentra, como es sabi-do, el establecimiento de las llamadas cláusulas sociales en la contratación admi-nistrativa. Estas cláusulas sociales han venido integrando entre los criterios deadjudicación de los contratos públicos criterios relativos a la calidad del empleoo a la igualdad en el empleo aplicables a las empresas concurrentes.

2.4.1. La jurisprudencia y la normativa comunitaria

Las posibilidades ofrecidas por el Derecho Comunitario para integrar aspectossociales en los procedimientos de contratación pública, fueron aclarados por elTribunal de Justicia en su sentencia de 17 de septiembre de 2002 sobre ConcordiaBus Finland71, donde el Tribunal de Justicia afirmaría, en relación con la posibili-dad de tomar en cuenta criterios medioambientales en la adjudicación de contra-tos públicos, que la entidad adjudicadora del contrato público no puede tener encuenta cualquier criterio de tal naturaleza. En esta línea apunta: «si bien el artícu-lo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 deja a la entidad adjudicadorala elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretenda aplicar, talelección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más

71. Asunto C–513/99, en este caso, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente alTribunal que se dilucide si el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 debe interpretar-se en el sentido de que, cuando, en el marco de un contrato público relativo a la prestación de servi-cios de transporte urbano en autobús, una entidad adjudicadora decide adjudicar dicho contrato al lici-tador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta lareducción de las emisiones de óxidos de nitrógeno o de ruido de los vehículos, de forma que, si talesemisiones o tal nivel de ruido son inferiores a un determinado límite, pueden asignarse puntos adicio-nales a efectos de la comparación de las ofertas.

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ventajosa económicamente. Como una oferta se refiere necesariamente al objetodel contrato, los criterios de adjudicación que pueden aplicarse con arreglo adicha disposición deben estar también relacionados con el objeto delcontrato».Abundando en lo anterior, la sentencia referida viene a recordar que,como el Tribunal de Justicia ya ha declarado, para determinar la oferta económi-camente más ventajosa, la entidad adjudicadora debe, en efecto, poder apreciar lasofertas presentadas y adoptar una decisión sobre la base de criterios cualitativos ycuantitativos que varían en función del contrato de que se trate72.

En el mismo orden de ideas, el Tribunal de Justicia, en la sentencia de 4 dediciembre de 200373, recordando cuanto expuso en la sentencia del caso ConcordiaBus Finland, admite que cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar un con-trato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa,puede tener en cuenta criterios ecológicos, siempre que tales criterios estén rela-cionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora unalibertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego decláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación y respetentodos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular, elprincipio de no discriminación74.

Anteriormente son de reseñar dos antecedentes jurisprudenciales con doctrinadiversa, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 198875, en laque se considera que la introducción de un criterio para contratar a desempleadosde larga duración, sin relación con la comprobación de la solvencia ni con los cri-terios de adjudicación enumerados en la Directiva a la sazón vigente, resulta com-patible con las Directivas de contratación pública si se ajusta a las exigencias delos principios rectores del Derecho Comunitario en la materia. Por su parte, la sen-tencia de 26 de septiembre de 200076, admite que los poderes adjudicadores puedenbasarse en una condición vinculada a la lucha contra el desempleo, siempre que

72. Cfr., en este sentido, sobre los contratos públicos de obras, la sentencia de 28 de marzo de1985, Comisión/Italia, 274/83, Rec. p. 1077, apartado 25.

73. Asunto EVN y Wienstrom. C-448/01.74. Siguiendo esa doctrina, el Tribunal en la sentencia sobre el caso EVN y Wienstrom mantiene

que la normativa comunitaria en materia de contratación pública no se opone a que una entidad adju-dicadora establezca, para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa a efectos de laadjudicación de un contrato de suministro de electricidad, un criterio consistente en exigir el suminis-tro de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables, siempre que este criterio estérelacionado con el objeto del contrato, no confiera a dicha entidad adjudicadora una libertad incondi-cional de elección, se mencione expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares oen el anuncio de licitación y respete todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, enparticular el principio de no discriminación.

75. Asunto Gebroeders Beentjes, C-31/87.76. Asunto Comisión contra República Francesa [Construcción de edificios escolares en la región

Nord-Pas-de-Calais.

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ésta respete los principios fundamentales del Derecho Comunitario y que los pode-res adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes.

Estos antecedentes sin embargo resultan, superados por la doctrina judicial ypor la normativa comunitaria posterior.

En efecto, en la línea descrita hemos de hacer referencia también a la Directiva2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004,sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públi-cos de obras, de suministro y de servicios, que contempla expresamente los térmi-nos en que resulta viable la introducción de criterios sociales y medioambientalespara la selección de los contratistas, con base en la jurisprudencia del Tribunal deJusticia, es decir, cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato,no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén expre-samente mencionados y se atengan a los principios derivados de las libertadesfundamentales, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no dis-criminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionali-dad y el principio de transparencia77.

Por consiguiente, atendiendo a la Directiva citada conviene admitir únicamen-te la aplicación de dos criterios de adjudicación del contrato, a saber, el del preciomás bajo y el de la oferta económicamente más ventajosa. Además, a los efectosde garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en la adjudicaciónde los contratos, conviene establecer la obligación –consagrada por la jurispru-dencia– de asegurar la transparencia necesaria para que cualquier licitador puedainformarse razonablemente de los criterios y modalidades que se aplicarán paradeterminar la oferta económicamente más ventajosa. Corresponde pues a lospoderes adjudicadores indicar los criterios de adjudicación, así como la pondera-ción relativa atribuida a cada uno de dichos criterios, e indicarlo con antelaciónsuficiente a fin de que los licitadores tengan conocimiento de ello para realizar susofertas. Los poderes adjudicadores podrán prescindir de indicar la ponderación delos criterios de adjudicación en casos debidamente justificados, que deben poder

77. Como señalan los dos primeros considerandos de dicha Directiva: «La presente Directiva estábasada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular la relativa a los criterios de adjudi-cación, que clarifica las posibilidades con que cuentan los poderes adjudicadores para atender lasnecesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social, siempre ycuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador unalibertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios funda-mentales enumerados en el considerando 2.

(2) La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridadesestatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento delos principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la liber-tad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas liber-tades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el prin-cipio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia (…).

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motivar, cuando esa ponderación no pueda establecerse previamente, debido, enparticular, a la complejidad del contrato. En esos casos deben indicar los criteriospor orden de importancia decreciente.

Cuando los poderes adjudicadores opten por adjudicar el contrato a la ofertaeconómicamente más ventajosa, prosigue la Directiva, deben evaluar las ofertascon vistas a determinar cuál de ellas presenta la mejor relación calidad/precio.Para ello definirán criterios económicos y cualitativos que en su conjunto debenpermitir determinar la oferta económicamente más ventajosa para el poder adju-dicador78.A fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios de adjudicacióndeben permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva. Si se reúnenestas condiciones, determinados criterios de adjudicación económicos y cualitati-vos, como los que se refieren al cumplimiento de las exigencias medioambienta-les, podrán permitir que el poder adjudicador satisfaga las necesidades del públi-co afectado, tal como se definieron en las especificaciones del contrato. En estasmismas condiciones, el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados asatisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades –defini-das en las especificaciones del contrato– propias de las categorías de poblaciónespecialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios/usuarios delas obras, suministros y servicios que son objeto del contrato.

Por su parte, al referirse a las condiciones de ejecución del contrato, el artículo26 de la Directiva establece: «Los poderes adjudicadores podrán exigir condicio-nes especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas seancompatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitacióno en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contratopodrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental.»

Es de suma relevancia destacar que, al regular la adjudicación del contrato, elartículo 53.1 de la Directiva de referencia condiciona la introducción de criteriosadicionales como los examinados a la vinculación con el objeto del contrato79.


78. La determinación de esos criterios dependerá del objeto del contrato, de modo que los mismospermitan evaluar el nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como sedefine en las especificaciones técnicas, así como evaluar la relación calidad/precio de cada oferta.

79. «Criterios de adjudicación del contrato1.Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relati-vas a la remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán los poderesadjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán:a) bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa desde el puntode vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de quese trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcio-nales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servi-cio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución;b) o bien solamente el precio más bajo.»

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En este nuevo contexto se ha terminado admitiendo por lo demás la posturamantenida tradicionalmente por la Comisión, en sus comunicaciones interpretati-vas de 4 de julio y 15 de octubre de 2001, relativas, respectivamente, a la intro-ducción de criterios medioambientales y sociales, y de las que se desprende queel común denominador de los criterios a utilizar para determinar la oferta econó-mica más ventajosa ha de estar referido a «la naturaleza de la prestación objetodel contrato o a sus condiciones de ejecución». Se trataría de permitir a los pode-res adjudicadores comparar las ofertas de manera objetiva, a fin de determinar laque mejor responde a sus necesidades en el marco de un contrato dado. Todo cri-terio de adjudicación ha de permitir valorar «las cualidades intrínsecas de un pro-ducto o servicio». Así, en cuanto se refiere a los criterios sociales (ComunicaciónInterpretativa de 15 de octubre de 2001), la Comisión señala que si por «criteriossociales»se entienden aquellos que permitan evaluar, por ejemplo, la calidad de unservicio destinado a personas desfavorecidas, se podría considerar que son acep-tables, «dado que contribuyen a seleccionar la oferta económicamente más venta-josa a tenor de lo previsto en las directivas». Por el contrario –afirma laComisión– los cupos de contratos reservados para una categoría dada de provee-dores o las preferencias de precios, por ejemplo, serían incompatibles con lasactuales Directivas de contratación pública. «Lo mismo cabe decir de los criteriosque se refieran al grado en que los licitadores empleen a una determinada cate-goría de personas o apliquen un programa de promoción de la igualdad de opor-tunidades, esto es, dicho de otro modo, de los criterios que son ajenos al objetodel contrato o a las condiciones de ejecución del mismo».

2.4.2. La aplicación del derecho comunitario: La admisión de las exigencias de índo-les social en las condiciones especiales de ejecución de los contratos administrativos

Como se recordará, el cuestionamiento de las cláusulas sociales en la contrata-ción pública se suscitaría entre nosotros a raíz del intrincado camino seguido porel Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, del Consejo de Gobierno de laComunidad Autónoma de Madrid, por el que se establecen medidas en la contra-tación administrativa de dicha Comunidad para apoyar la estabilidad y calidad delempleo80. El dictamen del Consejo de Estado sobre dicha disposición81 consideróconformes a Derecho los criterios sociales de adjudicación de contratos en tanto


80. En concreto, dicha disposición establece diversos criterios objetivos de adjudicación relativosa la estabilidad en el empleo, considerando particularmente las contrataciones indefinidas en la planti-lla del licitador. De ese modo se obliga a los órganos de contratación de la Administración, organismosautónomos y entidades de Derecho Público de dicha Comunidad Autónoma a incluir, salvo la concu-rrencia de circunstancias especiales que impidan su valoración, uno o varios de los criterios contenidosen el artículo 2 del Decreto; criterios a los que se atribuirá en todo caso una ponderación del 20% deltotal de la baremación y que actúan, junto a los demás criterios objetivos previstos en la propia Ley deContratos de las Administraciones Públicas, para concretar cuál es la oferta más ventajosa.

81. Dictamen 3495/98, de 19 de noviembre.

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que se estima son objetivos y no dejan de estar referidos a la «oferta más venta-josa para los intereses públicos», entendiendo que «una de las posibles manifes-taciones de seriedad y fiabilidad de una empresa puede ser precisamente la esta-bilidad y calidad de los contratos que ofrece a sus empleados».

Pues bien, con motivo de la aprobación de pliegos de cláusulas administrativasparticulares en lo que se habían incluido los criterios previstos en el citadoDecreto, determinadas asociaciones de empresarios de la construcción formularondenuncia ante la Comisión Europea. En dictamen motivado la Comisión adviertesobre el incumplimiento del Derecho Comunitario82. Finalmente, en diciembre de2005, la Comisión interpuso recurso contra España ante el Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas, con relación a las disposiciones sobre la estabilidaden el empleo que se aplican en el ámbito de la contratación administrativa de laComunidad Autónoma de Madrid83.

La influencia de la normativa comunitaria en la fijación de criterios sociales deadjudicación de los contratos públicos se hace patente hoy ya en el Proyecto deLey de Contratos del Sector Público84, en cuya Exposición de Motivos se subraya


82. En dictamen motivado de 20 de diciembre de 2001, remitido el 8 de febrero de 2002 a laRepresentación Permanente de España ante la Unión Europea (infracción núm. 1998/5040), laComisión advierte sobre el incumplimiento del Derecho Comunitario, señalando en la parte disposi-tiva de dicho dictamen, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 226 delTratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que: «al prever en el Decreto 213/1998, de 17 dediciembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, que los poderes adjudi-cadores de dicha Comunidad Autónoma incluyan en los Pliegos de cláusulas administrativas particu-lares de los contratos que hayan de adjudicarse mediante concurso uno o varios criterios relativos alempleo, criterios que se evaluarán para determinar la oferta más ventajosa económicamente, el Reinode España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo a las Directivas sobre coordi-nación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos y, en particular, con arreglo alos artículos 36 de la directiva 92/50/CEE, 26 de la directiva 93/36/CEE y 30 de la Directiva93/37/CEE, modificadas por la Directiva 97/52/CE, así como el artículo de la Directiva 93/38/CEE,modificada por la Directiva 98/04/CE». Por todo ello, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo pri-mero del artículo 226 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, la Comisión invitó al Reinode España a adoptar las medidas requeridas para ajustarse al referido dictamen en un plazo de dosmeses a partir de la recepción del mismo. El referido dictamen de la Comisión, corregido por el de 8de febrero de 2002, llega a la siguiente conclusión en relación con las medidas contenidas en elDecreto encaminadas a favorecer la integración social de los minusválidos: «esta disposición queprevé la utilización de un criterio de desempate de contenido social era objeto de una de las objecio-nes iniciales de la comisión. A raíz de la sentencia del Tribunal en el asunto 225/98 antes citada, laComisión puede retirar esta objeción, siempre que la evaluación de las ofertas se efectúe desde unaperspectiva económica y se respeten en todos los casos, las normas de transparencia y el principio deno discriminación».

83. En este nuevo contexto se ha dictado el Decreto 128/2005, de 15 de diciembre, por el que sederogan parcialmente determinadas medidas en la contratación administrativa de la Comunidad deMadrid, para apoyar la estabilidad y calidad en el empleo.

84. Boletín Oficial de las Cortes Generales el 8 de septiembre de 2006.

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que la incorporación de las directrices de la Directiva 2004/18/CE incluye sustan-ciales innovaciones como «la previsión de mecanismos que permiten introduciren la contratación pública consideraciones de tipo social y medioambiental, con-figurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como cri-terios para valorar las ofertas», y que se regulan en el artículo 102 del Proyecto.

Sin embargo, en cuanto a los criterios de valoración de las ofertas, sólo sonadmisibles criterios directamente vinculados al objeto del contrato85. Hay quehacer notar la diferencia existente con respecto a la regulación de este tema en elanteproyecto de Ley, en el que se aludía entre otros criterios a las «característicasmedioambientales o sociales» sin mayor precisión. La corrección introducida esimportante y responde a una observación del Consejo de Estado que viene a cons-tatar que las características sociales no son contempladas por el artículo 53 de laDirectiva de referencia como criterios de adjudicación del contrato y que cuandoésta alude al posible juego de estas características sociales, lo hace bien de formainespecífica (considerando 1), o bien precisando que, bajo ciertas condiciones, sudeterminación dependerá del objeto del contrato y deberán permitir comparar lasofertas y evaluarlas de manera objetiva– «el poder adjudicador podrá regirse porcriterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondana necesidades – definidas en las especificaciones del contrato– propias de las cate-gorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los bene-ficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contra-to». Junto a lo anterior, el propio Consejo de Estado ha llegado a la conclusión deque la jurisprudencia comunitaria y las directrices de la Comisión sobre la mate-ria, si bien orientadas hacia una cierta apertura, siguen considerando que ciertascondiciones sociales son incompatibles con los objetivos comunitarios.

En definitiva, la introducción de cláusulas sociales en los contratos públicos enla fase de adjudicación es o ha sido una medida de política de empleo frustradaprácticamente desde su inicio en nuestro país. Sin embargo, las exigencias de tipo


85. Dispone el artículo 134.1: «La valoración de las proposiciones y determinación de la ofertaeconómicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto delcontrato, tales como la calidad, el precio, la asunción del compromiso de mantener éste invariablecomo precio cerrado, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización dela obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de uti-lización, características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias socialesque respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorí-as de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios delas prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funciona-les, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio pos-tventa u otros semejantes. Cuando sólo se utilice un criterio, éste ha de ser, necesariamente, el delprecio más bajo.».

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social se han trasladado a las condiciones impuestas a las empresas para la ejecu-ción del contrato, como puede comprobarse ya entre nosotros por ejemplo en lospliegos de condiciones de contratación pública del Ministerio de Fomento.

En efecto, como hemos señalado, al referirse a las condiciones de ejecución delcontrato, el artículo 26 de la Directiva 2004/18/CE establece: «Los poderes adju-dicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución delcontrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indi-quen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones enque se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tiposocial y medioambiental.»Igualmente, el Proyecto de Ley de Contratos del SectorPúblico subraya en su Exposición de Motivos, como sustancial innovación deri-vada de la incorporación de la citada Directiva, «la previsión de mecanismos quepermiten introducir en la contratación pública consideraciones de tipo social ymedioambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecución delcontrato o como criterios para valorar las ofertas», y así se regulan en el artícu-lo 102 del Proyecto de Ley condiciones especiales de ejecución del contrato refe-ridas a consideraciones medioambientales y sociales86.

Ahora bien, no puede dejar de señalarse que la operatividad de este instrumen-to de política de empleo es sin duda relativa, en la medida en que su efectividadestaría en último término vinculada a la disciplina de la resolución del contratoadministrativo por incumplimiento de las condiciones de ejecución. Y en este con-texto hemos de tener en cuenta que tanto la regulación sobre las causas de la reso-lución de los contratos administrativos por incumplimiento de obligaciones con-


86. Dispone el artículo 102: «1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones espe-ciales en relación con la ejecución del contrato, siempre que no sean discriminatorias y se indiquenen el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán refe-rirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, conel fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercadolaboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro,favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referenciaa la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 125 del Tratado Constitutivo de laComunidad Europea.

2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artícu-lo 196.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirlesel carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 206.g).Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contra-to, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establez-can reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 49.2.e)».

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87. Ciertamente, en principio, el interés público que ampara la decisión de la Administración deresolver unilateralmente un contrato administrativo demanda que tal medida sea proporcionada algrado de incumplimiento detectado, de manera que un incumplimiento nimio no autorizaría la reso-lución, que exige así para su adopción, como ha puesto de manifiesto tradicionalmente el Consejo deEstado (dictámenes de 1 de marzo de 1979 y 9 de junio de 1988, entre otros). Del mismo modo se hapronunciado la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 y 20 de abrilde 1999, entre otras).

56 UNIDAD DE MERCADO Y RELACIONES LABORALES

tractuales, como los criterios de interpretación de las mismas, atienden lógica-mente a la salvaguarda del interés público que subyace a la firma de todo contra-to público87.

Atendiendo a los anteriores criterios deben pues interpretarse los instrumentosde promoción de la igualdad de la mujer que se contengan en la Ley Integral deIgualdad entre mujeres y hombres. En el caso de que la futura Ley opte por intro-ducir cláusulas de igualdad de géneros en la contratación administrativa, estas exi-gencias a las empresas concurrentes habrán de ir referidas necesariamente a lascondiciones de ejecución de los contratos públicos.

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PRIMERA PONENCIA.UNIDAD DE MERCADO, LIBRE COMPETENCIA Y

POLÍTICA DE AYUDAS Y SUBVENCIONES

José Manuel Gómez MuñozProfesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Catedrático Jean Monnet. European LawUniversidad de Sevilla

SUMARIO. 1. La libertad de competencia y las normas sociales. 1.1. El «mercadointerior» y el «mercado único» como conceptos formativos. Los artículos 94 a 96 delTratado de la Comunidad Europea. 1.2. Las normas sociales del mercado interior. 1.3.El mercado único como mecanismo de armonización social: avance de una tesisinquietante. 1.4. Competitividad y productividad: los nuevos paradigmas. 2. Las ayu-das de Estado en un mercado único y en libre competencia. 2.1. La inexistencia deun concepto legal de ayuda pública. 2.2. Excepciones a la incompatibilidad de lasayudas con el mercado común. 2.3. Los Reglamentos de procedimiento y de habili-tación en materia de ayudas.2.4. Las ayudas exentas de la obligación de notificación.2.5. Ayudas de salvamento y reestructuración de empresas. 2.6. Breve referencia a lacreación de empleo mediante ayudas regionales. 2.7. Cuadro general del régimencomunitario vigente de ayudas públicas. 3. Las ayudas estatales en el plano nacio-nal. 3.1. Inexistencia de un marco jurídico específico para ayudas de Estado. 3.2. Eltratamiento procedimental de las ayudas públicas en el Derecho de la Competencia.3.3. El régimen reglamentario del Derecho de la Competencia. 3.4. La Ley Generalde Subvenciones y las ayudas de Estado. 3.5. El papel de las CCAA en materia deayudas de Estado. 3.6. Algunos problemas de notificación de las ayudas a laComisión Europea. 3.7. Breve referencia a la mecánica de las ayudas públicas en elReal Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y el empleo.3.8. Breve referencia a la mecánica de las ayudas públicas en Andalucía. 4. Las ayu-das públicas en la jurisprudencia del TJCE. 4.1. Aproximación a la noción jurispru-dencial de ayuda de Estado. 4.2. La afección de las ayudas al intercambio comercialentre los Estados. 4.3. Excepciones a la prohibición de ayudas del artículo 87.1 TCE.4.4. El control de las ayudas por parte de la Comisión y su revisión judicial.

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1. LA LIBERTAD DE COMPETENCIA Y LAS NORMAS SOCIALES

1.1. El «mercado interior» y el «mercado único» como conceptos normativos

El marco de la política de libre competencia en la Unión Europea se encuentra enla actualidad en un proceso de modernización que, tras la ampliación el 1 de mayo de2004, ha puesto en marcha dos pilares esenciales de esta reforma. El primero, unaserie de normas de aplicación de las disposiciones del Tratado de la ComunidadEuropea relativas a acuerdos restrictivos de la competencia y abusos de posicióndominante, que establecen una estrecha colaboración entre las autoridades comunita-rias y nacionales de competencia. El segundo pilar, un nuevo Reglamento sobre con-centraciones que, entre otras cosas, refuerza el sistema de ventanilla única por el quecada asunto se atribuye a la autoridad mejor situada para ocuparse del mismo y redu-ce los trámites impuestos a las empresas para notificar las operaciones de concentra-ción, al mismo tiempo que clarifica y refuerza la evaluación económica a la que debeproceder la Comisión1. Dentro de este contexto, es preciso resaltar los efectos socia-les de la aplicación práctica de las nuevas normas de competencia y, posteriormente,encajar la política de ayudas de Estado en el marco del Derecho comunitario de lacompetencia. Todo ello, sin perder de vista la óptica de la Estrategia de Lisboa2 cuyoobjetivo fundamental de mejorar la competitividad ha de hacerse compatible con lacreación de empleo de calidad, lo que nos obliga a valorar la compatibilidad entreambas lógicas para ver si, efectivamente, la libre competencia puede contribuir amejorar los estándares de protección social en Europa consolidando, de ese modo, elmodelo social europeo y distinguiéndolo de otros modelos de mercado único en elmundo donde esa relación de beneficio mutuo entre lógicas no se produce3.


1. Vid. Comunicación de la Comisión sobre «Una política de competencia proactiva para unaEuropa competitiva», de 20 de abril de 2004, COM(2004) 293 final. Igualmente, vid. Informe General2005 sobre la actividad de la Unión Europea. Capítulo II, sección 1, Entorno económico y social.Competencia. El Informe General sobre la actividad de la Unión Europea (2005) fue adoptado por laComisión Europea el 31 de enero de 2006 con el número SEC(2005) 1200 final.

2. Vid. Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo de Lisboa, 23 y 24 de marzo de 2000.3. Vid. Ashiagbor, D., The European Employment Strategy. Labour Market Regulation and New

Gobernante, Oxford University Press, 2005, especialmente, págs. 109 y ss., donde analiza la evolu-ción y desarrollo de esta estrategia hacia el pleno empleo; también, vid. Sciarra, S., «DerechosSociales. Reflexiones sobre la Carta Europea de Derechos Fundamentales», Temas Laborales, nº 62,2001, que desarrolla una reflexión amplia sobre la situación del marco de derechos laborales en laUnión Europea; igualmente, vid. en relación con la estrategia de empleo en Europa, Aragón, J., «Eldebate sobre el empleo en Europa: propuestas y contradicciones del Libro Blanco sobre crecimiento,competitividad y empleo», Cuadernos de Relaciones Laborales, nº 5, 1994; Molina Navarrete, C. etalt., «Las políticas de empleo en la Unión: del Tratado de Ámsterdam a la Constitución Europea», enAAVV, Quesada Segura, R. (coord.), La Constitución Europea y las Relaciones Laborales,Mergablum, Sevilla, 2004, págs. 247 y ss.; Aparicio Tovar, J., Introducción al Derecho Social de laUnión Europea, Bomarzo, Albacete, 2005, págs. 7 y ss.; Klare, K.; «The Horizons of TransformativeLabour and Employmet Law», en AAVV, Conaghan, J., Fiscal, R.M., y Klare, K., (edit.) Labour Lawin an Era of Globalization, Oxford University Press, 2000, págs. 3-30.

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El Título VI del Tratado de la Comunidad Europea, dedicado a las normascomunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación de las legislaciones, con-tiene un capítulo I donde se tratan las normas sobre competencia en dos seccio-nes, la primera dedicada a disposiciones aplicables a las empresas4 y la segundadedicada a las ayudas otorgadas por los Estados5. Hacer una interpretación enclave social del articulado del TCE en materia de competencia puede ser arriesga-do, puede resultar complejo, o, simplemente, puede carecer de sentido. Las nor-mas sobre libre competencia son normas mercantiles de regulación del mercadoúnico que afectan a los operadores de este mercado que son las empresas y tam-bién a los Estados que pueden interferir en el mismo a través de sus ayudas favo-reciendo la posición de determinadas empresas frente a otras. El marco está com-pletamente centrado en el plano europeo. Hoy son las normas comunitarias lasprimeras que deben tenerse en cuenta en todo proceso de concesión de ayudaspúblicas, o todo proceso societario, de fusión, absorción, concentración, cesión oventa de empresas. Hay un mercado único en Europa y, por tanto, la disciplina esúnica en toda Europa. Empresas y Estados deben limitarse a practicar limpiamen-te las reglas de la competencia. Otra cosa son las derivaciones sociales de la apli-cación de todo ese acervo comunitario sobre la libre competencia6.

Pedir sensibilidad social a las normas de la libre competencia puede ser un des-enfoque de la cuestión. O no. Las lógicas del libre comercio y del trabajo son dis-tintas, con independencia de la existencia de zonas de complementariedad. Pero elpropio TCE se encarga de establecer las lindes de terrenos entre los objetivos delmercado interior, los procedimientos normativos a seguir para su consecución y lasmaterias que quedan exceptuadas de la aplicación de dichos procedimientos, entreellas las relativas a la libre circulación de personas y las que afecten a los derechose intereses de los trabajadores por cuenta ajena. Así lo establece el artículo 95.2TCE, en sede de aproximación de legislaciones en materia de libre competencia,luego es evidente que la armonización en materia de libre competencia y mercadointerior tiene reglas distintas cuando se trata del desarrollo de los aspectos sociales

UNIDAD DE MERCADO, LIBRE COMPETENCIA, AYUDAS Y SUBVENCIONES 59

4. Vid. artículos 81 a 86 TCE.5. Vid. artículos 87 a 89 TCE.6. Vid. Mercader Uguina, J.R., «El futuro de los ordenamientos laborales en la era de la globali-

zación», en AAVV. Sanguineti Raymond, W., y García Laso, A., (edit.), Globalización Económica yRelaciones Laborales, Aquilafuente, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2003,págs. 95-117; Jiménez Sánchez, J.J., (dir.), Empresas multinacionales: su incidencia en las relacionessociales, Cuadernos de Derecho Judicial, XVII-2005, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,2006, que constituye una interesante aproximación a los aspectos mercantiles de las empresas multi-nacionales con relevancia en sus relaciones laborales; vid., en concreto, la aportación de GonzálezVázquez, J.C., en relación con este tema, op. cit., págs. 213-301; igualmente, vid. Lillo Pérez, E., «Lasrelaciones laborales colectivas en las empresas multinacionales y el sistema de representación sindi-cal en las mismas», en AAVV., Empresas multinacionales: su incidencia en las relaciones sociales,op. cit., págs. 303 y ss.

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de ese mercado único. También hay reglas distintas, reglas de excepción en losapartados 4º y 5º del artículo 95 TCE, cuando las disposiciones de armonizaciónde la libre competencia y del mercado interior obliguen a algún Estado miembro amantener o establecer disposiciones nacionales, por alguna de las causas justifica-das del artículo 30 TCE7, para la protección del medio ambiente de trabajo.

El tratamiento sistemático que reciben estas cuestiones en el TCE responde,por otra parte, a una visión del mercado interior que hoy, en buena medida, seencuentra superada. La manifestación más clara de este «nuevo estado de cosas»en materia de libre competencia se produce con el tratamiento que el Tratado porel que se instituye una Constitución para Europa ha otorgado a las normas sobrelibre competencia. Con independencia de la situación de ratificación en la que seencuentra actualmente la Constitución Europea (CE), presa de un bloqueo que esmuestra de la crisis institucional de la Unión Europea8, y al margen del hecho cier-to de la falta de vigencia de la CE, la realidad es que la libre competencia ha pasa-do a integrarse sistemáticamente dentro de un capítulo general denominado«Mercado Interior», junto con las normas para el establecimiento de ese mercadointerior, las normas sobre libre circulación de personas y servicios, las de libre cir-culación de mercancías, las reglas sobre capitales y pagos, y las disposiciones fis-cales que, de este modo, se independizan de las normas sobre libre competencia9.

No debe desestimarse la importancia de esta nueva estructura sistemática apor-tada por la CE, que, con independencia de su más que segura reforma, está mar-cando una nueva orientación sobre la política de competencia. El Título III de la


7. El art. 30 TCE es uno de esos artículos del Tratado susceptible de uso alternativo. Su ubicaciónsistemática lo sitúa entre las normas de prohibición de restricciones cuantitativas a la exportación y laimportación de los Estados miembros, pero recoge un elenco de causas que permiten el establecimien-to de restricciones justificadas por razones de orden público, moralidad y seguridad públicas, protec-ción de la salud y vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, protección del patri-monio artístico, histórico o arqueológico nacional o protección de la propiedad industrial y comercial.No obstante, tales prohibiciones o restricciones no deberán constituir un medio de discriminaciónarbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros.

8. Vid. Rosario Ureste, C., «Constitución Europea, empleo y multinacionales», en AAVV.,Empresas multinacionales…, op. cit., págs. 529-553; igualmente, Gómez Muñoz, J.M.: «La UniónEuropea y su Tratado constitucional ante la encrucijada», en AAVV, dir. Gómez Muñoz, J.M. Estudiosjurídicos sobre la Constitución Europea, Monográfico de la Revista Crónica Jurídica Hispalense,Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 50.

9. La CE dedica el Capítulo I del Título III al Mercado Interior subdividiéndolo en siete seccio-nes. La sección 5, dedicada a las normas sobre competencia, se subdivide, a su vez, en dos subseccio-nes, la primera de las cuales (arts. III-161 a III-166) está dedicada a las prácticas de competencia pro-hibida aplicables a las empresas, mientras que la segunda se dedica a la disciplina de las ayudasotorgadas por los Estados miembros (arts. III-167 a III-169). Las disposiciones fiscales constituyen lasección 6, en apartado independiente. La importancia de esta estructura sistemática radica en que otor-ga mayor coherencia al concepto de mercado interior, pues integra en el mismo todas las libertades ypolíticas que hacen posible el funcionamiento de dicho mercado.

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Parte III de la CE ubica al mercado interior junto a la política económica y mone-taria como pilares esenciales de la estructura de la Unión Europea10. Después estánlas demás políticas en el orden interno, entre ellas, la política social y la políticade empleo. Pero la realidad es que el mercado interior se construye, de ahí laestructura en secciones del capítulo general al que da nombre, con las libertadescirculatorias y las normas sobre libre competencia. Es más, el grado de desarrolloy de integración de este mercado interior es el que permite hablar de la existenciade un mercado único en Europa.

El concepto de mercado único responde, pues, a un alto grado de evolución deun mercado interior en el que las libertades circulatorias y las reglas de libre com-petencia han alcanzado tal nivel de integración que todos los operadores del mer-cado acceden al mismo con reglas únicas y en condiciones normativas de igual-dad. Hablamos, pues, de mercado único porque las reglas son únicas para todoslos Estados y todas las empresas con independencia de su nacionalidad. Y por esose ha aquilatado el concepto de unidad de mercado, que responde a la existenciade un mercado interior, mercado para los miembros de la Unión Europea, dondehay unidad de reglas de funcionamiento.

Al mismo tiempo, existe una Estrategia Europea para el Mercado Interior cuyocontenido abarca la práctica totalidad de las políticas y libertades comunitarias:facilitar la libre circulación de mercancías, integrar los servicios del mercado, ase-gurar la alta calidad en la cadena industrial, reducir el impacto de los obstáculosfiscales, extender las oportunidades de acceso administrativo, mejorar las condi-ciones para los negocios, afrontar el reto demográfico, simplificar el marco nor-mativo, aplicar las normas comunitarias y dar más y mejor información. Es decir,el mercado interior se formula también como mecanismo de integración de polí-ticas diversas con la finalidad de suprimir barreras de tipo administrativo y fiscal,principalmente, al objeto de eliminar del mercado todos aquellos obstáculos a lalibre concurrencia con incidencia en el funcionamiento eficiente de las empresas,especialmente las PYME11.

1.2. Los artículos 94 a 96 del Tratado de la Comunidad Europea

La pregunta que nos formulamos es si detrás de estas realidades existe un con-cepto normativo de mercado interior. A partir de ahí, comienzan los problemas.Por un lado están las cuestiones derivadas de la aplicación de las reglas internasde ese mercado único a operadores que no pertenecen a la Unión Europea peroque actúan dentro de ese mercado porque éste se encuentra abierto globalmente ala libre competencia. No se trata de un mercado estanco, sino de un mercado


10. La política de los tres pilares, que se implementa con el Tratado de Ámsterdam, desaparece,sin embargo, con la Constitución Europea.

11. Vid. el Informe de la Comisión sobre la evolución de dicha Estrategia en la Comunicación de21 de enero de 2004, COM(2004) 22 final.

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regional con un alto grado de integración y con el mayor peso económico delmundo12. Las normas sobre libre circulación de personas, mercancías, servicios ycapitales en la Unión Europea son distintas que en el resto de mercados regiona-les que existen en el mundo, pero se encuentran sometidas, salvo en el caso de lalibre circulación de personas, a las reglas comerciales mundiales y a las exigen-cias financieras de las grandes organizaciones internacionales rectoras de la eco-nomía mundial, OMC, OCDE, FMI, Banco Mundial, etc13.

De otro lado, y esta es la primera cuestión sobre la que nos centraremos, la uni-dad de reglas en lo comercial no se corresponde con la dispersión de reglas en losocial, existiendo una clara subordinación del acervo social a las exigencias de lasnormas comerciales y de mercado, y una tendencia, que puede calificarse de natu-ral, a la consideración de las reglas sociales como barreras u obstáculos para eldesarrollo de la libre competencia y el libre comercio. Regulación para las liber-tades comerciales y para la libre competencia, y desregulación para las normas deprotección social y laboral. En esa tensión se debate la unidad de mercado enEuropa14. Mientras que no es posible conseguir una unidad de mercado para lossistemas de protección derivados de las distintas instituciones de Seguridad Socialen Europa, es perfectamente posible alcanzar la unidad de mercado para los siste-mas societarios de los distintos Estados miembros e instituir una SociedadAnónima Europea (SE), o una Sociedad Cooperativa Europea (SCE), por poneralgún ejemplo15.


12. Vid. Informe General 2005, op. cit., que señala en su preámbulo que el mercado interior hagenerado desde 1993 la creación de 25 millones de empleos en Europa y un incremento de renta de837 mil millones de euros.

13. Vid. Ermida Uriarte, O., «Derechos laborales y comercio internacional», en AAVV,Globalización Económica y Relaciones Laborales, op. cit., págs. 119 y ss.

14. Vid. D’Antona, M., «Labour Law at the Century’s End: An Identity Crisis?», en AA.VV. LabourLaw in an Era of Globalization, op. cit., págs. 31 y ss.; Ermida Uriarte, O., «Derechos laborales y comer-cio internacional», op. cit. pág. 125; Fujii Gambero, G., «Efectos laborales de la integración comercialasimétrica», en AAVV, Globalización Económica y Relaciones Laborales, op. cit., págs. 65 y ss.

15. Vid. Carrascosa Bermejo, D., La coordinación comunitaria de la Seguridad Social. ConsejoEconómico y Social, Madrid, 2004; Galiana Moreno, J.M., «Instrumentación jurídica de los objetivossociales en el marco comunitario», en AAVV., Derechos laborales y colectivos y DerechoComunitario, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1997; Majocchi, A., «Modello socialeeuropeo e globalizzazione. Quali garanzie?», en AAVV., Il modello sociale nella Constituzione euro-pea. Il Mulino, Bologna, 2004; Martín Valverde, A.,«Los derechos de los trabajadores en el DerechoComunitario», en AAVV., La protección de derechos fundamentales en el orden social, Cuadernos deDerecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2005; Nieto Nieto, N., «Los derechos laborales en el proyecto deConstitución Europea», en AAVV., Una Constitución para la Ciudadanía de Europa, Thomson-Aranzadi, Elcano, Navarra, 2004; Gómez Muñoz, J.M. «Dialogue social et modéle de participationdans les entreprises de dimension communautaire», en AAVV, COMPTRASEC, Le dialogue social,modéle de representation en Europe?. Université Montesquieu IV, Bordeaux, septiembre, 2005.

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La diferencia en los costes de Seguridad Social en los distintos Estados miem-bros juega como factor de dinamización de la libre competencia entre las empre-sas europeas, a la vez que esas mismas empresas se someten a un sistema únicode estructuras y reglas societarias para competir en el mercado con pleno respetoa las reglas de la competencia. La traslación, mutatis mutandis, de este ejemplo enmateria de Seguridad Social a otras materias laborales plantea las mismas conse-cuencias, lo que nos lleva a interrogarnos acerca de las claves que regulan las rela-ciones entre las normas sociales y las normas de la libre competencia.

El mercado interior, como concepto-finalidad, tiene hoy su pórtico normativoen el artículo 14 TCE, según el cual, la Comunidad, adoptará las medidas desti-nadas a establecer progresivamente el mercado interior –hoy ya establecido fácti-ca y jurídicamente desde el 1 de enero de 1993– de conformidad con las disposi-ciones de, entre otros, los artículos 94 y 95 TCE. Desde un punto de vistaestrictamente jurídico-positivo, se asienta, además, sobre los artículos 3.c, 18, 23,24, y los Titulos III y IV TCE16. Ese mercado interior implica un espacio sin fron-teras interiores en el que la libertad de circulación de mercancías, personas, servi-cios y capitales están garantizados de conformidad con las disposiciones del TCE.Del hecho de que ese mercado interior es hoy una realidad, es prueba la redaccióndel art. III-130 de la CE, que sustituye al art. 14 TCE, donde desaparecen las refe-rencias a los plazos y ya no se habla de establecimiento progresivo del mercadointerior sino de medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizarsu funcionamiento. La CE integra ya ese artículo pórtico con las normas sobrelibre circulación y las normas sobre competencia y fiscalidad, lo que es manifes-tación clara de la existencia real de un mercado interior en funcionamiento.

Pero, es más, el grado de desarrollo de ese mercado interior es tal que la regladel artículo 94 TCE según la cual el Consejo adopta por unanimidad, a propuestade la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económicoy Social, directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamen-tarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en elestablecimiento o funcionamiento del mercado común, queda profundamentemodificada con el nuevo –futuro, habría que decir– artículo III-173 CE, que ya no


16. El art. 3.c TCE enuncia la acción de la Comunidad para alcanzar los objetivos del art. 2 TCEmediante un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obs-táculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales; el art. 18 TCE establecela libertad de circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión, con supresión de todas las barre-ras a la misma; por su parte, los art. 23 y 24 TCE establecen los principios caracterizadores de la uniónaduanera, que abarcará la totalidad de los intercambios de mercancías y que implicará la prohibición,entre los Estados miembros, de los derechos de aduana de importación y exportación y de cualesquie-ra exacciones de efecto equivalente, así como la adopción de un arancel aduanero común en sus rela-ciones con terceros países; el Titulo III recoge las libertades circulatorias de personas, servicios ycapitales, y el Título IV, que integra también el marco normativo del mercado interior, regula las polí-ticas de visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas.

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habla de la aproximación mediante directivas sino tan sólo del establecimiento demedidas encaminadas a la aproximación, y que, sistemáticamente, queda ubicadotras el artículo III-172 CE que establece el procedimiento legislativo ordinariocomo procedimiento natural de construcción del mercado interior. Esto significa,lisa y llanamente, que a partir de la entrada en vigor de la Constitución Europeael mercado interior, al igual que sucederá con otras muchas políticas, dejará deevolucionar por la vía de la unanimidad para pasar a hacerlo por la vía de la mayo-ría cualificada, lo que es congruente con una Unión Europea ampliada dondeobtener consensos unánimes para desarrollar normativamente cualquier políticaserá prácticamente imposible17.

Este mercado interior se ha construido desde el mismo momento de aprobacióndel Tratado de Roma en 1957 que instituye un procedimiento de unanimidad parala aprobación de directivas para la aproximación de legislaciones que incidandirectamente en el establecimiento y funcionamiento del «mercado común»,denominación original que permanece en la redacción del artículo 100 TCE hastala actualidad, aunque en 1986, la aprobación del Acta Única Europea introduce ladenominación «mercado interior»18 que a partir de ese momento pasa a los artícu-los 14, 93 y 95 TCE. Con posterioridad a esta fecha tanto el Tratado de Maastrichtcomo los Tratados de Ámsterdam y de Niza, han mantenido el concepto de «mer-cado interior» y el procedimiento de unanimidad para la aprobación de las direc-tivas de aproximación de legislaciones nacionales con incidencia en dicho merca-do19. Estas directivas son las denominadas «directivas del mercado interior», que


17. De hecho, la sección 7 del capítulo I de este Título de la CE contiene las disposiciones comu-nes para el desarrollo normativo del Mercado Interior, esto es, las que regulan los procedimientos nor-mativos. El homónimo del art. 94 TCE ha pasado a un segundo lugar, art. III-173 CE, frente al homó-nimo del art. 95 TCE, ahora art. III-172 CE, que aparece como procedimiento preferente. Ello seacompaña de toda una serie de medidas provisionales y mecanismos de descuelgue de las disposicio-nes del mercado interior, lo que es lógico si se tiene en cuenta el diferencial económico y de desarro-llo normativo de los nuevos Estados miembros frente a los quince. Así cabe el mantenimiento de dis-posiciones nacionales contrarias a las normas de armonización en el mercado único por los motivosexcepcionales de que habla el art. 30 TCE, o cuando aparezcan «novedades científicas relativas a laprotección del medio de trabajo o del medio ambiente y justificadas por un problema específico dedicho Estado miembro surgido con posterioridad a la adopción de la medida de armonización» (art.95.4 y 5 TCE-art. III-172.4 y 5 CE). Vid. Cruz Villalón, J., et alt., «El ordenamiento laboral comuni-tario», en AAVV, La Constitución Europea y las Relaciones Laborales, op. cit., págs., 47 y ss.

18. Vid. DO L 169 de 29/06/1987, p. 7, Acta Única Europea, Título II: Disposiciones por las quese modifican los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, Capítulo II: Disposiciones porlas que se modifica el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea ( CEE ), Sección II:Disposiciones relativas a los fundamentos y a la política de la Comunidad, Subsección I: El mercadointerior, Artículo 14 que introduce en el Tratado de la Comunidad Europea el art. 8.B que es el quehabla por vez primera del «mercado interior».

19. La única modificación ha sido de forma, la producida por la reestructuración de la numeracióncompleja que introdujo el Tratado de la Unión Europea (Maastricht) a través del Tratado de Ámster-dam, que convirtió al artículo 100 TCE en el actual artículo 94 TCE.

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no están definidas como tales en ningún Tratado, sino que se autodefinen al seradoptadas por la vía actual del artículo 94 TCE. Junto a ellas están las medidas deaproximación de legislaciones del artículo 95 TCE que se adoptan por el procedi-miento de codecisión del artículo 251 TCE y que el artículo III-396 CE ha con-vertido en el futuro procedimiento legislativo ordinario de la Unión Europea. Lacuestión es que, como ya se ha indicado más arriba, el apartado 2º del artículo 95excluye de dicho procedimiento a las disposiciones fiscales, a las disposicionessobre libre circulación de personas y a las relativas a los derechos e intereses delos trabajadores por cuenta ajena.

Esto implica que las normas sobre fiscalidad, libre circulación y derechos delos trabajadores asalariados, cuando afecten al mercado interior, tendrán que seraprobadas por la regla de la unanimidad del artículo 94 TCE. Ello afecta de mane-ra diferente a las normas sobre fiscalidad, por un lado, y a las normas sobre librecirculación y derechos de los trabajadores, por otro, lo que terminará situando aestas últimas en peor posición respecto del mercado interior que las primeras. Deentrada, el artículo 93 TCE va a establecer que el Consejo, por unanimidad, a pro-puesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al ComitéEconómico y Social, adopte las disposiciones referentes a la armonización de laslegislaciones relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios, los impues-tos sobre consumos específicos y otros impuestos indirectos, en la medida en quedicha armonización sea necesaria para garantizar el establecimiento y el funcio-namiento del mercado interior en el plazo previsto en el artículo 14. Es decir, paralas normas sobre fiscalidad, la única regla posible de aprobación tiene que pasarpor la unanimidad, sean normas relacionadas o no con el mercado interior. Laexclusión del artículo 95.2 TCE apunta también en esa misma línea.

No sucede así con las normas sobre libre circulación de personas. Lo que impo-ne el artículo 94 TCE es la regla de unanimidad sólo si dichas normas afectan alestablecimiento y funcionamiento del mercado interior. Es sabido que el desarro-llo de las normas sobre libre circulación de personas se efectúa según el artículo40 TCE a través del procedimiento de codecisión del artículo 251 TCE, y que sólolas cuestiones relativas a la seguridad social de los trabajadores migrantes exigenla regla de la unanimidad según el artículo 42 TCE. Analizadas todas las disposi-ciones vigentes sobre libre circulación se comprueba que ninguna de ellas tiene subase jurídica en el artículo 94 TCE ni en el artículo 14 TCE, lo que implica quetodas las Directivas y Reglamentos han sido adoptados fuera del marco de normasdel mercado interior20. Es decir, las instituciones nunca han integrado a las normasde libre circulación de personas dentro del ámbito de las normas del mercado inte-


20. Esto resulta especialmente sorprendente en el caso de algunas Directivas como la recienteDirectiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa alreconocimiento de cualificaciones profesionales, DO L 255 de 30.9.2005, p. 22/142, cuyo contenidoincide de una manera particularmente directa sobre el mercado interior.

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rior, lo que resulta incongruente tanto desde el punto de vista de los trabajadoresasalariados como de los consumidores o receptores de servicios o de los mismosprofesionales e incluso de los estudiantes que hacen uso de esta libertad. El mer-cado de trabajo, el mercado de servicios, y el mercado educativo, particularmen-te el de la enseñanza superior, no forman parte del mercado interior de la UniónEuropea, siendo sus reglas distintas a las de éste. Esta conclusión no es inocua,pues tiene sus repercusiones jurídicas, como se verá más adelante.

Con respecto a las normas sobre derechos e intereses de los trabajadores noocurre exactamente lo mismo, sin embargo, que con la libre circulación, lo queañade un punto más de desconcierto a la cuestión. El artículo 137 TCE distribuyelos distintos ámbitos en los que se desarrolla la política social comunitaria en dife-rentes procedimientos normativos. La regla general es que estos contenidos sedesarrollen sobre la base del procedimiento de codecisión del artículo 251 TCE,salvo para el caso de la seguridad social y la protección social de los trabajadores,la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral, la repre-sentación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y los empre-sarios, incluida la cogestión y excluyendo el derecho de asociación y sindicacióny el derecho de huelga y cierre patronal, y las condiciones de empleo de naciona-les de terceros países que residan legalmente en el territorio de la ComunidadEuropea, que se regularán por la regla de la unanimidad. El mismo artículo 137TCE prevé que, a la postre, sólo la seguridad social y la protección social de lostrabajadores queden en manos de un procedimiento de unanimidad21. Por tanto,podemos reproducir, mutatis mutandis, el razonamiento hecho para las normassobre libre circulación, esto es, que, salvo que se predetermine políticamente, lasnormas que afecten a los derechos de los trabajadores asalariados quedarán demanera natural, porque así lo establece el Tratado, al margen del elenco de nor-mas del mercado interior.

Es decir, para que las disposiciones sobre libre circulación de personas y sobrederechos e intereses de los trabajadores asalariados puedan formar parte de lasnormas del mercado interior, tienen que estar predeterminadas a tener como basejurídica el artículo 94 TCE por la institución que promueva su aprobación. Luegola decisión de su inclusión como norma del mercado interior es una decisión polí-tica. Si nada se decide al respecto, estas normas se aprueban y desarrollan segúnsu procedimiento normativo establecido en el Tratado y quedan fuera del marcode normas del mercado interior. Su destino natural, por tanto, es quedar fuera deese marco. Esta exclusión de carácter declarativo tiene una honda trascendencia,porque es el reconocimiento legal en sede de Derecho originario de que la lógica


21. Vid. un análisis sobre las modificaciones en los procedimientos normativos operados en lapolítica social por el Tratado de Ámsterdam en Gómez Muñoz, J.M.: «Empleo, crecimiento y conver-gencia tras las reformas de Ámsterdam y la cumbre de Luxemburgo», Relaciones Laborales, nº 7,1998.

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normativa de la libre competencia es distinta de la lógica normativa de la libre cir-culación de personas, singularmente de los trabajadores, y de la regulación de susderechos e intereses laborales. El mercado interior se construye, por tanto, connormas que no son laborales, o, dicho de otro modo, la unidad de mercado requie-re de normas únicas en los distintos aspectos del mercado interior salvo en losreferidos a la fiscalidad –donde prima la vis atractiva de la soberanía de losEstados– la libre circulación de personas y los derechos de los trabajadores.

1.3. Las normas sociales del mercado interior

Ahora bien, esto requiere ser matizado con cierto detenimiento. Que las nor-mas sobre libre circulación de personas y sobre derechos e intereses de los traba-jadores asalariados tengan un cauce natural de desarrollo normativo al margen delos procedimientos establecidos para el desarrollo del mercado interior, no quieredecir que el acervo normativo del mercado interior no incluya ninguna norma detipo social. El problema es que, al tratarse de decisiones políticas asumidas desdelas propuestas de la Comisión, es muy difícil establecer un patrón de comporta-miento político a la hora de determinar qué normas sociales deben estar dentro delelenco de normas del mercado interior. Las motivaciones para la inclusión de lasnormas sociales, entendiendo por éstas las que regulan la libre circulación de per-sonas y los derechos de los trabajadores asalariados, escapan, pues, a un intentode reducción a la lógica jurídica de una actividad, la de la Comisión, que se carac-teriza por la iniciativa política. Esto plantea un escenario de cierta complejidadcomprensiva donde es difícil entender cuáles son las motivaciones de la Comisiónpara introducir unas normas sociales dentro del marco del mercado interior y nootras. De ello se derivan una serie de efectos jurídicos importantes, lo que requie-re un cierto análisis.

A título meramente ejemplificativo, podemos decir que la trascendente Directiva2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 200422, relati-va al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a cir-cular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se hamodificado todo el régimen de libre circulación de trabajadores, así como los dere-chos de residencia y permanencia de los ciudadanos comunitarios, tiene como basejurídica el principio de no discriminación por razón de nacionalidad del artículo 12TCE y el derecho de ciudadanía europea en el ejercicio de la libre circulación y resi-


22. La necesidad de poner en marcha la ampliación en el plazo del 1 de mayo de 2004, ha forzadola transformación más importante del régimen de libertad de circulación de personas que se acomete enla Unión Europea desde la aparición del Reglamento (CEE) n° 1612/68, que ha sido modificado, y queha provocado la derogación de las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE,75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE que componían el disperso elenco denormas de Derecho derivado en materia de circulación, residencia y permanencia de ciudadanos comu-nitarios. Vid. el texto pertinente a efectos del EEE (DO L 158 de 30.4.2004, p. 77/123).

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dencia del artículo 18 TCE, así como los artículos 44, 48 y 52 TCE específicos dela libre circulación, de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de ser-vicios, pero no el artículo 14 TCE que introduciría a esta norma, por la vía del artí-culo 94 TCE, dentro del marco de las directivas del mercado interior23.

Por su parte, y en el ámbito de la fiscalidad, la Directiva 2003/48/CE delConsejo, de 3 de junio de 200324, en materia de fiscalidad de los rendimientos delahorro en forma de pago de intereses, así como la Directiva 90/434/CEE delConsejo, de 23 de julio de 199025, relativa al régimen fiscal común aplicable a lasfusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entresociedades de diferentes Estados miembros, entran dentro de la base jurídica delartículo 94 TCE, luego su aprobación se produce por unanimidad y entran a for-mar parte de las directivas sobre el mercado interior. Téngase presente que lacapacidad legislativa de la Unión Europea en materia fiscal no alcanza a la crea-ción de impuestos. Sólo los Estados pueden crear impuestos nuevos. El Consejo,por unanimidad, sólo puede establecer medidas de armonización que alcancen alos impuestos de que habla el artículo 93 TCE, en la medida en que dicha armo-nización afecte al establecimiento o funcionamiento del mercado interior, pero encualquier caso ello permite integrar las normas sobre fiscalidad dentro del acervonormativo del mercado interior. Por eso, el tratamiento de exclusión de las normasdel mercado interior opera de manera efectiva sobre las normas de libre circula-ción de personas y los derechos e intereses de los trabajadores asalariados.

Pero, sin embargo, y como ya hemos advertido, hay toda una relación, exhaus-tiva, eso sí, de disposiciones que afectan a los derechos e intereses de los trabaja-dores cuya base jurídica es el artículo 94 TCE –artículo 100 antes de la reformadel Tratado de Ámsterdam– y que, en principio, no responden en cuanto a su con-tenido y temática a un esquema concreto dentro del mercado interior. El caráctercerrado de esta relación de normas nos permite referirnos a todas ellas para teneruna visión del conjunto de disposiciones sociales que la Comisión han integradoen el marco normativo del mercado interior. La más antigua de las disposiciones,anterior incluso al concepto de mercado único que se aquilata con el Acta ÚnicaEuropea de 1986, es la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros quese refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los traba-jadores masculinos y femeninos26 cuya base jurídica es el artículo 100 TCE.


23. De hecho, como ya se ha indicado más arriba, ninguna de las disposiciones vigentes en mate-ria de libre circulación, partiendo del Reglamento 1612/68, tiene como base jurídica el artículo 94TCE, lo que significa que no son normas del mercado interior.

24. DO L 157 de 26.6.2003, p. 38/48 25. DO L 225 de 20.8.1990, p. 1/526. DO L 045 de 19.02.1975, p. 19/20

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Con posterioridad la Directiva 86/378/CEE del Consejo de 24 de julio de 1986relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeresen los regímenes profesionales de seguridad social27 y la Directiva 86/613/CEE delConsejo de 11 de diciembre de 1986 relativa a la aplicación del principio de igual-dad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, inclui-das las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad28,ambas aprobadas con la base jurídica del art. 100 TCE cierran el elenco de direc-tivas en materia de igualdad integradas dentro de las normas del mercado interior.Ninguna de las directivas en materia de igualdad de tratamiento que se promulganposteriormente tendrá como base jurídica el antiguo art. 100, hoy art. 94 TCE, loque nos lleva a interrogarnos acerca de cuáles son los rasgos que pueden identifi-car a una norma social como norma integrada dentro del mercado interior.

Sorprende que no se dé el mismo tratamiento a otras directivas del mismoámbito como la trascendental Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976,sobre igualdad en el acceso al empleo, la formación, la promoción y las condicio-nes de trabajo29 o la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978,relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombresy mujeres en materia de seguridad social30. Pareciera como si toda aquella dispo-sición que estuviera vinculada con los mercados de trabajo nacionales o con sussistemas de seguridad social no debiera enmarcarse dentro de las normas del mer-cado interior. Algunas directivas más recientes como la Directiva del Consejo2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio deigualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y susuministro31, cuyo contenido tiene una incidencia clara en el mercado interior debienes y servicios, posee una base jurídica distinta, el art. 13 TCE en materia deprotección del principio de igualdad, quedando al margen de las normas sobre elmercado interior.

Ocurre lo mismo en el caso de la siguiente directiva integrada en el marco delmercado interior, la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980,sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a laprotección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario32

que también se fundamenta en el art. 100 TCE, pero cuya última modificación, laDirectiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiem-


27. DO L 225 de 12.08.1986, p. 40/42 28. DO L 359 de 19.12.1986, p. 56/58 29. DO L 39 de 14.2.1976, p. 40/42, modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, DO L 269 de 5.10.2002, p. 15/2030. DO L 6 de 10.1.1979, p. 24/2531. DO L 373 de 21.12.2004, p. 37/4332. DO L 283 de 28.10.1980, p. 23/27

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bre de 200233, tiene como base jurídica el art. 137 TCE. La Directiva 80/987/CEEestá considerada como una de las directivas del núcleo duro de protección de losderechos de los trabajadores asalariados junto con la Directiva 98/59/CE delConsejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones delos Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos34, fundamentadatambién en el antiguo art. 100 TCE, y la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estadosmiembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casode traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o decentros de actividad35, fundamentada en el actual art. 94 TCE.

Aparecen posteriormente, sin ninguna agrupación de tipo temático y con unadispersión de contenidos notable otras directivas con base jurídica en el art. 100como la Directiva 83/477/CEE del Consejo, de 19 de septiembre de 1983, sobrela protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposiciónal amianto durante el trabajo (segunda Directiva particular con arreglo al artículo8 de la Directiva 80/1107/CEE)36, única directiva en materia de seguridad y saludlaboral que se integra dentro de las normas del mercado interior, o la Directiva91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación delempresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al con-trato de trabajo o a la relación laboral37 que es la única directiva vinculada con elcontrato de trabajo, excepción hecha de las tres que componen la tríada de protec-ción laboral, que pertenece a este selecto elenco de normas del mercado interior.

También, encontramos la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y la supervisión de fon-dos de pensiones de empleo38 cuyo fundamento jurídico es el art. 95.1 TCE, únicade las directivas analizadas que se encuentra dentro del grupo de disposicionesque contribuyen a la consecución de los objetivos del art. 14 TCE –consecucióndel mercado interior– mediante el procedimiento de codecisión del artículo 251TCE. Entendemos que la trascendencia en el ámbito de la gestión bancaria de lasactividades de supervisión de fondos de pensiones puede haber justificado laadopción de esta base jurídica para introducir a esta norma, de indudable impor-tancia en el ámbito de la protección de los derechos de pensión de los trabajado-res, en el marco de normas del mercado interior. Esta misma orientación de tipocomercial, o bancario, con afección directa al mercado no ha servido, sin embar-


33. DO L 270 de 08.10.2002, p. 10/1334. DO L 225 de 12.08.1998, p. 16/21 35. DO L 082 de 22/03/2001, p. 16/20 36. DO L 263 de 24.09.1983, p. 25/32 37. DO L 288 de 18.10.1991, p. 32/3538. DO L 235 de 23.09.2003, p. 10/21

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go, para la inclusión de otras directivas como la anteriormente estudiada del prin-cipio de igualdad en el acceso al mercado de bienes y servicios y sus suministros.

Finalmente, y dentro del ámbito de los derechos colectivos de información yconsulta encontramos la Directiva 97/74/CE del Consejo, de 15 de diciembre de1997, por la que se amplía al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte laDirectiva 94/45/CE sobre la constitución de un comité de empresa europeo o deun procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas ygrupos de empresas de dimensión comunitaria39 con base jurídica en el art. 100TCE. Sorprende que la Directiva 94/45/CE no tenga la misma base jurídica que laque amplía sus efectos a aquel Estado miembro que, en su momento, se acogió almecanismo del Acuerdo sobre Política Social anexo al 14º Protocolo del Tratadode Maastricht para no aprobarla. De hecho, la base jurídica de la Directiva sobreel comité de empresa europeo se encuentra, entre otros, en el art. 17 de la Cartade Derechos Sociales Fundamentales y se integra plenamente dentro de los pro-cedimientos normativos de la política social que se regulaban en el artículo 189.CTCE. En realidad, sólo cabe pensar que la inclusión del único Estado miembro nofirmante de la Directiva es un acto de ampliación de la normativa social que inte-gra en la disciplina del acervo social a quien quedó excluido por el mecanismoque el propio Tratado establecía. Es un acto de integración, indudablemente, peroque sólo alcanza a la Directiva que integra al Estado miembro, no al contenido dela Directiva sobre el procedimiento de información y consulta que sigue al mar-gen de las normas sobre el mercado interior.

Esto puede colegirse directamente del contenido de la Directiva 97/74/CE encuyos considerandos40 el Consejo estima que el hecho de que la Directiva94/45/CE no se aplique al Reino Unido afecta directamente al funcionamiento delmercado interior, por lo que la puesta en práctica de dicha Directiva en todos losEstados miembros mejorará el funcionamiento de dicho mercado. Esta posicióndel Consejo puede aportar alguna pista acerca de su comportamiento, aparente-mente errático o sin justificación clara al menos, a la hora de buscar la base jurí-dica de sus directivas en el artículo del TCE que las vincula con el mercado inte-rior. Pudiera parecer que el criterio es de tipo formal. Es decir, integrar una normasocial en el marco de normas del mercado interior depende del hecho de que todoslos Estados miembros la aprueben unánimemente, en cuyo caso sería preceptivofundamentarla en el art. 94 TCE. No creemos, sin embargo, que esto sea así.Entendemos que la elección de la base jurídica es previa a la puesta en marcha delproceso normativo para la aprobación de una directiva, por lo que el hecho de queuna disposición social se integre o no dentro de las normas del mercado interiordebe obedecer a otros condicionantes.


39. DO L 10 de 16.1.1998, p. 22/2340. Vid. considerando 3º de la Directiva 97/74/CE cit.

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De otro lado, hemos comprobado cómo tres de las directivas más relevantes enel ámbito de la política social, y que han constituido el núcleo duro de protecciónde derechos laborales en Europa desde hace más de veinticinco años, se encuen-tran encuadradas en las normas que integran el mercado interior europeo. Cabepreguntarse por las razones de esta actuación del Consejo que no obedece tampo-co a ningún patrón temporal concreto, puesto que se trata de normas adoptadas en1980, en 1998 y en 2001. No creemos que sea indiferente el hecho de que unasnormas se encuadren o no dentro de las «directivas del mercado interior». No sólono es indiferente sino que creemos que la importancia del hecho justifica toda lareflexión que hemos venido haciendo a lo largo de este apartado del estudio.

Las «directivas del mercado interior», o normas del mercado interior, comohemos venido llamándolas, tienen un carácter eminentemente comercial al estarubicadas en estos momentos dentro del Título VI dedicado a las normas de com-petencia, la fiscalidad y la aproximación de legislaciones. Son normas que respon-den a la lógica del mercado y, por ello, ponen en relación la lógica del mercado,que es la de la libre competencia, con la lógica del trabajo, que responde a otrosimpulsos. Y esto es importante por sí mismo, pues supone la aceptación natural porparte del mercado de normas sociales que responden a otra lógica y que, sin embar-go, coadyuvan al funcionamiento, la integración progresiva y la cohesión de dichomercado. En cierto modo, podríamos hablar de normas sociales «santificadas» porlas reglas del mercado, lo que es exponente de la propia capacidad del mercado, almenos del mercado de la Unión Europea, de autoimponerse normas sociales depolicía que impidan un funcionamiento descontrolado y agresivo del mismo desdeel punto de vista del respeto a los derechos básicos de los trabajadores.

1.4. El mercado único como mecanismo de armonización social: avance deuna tesis inquietante

¿Cuáles son los efectos que se derivan de la pertenencia de las normas socialesal marco de normas del mercado interior? Para responder a esta pregunta, que es laque justifica todo lo dicho hasta el momento, recurriremos a las reflexiones que hanacompañado al seguimiento que hemos realizado de las normas sociales incluidasdentro de esas normas del mercado interior. Evidentemente, un primer efecto for-mal es que estas normas sociales, estas directivas sociales del mercado interior, tie-nen que ser aprobadas por unanimidad pues aproximan legislaciones nacionalescon incidencia en el establecimiento y funcionamiento del mercado interior. Portanto, dentro del acervo social comunitario deben ser normas de referencia puestoque no sólo sirven a los objetivos desarrollados en el artículo 136 TCE en materiade política social41, sino que forman parte de las normas del mercado interior sobrela base del máximo grado de consenso entre los Estados miembros.


41. El primer párrafo del artículo 136 establece que la Comunidad y los Estados miembros, tenien-do presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, fir-

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Esta pertenencia implica necesariamente su adecuación sistemática a las nor-mas que regulan la libre competencia y la fiscalidad, pues al encuadrarse dentrodel mismo marco su interacción con estas normas debe ser, como mínimo, respe-tuosa con ellas, pero, a la vez, las normas sobre competencia y fiscalidad debenmantener recíproca relación de respeto normativo con estas directivas sociales. Elmarco debe funcionar armónicamente en todas direcciones. Las normas que cons-truyen y soportan estructuralmente el marco del mercado interior responden a unamisma finalidad, que es la integración del mercado único europeo con normas delibre competencia, fiscalidad y derechos sociales aceptadas unánimemente portodos los Estados miembros. El hecho ya comentado con anterioridad de que elTratado Constitucional haya incluido dentro del mismo Título del Tratado a lasnormas sobre libertad de establecimiento, libre circulación de personas y servi-cios, así como a las normas sobre capitales y pagos, no hace más que apoyar latesis de que la construcción del mercado interior no puede seguir realizándosecomo hasta ahora, es decir, contando esencialmente con las normas sobre librecompetencia y fiscalidad y mediante una regla de unanimidad.

Lo que vaya a suceder una vez se apruebe la Constitución Europea, es decir,un mercado interior integrado con las cuatro libertades circulatorias y preferenciade la regla de la mayoría cualificada, pertenece a la ciencia ficción jurídica, nuncamejor dicho habida cuenta de los sorprendentes vaivenes de la política institucio-nal comunitaria desde que se puso en marcha el proceso de la Convención.Obviamente, la elección del legislador constitucional nos parece muy adecuada,porque responde cabalmente a la lógica de funcionamiento de un mercado únicoe integrado. Si el mercado común europeo es desde sus orígenes en 1957 un espa-cio de libertad, integrado por las cuatro libertades básicas, no tiene mucho senti-do que, todavía hoy, para construir normativamente ese mercado interior las úni-cas normas que cuenten sean las normas sobre competencia y sobre fiscalidad.

Pero la realidad es que las normas sobre libre circulación de personas y servi-cios y libertad de establecimiento, se han desarrollado al margen del mercadoúnico, y sólo han tenido en cuenta el hecho de las migraciones reales de personasen el interior de ese mercado. Es decir, son normas que han respondido a estímu-los, a los estímulos de un mercado que en unos momentos históricos exigió movi-mientos masivos de mano de obra con una serie de necesidades de tipo laboral, dereconocimiento de igualdad de condiciones de trabajo, de reagrupamiento familiar,de escolarización de hijos, etc. Nunca se han valorado las normas sobre libre cir-culación desde la óptica de la libre competencia, porque si así se hubiera hecho


mada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales funda-mentales de los trabajadores, de 1989, tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de lascondiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una pro-tección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir unnivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones.

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desde un principio, y para ello habría que haber empleado la regla de la unanimi-dad, probablemente el mercado único europeo habría alcanzado a estas alturas dela historia de la Unión Europea un grado de integración y desarrollo inimaginables.

Lo que ha venido sucediendo y lo que está sucediendo desde la óptica socialen la construcción del mercado único europeo sí se conoce ya. Faltan, quizás, lasvaloraciones adecuadas acerca de cómo se ha integrado lo social con lo comercialdentro de ese mercado único. Y ello no es fácil, insistimos una vez más, porque ladispersión temática de las normas sociales integradas en el marco de normas delmercado interior es grande. La regulación de los despidos colectivos, la protec-ción por insolvencia empresarial y la protección de derechos en caso de transmi-sión de empresas responde, necesariamente, a la necesidad de equiparar los efec-tos dentro del mercado interior que las situaciones de crisis de empresa puedengenerar sobre colectivos importantes de trabajadores. Esto tiene, a su vez, un evi-dente efecto sobre la libre competencia, porque impide que las empresas puedanobtener ventajas competitivas del hecho de que las disposiciones nacionales enmateria de despidos colectivos, insolvencia empresarial y transmisión de empre-sas puedan ser diferentes.

Esa es la línea a la que apunta el artículo 96 TCE –que se ratifica en su futuraversión del artículo III-174 CE– según el cual en caso de que la Comisión com-pruebe que una divergencia entre las disposiciones legales, reglamentarias oadministrativas de los Estados miembros falsea las condiciones de competenciaen el mercado común y provoca, por tal motivo, una distorsión que deba eliminar-se, procederá a celebrar consultas con los Estados miembros interesados. Añadeel precepto que si tales consultas no permitieren llegar a un acuerdo para suprimirdicha distorsión, el Consejo, a propuesta de la Comisión, adoptará, por mayoríacualificada, las directivas necesarias a este fin. La Comisión y el Consejo podránadoptar cualesquiera otras medidas apropiadas previstas en el propio Tratado42.

Por esta razón, resulta poco comprensible que otras normas, como por ejemplotodas las directivas relacionadas con el principio de igualdad cuyo fundamentojurídico está en el artículo 13 TCE, no sean consideradas, salvo las excepcionesque ya hemos señalado más arriba, normas del mercado interior. Si hay algunadirectiva que pueda tener incidencia sobre las normas de libre competencia y laconstrucción del mercado interior esa es, sin duda, la Directiva 76/207/CEE quegarantiza la igualdad de tratamiento en el empleo entre hombres y mujeres. Es


42. Vid. Aguado Mendoza, R.M., «Permanencias y cambios en el Consejo Europeo, el Consejo yla Comisión a la luz del proyecto de Tratado Constitucional. Sus luces y sus sombras», en AAVV,Gómez Corona, E., Gutiérrez Vega, P., y Leñero Bohórquez, R. (coord.), Una Constitución para laciudadanía de Europa, op. cit., págs. 234-246; igualmente, en la misma obra colectiva, Sánchez Sáez,A.J., «La democratización de las fuentes del Derecho en el proyecto de Constitución europea», op.cit., págs. 267-277.

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obvio que las diferencias de tratamiento entre sexos constituyen una ventaja com-petitiva real, fundamentada en un claro dumping social, que es aprovechada pormuchas empresas para obtener posiciones de ventaja en el mercado interior. Deahí que estuviera claramente justificada la inclusión de esta directiva en el marcoseñalado.

¿Será lícito pensar que el legislador comunitario valora, antes de fundamentarcualquier disposición normativa en el artículo 94 TCE, si los efectos de integraruna directiva social en el marco de normas del mercado interior pueden resultarperjudiciales para la libre competencia? ¿Cabe pensar que la introducción de unadirectiva social dentro del marco de las normas del mercado interior es una elec-ción política interesada que valora primero los efectos comerciales de dicha medi-da antes que los sociales? Desde luego no hay que descartar el efecto disuasorioque provoca en la Comisión la puesta en marcha de un procedimiento normativobasado en la regla de la unanimidad. Cada vez es más difícil avanzar por esa vía.Pero ello no debería ser justificación al hecho de que tan pocas normas sociales sehayan integrado dentro de la base jurídica del artículo 94 TCE, máxime cuandolas demás normas sobre derecho de la competencia y fiscalidad están aprobadassegún esa regla.

A esta realidad, hay que añadir el hecho indiscutible de que la aproximación delegislaciones sociales por la vía de la directiva es un mecanismo al que el Tratadode Niza43, precursor de las dos transformaciones históricas más importantes acae-cidas en la Unión Europea desde su fundación, esto es, la ampliación y laConstitución Europea, ha puesto en cuestión desde que su artículo 2 modificara elartículo 137.2 TCE en el sentido de excluir la armonización de las disposicioneslegales y reglamentarias de los Estados miembros en materia social y en el derebajar el grado de incidencia de las directivas sociales a la mera fijación de nor-mas de mínimos de aplicación progresiva y no obstaculizadoras de la creación ydesarrollo de las PYME44.


43. DO C 80 de 10 de marzo de 2001.44. El art. 137.2 TCE establece que para la consecución de los objetivos sociales del art. 136 TCE

la Comisión apoyará las iniciativas de los Estados miembros, y a tal fin «a) podrá adoptar medidasdestinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorarlos conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmu-las innovadoras y evaluar experiencias, con exclusión de toda armonización de las disposiciones lega-les y reglamentarias de los Estados miembros; b) podrá adoptar, en los ámbitos mencionados en lasletras a) a i) del apartado 1, mediante directivas, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarseprogresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cadauno de los Estados miembros. Tales directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo,financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas.»

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Por su parte, el artículo 136 TCE45, que sirve de pórtico a la política socialcomunitaria, recoge una aseveración que, aunque pudiera parecer una fórmularetórica, en realidad es una declaración de principios que indica claramente pordónde vienen dirigiéndose las políticas sociales en Europa. Los párrafos 2º y 3º deeste precepto establecen que la Comunidad y los Estados miembros emprenderánacciones en las que se tenga en cuenta la diversidad de las prácticas nacionales,en particular en el ámbito de las relaciones contractuales, así como la necesidadde mantener la competitividad de la economía de la Comunidad. Consideran queesta evolución resultará tanto del funcionamiento del mercado común, que favo-recerá la armonización de los sistemas sociales, como de los procedimientos pre-vistos en el presente Tratado y de la aproximación de las disposiciones legales,reglamentarias y administrativas.

Es decir, además de que el legislador comunitario no recurre motu proprio aintegrar normas sociales dentro del marco del mercado interior, existe una justifi-cación de principio, recogida en el pórtico a la política social, que avalaría todaomisión reguladora por parte de la Comisión, esto es, la creencia soteriológica enla bondad armonizadora del mercado común, que justificaría la no adopción denormas sociales de armonización integradas dentro de las normas del mercadointerior. ¿Una desregulación por omisión encubierta?46 No es fácil sentenciarlo,pero la realidad es que, abandonada toda armonización social a la suerte de unmercado común o interior que de manera natural debe propiciarla –ex artículo137.2.a) TCE– y rebajada la directiva social a su mínima expresión para que nopueda constituir un obstáculo a la libre competencia –ex artículo 137.2.b) TCE–no es difícil imaginar por qué existen tan pocas disposiciones sociales dentro delmarco normativo del mercado interior en Europa. Sencillamente, el legislador


45. La transformación más importante que ha recibido el antiguo artículo 117 TCE vino de lamano del Tratado de Ámsterdam que le dio su actual formulación, aunque el último párrafo del pre-cepto, que es el que se comenta en el texto, ha permanecido invariable desde la creación deComunidad, lo que viene a indicar que la creencia en la bondad natural del mercado común es unaidea primigenia que no ha cambiado en medio siglo de Comunidad Europea.

46. Lo que resulta evidente es que los desarrollos de la Estrategia de Lisboa están sometidos a unadinámica de simplificación normativa que puede derivar en desregulación. Vid. al respectoComunicación de la Comisión de 25 de octubre de 2005, COM(2005), 535 final, «Aplicación del pro-grama comunitario sobre la estrategia de Lisboa: Una estrategia para la simplificación del marco regu-lador», en cuya pág. 2 se afirma que «El desarrollo de la Unión Europea en el último medio siglo hagenerado un amplio corpus de legislación comunitaria, el «acervo» comunitario, en el que a menudose han sustituido veinticinco conjuntos de normas por uno solo, ofreciendo a las empresas un marcojurídico más seguro y unas condiciones más justas para sus actividades. Este acervo ha sido fundamen-tal, por ejemplo para establecer el mercado único, desarrollar la política de medio ambiente de la UEy fijar niveles de protección de los trabajadores y los consumidores a escala comunitaria. Pero la legis-lación puede también entrañar costes, frenar la actividad empresarial, desviar recursos de un uso máseficaz y, en algunos casos, obstaculizar la innovación, la productividad y el crecimiento. Se busca,pues, un equilibrio adecuado para que, además de necesario, el marco regulador sea sencillo y eficaz».

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comunitario parte de un convencimiento previo en la actuación natural del merca-do común en pro de la mejora de las condiciones de vida y trabajo de los ciuda-danos y, consiguientemente, sólo adopta directivas sociales en el marco de esemercado interior cuando, existiendo una situación política propicia para alcanzaracuerdos por unanimidad, dichas directivas puedan contribuir a la mejora de lasituación de libre competencia en el mercado47.

Junto a esta tesis, condescendiente en grado sumo con la bondad natural de lalibre competencia para propiciar un marco social sostenible, nos inclinamos tam-bién por avanzar otra mucho menos complaciente. El mercado único europeo debecompetir globalmente con otros mercados mundiales mucho más desreguladossocialmente y, por ello, en una situación competitiva más favorable desde el puntode vista de los costes sociales y laborales. Esto supone una desventaja estratégicadesde la óptica de la competencia de las empresas europeas, sometidas a un marcoregulatorio laboral más constrictivo que el norteamericano, el japonés, el chino, elindio o el del sudeste asiático. Las «normas sociales del mercado interior» actúan,desde esta perspectiva, como un mínimo común denominador social que impide laautocompetencia de empresas europeas dentro del mercado único de la UniónEuropea. Pero, al mismo tiempo, ese zócalo social mínimo del que hablaba Delorsa finales de los ochenta y que evita el dumping social interior, constituye una barre-ra de máximos regulatorios que el mercado único no quiere rebasar porque así sepueden mantener aún estándares mínimos de competitividad interna entre empre-sas europeas que permitan mejorar el grado de competencia, eficiencia y producti-vidad de las mismas de cara a las exigencias competitivas del mercado global.

Es decir, no hay más normas sociales del mercado interior porque, en definiti-va, la Unión Europea ve una oportunidad competitiva en la existencia de merca-dos de trabajo nacionales con marcos regulatorios diferentes. Alcanzados ya losestándares mínimos y comunes de protección social –y en ello se afanan ahora conuna preocupante deriva desreguladora los diez Estados de la ampliación– la diver-sidad contribuye a la mejora de la competitividad general de las empresas de laUnión Europea de cara a los mercados globales rivales. La «prueba del nueve» deesta tendencia nos la proporciona la propia Constitución Europea, que, de un lado,instaura en su artículo III-117 una cláusula de «sostenibilidad social» de las polí-ticas del mercado interior48, pero, por otro, destierra la aproximación de legislacio-


47. El legislador constitucional lo expresa abiertamente en el art. III-209 CE, en sede de políticade social, cuando afirma «…que esta evolución será consecuencia tanto del funcionamiento del mer-cado interior, que favorecerá la armonización de los sistemas sociales, como de los procedimientosestablecidos en la Constitución y de la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias yadministrativas de los Estados miembros».

48. El artículo III-117 CE inaugura el pórtico del la Parte III de la CE que recoge las disposicio-nes generales aplicables a todas las políticas comunitarias, y dice, «En la definición y ejecución de laspolíticas y acciones contempladas en la presente Parte, la Unión tendrá en cuenta las exigencias rela-cionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado, con la garantía de una protección social

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nes sociales por la vía de la Directiva en el artículo III-210.2.a)49 y abandona ensu artículo III-173 la vía de la unanimidad para desarrollar el mercado único. ¿Untriunfo de la lógica de la libre competencia sobre la lógica del trabajo? ¿Más mer-cado único con menos identidad social europea?50.

1.5. Competitividad y productividad: los nuevos paradigmas

El proceso de modernización de la legislación europea de competencia bajo losauspicios de la Comunicación de la Comisión de 2004 sobre una política de com-petencia proactiva para un Europa competitiva51, marca un antes y un después enel desarrollo de esta política central de construcción del mercado interior. Comoya se ha indicado más arriba52, los nuevos pilares de esta política de competenciaproactiva son las normas de aplicación de las disposiciones del Tratado de laComunidad Europea relativas a acuerdos restrictivos de la competencia y abusosde posición dominante y el nuevo Reglamento sobre concentraciones de empre-sas que, entre otras cosas, reduce los trámites impuestos a las empresas para noti-ficar las operaciones de concentración. El proceso de reforma de las normas rela-tivas a las ayudas de Estado será objeto de estudio seguidamente53.

Esta política proactiva de competencia, se encuentra indisolublemente ligada ala Estrategia de Lisboa que, en 2010, debe concluir su programa de reformas eco-nómicas destinadas a convertir a la Unión Europea en la economía basada en elconocimiento más competitiva y dinámica del mundo. La idea central sobre la quegira esta nueva política de la competencia en Europa es toda una reafirmación enlos ideales de una economía libre de mercado: la política de la competencia con-tribuye a la competitividad y al crecimiento económico. Para la Comisión, la com-petitividad es un indicador de la capacidad de una economía de crear bienes y ser-vicios valiosos de manera productiva en un mundo globalizado al objeto deaumentar el nivel de vida de los ciudadanos y generar niveles de empleo eleva-dos54. Los valores a tener en cuenta por la Comisión son, básicamente, la compe-titividad y la productividad. La competencia vigorosa favorece ambos valores en


adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un nivel elevado de educación, formación yprotección de la salud humana». Añadamos a esto el hecho de que las políticas sociales y de empleopasan de ser armonizables a ser coordinables, ex art. I-12.3, I-15 y III-202.

49. Vid. igualmente el art. I-18.50. Vid. las reflexiones de Benjamín, P., «Who Needs Labour Law?. Defining the Sope of Labour

Protection., en AAVV. Labour Law in an Era of Globalization, op. cit., págs. 75 y ss.; D’Antona, M.,Labour Law at the Century’s End: An Identity Crisis?, op. cit., pág. 40.

51. Vid. Comunicación de la Comisión sobre «Una política de competencia proactiva para unaEuropa competitiva», de 20 de abril de 2004, COM(2004) 293 final.

52. Vid. supra, apartado 1.153. Vid. infra, apartado 2.54. Vid. Comunicación de la Comisión sobre «Una política de competencia…», op. cit. pág. 3

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un proceso que recompensa a las empresas que ofrecen precios más bajos, mayorcalidad, productos nuevos y una oferta de productos más amplia.

Este planteamiento acerca de la competencia está claramente volcado hacia elcrecimiento económico y el crecimiento de la productividad. En eso consiste lapolítica proactiva de competencia. No obstante, estamos hablando de la evoluciónde una política que se encuentra en un proceso de modernización importante. Nose puede, más allá del alcance de esta modernización, olvidar en qué tipo de eco-nomía se van a producir estos cambios proactivos, y para ello tendremos que vol-vernos a los artículos del Tratado que trazan el perfil de este marco económico.Según el artículo 4 TCE la adopción de una política económica por parte de laUnión Europea se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de unaeconomía de mercado abierta y de libre competencia55. Economía de mercadoabierta y de libre competencia que en la reformulación que efectúa el texto de laConstitución Europea en su artículo I-3, que constituye un referente ineludible ala hora de interpretar la evolución inmediata de las políticas comunitarias, se con-vierte en «una economía social de mercado altamente competitiva». Esta es laóptica que nos interesa mantener en el estudio que sigue porque corremos el ries-go de ceñirnos estrechamente al texto de las reformas en materia de libre compe-tencia olvidando el cambio de orientación que la economía de mercado abierta yde libre competencia experimenta hacia una economía «social» de mercado «alta-mente» competitiva.

En definitiva, ponemos otra vez frente a frente a la lógica de la libre compe-tencia y la lógica del trabajo. ¿Es posible una libre competencia proactiva quefavorezca la competitividad y la productividad y, a la vez, sea proactiva con losocial? ¿La economía social de mercado es sólo una fórmula retórica o una pro-puesta de futuro incierta introducida en el Tratado de la Comunidad por algúnmotivo concreto? ¿Se materializará esa economía social de alguna manera tangi-ble?, o, como sucedía con la armonización natural derivada del mercado interior56,¿habremos de esperar los efectos socialmente benéficos de la política proactiva dela competencia?

De entrada, el marco definidor de la nueva política de la competencia muestrauna irresistible vocación de servicio a los valores de la productividad y la compe-titividad. En términos de mercado puro, la preocupación de la Comisión, indisi-mulada, es que unos mercados competitivos garanticen la producción de la varie-dad y la cantidad deseadas de bienes y servicios, el que éstos respondan de la


55. Texto que permanece invariado desde la introducción del art. 3.A en el TCE a través delTratado de Maastricht.

56. Vid. supra, las reflexiones realizadas al respecto en el apartado 1.4.

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mejor manera posible a las necesidades de los consumidores y el que sean produ-cidos con el menor coste posible para la sociedad57. La competencia fuerza a lasempresas a innovar y a reorganizar sus actividades económicas para mejorar suestructura de costes y aumentar continuamente su productividad. La aparición denuevos productos y procesos más avanzados termina por expulsar del mercado alas empresas ineficaces y reasignar sus recursos productivos a nuevos competido-res o competidores más eficientes. Para ello, la Comisión pide que estos procesosestén respaldados por mecanismos adecuados para promover la adaptabilidad delos trabajadores y las empresas, proceso de adaptación estructural permanente queredunda a largo plazo en una mayor prosperidad. La I+D se frena por la falta decompetitividad, y el crecimiento de las empresas para competir a escala mundialsólo es factible en un entorno nacional de competidores locales donde afloren lasredes de proveedores y de prestadores de servicios de apoyo especializados.

Hasta aquí podemos decir que el discurso oficial sobre la competitividad nonos sorprende y que, desde un punto de vista económico, es congruente con otrosdiscursos globales sobre la libre competencia que desde instancias internaciona-les, OMC, FMI, Banco Mundial, OCDE, se pronuncian a menudo y constituyenuna suerte de doctrina oficial acerca de la libre competencia en una economía demercado abierta. Pero no podemos olvidar que nos encontramos en un mercadointerior europeo, un mercado único e integrado que destaca frente a otros merca-dos regionales por el hecho de disponer de una política social propia que le con-fiere un especial carácter social del que el artículo I-3.3 CE tan sólo se hace eco58.Es decir, nuestro modelo de mercado único es ya un mercado social único, por loque toda reforma en el derecho de la competencia debe tener presente este hori-zonte si quiere que las reformas sean posibles, esto es, socialmente sostenibles. Lacuestión es si merece la pena pagar el precio de perder nuestro modelo social acambio de mejorar la competitividad de nuestro mercado único59. La respuestadebería ser no.


57. Vid. Comunicación de la Comisión sobre «Una política de competencia…», op. cit. págs. 3-458. El concepto de economía social de mercado está aún por desarrollar. Mientras tanto la no-

nata CE proclama que «La Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en uncrecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social demercado a altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel ele-vado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progresocientífico y técnico».

59. Vid. Ashiagbor, D., The European Employment Strategy, op. cit., págs. 215-235, donde refle-xiona acerca de los efectos de las políticas de la OMC sobre la flexibilización de las formas de gobier-no en Europa, el «soft law» y el método de coordinación abierta como mecanismo de gobernanzasocial.

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2. LAS AYUDAS DE ESTADO EN UN MERCADO ÚNICO Y EN LIBRECOMPETENCIA

2.1. La inexistencia de un concepto legal de ayuda pública

Una vez que hemos comprobado cómo se integran las normas sociales en unmercado interior presidido por una lógica, la de la competencia, distinta de la deltrabajo, procede realizar el camino inverso, esto es, analizar las normas de la com-petencia en el mercado interior desde la lógica del trabajo. Ardua tarea ésta en laque el Derecho del Trabajo apenas ha comenzado a caminar, penetrando en terri-torios que, tradicionalmente, siempre han estado bajo la jurisdicción del DerechoMercantil, del Derecho Comunitario e, incluso, del Derecho Administrativo60. Laspolíticas de ayudas y subvenciones constituyen uno de esos territorios donde aúnestá por ver la capacidad prospectiva de nuestra disciplina que, anclada aún, quizáen exceso, a unos esquemas reivindicatorios, debe asumir que la lógica de la librecompetencia puede contrastarse con la lógica del trabajo sin que, necesariamente,deba resultar de ello una confrontación por la supervivencia.

El Derecho del Trabajo tiene mucho que decir, en mi opinión, en un terreno, elde la competencia, feudo exclusivo de la doctrina mercantil y administrativa, asícomo en todos aquellos ámbitos donde rigen, con primacía, exclusión y hasta cier-ta prepotencia normativa, las reglas del comercio. Si sabemos que el precio de las


60. La literatura sobre ayudas de Estado pertenece, esencialmente, a los ámbitos mercantil, admi-nistrativo y del Derecho Comunitario, destacando en la doctrina iuslaboralista las incursiones realiza-das por Cruz Villalón, J. y Gómez Gordillo, R., «Las políticas de empleo en sus diversos ámbitos:Comunitario, nacional y autonómico», Temas Laborales, nº 61, 2001; Moreno Marcos, M., «Medidasde fomento al empleo y Reglamento 2204/2002/CE de la Comisión, de 12 de diciembre de 2002,sobre la aplicación de los artículos 87 y 88 TCE a las ayudas estatales para el empleo (A propósito dela STJCE de 14 de abril de 2005), Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 62;Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, M., «Ayudas públicas para el empleo y libre competencia»,Relaciones Laborales II, 2001; Martínez Fons, D., Libre competencia y Derecho del Trabajo, La Ley,Madrid, 2006. En el plano mercantil, vid. por todos, Marcos Martín, M. T., Problemas procesales enel control de las ayudas de Estado en Derecho Comunitario, Dykinson, Madrid, 2006; Ordóñez Solís,D., Administraciones, ayudas de Estado y Fondos Europeos, Bosch, Barcelona, 2006; FernándezFarreres, G., (dir.) Comentario a la Ley General de Subvenciones, Thomson (Civitas), Madrid, 2005;López Ramón, F., (coord..) Comentarios a la Ley General de Subvenciones, Tirant lo Blanch,Valencia, 2004; Garcés Sangustín, M., La actividad subvencional en el sector público español.Revocación, régimen sancionador y control, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2001; ArpioSantacruz, J. L., Las Ayudas Públicas ante el Derecho Europeo de la Competencia, Aranzadi, Elcano,Navarra, 2000; Fernández Farreres, G., El régimen de las ayudas estatales en la Comunidad Europea,Cuadernos de Estudios Europeos, Civitas, Madrid, 1993; Bellami, C. y Child, G., Derecho de laCompetencia en el Mercado Común, Civitas, Madrid, 1992; Calvo Caravaca, A.L. y Fernández de laGándara, L., Las ayudas de Estado en la Comunidad Económica Europea, Secretariado de AsuntosRelacionados con la Comunidad Europea, Murcia, 1991; Bercovitz Rodríguez-Cano, A., «Normassobre la competencia en el Tratado de la CEE», en García de Enterría, E. (dir.), Tratado de DerechoComunitario Europeo, vol. II, Madrid, 1986; Rodríguez Curiel, J. W., Ayudas de Estado a EmpresasPúblicas, Madrid, 1990.

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acciones de una sociedad experimenta un incremento de valor bursátil como con-secuencia del mero anuncio de la puesta en marcha de un proceso de negociacióncolectiva entre la empresa y los representantes de los trabajadores, ¿cómo no va atener algo que decir el Derecho del Trabajo respecto a esta cuestión? Si compro-bamos cómo se reducen los niveles salariales y otras condiciones de trabajo enaquellos convenios de empresa negociados bajo la presión de una oferta de adqui-sición de acciones por otra empresa competidora, ¿no habría que establecer algúnmecanismo en Derecho laboral para evitar la «depreciación social» de la empresaque se adquiere o fusiona? Si el Tribunal de Defensa de la Competencia entra avalorar la compatibilidad de un convenio colectivo o acuerdo de empresa con lasreglas del Derecho de la competencia, ¿puede dejarse en manos de la lógica de lacompetencia el control de la autonomía colectiva?61 ¿Puede el Derecho delTrabajo, en definitiva, permanecer ajeno a una realidad en la que el sistema derelaciones laborales está cada vez más penetrado por reglas que pertenecen al puroDerecho de la competencia, al Derecho bursátil o al Derecho de sociedades?Obvio es decirlo, pero este camino está aún por desbrozar. El iuslaboralismo ten-drá que transitar por senderos inexplorados, sólo conocidos por la doctrina mer-cantil o administrativa, y, por ello, habrá de construir nuevas estructuras metodo-lógicas, una nueva propedéutica, habrá de manejar nuevos instrumentos deanálisis y enfrentarse con instituciones que, hasta ahora, no conocen las capacida-des prospectivas del Derecho del Trabajo62.

La política de ayudas y subvenciones supone, pues, un reto desde el punto devista del análisis jurídico laboral, pero un reto que hay que asumir necesariamen-te porque en esta materia, como en tantas otras vinculadas a la libre competencia–véase el caso de las concentraciones de empresas– no es Derecho Mercantil niDerecho Administrativo todo lo que reluce. Se percibe la ausencia del Derecho delTrabajo de forma muy nítida cuando se analiza toda la normativa europea enmateria de ayudas de Estado y se comprueba que el único tratamiento que recibenlos trabajadores es el de beneficiarios pasivos e indirectos de las ayudas. No hayni un solo mecanismo que propugne la participación activa de los representantesde los trabajadores en ninguna de las fases que componen un procedimiento deconcesión, tramitación, y, en su caso, devolución de ayudas ilegales. Es posible


61. Vid. al respecto el interesante artículo de Guamán Hernández, A.: «La interacción entre elDerecho del trabajo y la defensa de la competencia: apuntes sobre la cuestión». Relaciones Laborales,núm. 17, 2006, p.: 15, donde analiza el tratamiento que los Tribunales norteamericanos están dando ala negociación colectiva desde la óptica del derecho comercial.

62. Vid. una clara incursión en los terrenos del Derecho Mercantil por parte del Derecho delTrabajo en Monereo Pérez, J.L.: «La política social en el Estado del Bienestar. Los derechos socialescomo derechos de desmercantilización», Revista de Trabajo y Seguridad Social, julio-spetiembre,1995, págs. 14 y ss.; igualmente, vid. la obra colectiva Empresas multinacionales: su incidencia en lasrelaciones sociales, Jiménez Sánchez, J.J. (dir.), Cuadernos de Derecho Judicial, XVII-2005, ConsejoGeneral del Poder Judicial, Madrid, 2006.

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que, al final de la prospección, se llegue a la conclusión de que el Derecho delTrabajo no tiene posibilidad alguna de intervención ni de transformación de unproceso que es exclusivamente administrativo y mercantil, pero el camino se haceal andar.

No serán pocas, sin embargo, las ocasiones de hacer valer el papel del Derechodel Trabajo en toda esta dinámica del Derecho de la competencia. Y allí habrá queestar. Bien es cierto que en toda esta materia existe una cierta automaticidad pro-cedimental producto de un larga experiencia acumulada a lo largo de años de pra-xis de las reglas comunitarias sobre ayudas estatales. No sólo la Comisión, sino,particularmente, los Estados miembros, han generado una dinámica de actuaciónadministrativa que, bajo la rígida y nítida disciplina de los reglamentos comunita-rios, hace difícil la aparición de disposiciones nacionales que contemplen regíme-nes generales de ayudas al empleo, a la formación o a las PYME que vulneren laslimitaciones cuantitativas y cualitativas impuestas por la disciplina comunitaria.Esto incluye, con algunas excepciones de las que nos haremos eco posteriormen-te, a la actuación de las Comunidades Autónomas, en las que el automatismo nor-mativo en materia de ayudas hace que prácticamente todas las disposiciones siganun estrecho patrón de ajuste a las exigencias de los artículos 87 y 88 TCE.

La política de ayudas de Estado forma parte de la política de la competencia,no sólo desde el punto de vista de la sistemática jurídica del TCE sino desde supropia concepción y filosofía. El incremento de poder que pueden alcanzar algu-nas empresas a través de las ayudas puede determinar la exclusión o reducción dela presencia de otras empresas en el mercado, generalmente las competidoras nonacionales, y, si las ayudas adoptan la forma de barreras de entrada pueden impe-dir el acceso de otras empresas a mercados nacionales distintos de los propios. Ensu proceso de reforma general de la política de la competencia, la Comisión haseñalado en su Documento de consulta sobre el Plan de Acción de AyudasEstatales 2005-200963, que las ayudas estatales pueden falsear la competencia,incrementar el precio de los productos, reducir la calidad de las mercancías y per-judicar los procesos de innovación.

Los artículos 87 y 88 TCE se ubican dentro del capítulo I del Título VI del TCEdedicado a las normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación delas legislaciones. El artículo 87.1 TCE establece que, salvo que el TCE dispongaotra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afec-ten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, las ayudas otor-gadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que fal-seen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o


63. Vid. Comisión Europea, Plan de Acción de Ayudas Estatales, «Menos ayudas estatales conunos objetivos mejor definidos: programa de trabajo para la reforma de las ayudas estatales 2005-2009». Documento de consulta, de 7 de junio de 2005, COM(2005) final, pág. 4.

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producciones. Toda ayuda, en principio, es susceptible de falsear o amenazar lacompetencia, por lo que se impone un sistema basado en el tándem prohibición-autorización de las ayudas, una vez que se ha excluido que éstas puedan ubicarsedentro de los apartados 2 y 3 del artículo 87 TCE que recogen las ayudas compa-tibles o que pueden ser consideradas compatibles con el mercado común.

La indefinición del TCE acerca de lo que constituye una ayuda de Estado es, ala vez, una ventaja y un inconveniente, ventaja en tanto en cuanto el elenco deayudas admisibles o compatibles con el mercado común es cerrado, e inconve-niente en la medida en que la definición de los rasgos caracterizadores de lo queconstituye una ayuda de Estado es un proceso abierto en manos de la Comisión ysólo controlado por el TJCE64. En todo caso, y a pesar de la multiplicidad de prác-ticas nacionales que puedan constituir ayudas ilegales, hoy existe un marco regu-lador en Derecho comunitario suficientemente concreto como para que losEstados miembros sepan a qué atenerse a la hora de crear un régimen de ayudasu otorgar una subvención a una determinada empresa. La labor incesante delTJCE en este punto ha sido particularmente relevante, en la medida en que ha per-mitido la construcción de los rasgos delimitadores del concepto de ayuda públicaincompatible con el mercado común y ha establecido los criterios de control de laactividad de la Comisión en su función de garante de la legalidad comunitaria65.

El artículo 88 TCE, por su parte, resulta ser un precepto de carácter procedi-mental cuya finalidad es la de establecer los mecanismos de control de laComisión sobre los distintos regímenes de ayudas nacionales. En su primer apar-tado consagra un principio de actuación general cual es el del control permanen-te de las ayudas estatales mediante la propuesta de las medidas apropiadas queexija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado común. Estanorma se dirige, pues, a las denominadas ayudas existentes, cuya definición sedará en el Reglamento (CE) nº 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo66, y que secaracterizan por ser ayudas autorizadas u otorgadas con anterioridad a la aplica-ción en el Estado de que se trate de la disciplina comunitaria sobre ayudas y que,por la evolución natural del mercado, deben ser corregidas para que no resultenincompatibles con el mercado común. El apartado 2 del artículo 88 TCE, estable-ce el procedimiento de control y autorización de ayudas por parte de la Comisión


64. El procedimiento para la definición del concepto normativo de ayuda de Estado tiene en cuen-ta el hecho esencialmente iuspositivo que nace del propio Tratado de la Comunidad Europea. Vid. eltratamiento definitorio de ayuda estatal en Ordóñez Solís, Administraciones, Ayudas de Estado yFondos Europeos, op. cit. págs.25-39; igualmente, Arpio Santacruz, J. L., Las Ayudas Públicas anteel Derecho Europeo de la Competencia, op. cit., págs. 59 a 64.

65. Vid. el análisis de esta cuestión, infra, apartado 2.66. Vid. artículo 1.b del Reglamento (CE) nº 659/1999. En relación al concepto de ayudas exis-

tentes, y su distinción conceptual de las ayudas nuevas, ilegales o abusivas, vid. Marcos Martín, M.T., Problemas procesales en el control de las ayudas de Estado en Derecho Comunitario, op. cit., págs.21 a 26.

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mediante Decisiones comunitarias, así como el mecanismo de excepción, sobre labase de un acuerdo unánime del Consejo, de regímenes de ayudas incompatibles,en principio, con el mercado común.

El apartado 3 del artículo 88 recoge la mecánica esencial del procedimientocomunitario en materia de ayudas de Estado. Esa mecánica requiere de tres pasosbásicos: notificación, autorización y aplicación de las ayudas. La Comisión tieneque ser informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas conla suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare queun proyecto no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo 87TCE, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el artículo88.2 TCE. Dicho procedimiento, denominado de investigación formal por elReglamento (CE) nº 659/199967, tiene carácter contradictorio y finaliza medianteuna Decisión comunitaria autorizando la ayuda, declarando su incompatibilidad ocondicionando su aplicación al cumplimiento de una serie de requisitos68. ElEstado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes deque en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva. Esta es una fuentede conflictos muy relevante entre la Comisión y los Estados miembros que, enmuchas ocasiones, alegan estado de necesidad para justificar la aplicación de lasayudas antes de que las haya autorizado la Comisión, lo que en caso de declara-ción posterior de incompatibilidad de las ayudas genera un problema en cadena ala hora de solicitar el reembolso de la ayuda al beneficiario69.

Junto a estos dos preceptos, el artículo 89 TCE permite el desarrollo reglamen-tario, en sede de Derecho derivado, de la disciplina comunitaria en materia deayudas de Estado. Según esta disposición, el Consejo, por mayoría cualificada, apropuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adop-tar los reglamentos apropiados para la aplicación de los artículos 87 y 88 y deter-minar, en particular, las condiciones para la aplicación del apartado 3 del artículo88 y las categorías de ayudas que quedan exentas de tal procedimiento70. Dichodesarrollo reglamentario pivotará sobre el ya mencionado Reglamento (CE) nº659/1999, del Consejo, de 22 de marzo71, por el que se establecen disposiciones


67. Vid. artículo 6 del Reglamento (CE) nº 659/1999. Vid. un estudio sobre la regulación de esteprocedimiento en Marcos Martín, M.T., Problemas procesales en el control de las ayudas de Estadoen Derecho Comunitario, op. cit. págs. 43 y ss.; igualmente, vid., un tratamiento crítico al procedi-miento de investigación en Arpio Santacruz, J.L., Las Ayudas Públicas ante el Derecho Europeo dela Competencia, op. cit., págs. 257 y ss.

68. Vid. artículo 7 del Reglamento (CE) nº 659/199969. Vid. el análisis de esta cuestión, infra, apartado 2.70. El actual artículo 89 TCE procede de la redacción dada por el artículo 2.19 del Tratado de

Maastricht, que ha sido el que mayor influencia ha tenido en la modificación de la política de ayudasestatales.

71. DO L 83, de 27 de marzo de 1999, p. 1.

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de aplicación del artículo 93 TCE72, también llamado Reglamento de procedi-miento, y sobre el Reglamento (CE) nº 994/1998, del Consejo, de 7 de mayo de199873, sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 TCE a determinadas categorí-as de ayudas de Estado horizontales, llamado en la jerga comunitaria Reglamentode habilitación74.

2.2. Excepciones a la incompatibilidad de las ayudas con el mercado común

Los apartados 2 y 3 del artículo 87 TCE recogen las ayudas compatibles con elmercado común y las que pueden ser consideradas compatibles con el mercadocomún. No hay automatismo en la consideración de dicha condición de compati-bilidad, pues la Comisión siempre tiene la última palabra y puede poner en mar-cha el procedimiento de investigación formal ante las dudas que estas ayudas,aparentemente compatibles con el mercado común, puedan suscitarle75.

Dentro del artículo 87.2 TCE se encuadran, en primer lugar, las ayudas al consu-mo, que no son recibidas directamente por las empresas sino por los consumidoresde los productos elaborados por estas empresas. Son ayudas de carácter social queno pueden tener una base discriminatoria en función del origen nacional de los pro-ductos, evitando con ello beneficiar a determinadas empresas en perjuicio de otrasde la competencia. En segundo lugar, aparecen las ayudas a la reconstrucción porcausa de desastres naturales y otros acontecimientos excepcionales, que deben evi-tar tener un fin distinto al meramente indemnizatorio, constituyendo, por ello, unaalteración en la situación competitiva previa de las empresas beneficiarias de lasayudas. En tercer lugar, el Tratado alude a las ayudas asociadas al proceso de reuni-ficación alemana, apartado que fue introducido en el Tratado en 1990 y que, eviden-temente, implica una posición de favorecimiento a las empresas ubicadas en la anti-gua Alemania del Este para el que el Tratado no ha puesto término temporal76.


72. Actualmente, y tras la reforma operada por el Tratado de Ámsterdam, artículo 88 TCE.73. DO L 142, de 14 de mayo de 1998, p.1. Vid. un estudio sobre este procedimiento en Arpio

Santacruz, J.L., Las Ayudas Públicas ante el Derecho Europeo de la Competencia, op. cit., págs. 262-270.

74. Este Reglamento actúa de marco para las ayudas de mínimis, facultando a la Comisión paraestablecer reglamentariamente un umbral por debajo del cual se considera que las medidas de ayudano reúnen todos los criterios del apartado 1 del artículo 87 TCE y, por lo tanto, no se encuadran en elprocedimiento de notificación del apartado 3 del artículo 88 TCE.

75. Vid. un análisis de estas excepciones desde la óptica mercantil del derecho de la competenciaen Arpio Santacruz, J.L., Las Ayudas Públicas ante el Derecho Europeo de la Competencia, op. cit.,págs 271 y ss.; igualmente, vid. Ordóñez Solís, D., Administraciones, Ayudas de Estado y FondosEuropeos, op. cit. págs. 47 y ss.; Marcos Martín, M.T., Problemas procesales en el control de las ayu-das de Estado en Derecho Comunitario, op. cit., págs. 36 y ss.; Rodríguez Míguez, J.A.; «Crisisempresariales y ayudas estatales», Derecho de los Negocios, nº. 150, marzo, 2003, pág. 14.

76. El artículo III-167 del Tratado Constitucional, sin embargo, ha establecido que, cinco añosdespués de la entrada en vigor de la Constitución Europea, el Consejo podrá adoptar, a propuesta dela Comisión, una decisión europea por la que se derogue la letra c) del apartado 2 de este artículo 87.

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Por su parte, el apartado 3 del artículo 87 TCE, relaciona las ayudas que«podrán considerarse compatibles con el mercado común», expresión que encie-rra una fórmula de presuntiva iuris tantum de compatibilidad de estas ayudas cuyoelenco, al contrario de lo que sucede con las ayudas compatibles, es abierto y nocerrado, pues el Consejo puede, por mayoría cualificada, añadir otras medidas dis-tintas a las que aparecen en la relación. El primer tipo de ayudas contempladas esel de las destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que elnivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación dedesempleo77. Estas ayudas, reguladas en el artículo 87.3.a) TCE junto con las del87.3.c) TCE, que son las destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas acti-vidades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las con-diciones de los intercambios en forma contraria al interés común, registran un altogrado de contenciosidad ante el TJCE, en la medida en que muchos Estadosmiembros intentan buscar encuadramiento y acomodo a sus ayudas no notificadasen alguno de estos dos apartados78.

Además de estas dos modalidades de ayudas, el apartado 3 del artículo 87 TCEcontempla también a las ayudas para fomentar la realización de un proyectoimportante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una graveperturbación en la economía de un Estado miembro79, las ayudas destinadas a pro-mover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condicio-nes de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del inte-rés común80, así como todas aquellas otras ayudas aprobadas por el Consejo pormayoría cualificada81. Todos estos tipos de ayudas se encuentran vinculados endistinto grado con el desarrollo regional y con el empleo, acumulándose, en sucaso, con las ayudas de finalidad regional, lo que ha obligado a la Comisión en suPlan de Acción de Ayudas Estatales 2005-2009 a conectar la política de ayudascon los objetivos de la Estrategia de Lisboa orientándola hacia la mejora de lacompetitividad de la industria europea, la creación de empleo sostenible con más


77. Las regiones ultraperiféricas contempladas por el artículo III-424 del Tratado Constitucional,han sido incluidas en el artículo III-167.3.a) del mismo cuerpo legal, como regiones cuya situaciónsocial y económica estructural, agravada por su lejanía, insularidad, reducida superficie, relieve yclima adversos, así como su dependencia económica de un número reducido de productos, hace queel Consejo adopte, a propuesta de la Comisión, leyes, leyes marcos, reglamentos y decisiones paraaplicar, entre otras políticas, la política de ayudas públicas a estas regiones. Entre dichas regiones seencuentran Guadalupe, la Guayana Francesa, Martinica, la Reunión, las Azores, Madeira y las IslasCanarias.

78. Vid. una interpretación del ámbito de aplicación del artículo 87.3 TCE en Arpio Santacruz, J.L.Las Ayudas Públicas ante el Derecho Europeo de la Competencia, op. cit. págs. 163-165.

79. Vid. artículo 87.3.b) TCE80. Vid. artículo 87.3.d) TCE81. Vid. artículo 87.3.e) TCE

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ayudas para la investigación, la innovación y el capital destinado a inversiones enPYME, y la mejora de los servicios públicos. En el cambio de orientación laComisión es consciente de que es preciso racionalizar los procedimientos de auto-rización de ayudas con el fin de clarificar el marco normativo, excesivamenteamplio y disperso, reducir el número de ayudas sujetas a notificación y acelerar latoma de decisiones82.

2.3. Los Reglamentos de procedimiento y de habilitación en materia de ayudas

a) El Reglamento (CE) nº 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo

La finalidad básica de este Reglamento de procedimiento es la de aportar segu-ridad jurídica y transparencia a la aplicación del artículo 88 TCE mediante la fija-ción del marco jurídico de procedimiento de la Comisión en su función de controlde las ayudas desde la fase de notificación hasta la fase, en su caso, de recupera-ción de las ayudas ilegales83. Su elaboración responde a la aplicación de la juris-prudencia del TJCE en la delimitación del concepto de las ayudas estatales y enla regulación de las distintas fases del procedimiento y la garantía de los derechosde las partes, los Estados miembros, las empresas beneficiarias y las empresascompetidoras de éstas84. El Reglamento de procedimiento se estructura en torno atres grandes bloques de cuestiones. En primer lugar, define normativamente losdistintos conceptos jurídicos de ayuda estatal85. En segundo lugar, fija las reglasde actuación de la Comisión en los procedimientos dirigidos a las ayudas notifi-cadas, las ayudas ilegales, las ayudas abusivas y las ayudas existentes86.Finalmente, delimita los derechos de las partes en el procedimiento y las funcio-nes y competencias de control de la Comisión para la verificación de la legalidadde las ayudas87.


82. Vid. al respecto el planteamiento de este cambio de orientación en el Informe General sobre laactividad de la Unión Europea, 2005 y en la Comunicación de la Comisión «Plan de Acción de AyudasEstatales. Menos ayudas estatales con unos objetivos mejor definidos: programa de trabajo para lareforma de las ayudas estatales 2005-2009», COM(2005) 107 final.

83. Vid. considerandos 3 y 4 del Reglamento (CE) nº 659/1999.84. Vid. considerando 2 del Reglamento (CE) nº 659/1999.85. El artículo 1 del Reglamento distingue entre ayuda existente, que es la que hubiere antes de la

entrada en vigor en el Estado miembro de que se trate de la disciplina comunitaria sobre ayudas y quepuede haberse convertido en ayuda ilegal por la mera evolución de las circunstancias del mercado, laayuda nueva, que son los regímenes de ayudas y las ayudas individuales distintos de las ayudas exis-tentes, las ayudas ilegales y las abusivas, que contravienen lo dispuesto en el artículo 88.3 TCE porhaber sido aplicadas antes de ser autorizadas o ejecutadas contraviniendo una Decisión negativa de laComisión.

86. Vid. capítulos II a V del Reglamento (CE) nº 659/1999.87. Vid. capítulos VI y VII del Reglamento (CE) nº 659/1999.

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Los proyectos de concesión de nuevas ayudas deben notificarse siempre, comoregla general, a la Comisión. El régimen jurídico de las notificaciones aparecerecogido en el Reglamento (CE) nº 794/2004, de 24 de abril, sobre procedimien-to de notificaciones e informes anuales88, que establece la obligación de notifica-ción de todas las nuevas ayudas, salvo que los reglamentos adoptados de confor-midad con el artículo 89 TCE –reglamentos de exención– digan lo contrario. LaComisión comunicará sin demora al Estado miembro la recepción de toda notifi-cación en la que éste deberá haber hecho constar toda la información necesaria–notificación completa– para que la Comisión pueda adoptar una Decisión conbase en los artículos 4 a 7 del Reglamento de procedimiento89.

En síntesis puede decirse que el procedimiento de ayudas notificadas tiene unaprimera fase de examen previo de la notificación que concluye con una decisiónsobre la compatibilidad o no existencia de la ayuda90. En caso de dudas, laComisión incoaría el procedimiento de investigación formal que finalizaría conuna decisión positiva sobre la autorización, una decisión negativa o una decisióncondicional91. El procedimiento de investigación formal requiere de la colabora-ción de los Estados interesados al objeto de que estos aporten toda la informaciónadicional requerida por la Comisión, de manera que recae sobre ellos la responsa-bilidad de ilustrar adecuadamente a esta institución sobre el alcance y contenidodel régimen de ayudas notificado. En caso de contencioso entre el Estado interesa-do y la Comisión, el TJCE se atendrá en su resolución a la información aportada ala Comisión por el Estado miembro, siempre y cuando no haya habido error deapreciación por parte de esta institución en el estudio de la información aportada92.

Cuando a la Comisión, por informaciones de cualquier origen que le sean remi-tidas, le conste el carácter presuntamente incompatible con el mercado común deunas determinadas ayudas, pondrá en marcha un procedimiento de requerimientode información al Estado miembro interesado93. El procedimiento de ayudas ile-


88. DO L 140, de 30 de abril de 2004.89. Vid. artículo 2 del Reglamento (CE) nº 659/1999 en relación con los artículos 2 a 4 del

Reglamento (CE) nº 794/2004. Vid. Fernández Farreres, G., El régimen de las ayudas estatales en laComunidad Europea, op. cit. pág. 100; en relación al sentido jurídico de la notificación sobre la basedel principio in dubio pro comunitate, vid. Van der Esch, B., «Ayudas de Estado y antidumping»,Noticias CEE, 187, nº 133, pág. 38; igualmente, vid. Marcos Martín, M.T., Problemas procesales enel control de las ayudas de Estado en Derecho Comunitario, op. cit. págs. 28 y ss.

90. Vid. artículo 4.1 del Reglamento (CE) nº 659/1999.91. Vid. artículos 6 y 7 del Reglamento (CE) nº 659/1999. Vid. un detallado análisis del procedi-

miento de notificación en Marcos Martín, M.T., Problemas procesales en el control de las ayudas deEstado en Derecho Comunitario, op. cit. págs. 32-43.

92. Vid. el análisis de la casuística derivada de esta cuestión, infra, apartado 4.4.93. Vid. artículo 10 del Reglamento (CE) nº 659/1999. Vid. Marcos Martín, M.T., Problemas pro-

cesales en el control de las ayudas de Estado en Derecho Comunitario, op. cit. págs. 34, en relacióna la solicitud de información adicional.

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gales puede derivar en un requerimiento de suspensión de las ayudas otorgadashasta que la Comisión se haya pronunciado sobre su compatibilidad. Si, además,no existieran dudas sobre el carácter de ayuda de la medida de que se trate y exis-tiera una grave riesgo de causar un perjuicio considerable e irreparable a un com-petidor94, la Comisión podría realizar un requerimiento de recuperación provisio-nal de la ayuda ilegal, procedimiento que prevé una recuperación sin dilación ycon arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado interesado, sinperjuicio de los recursos planteados ante el TJCE o los órganos jurisdiccionalesnacionales95.

Las ayudas recuperables devengan intereses calculados a un tipo adecuado quefija la Comisión y, sólo en caso de que la recuperación fuera contraria a un prin-cipio general del Derecho comunitario, la Comisión se abstendría de solicitarla96.El incumplimiento de estos requerimientos por parte del Estado interesado facul-taría a la Comisión para someter el asunto ante el TJCE en demanda de una decla-ración de violación del Tratado97. La competencia de la Comisión en lo relativo ala recuperación de ayudas está sujeta a un plazo de prescripción de diez años,plazo que se interrumpe con cada acción emprendida por la Comisión o el Estadointeresado y que se reanuda íntegramente tras cada interrupción, por lo que lasposibilidades reales de no recuperación son escasas98. En el poco probable caso deque se produjera la prescripción, las ayudas pasarían a tener la condición de ayu-das existentes, lo que obligaría a la Comisión a poner en marcha el procedimien-to del artículo 17 del Reglamento que es un procedimiento de colaboración con elEstado miembro, por tanto, no inquisitorial como el procedimiento de investiga-ción formal.

Los Estados miembros están sujetos al control permanente de la Comisión através de la obligación de presentar informes anuales sobre todos los regímenesde ayudas existentes respecto de los cuales no estén sujetos a la obligación espe-cífica de informar impuesta mediante una decisión condicional adoptada según el


94. Así lo establece el artículo 11.2 del Reglamento (CE) nº 659/1999.95. Vid. artículo 14 del Reglamento (CE) nº 659/1999. Los recursos ante el TJCE no poseen efec-

to suspensivo, salvo que el Tribunal, a tenor de las circunstancias, declarara la suspensión de la eje-cución del acto impugnado, según dispone el artículo 242 TCE. Vid el desarrollo del procedimientode ayudas ilegales en Marcos Martín, M.T., Problemas procesales en el control de las ayudas deEstado en Derecho Comunitario, op. cit. págs. 62 y ss.

96. Vid. artículo 14.2 y 3 del Reglamento (CE) nº 659/1999, así como los artículos 9 a 11 delReglamento (CE) nº 794/2004.

97. Vid. artículo 12 del Reglamento (CE) nº 659/1999.98. Vid. artículo 15 del Reglamento (CE) nº 659/1999. El procedimiento de recuperación de ayudas

se realiza íntegramente conforme a la legislación nacional de cada Estado miembro, lo que determinauna disparidad de reglas que puede tener afección sobre la libre competencia. Vid. al respecto GarcésSanagutín, M., La actividad subvencional en el sector público español, op. cit. págs. 23 a 52; igualmen-te, Ordóñez Solís, D., Administraciones, Ayudas de Estado y Fondos Europeos, op. cit. págs. 135 a 154.

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artículo 7.4 del Reglamento99. Dado que todos los procedimientos giran, en reali-dad, en torno al cruce de información entre las partes interesadas y la Comisión,el carácter de parte interesada viene dado por la existencia de intereses que pue-dan verse afectados, expresión que deja en manos de la Comisión la posibilidadde que, quien estime que su interés se encuentra afectado por una ayuda públicao una Decisión comunitaria sobre la misma, pueda o no ser parte en el procedi-miento administrativo o judicial que se sustancie con motivo de las controversiassurgidas en torno a las ayudas concedidas. Evidentemente, el TJCE tendrá siem-pre la última palabra100.

b) El Reglamento (CE) nº 994/1998, del Consejo, de 7 de mayo

El Reglamento de habilitación, así llamado porque establece los umbralesmínimos por debajo de los cuales las medidas de ayuda no son encuadrables den-tro de las ayudas incompatibles con el mercado común de que habla el artículo87.1 TCE, y porque establece el marco normativo para la exención de la obliga-ción de notificación de determinadas categorías de ayudas horizontales y regiona-les, constituye el otro pilar sobre el que se asientan los regímenes de ayudas quetienen una incidencia más directa sobre el mercado de trabajo. En aquellos ámbi-tos en los que la experiencia de los Estados miembros y de la propia Comisión hadetectado la presencia de numerosas ayudas estatales que pueden cumplir los cri-terios de compatibilidad con el mercado común y donde sus reglamentos especí-ficos pueden ser aplicados directamente por los tribunales nacionales, elReglamento (CE) nº 994/1998 permite establecer exenciones a categorías de ayu-das horizontales –formación, empleo y PYME, básicamente101–, a ayudas regiona-


99. Vid. igualmente, artículo 21 del Reglamento (CE) nº 659/1999, así como los artículos 5 a 7 delReglamento (CE) nº 794/2004, sobre el procedimiento de transmisión de informes anuales a laComisión. Según el citado artículo 6, todos los Estados miembros transmitirán sus informes anualesa la Comisión en formato electrónico a más tardar el 30 de junio del año siguiente al año objeto delinforme. En casos justificados los Estados miembros podrán presentar estimaciones siempre y cuan-do las cifras reales se transmitan a más tardar junto con los datos del año siguiente. Cada año laComisión publicará un «marcador de ayudas estatales» que resumirá la información contenida en losinformes anuales presentados durante el año precedente.

100. Vid. al respecto la interesante STJCE de 25 de junio de 2003, asunto T-41/01, Pérez Escolar, enla que el TJCE se abstuvo de pronunciarse acerca de la existencia de ayudas de Estado otorgadas por lasautoridades españolas al Banco Español de Crédito y al Banco de Santander, al estimar el Tribunal queel demandante carecía de interés afectado y, por tanto, de legitimación activa para poder exigir de laComisión una decisión declarando la existencia de ayudas ilegales. Vid., en relación con el papel de losinteresados en el procedimiento, Kepenne, J.P., «Revolution dans le système communautaire de contrô-le des aides d’Etat», RMUE, nº 2, 1998, págs. 125-156; igualmente, Marcos Martín, M.T., Problemasprocesales en el control de las ayudas de Estado en Derecho Comunitario, op. cit. pág. 92.

101. También son ayudas horizontales las ayudas al medio ambiente, a la investigación y desarro-llo, al capital riesgo y al salvamento y reestructuración de empresas, aunque no se encuentran exen-tas de la obligación de notificación; vid. al respecto el cuadro general de ayudas, infra, apartado 1.5.

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les y a ayudas de minimis, consistentes en la no obligación de notificar a laComisión, con carácter previo como exige el artículo 88.3 TCE, dichas ayudas102.

El Reglamento de habilitación pivota sobre tres ejes fundamentales: la regula-ción de las exenciones por categorías, la regulación de los umbrales de minimis,y la fijación de las reglas procedimentales de transparencia, control y modifica-ción de los reglamentos de desarrollo, de los cuales se hablará en el apartadosiguiente. Se trata, pues, de un Reglamento marco que, en el ámbito propio delmercado de trabajo, se desarrolla mediante el Reglamento (CE) nº 68/2001, sobreayudas a la formación, el Reglamento (CE) nº 69/2001, sobre ayudas de minimis,el Reglamento (CE) nº 70/2001, sobre ayudas estatales a las PYME, y elReglamento (CE) nº 2204/2002, sobre ayudas estatales al empleo.

Las ayudas horizontales y regionales103 quedarán exentas de la obligación denotificación del artículo 88.3 TCE por debajo de unos umbrales mínimos fijadospor los reglamentos de desarrollo que fijarán, tal y como establece el artículo 1.2del Reglamento de habilitación, la finalidad de las ayudas, la categoría de losbeneficiarios, los umbrales aplicables expresados en términos de intensidad de laayuda con respecto a un conjunto de costes subvencionables o en términos decuantías máximas, las condiciones relativas a la acumulación de ayudas y las con-diciones de control de las ayudas. El Reglamento marco es muy flexible, permi-tiendo a la Comisión un margen muy amplio de modificación reglamentaria de lasexigencias para la exención de categorías dependiendo de la evolución de las cir-cunstancias del mercado104. De hecho, el artículo 4.1 del Reglamento de habilita-ción establece la vigencia limitada de los reglamentos de categorías, determinan-do que las ayudas exentas en virtud de uno de estos reglamentos quedarán exentassólo durante la vigencia del mismo, así como durante el periodo de adaptación deestos reglamentos105.


102. Vid. el análisis de este procedimiento en Arpio Santacruz, J.L., Las Ayudas Públicas ante elDerecho Europeo de la Competencia, op. cit., págs. 262-270.

103. Las ayudas de finalidad regional sujetas al Reglamento (CE) nº 994/1998 son las que se ajus-ten al mapa aprobado por la Comisión para cada Estado miembro. Vid. al respecto las Directrices2006/C 54/08 sobre las ayudas de Estado de finalidad regional para el periodo 2007-2013, DO C 54,de 4 de marzo de 2006, p. 13, que sustituirán a las Directrices de 1998 para el periodo 2000-2006 apartir del 31 de diciembre de 2006, DO C 74, de 10 de marzo de 1998, p. 9, modificadas por DO C288, de 9 de octubre de 1999 y DO C 285, de 9 de septiembre de 2000. Vid. un análisis de los regí-menes jurídicos de las ayudas horizontales y regionales en Arpio Santacruz, J.L., Las Ayudas Públicasante el Derecho Europeo de la Competencia, op. cit., págs. 286 y ss.

104. Vid. artículo 1.2 del Reglamento (CE) nº 994/1998.105. Vid. artículo 4.3 del Reglamento (CE) nº 994/1998, según el cual los reglamentos de catego-

rías dispondrán la duración del periodo transitorio que media desde su finalización de vigencia hastala entrada en vigor del nuevo reglamento, en caso de que no se estipule la prórroga del reglamentoreformado.

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El mecanismo de umbrales de minimis es, con seguridad, el más flexibilizadorde todos los contemplados por el Reglamento de habilitación, porque hace depen-der de un umbral cuantitativo y temporal la posibilidad de exención, umbral quepuede modificarse en función de la evolución y el funcionamiento del mercadocomún. El artículo 2 del Reglamento exige para la exención una condición de tipomaterial, que la ayuda no cumpla todos los criterios señalados en el artículo 87.1TCE, y una condición cuantitativo-temporal, esto es, que la ayuda concedida auna misma empresa durante un periodo dado no supere un determinado importefijo. Es importante remarcar el hecho de que si la ayuda, por su finalidad o conte-nido, puede falsear las condiciones de competencia en el mercado común, no serásuficiente para su exención con que se encuentre por debajo de los umbrales demínimis señalados reglamentariamente106.

Es lógico que con un sistema tan flexible las ayudas requieran un sistema trans-parente de control por parte de la Comisión. Para ello un sistema informáticoimplantado por la Dirección General de Competencia de la Comisión permiteacceder en línea al registro de ayudas estatales de cada Estado miembro107. Elregistro y compilación de la información necesaria para el control de estas ayudaspor parte de la Comisión permite, además, que los Estados y esta institución pue-dan debatir y evaluar conjuntamente sobre dichas ayudas en el seno de un ComitéConsultivo ad hoc creado por el artículo 7 del Reglamento de habilitación108. Elprocedimiento de consulta permite a la Comisión consultar al Comité Consultivode ayudas de Estado antes de la presentación de un proyecto y antes de adoptar unreglamento, permitiendo a éste la emisión de un dictamen preceptivo pero no vin-culante en el que los Estados miembros pueden hacer valer su posición particular,lo que permite abordar reformas del sistema de los reglamentos de exención decategorías y de mininis de una manera consensuada.


106. Vid. al respecto, la STJCE de 21 de marzo de 1990, asunto C-142/87, Tubemeuse y la STJCESTJCE de 17 de septiembre de 1980, asunto 730/79, Philip Morris/Comisión, comentadas infra, apar-tado 2.2, que consideran que una ayuda pública, aunque sea de escasa cuantía, puede tener afecciónsobre la competencia en función de las circunstancias de mercado en que el beneficiario y sus com-petidores se encuentren inmersos. Vid. Marcos Martín, M.T., Problemas procesales en el control delas ayudas de Estado en Derecho Comunitario, op. cit., pág. 39; igualmente, Calvo Caravaca, A. yCarrascosa González, J., Intervenciones del Estado y libre competencia en la Unión Europea, Colex,Madrid, 2001, pág. 229.

107. Vid. el sitio http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/register/ donde se accede, con laidentificación correspondiente, al mencionado registro de ayudas públicas de los Estados miembros.

108. Compuesto por representantes de los Estados miembros y presidido por el representante dela Comisión. Vid. Marcos Martín, M.T., Problemas procesales en el control de las ayudas de Estadoen Derecho Comunitario, op. cit., pág. 101.

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2.4. Las ayudas exentas de la obligación de notificación

a) Ayudas estatales a la formación

Reguladas en el Reglamento (CE) nº 68/2001, de la Comisión, de 12 de enerode 2001109, la exención alcanza sólo a las ayudas que no tengan carácter general osean aplicables de manera indiferenciada, dado que éstas benefician a todas laspersonas y no suponen concesión de ventajas competitivas a determinadas empre-sas o sectores110. El Reglamento surge de la normativización de las Directrices dela Comisión de 1998 sobre ayudas a la formación111, proceso legal que sirve deindicativo de la integración del mercado único en el marco de la libre competen-cia en la medida en que convierte en Reglamento, de eficacia general aplicabledirectamente a todos los Estados miembros, directrices que sólo son aplicables ala actividad propia de la Comisión. Supone, como práctica, alcanzar un grado deintegración importante dentro del mercado y, como técnica legislativa, se ha uti-lizado para otros reglamentos de categorías horizontales.

Las ayudas individuales a la formación que no se encuadren en ningún régimeny reúnan las condiciones del reglamento quedarán exentas de la obligación delartículo 88.3 TCE siempre que incluyan una referencia identificativa expresa alreglamento de ayudas a la formación112. Los regímenes de ayuda, por su parte, quereúnan las condiciones del reglamento quedarán exentos de la obligación de noti-ficación siempre que cualquier ayuda que se pueda conceder dentro de dichosregímenes cumpla las condiciones del reglamento, y que los regímenes incluyanuna referencia identificativa expresa al mencionado reglamento. Distingue el artí-culo 2 del Reglamento entre formación específica y formación general a la horade establecer los límites de intensidad de las ayudas. Por específica entiende elReglamento enseñanza teórica y práctica para un puesto de trabajo con cualifica-ciones no transferibles a otras empresas, mientras que por formación general seentiende toda formación en cualificaciones transferibles.

Para el primer tipo de formación la intensidad máxima de la ayuda no excede-rá del 25% para las grandes empresas y del 35% para las pequeñas y medianas


109. DO L 10, de 13 de enero de 2001, p. 20, y modificado por el Reglamento (CE) nº 363/2004,de la Comisión, de 25 de febrero de 2004, DO L 63, de 28 de febrero de 2004, p. 20. Prorrogada suvigencia hasta junio de 2008 por el Reglamento CE nº 1976/2006, de 20 de diciembre de 2006, DOL 368, de 23.12.2006.

110. No estarán incluidas en el Reglamento ayudas como las que facilitan la escolarización o laformación inicial, tales como las que afectan a los contratos de aprendizaje o a los contratos de for-mación en alternancia, o los sistemas de reciclaje profesional de trabajadores en paro, incluyendo losstages de formación en empresas, incluso las medidas directamente aplicables a los trabajadores indi-vidualmente considerados. Vid. un análisis de estas ayudas en Arpio Santacruz, J.L., Las AyudasPúblicas ante el Derecho Europeo de la Competencia, op. cit. pág. 297.

111. DO C 343, de 11 de noviembre de 1998, p.80. 112. Vid. artículo 3.1. del Reglamento (CE) nº 68/2001.

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empresas. Si las empresas están situadas en regiones que puedan ser beneficiariasde ayudas regionales del artículo 87.3.c) TCE –ayudas al desarrollo de activida-des o regiones económicas– estas intensidades se incrementarán en un 5%; si setrata de empresas en regiones del artículo 87.3.a) TCE –ayudas a regiones de nivelde vida anormalmente bajo con grave subempleo– la intensidad se incrementaráhasta un 10%. La intensidad de la ayuda se define en el artículo 2.f) delReglamento como el importe de la ayuda bruta expresado en porcentaje de loscostes seleccionables del proyecto. La distinción entre grandes empresas y peque-ñas y medianas empresas es la que se deduce de la Recomendación 2003/361/CE,de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de PYME113.

Para la formación general, la intensidad no excederá del 50% para las grandesempresas y del 70% para las pequeñas y medianas empresas. Se aplicarán los mis-mos tipos de incremento por tipo de región elegible, más un incremento del 10%en caso de que la formación se dispense a trabajadores desfavorecidos. La exen-ción no será aplicable si el importe de la ayuda concedido para un único proyec-to de ayuda a la formación es superior a 1 millón de euros114. Los límites máximosse aplicarán, cuando se trate de ayudas acumuladas, para todos los recursos esta-tales y comunitarios aportados, mientras que las ayudas dispensadas no se acumu-larán con otras ayudas estatales o fondos comunitarios relativos a los mismos cos-tes subvencionables si tal acumulación condujera a una intensidad de la ayudasuperior a la establecida en el reglamento115.

b) Ayudas de minimis

Su marco de regulación se encuentra en el Reglamento (CE) nº 69/2001, de laComisión, de 12 de enero de 2001116, que surge de la normativización de las


113. DO L 124, de 20 de mayo de 2003, p. 6. Según el artículo 2 de la Recomendación de 2003la mediana empresa es la que ocupa entre 50 y 250 personas y cuyo volumen de negocios anual noexcede de 50 millones de euros o cuyo balance general anual no excede de 43 millones de euros; lapequeña empresa ocupa entre 10 y 50 trabajadores y tiene un volumen de negocios anual o un balan-ce general que no supera los 10 millones de euros; la microempresa ocupa a menos de 10 trabajado-res y tiene un volumen de negocios anual o un balance general que no supera los 2 millones de euros.No obstante esta distinción, es preciso tener en cuenta igualmente si las empresas consideradas estánasociadas con otras o son empresas autónomas, lo que influye a la hora de calcular los efectivos y losimportes financieros. Vid. al respecto el artículo 3 de la Recomendación de 2003. Es interesante ana-lizar el concepto de empresa desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, esto es, desde laóptica del beneficiario de las ayudas estatales. En este sentido vid. las reflexiones de Arpio Santacruz,J.L., Las Ayudas Públicas ante el Derecho Europeo de la Competencia, op. cit., págs. 117 y ss.; igual-mente, vid. Afferni, A., «La nozione di impresa comuntaria», en Galgano, F. (dir.) Tratatto di DirittoComérciale e di Diritto Pubblico dell’Economia, vol. 4, CEDAM, Padova, 1981, págs. 129-158.

114. Vid. artículo 5 del Reglamento (CE) nº 68/2001115. Vid. artículo 6 del Reglamento (CE) nº 68/2001116. DO L 10, de 13 de enero de 2001, p. 30. Reformado por Reglamento CE nº 1998/2006, de

15 de diciembre de 2006, DO L 379, de 28.12.2006.

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Directrices de 1996 sobre la norma de minimis para las ayudas estatales117. Su artí-culo 1 excluye de su ámbito de aplicación las ayudas en el sector del transporte ylas actividades de producción, transformación y comercialización de los produc-tos del anexo I del TCE118, las ayudas a las actividades de exportación y las ayu-das que primen el uso de productos nacionales en detrimento de los importados119.

La ayuda total de minimis concedida a cualquier empresa no deberá exceder de100.000 euros en un periodo de tres años, limite que se aplicará independiente-mente de la forma de la ayuda o del objetivo perseguido120. Esta cifra, como la pro-pia Comisión reconoce121, se ha derivado de la experiencia acumulada a través dela Decisiones comunitarias que autorizan ayudas y se ha fijado estadísticamente yponderándose en función de los diferenciales de renta en los distintos Estadosmiembros. Las cantidades sujetas al límite se expresan como subvención en efec-tivo, esto es, con cifras brutas y antes de cualquier deducción en concepto de fis-calidad directa, lo que puede reducir el importe real total a percibir122. El Estadoconcedente de las ayudas está obligado, por su parte, a informar al beneficiario delcarácter de mínimis de la ayuda concedida, así como de abstenerse de concederuna nueva ayuda de minimis hasta no haber comprobado que ello no incrementael importe total durante el periodo de referencia123. De esta última obligación que-dará exonerado el Estado si dispone de un registro central de ayudas de minimis124.

El hecho de que las ayudas de minimis sean tan reducidas plantea un evidenteproblema de control por parte tanto de las autoridades comunitarias como de lasnacionales, que pueden otorgar ayudas a través de todas sus administraciones ins-trumentales y territoriales. La obligación de registro y compilación de toda lainformación relativa a la aplicación de este Reglamento hace que los Estadosdeban mantener un registro central durante 10 años a partir de la fecha en que seconcediese la última ayuda individual sujeta a este régimen. De esta manera puedehacerse frente a la obligación de informar a la Comisión sobre estas ayudas en elplazo máximo de veinte días, como dispone el artículo 3.3 del Reglamento (CE)


117. DO C 68, de 6 de marzo de 1996.118. El artículo 32 TCE contempla una lista desarrollada en el anexo I del propio Tratado que

afecta a todos los productos sobre los que se establece la política agraria común de la Unión Europea.119. La exclusión de estas ayudas deriva de la aplicación del Acuerdo de la OMC sobre subven-

ciones y medidas compensatorias establecido entre la UE y la OMC, DO L 336, de 23 de diciembrede 1994, p. 156. Esta es una manifestación clara de la imposición de las reglas de la libre competen-cia a nivel global sobre las normas comunitarias. En el ámbito del Derecho del Trabajo las ayudas demínimis han sido tratadas por Cruz Villalón, J. y Gómez Gordillo, R., «Las políticas de empleo en susdiversos ámbitos: comunitario, nacional y autonómico», Temas Laborales, nº 61/2001, págs. 103-104.

120. Vid. artículo 2.2 del Reglamento (CE) nº 69/2001.121. Vid. considerando 5 del Reglamento (CE) nº 69/2001122. Vid. artículo 2.3 del Reglamento (CE) nº 69/2001.123. Vid. artículo 3.1 del Reglamento (CE) nº 69/2001.124. Vid. artículo 3.2 del Reglamento (CE) nº 69/2001.

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nº 69/2001, en aplicación del principio general de cooperación entre los Estadosmiembros y las instituciones de la Comunidad derivado del artículo 10 TCE.

c) Ayudas a las PYME

Las ayudas a las pequeñas y medianas empresas se regulan en el Reglamento(CE) nº 70/2001, de la Comisión, de 12 de enero de 2001125, que tras su reformaen 2004, asumió la estrategia general del Encuadramiento comunitario sobre ayu-das estatales de investigación y desarrollo de 1996126 y las directrices delDocumento de consulta sobre ayuda estatal a la innovación de 2005127 que pusie-ron de relieve la necesidad de que las PYME superaran su desventaja estructuralen materia de avances tecnológicos, razón que justifica la exención de notifica-ción de las ayudas destinadas a esta finalidad128.

Con la reforma del Reglamento (CE) nº 364/2004, se introducen seis tipos deayudas posibles objeto de exención: a) ayudas a la inversión en activos materia-les e inmateriales dentro y fuera de la UE; b) ayudas de consultoría y otros servi-cios; c) ayudas en I+D; d) ayudas para estudios de viabilidad técnica; e) ayudaspara la obtención de patentes; f) y ayudas individuales. Los límites y umbrales deintensidad de las ayudas varían en función del tipo de ayuda de que se trate.

Para las ayudas a la inversión la intensidad bruta de la ayuda no excederá del15% en el caso de las pequeñas empresas y del 7,5% en el caso de las medianas129.En caso de PYME en regiones del artículo 87.3.c) TCE la intensidad de la ayudano superará en más del 10% el límite máximo de ayuda a la inversión de finali-dad regional fijado en el mapa aprobado por la Comisión para cada Estado, siem-pre que la intensidad neta total de la ayuda no sea superior al 30%, o en más del15% en zonas del artículo 87.3.a) TCE, siempre que la intensidad neta total de laayuda no sea superior al 75%130. Para que los límites máximos más altos de ayudaregional se apliquen (10% y 15%) es preciso que la inversión se mantenga duran-te 5 años y que el beneficiario aporte el 25% como mínimo de la inversión.

La importancia del método de cálculo de estos límites es determinante en laaplicación del Reglamento. Cuando la ayuda se calcule sobre la base de los cos-


125. DO L 10, de 13 de enero de 2001, p. 33, modificado por el Reglamento (CE) nº 364/2004,de la Comisión, de 25 de febrero de 2004, DO L 63, de 28 de febrero de 2004, p. 22, que amplía elalcance a las ayudas de investigación y desarrollo, de acuerdo con los objetivos de la Estrategia deLisboa. Prorrogada su vigencia hasta junio de 2008 por el Reglamento CE nº 1976/2006, de 20 dediciembre de 2006, DO L 368, de 23.12.2006.

126. DO C 45, de 17 de febrero de 1996.127. Vid. Comunicación de la Comisión de 21 de septiembre de 2005, COM(2005) 436 final.128. Vid. Marcos Martín, M.T., Problemas procesales en el control de las ayudas de Estado en

Derecho Comunitario, op. cit. pág. 40; Arpio Santacruz, J.L., Las Ayudas Públicas ante el DerechoEuropeo de la Competencia, op. cit. pág. 291.

129. Vid. artículo 4.2 del Reglamento (CE) nº 70/2001.130. Vid. artículo 4.3 del Reglamento (CE) nº 70/2001.

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tes de inversión, los costes seleccionables de la inversión material serán los rela-tivos a la inversión en terrenos, inmuebles, maquinaria y equipos131. Los costes dela inversión inmaterial serán los de adquisición de la tecnología. Si se calcula laayuda sobre la base de los puestos de trabajo creados, el importe de la misma seexpresará en porcentaje de los costes salariales a lo largo de un periodo de dosaños relativo al empleo creado, vinculándose la creación de puestos de trabajo ala inversión en activos y creando dichos puestos en el plazo de tres años tras lafinalización de la inversión. El proyecto de inversión debe conducir a un incre-mento neto en el número de empleados en el establecimiento de que se trate, com-parado con la media de los últimos doce meses, y dicho empleo habrá de mante-nerse durante cinco años como mínimo132.

Como puede comprobarse el grado de exigencia de requisitos cuantitativosvaría con motivo del hecho regional, del mismo modo que la exigencia de losrequisitos cualitativos tiende a que las inversiones realizadas creen empleo y lomantengan durante un periodo mínimo. Hay que añadir que las previsiones de esteReglamento son compatibles con las del Reglamento (CE) nº 2204/2002, sobreayudas estatales al empleo, lo que implica que los regímenes de ayudas para lacreación de empleo por la vía de este último reglamento son distintos que los regí-menes de ayudas para PYME en los que las inversiones realizadas prevean la cre-ación de empleo, que quedarán sujetos al Reglamento (CE) nº 70/2001.

Para los cinco restantes tipos de ayudas a PYME, las limitaciones cuantitativasy cualitativas se recogen en la tabla adjunta133.


131. Vid. artículo 4.5 del Reglamento (CE) nº 70/2001.132. Vid. artículo 4.6 del Reglamento (CE) nº 70/2001.133. Vid. artículos 5 y 6 del Reglamento (CE) nº 70/2001. Vid. un estudio de las consecuencias de

la catalogación de las ayudas públicas dentro del artículo 87.3.a) o c) TCE, en Arpio Santacruz, J.L.,Las Ayudas Públicas ante el Derecho Europeo de la Competencia, op. cit. págs. 202-209.

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d) Ayudas estatales al empleo

El Reglamento (CE) nº 2204/2002, de la Comisión, de 12 de diciembre134,constituye, seguramente, el instrumento más dinamizador de la promoción delcrecimiento en el empleo derivada de la Estrategia de Lisboa. Su ámbito de apli-cación es, sin embargo, bastante restrictivo, puesto que excluye las ayudas quereduzcan la fiscalidad laboral y los costes sociales, el fomento del desarrollo de lainversión en educación y formación general, la prestación de servicios de aseso-ría, la asistencia general y la formación de parados así como la introducción de


134. Prorrogada su vigencia hasta junio de 2008, por el Reglamento CE nº 1976/2006, de 20 dediciembre de 2006, DO L 368, de 23.12.2006.

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mejoras en el derecho del trabajo135. Su vocación es la de aplicarse a los regíme-nes que constituyan ayuda estatal en el sentido del artículo 87.1 TCE y que pro-porcionen ayuda a la creación de empleo, a la contratación de trabajadores desfa-vorecidos y discapacitados o a la cobertura de los costes adicionales de empleo delos trabajadores discapacitados136. Al aplicarse intersectorialmente, ya que se tratade un reglamento de categorías horizontales, incluye la ayudas a la creación alempleo en actividades de producción, transformación y comercialización de losproductos del anexo I del TCE, excluyendo los sectores de la minería, la construc-ción naval y el transporte, así como los regímenes de ayudas a la exportación y aal consumo de productos nacionales137.

Para que las ayudas al empleo puedan exencionarse, y por tanto, entrar dentrodel ámbito de aplicación del Reglamento, deben dirigirse a trabajadores desfavo-recidos y discapacitados, lo que implica una reducción sustancial del ámbito sub-jetivo de aplicación de la exención. Para el artículo 2.f) del Reglamento son tra-bajadores desfavorecidos los menores de 25 o mayores de 50 años, que hayanfinalizado su educación a tiempo completo en los dos años anteriores o tengancualificación de enseñanza secundaria superior o equivalente, o bien pertenezcana minorías étnicas, tengan hijos a su cuidado, padezcan toxicomanía, o sean muje-res en regiones NUTS II de paro endémico. Los discapacitados deben acreditarlegalmente una situación física o psíquica de discapacidad.

El hecho regional es también contemplado a la hora de fijar el ámbito de apli-cación del Reglamento. Cuando se trate de ayudas para regiones no encuadrablesdentro de las letras a) o c) del artículo 87.3 TCE, la intensidad bruta de la ayudano podrá ser superior al 15% para las pequeñas empresas y al 7,5% para lasmedianas138. Cuando se trate de zonas o sectores que sí puedan beneficiarse deayudas regionales, la intensidad neta de la ayuda no podrá superar el correspon-diente límite máximo de ayuda a la inversión de finalidad regional fijado en elmapa que se aplique en el momento de concesión de la ayuda139. Este límite se

135. Vid. considerando 6 del Reglamento (CE) nº 2204/2002. Vid. Cruz Villalón, J. y GómezGordillo, R., «Las políticas de empleo en sus diversos ámbitos: comunitario, nacional y autonómico»op. cit. págs. 106-113, donde se realiza un detallado análisis del contencioso recaído en la STJCE de 7de marzo de 2002, asunto C-310/99, Comisión/Italia (DOCE C 109, de 4 de mayo de 2002) a propó-sito de las Leyes italianas nº 863/84, 407/90, 169/91, 451/94 y 196/97 que recogían reducciones en cuo-tas a la Seguridad Social a favor de los empresarios que realizaran contrataciones temporales de for-mación y trabajo, o ayudas para la transformación de dichos contratos en indefinidos. La elevada edadde los jóvenes beneficiarios de las ayudas (hasta 32 años) y la imputación de los regímenes de ayudasa los apartados 87.3.a) y c) TCE, motivaron la intervención investigadora de la Comisión Europea.

136. Vid. artículo 1.1 del Reglamento (CE) nº 2204/2002.137. Vid. artículo 1.2. del Reglamento (CE) nº 2204/2002.138. Vid. artículo 4.2 del Reglamento (CE) nº 2204/2002.139. Vid. artículo 4.3 del Reglamento (CE) nº 2204/2002, que tiene en cuenta el Marco multisec-

torial sobre ayudas regionales a grandes proyectos de inversión.

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incrementa para las PYME, salvo que el mapa disponga lo contrario, al 10% brutoen las zonas del artículo 87.3.c) TCE siempre que la intensidad neta total de laayuda no sea superior al 30%, o al 15% bruto en las zonas del artículo 87.3.a)TCE, siempre que la intensidad neta total de la ayuda no sea superior al 75%. Paraque opere esta elevación del límite el beneficiario debe contribuir a la financia-ción con el 25% como mínimo y mantener el empleo creado en la región140.

Los límites cuantitativos se aplican a la intensidad de la ayuda calculada en por-centaje de los costes salariales durante un periodo de dos años relativo al empleocreado141, que debe suponer un incremento neto del empleo de la empresa en los últi-mos 12 meses, que se mantenga durante un mínimo de 3 años o de 2 en el caso delas PYME, siempre que los nuevos trabajadores no hayan tenido un empleo ante-rior, o lo hayan perdido o estar a punto de perder un empleo anterior. También cabela exención a la ayuda si el empleo creado está vinculado a un proyecto de inver-sión en activos materiales o inmateriales y el empleo se crea en los tres años siguien-tes a la finalización de la inversión142. Cuando la contratación de trabajadores desfa-vorecidos y discapacitados no produzca incremento de empleo, por cobertura depuestos vacantes, y para una contratación mínima de 12 meses, la intensidad brutade toda la ayuda concedida, calculada como un porcentaje de los costes salarialesdurante el periodo de un año siguiente a la contratación, no podrá superar el 50%para los trabajadores desfavorecidos ni el 60% para los discapacitados143.

2.5. Ayudas de salvamento y reestructuración de empresas

Las ayudas de salvamento y reestructuración de empresas no están incluidas den-tro de los regímenes de ayudas exentos de la obligación de notificación del artículo88.3 TCE, ni tampoco poseen, al contrario de lo que sucede con las ayudas exentas,de un régimen reglamentario propio, guiándose aún por unas Directrices recogidasen una Comunicación de la Comisión de 1 de octubre de 2004144, que sirven de pautaa la actuación de la Comisión y de los Estados miembros a la hora de aplicar estetipo de ayudas públicas. La idea regulatoria que persigue la Comisión viene deter-minada por el hecho de que estas ayudas son de las que más contribuyen al falsea-miento de la competencia, lo que supone la aplicación de un principio general de

140. Dentro de las zonas o sectores con ayudas regionales se incluye el supuesto de las ayudaspara la creación de empleo en la producción, transformación y comercialización de los productos delanexo I del TCE en las zonas desfavorecidas a tenor del Reglamento (CE) nº 1257/1999, del Consejo,de 17 de mayo, DO L 160, de 26 de junio de 1999, sobre ayudas al desarrollo rural a cargo delFEOGA.

141. Vid. artículo 4.4. del Reglamento (CE) nº 2204/2002.142. Vid. artículo 7.2 del Reglamento (CE) nº 2204/2002.143. Vid. artículo 5 del Reglamento (CE) nº 2204/2002. En el caso de los discapacitados144. DO C 244, de 1 de octubre de 2004, que sustituyen a las Directrices de 1999, DO C 288, de

9 de octubre de 1999, sustitutivas, a su vez, de las Directrices de 1997, DO C 283, de 19 de septiem-bre de 1997 y de las de Directrices de 1994, DO C 368, de 23 de diciembre de 1994.

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prohibición de estas ayudas que, sólo en casos excepcionales, son autorizadas.Dentro de una filosofía general en la que las empresas ineficientes deben desapare-cer del mercado como pauta normal de funcionamiento del mismo, el salvamentopor parte del Estado de empresas en esta situación no puede ser la norma145.

No existe, por otro lado, una definición comunitaria de empresa en crisis, loque lleva a la Comisión a adoptar una serie de convenciones definitorias en fun-ción del tamaño de la empresa146. Así, para las sociedades de responsabilidad limi-tada la crisis se manifiesta a partir de la desaparición de más de la mitad del capi-tal suscrito con pérdida de más de una cuarta parte del mismo en los últimos docemeses. Para sociedades en las que al menos algunos socios tienen responsabilidadilimitada sobre la deuda de la empresa, cuando haya desaparecido más de la mitadde sus fondos propios, tan como se indica en los libros de la misma, y se haya per-dido más una cuarta parte de los mismos en los últimos 12 meses. Finalmente,para cualquier tipo de sociedad, cuando la empresa reúna las condiciones estable-cidas en el Derecho interno para someterse a un procedimiento de quiebra o insol-vencia147. Las Directrices excluye que puedan recibir este tipo de ayudas lasempresas de nueva creación, incluyendo las que proceden de la liquidación de otraempresa anterior o de la absorción de sus activos148.

Funcionalmente, estas Directrices son aplicables a todos los sectores empresa-riales salvo a los del carbón y la siderurgia, sin perjuicio de las normas específi-cas relativas a empresas en crisis en sectores determinados como el de los vehícu-los a motor, transportes por carretera, ferrocarril o vía navegable, o compañíasaéreas. Las Directrices distinguirán entre ayudas de salvamento comunicadasindividualmente y ayudas de reestructuración. Los únicos regímenes de ayudasautorizables, bajo ciertas condiciones, son los relativos a las PYME, por lo queprima el carácter individual de las ayudas sujetas a esta disciplina149.

145. Vid. punto 4 de la introducción de las Directrices de 2004. Vid el estudio de RodríguezMigues, J.A., «Crisis empresariales y ayudas estatales», op. cit., págs. 13 y ss.

146. Vid. las definiciones de empresas en crisis aportadas por Keppenne, J. P., Guide des aidesd’Etat en Droit communautaire. Reglementation, jurisprudence et practique de la Commission,Bruylant, Bruxelles, 1999 ; igualmente, Costas Comesaña, J., Los cárteles de crisis. Crisis económi-ca y defensa de la competencia, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 113 a 130; Rodríguez Míguez,J.A., «Crisis empresariales y ayudas estatales», op. cit., pág. 15.

147. Vid. § 10 de las Directrices de 2004. Las modalidades de empresas tomadas de referencia sonlas que se regulan en el artículo 1.1 de la Directiva 78/660/CE, modificada por la Directiva2003/51/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2003, sobre cuentas anuales yconsolidadas de determinadas formas de sociedades, bancos y otras entidades financieras y empresasde seguros, DO L 178, de 17 de julio de 2003, p. 16.

148. Vid. § 12 de las Directrices de 2004.149. Las Directrices de 2004 establecen un régimen especial para los regímenes de ayudas a

PYME en sus § 80 y 81. Para las ayudas a la reestructuración se exige un plan de reestructuración que

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En el caso de ayudas de salvamento se exigen cinco condiciones generales parala autorización de las ayudas: a) que constituyan ayudas de tesorería en forma degarantías sobre préstamos o préstamos reembolsables en un plazo de seis meses ya un tipo de mercado; b) que existan seria razones sociales y no haya efectos nega-tivos colaterales en otros Estados; c) que se presente a la Comisión un plan dereestructuración, de liquidación o prueba del reembolso de la garantía en el plazode seis meses desde la autorización; d) que la ayuda se limite al importe necesa-rio; y e) que se trate de ayuda concedida por una sola vez150.

Para las ayudas de reestructuración los requisitos son más exigentes, dado quela Comisión entiende que estas ayudas tienen un efecto más incisivo sobre la com-petencia que las de salvamento151. La Comisión exige para autorizar las ayudas dereestructuración: a) que las empresas se encuentre efectivamente en crisis segúnlos criterios de la propia Comisión152; b) que el plan de reestructuración tenga laduración más breve posible y que restablezca la viabilidad de la empresa a largoplazo en un tiempo razonable153; c) que las ayudas establezcan contrapartidas paraevitar los falseamientos indebidos de la competencia154; d) que la ayuda se circuns-criba al mínimo estrictamente necesario para permitir la reestructuración155; e) queel Estado miembro concedente imponga determinadas obligaciones al beneficia-rio o abra a otros operadores comunitarios mercado ligados con las actividades deéste156; f) que el plan de reestructuración se aplique íntegramente157; y g) que la eje-cución del plan sea supervisada por la Comisión y se emita un informe anual hastaque se alcancen los fines previstos158.


asegure el retorno a la viabilidad, no incrementar su capacidad durante la reestructuración, circunscri-bir las ayudas al mínimo necesario y solicitar autorización para modificar el plan de reestructuración.

150. Vid. § 25 de las Directrices de 2004. Excepcionalmente, la Comisión, en las condiciones del§ 73 de las Directrices de 2004, puede autorizar ayudas de salvamento sucesivas. Vid. RodríguezMigues, J.A., «Crisis empresariales y ayudas estatales», op. cit. pág. 17.

151. Vid. § 28 de las Directrices de 2004.152. Vid. § 9 a 13 de las Directrices de 2004. Vid. Rodríguez Míguez, J.A. «Crisis empresariales

y ayudas estatales», op. cit. págs. 17-18; igualmente, vid. Montalto, O. y Medina Palomino, P., «Aidesd’Etat et moyens de défense des entreprises», Revue du Marché Unique Européenne, n º 4, 1991,págs. 11 y ss.; Embid Irujo, J.M., «El régimen de las ayudas estatales a las empresas en derecho comu-nitario», Noticias CEE, nº 33, 1987, págs. 127-131.

153. Vid. § 35 a 37 de las Directrices de 2004. La Comisión exige verosimilitud y concreción enel plan de reestructuración para poder autorizar las ayudas.

154. Vid. § 38 a 41 de las Directrices de 2004. La Comisión sugiere medidas del tipo venta de acti-vos, reducciones de la capacidad o de la presencia en el mercado, en definitiva, un redimensionamien-to de la empresa que se pretende reestructurar. En el caso de PYME la Comisión entiende que las ayu-das de reestructuración a estas empresas inciden menos sobre la competencia por lo que se lasexcepciona de contraprestaciones.

155. Vid. § 43 de las Directrices de 2004.156. Vid. § 46 de las Directrices de 2004.157. Vid. § 47 y 48 de las Directrices de 2004.158. Vid. § 49 a 51 de las Directrices de 2004.

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Cuando la reestructuración conlleva la reducción o abandono de las activida-des de la empresa afectada suelen producirse reducciones de plantilla que generancostes sociales. Los sistemas nacionales de seguridad social que establecen pres-taciones de desempleo y pensiones de jubilación anticipada no constituyen ayu-das estatales en el sentido del artículo 87.1 TCE al dirigirse de manera directa alos trabajadores que, previamente, han cotizado o capitalizado la prestación. Sinembargo, si el coste de estas prestaciones es cubierto por los gobiernos excedien-do las obligaciones legales o contractuales, apoyando reestructuraciones de secto-res específicos y sin carácter general, podríamos estar ante ayudas de Estado pro-hibidas. Como declaró la STJCE Francia/Comisión (Kimberley Clark Sopalin) de1996159, las obligaciones asumidas por las empresas en virtud de la legislaciónlaboral o de convenios colectivos en materia de desempleo o de pensiones de jubi-lación anticipada, si son apoyadas financieramente por los Estados y no financia-das íntegramente a costa de sus propios recursos, constituyen ayudas estatales.

Cuando las ayudas sirven para satisfacer el coste de las prestaciones de desem-pleo y de jubilación anticipada y cuando, dentro del plan de reestructuración,financian acciones de formación, asesoramiento y ayuda práctica para buscar unempleo alternativo, ayuda para la recolocación y formación profesional y asisten-cia para los trabajadores que deseen iniciar nuevas actividades, la Comisión dic-tamina sistemáticamente a favor de este tipo de ayudas160. El hecho de que estasayudas se concedan en régimen de ayuda única, por una sola vez, implica que laconcesión de sucesivas ayudas es excepcional y sólo se producirá transcurridosdiez años desde la concesión de una ayuda de salvamento o desde la finalizaciónde un plan de reestructuración, siendo muy restrictivas las condiciones para redu-cir este plazo161.

La Comisión considera adecuadas contribuciones de los beneficiarios a la rees-tructuración de un mínimo del 25% cuando se trate de pequeñas empresas, de un40% cuando se trate de medianas empresas y de un mínimo del 50% en el caso delas grandes empresas. Excepcionalmente se permitirían contribuciones más bajas,aunque la idea de la Comisión es evitar en cualquier caso que las ayudas recibi-das puedan generar liquidez excedentaria y, con ello, falseamiento de la compe-tencia162. En el caso de las PYME las Directrices establecen que la ayuda combi-nada concedida a una empresa en concepto de salvamento y reestructuración nopodrá superar los 10 millones de euros, incluida cualquier ayuda recibida de otrasfuentes o con arreglo a otros regímenes163.


159. Rec. 1996, p. I-4551.160. Vid. § 65 de las Directrices de 2004.161. Vid. § 73 de las Directrices de 2004. Vid. Rodríguez Míguez, J.A., «Crisis empresariales y

ayudas estatales», op. cit. págs. 18-19.162. Vid. § 44 de las Directrices de 2004.163. Vid. § 83 de las Directrices de 2004.

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2.6. Breve referencia a la creación de empleo mediante ayudas regionales

Dada la complejidad del marco de las ayudas de finalidad regional, y en aten-ción a los objetivos de este sintético estudio, haremos una breve referencia a lasDirectrices sobre las ayudas de Estado de finalidad regional 2000-2006164, en lamedida en que, entre sus fines, aparece también el régimen de ayudas para la cre-ación de empleo. El objeto de las Directrices, que ha sufrido una profunda refor-ma para el periodo 2007-2013165, es la regulación de las ayudas regionales para lainversión productiva, inversión inicial, o para la creación de empleo ligada a lainversión166. La aportación personal del beneficiario de estas ayudas debe ser del25% como mínimo. La modalidad de ayuda es variable, pudiendo revestir laforma de subvención, préstamo a tipo reducido o bonificación de intereses, garan-tía o adquisición pública de participaciones en condiciones ventajosas, exenciónfiscal, reducción de las contribuciones sociales, o adquisición de bienes o servi-cios a precios ventajosos.

Existen tres formas de ayuda de finalidad regional, la ayuda a la inversión, laayuda para la creación de empleos y, excepcionalmente, las ayudas de funcionamien-to. La ayuda para la creación de empleo debe estar ligada a una inversión inicial ysuponer un aumento neto anual del número de puestos de trabajo. Creados durantelos tres primeros años siguientes a la realización íntegra de la inversión, estos emple-os se refieren exclusivamente a la actividad relacionada con la inversión. También setienen en cuenta los empleos creados a raíz de un aumento del porcentaje de utiliza-ción de la capacidad generada por la inversión inicial. A semejanza de las ayudas ala inversión, las ayudas para la creación de empleo están supeditadas al mantenimien-to del empleo creado durante un periodo mínimo de cinco años, y deben modularseen función de la naturaleza y la intensidad de los problemas regionales. Estas ayudasno pueden rebasar un determinado porcentaje del coste salarial (salario bruto antesde impuestos más cotizaciones sociales obligatorias) de la persona contratada duran-te un periodo de dos años. Este porcentaje es igual que la intensidad admitida en lazona regional de que se trate para las ayudas a la inversión. La ayuda a la creaciónde empleo y la ayuda a la inversión pueden acumularse siempre que se respete ellímite máximo de intensidad establecido para la región167.


164. DO C 74, de 10 de marzo de 1998.165. DO C 54, de 4 de marzo de 2006.166. Vid. el estudio sobre estos regímenes de ayudas en Díez Clavero, J., «Los incentivos regiona-

les en el marco de la libre competencia», Gaceta Jurídica de la CE, 1989, nº 59, págs. 15-20; ArpioSantacruz, J.L., Las Ayudas Públicas ante el Derecho Europeo de la Competencia, op. cit., págs. 286y ss.; igualmente, vid. Fernández Farreres, G., El régimen de las ayudas estatales en la ComunidadEuropea, op. cit., págs. 77 y ss.; De la Fuente, A., «El impacto de la reducción de las ayudas estructu-rales europeas: una primera aproximación», Presupuesto y Gasto Público, nº 39, 2005, págs. 173-190.

167. Los límites máximos nacionales de cobertura de las ayudas estatales de finalidad regional envirtud de las excepciones previstas en las letras a) y c) del artículo 87.3 TCE para el periodo 2000-2006 se encuentran en DO C 16, de 21 de enero de 1999.

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2.7. Cuadro general del régimen comunitario vigente de ayudas públicas

El cuadro general del régimen comunitario de ayudas públicas puede dividirseen cuatro grandes bloques que atienden, básicamente, al destino y finalidad de lasayudas. No se trata de una clasificación oficial sino meramente orientativa, por-que sobre el régimen de ayudas estatales inciden distintas políticas comunitariassectoriales que sólo conectan con la política de la competencia en tanto en cuan-to las ayudas reguladas puedan tener incidencia sobre el ámbito de aplicación delos artículos 87 y 88 TCE. La regulación de los distintos regímenes de ayudas serealiza sobre la base de Reglamentos comunitarios, Directrices emanadas de laComisión, que en algunos supuestos se convierten en Reglamentos por la evolu-ción económica del sector, y de Comunicaciones de la Comisión que orientan alos Estados miembros acerca de la actuación de esta Institución comunitaria en elcontrol de las ayudas estatales. Por tanto, aunque el efecto jurídico derivado deestos distintos instrumentos normativos y no normativos es diferente, todos ellosconstituyen la disciplina comunitaria en materia de ayudas de Estado, de formaque, en el caso de los Reglamentos, su aplicación se producirá de manera inme-diata sobre los ordenamientos jurídicos nacionales, y en el caso de las Directricesy Comunicaciones, sus disposiciones orientarán la acción de los Estados a la horade conceder las distintas ayudas. Estos cuatro bloques son los siguientes: 1)Ayudas de finalidad horizontal; 2) Ayudas sectoriales; 3) Ayudas regionales; y 4)Ayudas a servicios de interés económico general

a) Ayudas de finalidad horizontal

En este bloque de ayudas la Unión Europea aglutina la disciplina de la políti-ca de ayudas estatales que tienen efectos transversales sobre distintos ámbitos dedesarrollo social y económico168. Su clasificación interna es la que sigue:

1) Ayudas al empleo:– Reglamento (CE) nº 2204/2002, de la Comisión, de 12 de diciembre de

2002, sobre la aplicación de los artículos 87 y 88 TCE a las ayudas alempleo169. Su periodo de vigencia expira el 31 de diciembre de 2006, aun-que se ha prorrogado a junio de 2008.


168. Vid. el desarrollo del cuadro general de estas ayudas en Arpio Santacruz, J.L., Las AyudasPúblicas ante el Derecho Europeo de la Competencia, op. cit., págs. 291-298.

169. Vid. DO L 337, de 13 de diciembre de 2002. Han quedado derogadas las siguientes disposi-ciones: Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices comunitarias sobre ayudas al empleo(DO C 371, de 23 de diciembre de 2000); Procedimiento acelerado para la tramitación de ayudas alempleo. Formulario tipo de notificación (DO C 218, de 27 de julio de 1996); y Directrices comunita-rias sobre ayudas al empleo (DO C 334, de 12 de diciembre de 1995).

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2) Ayudas a la formación:– Reglamento (CE) nº 68/2001, de la Comisión, de 12 de enero de 2001, rela-

tivo a la aplicación de los artículos 87 y 88 TCE a las ayudas a la forma-ción170. Su periodo de vigencia expira el 31 de diciembre de 2006, aunquese ha prorrogado a junio de 2008.

3) Ayudas a las PYME:– Reglamento (CE) nº 70/2001, de la Comisión, de 12 de enero de 2001, rela-

tivo a la aplicación de los artículos 87 y 88 TCE a las ayudas a las PYME171.Su periodo de vigencia expira el 31 de diciembre de 2006, aunque se ha pro-rrogado a junio de 2008.

– Reglamento (CE) nº 1/2004, de la Comisión, de 23 de diciembre de 2003,relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 TCE a las ayudas a lasPYME dedicadas a la producción, transformación y comercialización deproductos agrarios172. Su periodo de vigencia expira el 31 de diciembre de2006, aunque se ha prorrogado al 31 de diciembre de 2007.

– Reglamento (CE) nº 1595/2004, de la Comisión, de 8 de septiembre de2004, relativo a las ayudas a las PYME dedicadas a la producción, transfor-mación y comercialización de productos de la pesca173.

– Recomendación de la Comisión de 6 de mayo de 2003, sobre la definiciónde microempresas, pequeñas y medianas empresas174.

4) Ayudas de salvamento y reestructuración de empresas:– Comunicación de la Comisión 2004/C 244/02 – Directrices comunitarias

sobre ayudas de salvamento y reestructuración de empresas en crisis175.

– Comunicación de la Comisión 2002/C 70/05 – Directrices sobre ayudas desalvamento y de reestructuración y ayudas al cierre a favor del sector delacero176.


170. Vid. DO L 10, de 13 de enero de 2001. Modificado por el Reglamento (CE) nº 363/2004, dela Comisión, de 25 de febrero de 2004, con vistas a ampliar su alcance a las ayudas de investigacióny desarrollo (DO L 63, de 28 de febrero de 2004)

171. Vid. DO L 10, de 13 de enero de 2001. Modificado por el Reglamento (CE) nº 364/2004, dela Comisión, de 25 de febrero de 2004, con vistas a ampliar su alcance a las ayudas de investigacióny desarrollo (DO L 63, de 28 de febrero de 2004). Junto a este régimen, estuvo en vigor hasta el 14de mayo de 2002, sin prórroga posterior, el Encuadramiento comunitario sobre ayudas a empresas enzonas urbanas desfavorecidas (DO C 146, de 14 de mayo de 1997)

172. Vid. DO L 1, de 3 de enero de 2004.173. Vid. DO L 291, de 14 de septiembre de 2004.174. Vid. DO L 124, de 20 de mayo de 2003.175. Vid. DO C 244, de 1 de octubre de 2004.176. Vid. DO C 70, de 19 de marzo de 2002.

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177. Vid. DO C 45, de 17 de febrero de 1996. Modificada por las Comunicaciones de la Comisiónpublicadas en DO C 48, de 1998, DO C 78, de 10 de marzo de 2001; prorrogada por lasComunicaciones publicadas en DO C 111, de 8 de mayo de 2002, y DO C 310, de 8 de diciembre de2005.

178. Vid. DO C 37, de 3 de febrero de 2001.179. Vid. DO C 235, de 21 de agosto de 2001.180. Vid. DO C 70, de 19 de marzo de 2002.181. Vid. DO C 70, de 19 de marzo de 2002. Este nuevo régimen jurídico ha venido a sustituir a

la Decisión 2496/96/CECA, de la Comisión, de 18 de diciembre, por la que se establecen normascomunitarias sobre ayudas a favor de la siderurgia (DO L 338, de 28 de diciembre de 1996) y laDelimitación de determinados sectores siderúrgicos no regulados en el Tratado CECA (DO C 320, de13 de diciembre de 1988).

5) Ayudas a la investigación y el desarrollo (I+D):– Comunicación de la Comisión 1996/C 45/20 relativa al Encuadramiento

comunitario sobre ayudas a la investigación y el desarrollo177.

6) Ayudas al medio ambiente:– Comunicación de la Comisión 2001/C 37/03– Directrices comunitarias

sobre ayudas a favor del medio ambiente178.

7) Ayudas estatales y capital riesgo:– Comunicación de la Comisión 2001/C 235/03 relativa a las ayudas estatales

y capital riesgo179.

b) Ayudas sectoriales

El régimen comunitario de las ayudas sectoriales es el más amplio y dispersocomo consecuencia de la concurrencia entre la política de la competencia y dis-tintas políticas comunitarias sectoriales (agrícola, transportes, carbón y acero,telecomunicaciones, etc.). No existe, pues, una disciplina única para las ayudas deEstado en el caso de las ayudas sectoriales más allá de algunas Directrices gene-rales con vocación de transversalidad como es el caso de las Directrices multisec-toriales sobre ayudas regionales a grandes proyectos de inversión de 2002. Lossectores afectados por disposiciones sobre ayudas públicas son los que siguen:

1) Acero:– Comunicación de la Comisión 2002/C 70/04 – Directrices comunitarias

multisectoriales sobre ayudas regionales a grandes proyectos de inversión180.

– Comunicación de la Comisión 2002/C 70/05 – Ayudas de salvamento y dereestructuración y ayudas al cierre en favor del sector del acero181.

2) Agricultura y Pesca:– Reglamento (CE) nº 1/2004, de la Comisión, de 23 de diciembre de 2003,

relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 TCE a las ayudas a lasPYME dedicadas a la producción, transformación y comercialización de

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productos agrarios182. Su periodo de vigencia expira el 31 de diciembre de2006.

– Reglamento (CE) nº 1595/2004, de la Comisión, de 8 de septiembre de2004, relativo a las ayudas a las PYME dedicadas a la producción, transfor-mación y comercialización de productos de la pesca183.

– Reglamento (CE) nº 1860/2004, de la Comisión, de 6 de octubre de 2004,sobre ayudas de mínimis en los sectores agrario y pesquero184.

– Directrices 2004/C 229/03 para el examen de las ayudas de Estado en el sec-tor de la pesca y la acuicultura185.

– Directrices 2002/C 324/02 sobre la concesión de ayudas con relación a laspruebas de detección de la EEB, el ganado muerto y los residuos de losmataderos, de 2 de diciembre de 2002186.

– Directrices 2000/C 28/02 sobre ayudas a favor del sector agrario (2000)187.

– Directrices comunitarias sobre ayudas para publicidad de productos inclui-dos en el anexo I TCE y de determinados productos no incluidos en elmismo (2001)188.

3) Audiovisual:– Comunicación [COM(2001) 534 final] de la Comisión sobre determinados

aspectos jurídicos vinculados a las obras cinematográficas y a otras produc-ciones del sector audiovisual189.

4) Carbón:– Reglamento (CE) nº 1407/2002, del Consejo, de 23 de julio de 2002, sobre

las ayudas estatales a la industria del carbón190.

– Decisión 2002/871/CE, de la Comisión, de 17 de octubre de 2002, por laque se establece un marco común para la comunicación de la informaciónnecesaria para la aplicación del Reglamento (CE) nº 1407/2002191.

182. Vid. DO L 1, de 3 de enero de 2004.183. Vid. DO L 291, de 14 de septiembre de 2004.184. Vid. DO L 325, de 28 de octubre de 2004.185. Vid. DO C 229, de 14 de septiembre de 2004. Derogan las Directrices de 2001.186. Vid. DO C 324, de 24 de diciembre de 2002.187. Vid. DO C 28, de 1 de febrero de 2000.188. Vid. DO C 252, de 12 de septiembre de 2001.189. Vid. DO C 43, de 16 de febrero de 2002.190. Vid. DO L 205, de 2 de agosto de 2002.191. Vid. DO L 300, de 5 de noviembre de 2002. Vid. igualmente, la Nota de información sobre

las modalidades de las medidas sociales de acompañamiento a la reestructuración de la industria car-bonera (2001-2002), DO C 265, de 15 de septiembre de 2000.

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– Decisión 3632/93/CECA, de la Comisión, de 28 de diciembre de 1993, régi-men comunitario de las intervenciones de los Estados miembros a favor dela industria del carbón192.

– Decisión 341/94/CECA, de la Comisión, de 8 de febrero de 1994, por la quese establecen disposiciones de aplicación de la Decisión 3632/94/CECA193.

5) Construcción Naval:– Marco aplicable a las ayudas estatales a la Construcción naval (2003)194.

– Comunicación de la Comisión 2003/C 263/02 sobre la propuesta relativa a lanotificación individual de la aplicación de todos los regímenes de ayudasregionales a la inversión en el sector de la construcción naval, y sobre una pro-puesta de medidas apropiadas con arreglo al apartado 1 del artículo 88 TCE195.

– Reglamento (CE) nº 1177/2002, del Consejo, de 27 de junio de 2002, rela-tivo a un mecanismo defensivo temporal para la construcción naval196.

6) Electricidad:– Comunicación de la Comisión de 20 de julio de 2001, relativa a la metodo-

logía de análisis de las ayudas estatales vinculadas a coste de transición a lacompetencia (CTC)197.

7) Fibras sintéticas:– Comunicación de la Comisión 2002/C 70/04 – Directrices comunitarias

multisectoriales sobre ayudas regionales a grandes proyectos de inversión198.

– Comunicación de la Comisión 2003/C 263/03 sobre la modificación de lasDirectrices comunitarias multisectoriales sobre ayudas regionales a grandesproyectos de inversión (2002) en lo que respecta a la elaboración de unalista de sectores con problemas estructurales, y sobre una propuesta demedidas apropiadas con arreglo al apartado 1 del artículo 88 TCE relativa alos sectores de los vehículos de motor y las fibras sintéticas199.

8) Servicios Postales:– Comunicación de la Comisión 98/C 39/02 sobre la aplicación de las normas

192. Vid. DO L 329, de 30 de diciembre de 1993.193. Vid. DO L 49, de 19 de febrero de 1994.194. Vid. DO C 317, de 30 de diciembre de 2003.195. Vid. DO C 263, de 1 de noviembre de 2003.196. Vid. DO L 172, de 2 de julio de 2002. Modificado por el Reglamento (CE) nº 502/2004, del

Consejo, de 11 de marzo de 2004, DO L 81, de 19 de marzo de 2004.197. Adoptada por la Comisión mediante carta SG (2001) D/290869, de 6 de agosto.198. Vid. DO C 70, de 19 de marzo de 2002. Estas Directrices suprimieron las Directrices comu-

nitarias sobre ayudas al sector de las fibras sintéticas, DO C 94, de 30 de marzo de 1996.199. Vid. DO C 263, de 1 de noviembre de 2003.

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de competencia al servicio postal y sobre la evaluación de determinadasmedidas estatales relativas a los servicios postales200.

9) Servicios Públicos de Radiodifusión:– Comunicación de la Comisión 2001/C 320/04 sobre la aplicación de las nor-

mas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión201.

10) Transportes:Aviación:

– Aplicación de los artículos 93 y 93 TCE (hoy 87 y 88 TCE) y del artículo61 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a las ayudas en el sec-tor de la aviación202.

– Directrices comunitarias 2005/C 312/01 sobre la financiación de aeropuer-tos y las ayudas estatales de puesta en marcha destinadas a compañías aére-as que operen desde aeropuertos regionales203.

Ferrocarril, carretera y vía navegable:

– Comunicación 2004/C 13/03 de la Comisión – Directrices comunitariassobre ayudas de Estado al transporte marítimo204.

– Reglamento (CE) nº 1101/89, del Consejo, de 27 de abril de 1989, relativoal saneamiento estructural de la navegación interior205.

– Reglamento (CE) nº 1170/70, del Consejo, de 4 de junio de 1970, relativo alas ayudas concedidas en el sector de los transportes por ferrocarril, carre-tera y vía navegable206.

11) Vehículos a motor:– Comunicación de la Comisión 2003/C 263/03 sobre la modificación de las

Directrices comunitarias multisectoriales sobre ayudas regionales a grandesproyectos de inversión (2002) en lo que respecta a la elaboración de unalista de sectores con problemas estructurales, y sobre una propuesta demedidas apropiadas con arreglo al apartado 1 del artículo 88 TCE relativa alos sectores de los vehículos de motor y las fibras sintéticas207.

200. Vid. DO C 39, de 6 de febrero de 1998.201. Vid. DO C 320, de 15 de noviembre de 2001.202. Vid. DO C 350, de 10 de diciembre de 1994.203. Vid. DO C 312, de 9 de diciembre de 2005.204. Vid. DO C 13, de 17 de enero de 2004.205. Vid. DO L 116, de 28 de abril de 1989.206. Vid. DO L 130, de 15 de junio de 1970.207. Vid. DO C 263, de 1 de noviembre de 2003. Estas Directrices suprimieron las Directrices

comunitarias sobre ayudas al sector de los vehículos a motor, DO C 279, de 15 de septiembre de 1997,prorrogadas en 2000, DO C 258, de 9 de septiembre de 2000.

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c) Ayudas regionales

La finalidad de las ayudas regionales es contribuir al desarrollo de las regionesmás desfavorecidas mediante el apoyo a la inversión y la creación de empleo. Laespecificidad geográfica de estas ayudas las distingue de otras formas de ayudahorizontal, como las que hemos visto con anterioridad, las cuales persiguen otrosintereses que coinciden también con los del apartado 3 del artículo 87 TCE, si bienen ocasiones los índices de ayuda son superiores en el caso de las regiones menosfavorecidas como reconocimiento a las dificultades específicas a que éstas seenfrentan. Por esta razón, los suplementos regionales a las ayudas concedidas conestos objetivos no se consideran ayudas de finalidad regional.

Los criterios que aplica la Comisión a la hora de evaluar la compatibilidad delas ayudas de Estado de finalidad regional con el mercado común según las letrasa) y c) del artículo 87.3 TCE, se encuentran codificados en las Directrices sobrelas ayudas de Estado de finalidad regional correspondientes al periodo 2000-2006.Las normas específicas que regulan las ayudas a grandes proyectos de inversiónse recogen en las Directrices multisectoriales de 2002, pero la adhesión que tuvolugar el 1 de mayo de 2004, y la incorporación en 2007 de Bulgaria y Rumanía,junto con la integración acelerada impuesta por el euro, han dado lugar a la apro-bación de nuevos criterios para las ayudas regionales para el periodo 2007-2013.La disciplina de las ayudas regionales es la que sigue:

– Directrices sobre las ayudas de estado de finalidad regional para el periodo2000-2006208. En vigor hasta el 31 de diciembre de 2006.

– Directrices sobre las ayudas de estado de finalidad regional para el periodo2007-2013209.

– Decisión de la Comisión de 18 de mayo de 2005. Ayuda a la inversión para la rees-tructuración de zonas industriales en declive en regiones asistidas de España210.

– Directrices multisectoriales de 7 de marzo de 2002 sobre ayudas regionales agrandes proyectos de inversión211.

– Comunicación de la Comisión 2003/C 263/03 sobre la modificación de lasDirectrices comunitarias multisectoriales sobre ayudas regionales a grandesproyectos de inversión (2002) en lo que respecta a la elaboración de una listade sectores con problemas estructurales, y sobre una propuesta de medidasapropiadas con arreglo al apartado 1 del artículo 88 TCE relativa a los secto-res de los vehículos de motor y las fibras sintéticas212.

208. Vid. DO C 74, de 10 de marzo de 1998, modificada por DO C 258, de 9 de septiembre de2000.

209. Vid. DO C 54, de 4 de marzo de 2006.210. Vid. DO C 235, de 23 de septiembre de 2005.211. Vid. DO C 70, de 19 de marzo de 2002.212. Vid. DO C 263, de 1 de noviembre de 2003.

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d) Ayudas a servicios de interés económico y general

Los denominados servicios de interés económico y general están sujetos, comotodas las actividades económicas en la Unión Europea, a las reglas de los artículos87 y 88 TCE en materia de ayudas de Estados, según dispone el artículo 86.2 TCE.Sin embargo, para que algunos servicios de interés económico y general puedanfuncionar resulta necesario el apoyo financiero del Estado, asumiendo total o par-cialmente los costes específicos derivados de las obligaciones del servicio públi-co213. Con independencia de que estos servicios se presten por empresas públicas oprivadas, lo cierto es que la jurisprudencia del TJCE estableció en su STJCE de 24de julio de 2003, asunto C-280/00, Altmark, una serie de requisitos para que lascompensaciones por servicio público no constituyeran ayuda estatal en el sentidodel artículo 87.1 TCE214. Fruto de esta jurisprudencia es la Decisión de la Comisiónde noviembre de 2005 a la que se hace mención a continuación.

– Decisión de la Comisión 2005/842/CE, de 28 de noviembre de 2005, relativaa la aplicación de las disposiciones del artículo 86.2 TCE a las ayudas estata-les en forma de compensación por servicio público concedidas a algunasempresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general215.

– Comunicación de la Comisión relativa a los servicios de interés general enEuropa216.

e) Otras ayudas

Se recogen aquí aquellas disposiciones que no son encuadrables dentro delesquema general de ayudas estatales que acaba de trazarse, pero inciden de mane-ra directa sobre la disciplina de las ayudas públicas y la libre competencia:

– Reglamento (CE) nº 69/2001, de la Comisión, de 12 de enero, relativo a la apli-cación de los artículos 87 y 88 TCE a las ayudas de míninis217.

213. Vid. un análisis del concepto de SIEG en Rodríguez Curiel, J. W., Ayudas de Estado aEmpresas Públicas, op. cit., especialmente págs. 55 a 66.

214. Para el TJCE, estos requisitos son cuatro: 1) la empresa beneficiaria debe estar efectivamen-te encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público; 2) los parámetros para la compen-sación deben establecerse de forma objetiva y transparente, 3) la compensación no puede superar losgastos de ejecución teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y el beneficio razonable, y 4) elnivel de compensación necesaria debe calcularse sobre la comparación con una empresa media, biengestionada y adecuadamente equipada, en el caso de que la beneficiaria no haya sido contratada porconcurso público. Vid. al respecto, el considerando 4 de la Decisión de la Comisión de 28 de noviem-bre de 2005, cit.

215. Vid. DO L 312, de 29 de noviembre de 2005.216. Vid. DO C 17, de 19 de enero de 2001, que actualiza la misma Comunicación de 1990, DO

C 281, de 26 de septiembre de 1990.217. Vid. DO L 10, de 13 de enero de 2001.

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– Directiva 2000/52/CE, de la Comisión, de 26 de julio de 2000, de modificaciónde la Directiva 80/273/CEE, de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativaa la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros ylas empresas públicas218.

– Comunicación de la Comisión (2005) a los Estados miembros por la que seaplican los artículos 87 y 88 TCE al seguro de crédito a la exportación a cortoplazo219.

– Comunicación de la Comisión (2000) relativa a la aplicación de los artículos87 y 88 TCE a las ayudas otorgadas en forma de garantía220.

– Comunicación de la Comisión (1998) relativa a la aplicación de las normassobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa delas empresas221.

3. LAS AYUDAS ESTATALES EN EL PLANO NACIONAL

3.1. Inexistencia de un marco jurídico específico para ayudas de Estado

Una de las características básicas del marco nacional de regulación de las ayu-das de Estado en España es su carácter inespecífico, esto es, la inexistencia de unadisciplina propia separada del Derecho de la Competencia o del Derecho Generalde Subvenciones, ámbitos en los que se subsume la normación de las ayudaspúblicas. El artículo 19 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de laCompetencia constituye todo el marco jurídico del capítulo dedicado a las ayudaspúblicas dentro del Titulo I de esta Ley, hoy en proceso de reforma222. La reformaoperada por la Ley 52/1999 incidió básicamente en la ampliación del conceptolegal de ayuda pública, así como en el perfil de la actuación del Tribunal deDefensa de la Competencia (TDC) en relación con estas ayudas223. Según este pre-

218. Vid. DO L 193, de 29 de julio de 2000. Anteriores modificaciones son las de la Directiva85/413/CEE, de 24 de julio de 1985, DO L 229, de 28 de agosto, y la Directiva 93/84/CEE, de 30 deseptiembre de 1993, DO L 254, de 12 de octubre.

219. Vid. DO C 325, de 22 de diciembre de 2005, que modifica a la anterior Comunicación publi-cada en DO C 217, de 2 de agosto de 2001, y a la original, en DO C 281, de 17 de septiembre de 1997.

220. Vid. DO C 71, de 11 de marzo de 2000.221. Vid. DO C 384, de 10 de diciembre de 1998.222. Este proceso comenzó con la presentación del Libro Blanco para la reforma del sistema espa-

ñol del Derecho de la Competencia, de 20 de enero de 2005, que ha venido seguido de la presenta-ción por el Gobierno del proyecto de Ley de reforma el 25 de agosto de 2006.

223. Reforma operada por el artículo 10 de la Ley 52/1999. Véanse al respecto las reflexiones deCallol García, P. en el «Study on the enforcement of State aid law at national level», coordinated byJestaedt, T., Derenne, J. y Ottervanger, T., op. cit. págs. 425 y 426, para quien It is clear that the regimeset up by Article 19 is still unsatisfactory and requires reforms to raise domestic law to EC standards. Thisseems to be the will of the new Spanish Government, as stated in its recent «White Book on the Reformof Spanish Competition Law» shere, nevertheless, no specific mesures have been proposed on this regard.

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cepto, que habrá de entenderse sin perjuicio de los artículos 87 a 89 TCE, del artí-culo 4.c) del Tratado de la CECA y del Reglamento (CE) nº 659/1999, delConsejo, de 22 de marzo, o Reglamento de procedimiento en materia de ayudasde Estado224, se entiende por ayuda pública las aportaciones de recursos a opera-dores económicos y empresas públicas o privadas, así como a producciones, concargo a fondos públicos o cualquier otra ventaja concedida por los poderes o enti-dades públicas que suponga una reducción de las cargas a las que deberían hacerfrente los operadores económicos y las empresas en condiciones de mercado o queno lleven implícita una contraprestación en condiciones de mercado. También seconsiderarán ayudas cualesquiera otras medidas de efecto equivalente al de lasanteriores que distorsionen la libre competencia225.

El carácter definitorio de este precepto es, seguramente, el único de sus valo-res, pues la insuficiencia de su contenido no es sino demostración palpable delescaso peso que las ayudas públicas tienen dentro del Derecho de la Competencia,lo que, hasta cierto punto, puede resultar incomprensible226. De hecho, existe den-tro de la Ley 16/1989 un capítulo separado para las ayudas públicas, el capítuloIII, y un capítulo II dedicado a las concentraciones económicas, verdadero temacentral del Derecho de la Competencia y donde se presentan los problemas mássustanciosos desde el punto de vista jurídico y, sobre todo, político. En la confi-guración general de nuestro sistema de competencia, las ayudas públicas, no cons-tituyen, pues, una conducta prohibida, lo que no quita que los efectos de su con-cesión puedan generar un falseamiento de la competencia que, en la propiadefinición de estos actos dada por el artículo 7 de la Ley 16/1989 y por el capítu-lo II de la Ley 3/1991, de 10 de enero227, sobre competencia desleal, merezca serperseguida.

3.2.El tratamiento procedimental de las ayudas públicas en el Derecho de laCompetencia

La regulación legal de las ayudas de Estado en el marco del Derecho de laCompetencia es esencialmente procedimental, aunque sólo en la medida en que la

224. Vid. el análisis realizado supra, apartado 2.3.225. Vid. apartado 2 del artículo 19 de la Ley 16/1989. Vid. la ubicación de las ayudas de Estado

en el marco del Derecho de la Competencia que realiza Arpio Santacruz, J.L., Las Ayudas Públicasante el Derecho Europeo de la Competencia, op. cit. págs 31 a 48.

226. La literatura comunitaria sobre Derecho de la Competencia otorga un tratamiento marginal alas ayudas de Estado, considerándolas únicamente cuando se refieren a los Servicios de InterésEconómico General. Vid. por todos, Jones, A. y Sufrin, B., EC Competition Law, 2º ed., OxfordUniversity Press, 2004, pág. 587; igualmente, y con el mismo tratamiento, Waelbroeck, M. y Frignani,A., Derecho Europeo de la Competencia, tomo II, versión española por Saénz-Cortabarría Fernándezy Morales Isasi, Bosch, Barcelona, 1998, págs. 1308-1310.

227. Vid. BOE de 11 de enero de 1991, nº 10

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Ley española no entra en colisión con la regulación que del procedimiento haceel Reglamento (CE) nº 659/1999, y los demás Reglamentos comunitarios en lamateria que despliegan, como es sabido, efectos de ley dentro de los ordenamien-tos jurídicos nacionales. En concreto, el artículo 2 de la Ley 16/1998 dirá que, sinperjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia dedefensa de la competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a losacuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicaciónde una ley, añadiendo que, por el contrario, serán de aplicación a las situacionesde restricción de la competencia que se deriven del ejercicio de otras potestadesadministrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o lasempresas públicas sin dicho amparo legal. En esas actuaciones de la administra-ción tendrían encaje las ayudas públicas.

El marco jurídico que el Derecho de la competencia otorga a las ayudas deEstado se reduce a una disposición de carácter procedimental donde se regula laparticipación del Tribunal de Defensa de la Competencia en materia de criteriosde concesión de las ayudas públicas. Así lo establece el apartado 3 del artículo 19según el cual el TDC de oficio, o a instancia del Ministro de Economía yHacienda, analizará los criterios de concesión de las ayudas públicas, en relacióncon sus efectos sobre las condiciones de competencia con el fin de emitir un infor-me que elevará al Consejo de Ministros. Dicho informe será público. El Consejode Ministros, a la vista del contenido del informe del TDC que no es vinculante,decidirá, según los casos, proponer a los poderes públicos la supresión o la modi-ficación de los citados criterios, así como, en su caso, las demás medidas condu-centes al mantenimiento o al restablecimiento de la competencia. Todo ello sinperjuicio de las competencias que en esta materia corresponden a la ComisiónEuropea. Es más, en su versión de 1989, el párrafo 3 del artículo 19 establecía queel TDC podría dirigir comunicaciones o requerimientos a las empresas, así comorecabar de las Administraciones Públicas, para que le informen sobre las aporta-ciones de recursos públicos o las ventajas financieras concedidas u obtenidas. Conla reforma de 1999 este párrafo desapareció.

La realidad es que el TDC no realiza en la actualidad actuaciones en el marcode las ayudas de Estado a pesar de que las facultades que le otorga el artículo 19de la Ley 16/1989 son claras y precisas. Tan sólo la Disposición Adicional prime-ra de la Ley 38/2003, Ley General de Subvenciones, aclara la obligación de laIntervención General de la Administración del Estado de remitir anualmente alTDC informe sobre el seguimiento de los expedientes de reintegro y sancionado-res derivados del ejercicio del control financiero. El papel que desarrolla en mate-ria de ayudas de Estado el Servicio de Defensa de la Competencia, no pasa, tam-poco, del de mera realización de funciones efectivas de información pasiva. Estoes una consecuencia más del carácter de órgano de intervención y control en elámbito de una política de corte eminentemente privatístico como es la de la librecompetencia, donde los litigios se presentan en modo de actuaciones comerciales


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entre competidores privados o públicos de un mismo sector económico228. Nadaparece, sin embargo, que vaya a cambiar en ese sentido con las anunciadas refor-mas del Derecho de la competencia, lo que implica que buena parte del conteni-do normativo de la Ley de Defensa de la Competencia en materia de ayudas deEstado seguirá careciendo de eficacia práctica.

En realidad el artículo 19 LDC no cumple con las expectativas de aplicaciónen España del derecho comunitario en materia de ayudas estatales ni siquiera conposterioridad a su reforma de 1999. Sencillamente, este precepto no articula uninstrumento suficientemente vinculante como para que el Ministro de Economíay Hacienda pueda, previo informe del TDC, proponer la retirada y modificaciónde un proyecto de ayudas si afecta efectivamente a la competencia.Evidentemente, la Comisión Europea tiene salvaguardadas sus competencias decontrol y podrá poner en marcha en cualquier momento un procedimiento deinvestigación formal o proponer medidas adecuadas a un proyecto de ayudasnacional. Pero difícilmente podrán las autoridades estatales españolas actuar sobreun proyecto de ayudas para su modificación o reforma, o incluso retirada, con losinstrumentos del artículo 19 LDC. Incluso después de la reforma de 1999, elMinistro sólo tiene una capacidad de propuesta de la supresión o modificación dela ayuda no compatible con el mercado común, pero nada más. A mayor abunda-miento, si el TDC determina en su informe que un proyecto o régimen de ayudases contrario a la competencia, el Ministro, que no está vinculado por el informe,puede no tomar ninguna medida al respecto229.

3.3. El régimen reglamentario del Derecho de la Competencia

El régimen legal de aplicación del Derecho de la competencia en España cuen-ta, además, con otro instrumento de aplicación de las normas comunitarias decompetencia cual es el Real Decreto 2295/2004, de 10 de diciembre230, que reco-ge las modificaciones del Derecho europeo de competencia habidas después de laentrada en vigor del hoy derogado Real Decreto 295/1998, de 27 de febrero que

228. De la última Memoria de Actividades del Tribunal de Defensa de la Competencia, 2005, secolige que las intervenciones del TDC no inciden en el ámbito de las ayudas de Estado. Durante eseaño, el TDC dictó 97 resoluciones, de las que 17 corresponden a expedientes sancionadores, 26 aautorizaciones singulares, 36 a recursos contra actos del Servicio de Defensa de la Competencia, 13a resoluciones incidentales, 4 a actuaciones relativas al Reglamento (CE) nº 1/2003, y 1 a actuacio-nes relativas al artículo 29 de la Ley de Defensa de la Competencia. En materia de informes, el TDCemitió un total de 133 informes de los cuales 7 corresponden a expedientes de concentraciones eco-nómicas, 126 a informes sobre la apertura de grandes superficies comerciales, y 14 a otros informesque el TDC debe emitir de acuerdo con los artículos 2 y 26 de la Ley 16/1989. Como puede compro-barse no hay actividad relacionada con el artículo 19 de la Ley.

229. Vid. el análisis de Callol García, P. en «Study on the enforcement of the State aid law...», op.cit. págs. 425-426

230. Vid. BOE de 23 de diciembre de 2004, nº 308

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regulaba anteriormente la cuestión. En realidad el nuevo régimen reglamentarioobedece a la aprobación del Reglamento (CE) nº 1/2003, del Consejo, de 16 dediciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia pre-vistas en los artículos 81 y 82 TCE, así como al Reglamento (CE) nº 139/2004,del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de concentraciones deempresas, por lo que su régimen jurídico deja al margen las cuestiones relativas alos artículos 87 y 88 TCE y, con ello, a las ayudas estatales.

En ese sentido hemos de decir que este Real Decreto atribuye competencias yobligaciones derivadas de la normativa comunitaria a los órganos de defensa de lacompetencia estatales, que constituyen las autoridades de competencia en Españaa efectos del artículo 35 del Reglamento (CE) nº 1/2003, regulando las tareas decolaboración con la Comisión Europea, con los órganos jurisdiccionales naciona-les y con las autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros,delimitando las facultades de los funcionarios o agentes que realicen inspeccionesen España derivadas de la aplicación del Real Decreto, así como la cooperacióncon los órganos jurisdiccionales y la determinación de las normas de procedimien-to que regirán la aplicación de las normas comunitarias por parte de las autorida-des nacionales231.

Justamente esto es lo que se echa en falta en relación con las ayudas de Estado.El Servicio de Defensa de la Competencia, cuyas funciones se atribuyen a laDirección General de Defensa de la Competencia232, pasa a tener nuevas y detalla-das funciones en relación con la verificación o investigaciones que la ComisiónEuropea necesite realizar en España, pero del artículo 5 del Real Decreto2295/2004, no se infieren competencias de ese órgano en relación con las ayudasde Estado y el procedimiento de investigación formal del Reglamento (CE) nº659/1999, ya que todas las actuaciones se enmarcan dentro de la disciplina decompetencia de los artículos 81 y 82 TCE233.

231. El artículo 5.2 del Real Decreto 2295/2004 establece que «A petición de la ComisiónEuropea, los funcionarios o agentes del Servicio de Defensa de la Competencia, debidamente autori-zados por un acuerdo del Director del Servicio, deberán prestar asistencia a los agentes y demás per-sonas acreditadas al efecto por la Comisión Europea en la realización de inspecciones en territorionacional, de acuerdo con los apartados 5 y 6 del artículo 20 del Reglamento (CE) nº 1/2003, delConsejo, de 16 de diciembre de 2002, y con los apartados 5 y 6 del Reglamento (CE) nº 139/2004,del Consejo, de 20 de enero de 2004, y podrá requerir, en su caso, un mandamiento judicial y, si espreciso, la acción de la policía o fuerza pública equivalente a través de los procedimientos estableci-dos al efecto».

232. Vid. al respecto el Real Decreto 1552/2004, de 25 de junio, artículo 15.233. Todas las alusiones del Real Decreto 2295/2004 a los Reglamentos (CE) nº 1/2003 y (CE) nº

139/2004, no permiten hacer ampliaciones del objeto y ámbito de aplicación del Real Decreto, por-que se refieren a los artículos 81 y 82 TCE y hablan, por tanto, de las prácticas privadas en el ámbi-to de la competencia con exclusión de las ayudas estatales.

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Puede afirmarse, por tanto, que en el ámbito del Derecho de la Competenciaexiste una insuficiente regulación de la disciplina de las ayudas públicas. Pareceque la lógica de la libre competencia se focaliza más en aquellas prácticas com-petenciales donde los operadores son sujetos privados, lo que se manifiesta demanera especial en la importancia que las operaciones de concentración deempresas tienen también en el marco del Derecho comunitario. La participaciónpública, limitada legalmente en las economías de mercado a la función esencialde fomento, no parece tener el grado de incidencia suficiente como para desper-tar un mayor celo en el legislador a la hora de controlar las políticas de ayudas ysubvenciones. De todo ello resulta una legislación nacional con una fuerte cargaadministrativista que supera, incluso, la impronta mercantilista de la gestión de laspolíticas de ayudas públicas. El resultado en términos normativos es el que, sucin-tamente, se ha expuesto.

3.4. La Ley General de Subvenciones y las ayudas de Estado

a) El difícil encaje conceptual de las ayudas públicas en la Ley de Subvenciones

La Exposición de Motivos de la Ley General de Subvenciones nos da una pri-mera pista acerca del tratamiento legal que se va a realizar de las ayudas públicasdesde este concreto ámbito jurídico. Con un medido laconismo, la E. de M., selimita a declarar la necesidad de que esta Ley observe las directrices emanadas delos órganos de la Unión Europea en materia de ayudas públicas estatales y susefectos en el mercado y la competencia, declaración que, como se verá, se queda-rá sin contenido práctico dentro de la Ley234. El Real Decreto 887/2006, de 21 dejulio, que ha venido a sustituir al derogado e insuficiente Real Decreto 2255/1993en el desarrollo reglamentario de la Ley 38/2003, tampoco dedica, como conse-cuencia del tratamiento legal, grandes esfuerzos a las ayudas de Estado. El grue-so de su regulación se dedicará a instrumentar un marco general para las subven-ciones de todo tipo, incluyendo las subvenciones financiadas con cargo a fondosde la Unión Europea, pero no habrá tratamiento específico para las ayudas deEstado, al menos desde la óptica en que interesaría que existiera dicho tratamien-to específico que no es otra que la de la participación de las autoridades naciona-les en el proceso de control de estas ayudas235.

234. Vid. parte I, párrafo 15 de la E. de M. de la Ley 38/2003.235. El grueso de la literatura administrativa sobre la Ley General de Subvenciones tiene como pre-

ocupación básica la delimitación de competencias entre las administraciones concedentes así como losmecanismos de control financiero y administrativo de las ayudas. Vid. por todos, López Ramón, F.,(dir.)Comentarios a la Ley General de Subvenciones, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; Fernández Farreres,G., (dir.), Comentario a la Ley General de Subvenciones, Thomson (Cívitas), Madrid, 2005; SesmaSánchez, B., «El control financiero de subvenciones públicas en la nueva Ley 38/2003, de 17 de noviem-bre, General de Subvenciones», Auditoría Pública, nº 35, 2005, págs. 21-36; Del Barco FernándezMolina, J., Silva Urien, I. y Arellano Pardo, P., «La Ley General de Subvenciones: una aproximación a

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La Exposición de Motivos de la Ley avanza que quedarán excluidas del ámbi-to objetivo de aplicación de la misma los beneficios fiscales y beneficios en la coti-zación de la Seguridad Social, así como el crédito oficial, al no existir entrega defondos públicos en estos casos236. Como es sabido buena parte de las ayudas públi-cas sujetas a la disciplina de los artículos 87 y 88 TCE se articulan mediante exen-ciones fiscales y de Seguridad Social como las que generan la exclusión del ámbi-to de aplicación de la Ley de Subvenciones, lo que también nos permite atisbar cuálva a ser el grado de tratamiento que la Ley 38/2003 va a dar a estas ayudas237.

Los artículos 1 a 3 de la Ley darán, por su parte, una definición del objeto deaplicación de la norma donde resulta verdaderamente difícil encajar conceptual-mente a las ayudas de Estado238. Fundamentalmente, el problema se plantea cuan-do el artículo 2 de la Ley 38/2003 exige que las ayudas persigan un interés socialo el fomento de una actividad de utilidad pública, lo que resulta particularmentedifícil de ver en el caso de ayudas de salvamento o reestructuración de empresaso en ayudas a la inversión donde, con independencia de los efectos sociales de lasmedidas de ayuda, se está subvencionando una actividad privada gestionada porun sujeto de derecho privado. El interés perseguido por estas ayudas es eminente-mente privado, y sólo incidentalmente, público239.

su alcance como legislación básica», Presupuesto y Gasto Público, nº 36, 2004, págs. 27 a 40; GarcíaGarcía, M.J., «La nueva regulación jurídica de las subvenciones públicas, comentario a la Ley 38/2003,de 17 de noviembre, de subvenciones públicas», Actualidad Administrativa, nº 21, diciembre 2004,págs. 2549-2563; García Rubio, F., «Procedimiento de subvenciones», Actualidad Administrativa, nº9, mayo 2004, págs. 1118-1125; Díaz Zurro, A., «La Ley General de Subvenciones: antecedentes, jus-tificación de su necesidad y contenido», Presupuesto y Gasto Público, nº 34, 2004, págs. 97-107;Soldevila Fragoso, S., «Eficacia extraterritorial de la actividad autonómica y límites a la autonomíafinanciera en la concesión de subvenciones», Actualidad Administrativa, nº 17, 2005, págs. 2102-2112.

236. Vid. parte II, párrafo 4 de la E. de M. de la Ley 38/2003237. Vid. en relación a las exclusiones del ámbito objetivo de aplicación de la Ley, Fernández

Farreres, G., «El concepto de subvención y los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación de la Ley»,en AAVV, Fernández Farreres, G., (dir.), Comentario a la Ley General de Subvenciones, Thomson(Civitas), Madrid, 2005, págs. 37-46; igualmente, vid. López Ramón, F., «Ambito de aplicación de laLey General de Subvenciones», en AAVV, López Ramón, F., Comentarios a la Ley General deSubvenciones, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 17-31.

238. Se entiende por subvención, a los efectos del artículo 2 de la Ley, toda disposición dinerariarealizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3, a favor de personas públicaso privadas, y que cumplan tres requisitos básicos: a) que la entrega se realice sin contraprestacióndirecta de los beneficiarios; b) que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objeti-vo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamientosingular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiariocumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido; y c) que el proyecto, laacción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad públi-ca o interés social o de promoción de una finalidad pública.

241. En relación con esta cuestión, vid., Fernández Farreres, G., «El concepto de subvención y losámbitos objetivo y subjetivo de la Ley», en AAVV, Comentario a la Ley General de Subvenciones,op. cit., págs. 35-36.

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Las subvenciones de que habla la Ley 38/2003 tienen esa finalidad pública,pues responden a la consecución de fines de interés general indiferenciados, no alconcreto interés privado de quienes realizan una actividad económica cuya pervi-vencia en el mercado depende de que se alleguen recursos económicos públicos240.Esto es otra cosa. De hecho, cuando el artículo 2.4.g) excluye del carácter de sub-vención, y por tanto del ámbito de aplicación de la Ley, a los beneficios fiscalesy en la cotización a la Seguridad Social, o bien excluye en su apartado 4.h) al cré-dito oficial241, está excluyendo dos mecanismos que se utilizan frecuentementepara mejorar la situación competitiva de las empresas acogidas a este tipo demedidas. Luego la lógica de la Ley General de Subvenciones es otra distinta de lalógica de las ayudas estatales.

b) Adecuación de la norma nacional a la disciplina comunitaria sobre ayudaspúblicas

La constatación de esta situación, cuanto menos paradójica, la tenemos encualquiera de los dos únicos preceptos de todo el articulado de la Ley que se refie-re de manera directa a la disciplina jurídica de las ayudas estatales de los artícu-los 87 y 88 TCE. Primeramente, el artículo 9.1 de la Ley habrá establecido que enaquellos casos en los que, de acuerdo con los artículos 87 a 89 TCE, deban comu-nicarse los proyectos para el establecimiento, la concesión o la modificación deuna subvención, las Administraciones públicas o cualesquiera entes deberáncomunicar a la Comisión de la Unión Europea los oportunos proyectos de acuer-do con el artículo 10 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, yen los términos que se establezcan reglamentariamente, al objeto de que se decla-re la compatibilidad de las mismas. En estos casos, no se podrá hacer efectiva unasubvención en tanto no sea considerada compatible con el mercado común, enaplicación de la cláusula «stand still» del artículo 88.3 TCE242.

Por su parte, el artículo 37.1.h) de la Ley 38/2003, en materia de causas delreintegro de las subvenciones, establece que «también procederá el reintegro delas cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente


240. Vid. al respecto, las consideraciones que realizamos, infra, apartado siguiente, en relación ala consideración que el Real Decreto 1511/2005 ha realizado de las ayudas públicas al sector naval, alas que considera en su artículo 2 como ayudas que, con carácter excepcional, responden a un interéspúblico, social, económico o humanitario.

241. Excluido, salvo en los supuestos en que la Administración pública subvencione al prestata-rio la totalidad o parte de los intereses u otras contraprestaciones de la operación de crédito.

242. Vid. lo dispuesto al respecto en el Reglamento (CE) nº 659/1999, Reglamento de procedi-miento, a cuyo análisis se ha procedido supra, apartado 2.3.. Vid. Fernández Torres, J.R., «El estable-cimiento de subvenciones», en AAVV, Comentario a la Ley General de Subvenciones, op. cit. Págs.287-288, donde se trata la suspensión de las ejecución de la subvención proyectada en base a la cláu-sula «stand still».

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desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde laprocedencia del reintegro en caso ... (de) la adopción, en virtud de lo establecidoen los artículos 87 y 88 TCE243, de una decisión de la cual derive una necesidad dereintegro». Obviamente, habrá de ponerse en marcha el procedimiento de reinte-gro de subvenciones del capítulo I del Título II de la Ley 38/2003 que, en todocaso, actuará supletoriamente sobre lo dispuesto en las normas comunitarias regu-ladoras de estas ayudas. Como se ha visto en apartados anteriores, el grado de pre-cisión de las normas comunitarias en materia de procedimiento de concesión, con-trol y reintegro, en su caso, de ayudas estatales es el que corresponde a una normade eficacia general pero de aplicación nacional, lo que nos llevará necesariamen-te a concluir que, aún sin estar contempladas en el ámbito objetivo de aplicaciónde la Ley General de Subvenciones, las ayudas estatales someten su procedimien-to de concesión, control y reintegro, en su caso, a las disposiciones de esta Ley ysiempre que las mismas no contradigan lo dispuesto en las normas comunitariasde referencia244.

Otros dos preceptos de la Ley donde encontraremos referencias al régimencomunitario de aplicación a las subvenciones en general, y a las ayudas de Estadoen particular, serán los artículos 20 y 35, el primero de los cuales se encuadra den-tro del capítulo II del Titulo I, en sede de disposiciones comunes sobre las subven-ciones públicas, y el segundo en el capítulo IV del Título I también, en sede delprocedimiento de gestión presupuestaria. El artículo 20.1 hace referencia a la basede datos nacional sobre subvenciones gestionadas por los sujetos del artículo 3 dela Ley245, «para dar cumplimiento a la exigencia de la Unión Europea» y mejorarla eficacia, control de acumulación, concurrencia de subvenciones y facilitar laplanificación, seguimiento, y actuaciones de control246. La Intervención Generalde la Administración del Estado, con efectos meramente estadísticos e informati-


243. La Ley comete un error al referirse al Tratado de la Comunidad Europea como Tratado de laUnión Europea. No se conoce corrección de errores.

244. En este sentido, el Reglamento (CE) nº 659/1999, o Reglamento de procedimiento, es lanorma marco de referencia. Vid. su análisis, supra, apartado 2.3.. Vid. Rodríguez Molero, J.L., «Elprocedimiento de incumplimiento y reintegro de subvenciones: una propuesta de racionalización», op.cit., pág. 86; Rebollo Puig, M., «El reintegro de subvenciones», en AAVV, Comentario a la LeyGeneral de Subvenciones, op. cit., págs. 412 y ss.; Tena Piazuelo, V., «El reintegro de subvenciones»,en AAVV, Comentarios a la Ley General de Subvenciones, op. cit., págs. 105 y ss.; Garcia Rubio, F.,«Procedimiento de subvenciones», op. cit., pág. 1124; Bueno Malvenda, C., «El control financiero delas subvenciones», en AAVV., Comentario a la Ley General de Subvenciones, op. cit., págs. 140-150.

245. Se refiere el precepto a la Administración General del Estado, las entidades que integran laAdministración local, y la Administración de las Comunidades Autónomas, así como los demás orga-nismos y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculados o depen-dientes de estas Administraciones en la medida en que las subvenciones que otorguen sean consecuen-cia del ejercicio de potestades administrativas.

246. Toda esta información debe ser proporcionada a la Intervención General de la Administracióndel Estado, a efectos meramente estadísticos e informativos y en aplicación del artículo 4.1.c) de laLey 30/1992.

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vos, pasaría a ser entonces el órgano facultado para formar dicha base de datosnacional que, en principio, acogería también a las diferentes ayudas de Estado247.Los artículos 38 a 41 del Real Decreto 887/2006, regularán el funcionamiento deesta base de datos.

Por lo que se refiere al artículo 35 de la Ley, en materia de retención de pagos,una vez acordado el inicio del procedimiento de reintegro, como medida cautelar,el órgano concedente puede acordar, a iniciativa propia o de una decisión de laComisión Europea o a propuesta de la Intervención General de la Administracióndel Estado o de la autoridad pagadora, la suspensión de los libramientos de pagode las cantidades pendientes de abonar al beneficiario o entidad colaboradora, sinsuperar, en ningún caso, el importe que fijen la propuesta o resolución de iniciodel expediente de reintegro, con los intereses de demora devengados hasta aquelmomento. Este precepto, conectado sistemáticamente con el artículo 37.1.h) yaestudiado, es perfectamente acorde y da satisfacción a lo establecido en el artícu-lo 14 del Reglamento (CE) nº 659/1999, o Reglamento de procedimiento248, segúnel cual la Comisión decidirá que el Estado miembro interesado tome todas lasmedidas necesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda(Decisión de recuperación) con los intereses devengados según el tipo adecuadoque fije la Comisión249. La recuperación se efectuará, según este Reglamento, sindilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estadomiembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de ladecisión de la Comisión.

Más recientemente la Intervención General de la Administración del Estado,mediante una Resolución de 29 de mayo de 2003250, ha hecho uso de la potestadotorgada por una Orden Ministerial de 13 de enero de 2000251 por la que se regu-laba la remisión de información sobre subvenciones y ayudas públicas para la cre-ación de la Base de datos nacional y que establecía, en su disposición adicional,que la Intervención General de la Administración del Estado podrá modificar lasespecificaciones técnicas, los soportes informáticos y telemáticos utilizables en elintercambio de información con los órganos gestores de subvenciones y ayudaspúblicas, así como la estructura lógica de la información que deban contener, de


247. Esta información tiene carácter reservado sin que pueda, según el artículo 20.4 de la Ley, sercedida o comunicada a terceros salvo en una serie de supuestos específicos entre los que destaca lacolaboración con cualquier Administración pública para la lucha contra el fraude en la obtención opercepción de ayudas o subvenciones a cargo de fondos públicos o de la Unión Europea. Vid. SesmaSánchez, B., «El control financiero», en AAVV., Comentarios a la Ley General de Subvenciones, op.cit., págs. 546-550; Bueno Maluenda. C., «El control financiero de las subvenciones», en AAVV,Comentario a la Ley General de Subvenciones, op. cit., págs. 140-150.

248. Vid. supra, apartado 2.3.249. Vid. apartado 2, del artículo 14 del Reglamento (CE) nº 659/1999250. Vid. BOE de 19 de junio de 2003, nº 146251. Vid. RCL 2000, 257

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acuerdo con las posibilidades técnicas de cada momento. Esto ha servido paraimplantar un sistema telemático de intercambio de información que mejora elvigente hasta entonces, facilitando además a los órganos gestores el acceso a lainformación que éstos hayan registrado en la base de datos252.

3.5. El papel de las CC.AA. en materia de ayudas de Estado

La estructura territorial de España impone la necesidad de establecer mecanis-mos de coordinación en la gestión de las ayudas públicas que hagan compatiblesla operatividad exigible a las políticas de ayudas y subvenciones con el cumpli-miento riguroso de la disciplina comunitaria en materia de ayudas de Estado. LaLey 1/2002, de 21 de febrero253, sobre coordinación de las competencias delEstado y las CC.AA. en materia de Derecho de la Competencia, al igual que ocu-rre con el resto de las normas legales nacionales en materia de Derecho de la com-petencia, hunde sus raíces en los artículos 81 y 82 TCE, que son los que regulanlas prácticas contrarias a la competencia dentro del Tratado de la ComunidadEuropea, por lo que el tratamiento que realizan de las ayudas reguladas en los artí-culos 87 y 88 TCE no es más que incidental. La Ley 1/2002, ha sido una magní-fica ocasión desaprovechada para establecer mecanismos reales de coordinaciónde las actuaciones de las CCAA y otros Administraciones en materia de fijaciónde ayudas públicas254.

La única alusión directa al tema se produce en el artículo 1.5.a) para establecerque corresponderá en todo caso al Estado la aplicación de las normas contenidasen el capítulo II y en el capítulo III del Título I de la Ley 16/1989, de 17 de julio,


252. Estos accesos se realizarán de acuerdo con lo previsto por la Resolución de 8 de julio de 2002(RCL 2002, 1860) de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, para el control de accesos alas bases de datos de la Secretaría de Estado, y mediante la utilización de un certificado electrónico,de acuerdo con las especificaciones indicadas en la dirección electrónica del sitio web de la Secretaríade Estado de Presupuestos y Gastos (www.igae.minhac.es).

253. Vid. BOE de 22 de febrero de 2002, nº 46. Esta Ley nace como consecuencia del vacío legalprovocado por la STC de 11 de noviembre de 1999 que estimó parcialmente los recursos de incons-titucionalidad planteados contra los artículos 4, 7, 9, 10, 11 y 25 de la Ley de Defensa de laCompetencia respecto de la cláusula «en todo o en parte del mercado nacional» que dichos preceptoscontenían. A partir de ahí se dedujo la competencia de las CCAA en materia de competencia, cuandoel conjunto de competencias atribuidas al Estado no lo impida.

254. Vid. Lacruz Mantecón, J., «La articulación competencial del régimen de las subvenciones enla Ley General de Subvenciones», en AAVV, Comentarios a la Ley General de Subvenciones, op. cit.,págs. 41 y ss., donde se analizan las competencias de las distintas administraciones territoriales enmateria de ayudas y se pondera el valor de «bases del régimen jurídico de las administraciones públi-cas» de la Ley 38/2003; igualmente, Soldevilla Fragoso, S., «Eficacia extraterritorial de la actividadautonómica y límites a la autonomía financiera en la concesión de subvenciones», op. cit., págs. 2102y ss., donde se realiza un análisis de la capacidad de las CCAA en materia de concesión de ayudaspúblicas sobre la base de la «autonomía financiera» de la que gozan algunas regiones españolas, comoes el caso del País Vasco.

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de Defensa de la Competencia, lo que resulta indiscutido desde que en 1987 seestablecieran las primeras normas en materia de notificación de ayudas públicas.No obstante, es preciso aclarar el alcance de este precepto de la Ley 1/2002, por-que la «aplicación de las normas» en el caso del capítulo II del Titulo I de la Leyde Defensa de la Competencia se refiere a la actuación del Ministerio deEconomía y Hacienda ante el Tribunal de Defensa de la Competencia en materiade concentraciones de empresas255, mientras que en el caso del capítulo III delmismo Título, la aplicación de normas es una expresión que carece de sentido entanto en cuanto el único artículo de dicho capítulo III es el que habla de la com-petencia del Tribunal de Defensa de la Competencia en materia de dictamen sobreayudas públicas, cuestión que, indiscutiblemente compete al Estado puesto que setrata de un órgano de carácter estatal. Por consiguiente, el único precepto de laLey 1/2002 que se refiere a las ayudas públicas realmente no aporta ninguna solu-ción de tipo coordinativo en la actuación entre las CCAA y el Estado.

Por su parte, la Disposición Adicional Novena del Real Decreto 887/2006, dedesarrollo reglamentario de la Ley General de Subvenciones se dedica a regla-mentar la justificación de subvenciones concedidas por la Administración Generaldel Estado a Comunidades Autónomas, Entidades locales, así como a sus organis-mos y entidades públicas vinculadas o dependientes de éstas. Según estaDisposición, el Estado promoverá la celebración de convenios de colaboracióncon las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, a fin de que estas últi-mas puedan justificar las subvenciones concedidas por el Estado a través de uncertificado emitido por el titular del órgano que ha percibido la subvención por elque se acredite la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad dela subvención, así como del informe emitido por la Intervención u órgano de con-trol equivalente de la Comunidad Autónoma o de la Entidad Local, que acreditela veracidad y la regularidad de la documentación justificativa de la subvención256.

Queda por valorar únicamente, lo que dispone la Disposición adicional prime-ra de la Ley 1/2002, según la cual las referencias al Tribunal de Defensa de laCompetencia y al Servicio de Defensa de la Competencia que se contienen en los


255. Vid. artículos 14 a 18 de la Ley 16/1989 que plantean que todo proyecto u operación deempresas o de toma de control de una o varias empresas por parte de otra persona, empresa o grupode empresas, siempre que afecte o pueda afectar al mercado español y especialmente mediante la cre-ación o reforzamiento de una posición de dominio, podrá ser remitido por el Ministerio de Economíay Hacienda al Tribunal de Defensa de la Competencia para su informe. Estos artículos han permane-cido invariados tras la reforma de 1999.

256. En el ámbito de la coordinación de actuaciones entre el Estado y las CCAA se echa tambiénen falta un tratamiento más incisivo en el Real Decreto 887/2006, que ha dejado en su elenco deDisposiciones Adicionales gran cantidad de cuestiones materiales y de fondo que, probablemente,hubieran necesitado de un tratamiento más adecuado dentro de la propia Ley General deSubvenciones. Vid. Lacruz Mantecón, J., «La articulación competencial del régimen de las subven-ciones en la Ley General de Subvenciones», en AAVV, Comentarios a la Ley General deSubvenciones, op. cit., págs. 57-58.

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artículos de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, que lapropia Disposición adicional enumera257, se entenderán efectuadas a los órganosde las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, cuando laspotestades administrativas y los procedimientos en ellos regulados se ejerzan otramiten en relación con conductas que, de acuerdo con lo dispuesto en el artícu-lo 1 de la presente Ley, sean competencia de las Comunidades Autónomas.

Entre estos artículos no se encuentra, y esto es lo relevante, el artículo 19 quehabla de la competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia en materia deayudas públicas, lo que significa de manera indubitada que aunque en las CCAApudieran existir órganos que asumieran, en los términos del apartado 2 de estaDisposición adicional, las funciones que en el Estado se atribuyen a este Tribunal,dichos órganos no serían competentes en materia de examen, dictamen, requeri-mientos y comunicaciones en materia de ayudas públicas. Realmente es difícilencontrar otro significado al campo acotado por la Disposición adicional primera,puesto que la exclusión expresa del artículo 19 del elenco de artículos de la Ley16/1989 afectados por dicha Disposición adicional es, en nuestra opinión, deter-minante al respecto.

3.6. Algunos problemas de notificación de las ayudas a la Comisión Europea

La estructura territorial impone en España un mecanismo centralizado de noti-ficación de las ayudas estatales a la Comisión que adolece de un problema decoordinación desde el mismo momento de su establecimiento a través del RealDecreto 1755/1987, de 23 de diciembre258. Este originario instrumento reglamen-tario, fruto de un momento histórico de relaciones comunitarias incipientes y deuna clara inexperiencia acerca de la disciplina de la competencia en España, resi-denció en la Secretaría de la Comisión Interministerial para Asuntos Económicosrelacionados con la Comunidad Europea la comunicación de las Administracioneso entes públicos que propusieran establecer, conceder o modificar cualquier tipode ayudas que deban ser objeto notificación previa a la Comisión259.

El ejecutivo era consciente en aquel momento de que el incumplimiento delrequisito de notificación revestía especial gravedad, ya que la concesión de ayu-das sin la comunicación previa y sin que la Comisión declare la compatibilidad de

257. Estos artículos son: Artículo 4, Artículo 7. Artículo 9. Artículo 10. Artículo 11. Artículo 12.Artículo 13. Artículo 29. Artículo 31. Artículo 32. Artículo 33. Artículo 34. Artículo 36. Artículo 36bis. Artículo 37. Artículo 38. Artículo 39. Artículo 40. Artículo 41. Artículo 42. Artículo 43. Artículo44. Artículo 45. Artículo 46. Artículo 47. Artículo 48. Artículo 49. Artículo 51 bis. Artículo 53.Artículo 56.

258. Vid. BOE de 22 de enero de 1988, nº 19259. Vid. artículo 1 del Real Decreto 1755/1987. Vid. Fernández Torres, J.R., «El establecimiento

de subvenciones», en AAVV, Comentarios a la Ley General de Subvenciones, op. cit, págs. 281 y ss.,particularmente, págs. 282-287.

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las mismas, constituye una infracción de las obligaciones contraídas por Españacomo Estado miembro y podrían ser objeto de una obligación de reembolso porparte de las Empresas beneficiarias, tal y como ha señalado la jurisprudencia delTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas260. Ese convencimiento, eratambién fruto de la necesidad ante la proliferación de órganos públicos con com-petencia para la concesión de beneficios económicos, y ante las exigencias detomar en consideración la posible acumulación de ayudas públicas concedidas auna misma actividad o proyecto económico, lo que obligaba en aquel momento atomar en cuenta las previsiones de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, deIncentivos Regionales, para la corrección de desequilibrios económicos interterri-toriales y otras disposiciones en la materia261.

Este esquema ha permanecido prácticamente invariable a lo largo de sus casiveinte años de funcionamiento. La última reestructuración del Ministerio deAsuntos Exteriores que ha afectado a este esquema se produce mediante el RealDecreto 2601/1998, de 4 de diciembre262, que, aprovechando los cambios introdu-cidos por el Tratado de Ámsterdam y las modificaciones en la política exterior dela Unión Europea, toma en consideración el papel creciente que las CCAA empie-zan a tener en relación con los asuntos europeos para realizar un cambio en elorganigrama interno del Ministerio. La nueva denominación es ComisiónInterministerial de Asuntos para la Unión Europea (CIAUE), en cuyo seno fun-ciona el denominado Grupo de Trabajo de Ayuda Públicas que es el encargado téc-nicamente de valorar los proyectos de ayudas que las distintas Administracionespresentarán por vía del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación a laComisión Europea para su autorización. Esta Comisión se encuentra presidida porel Secretario de Estado para la Unión Europea263.

Lejos de simplificar el funcionamiento del sistema de notificación de ayudas,la reforma introduce un criterio de especialidad en las ayudas solicitadas quereparte internamente las competencias en materia de recepción de las notificacio-nes, lo que, sin duda, puede complicar la cuestión. De este modo hay dosDirecciones Generales, la de Coordinación de Asuntos Generales y Técnicos de laUnión Europea, y la de Coordinación del Mercado Interior y otras PolíticasComunitarias con competencias en materia de ayudas. Ambas DireccionesGenerales están incluidas dentro de la Secretaría General de Política Exterior ypara la Unión Europea, pero mientras la primera deja a la Subdirección Generalde Asuntos Económicos y Financieros, el control de las relaciones financieras con

260. Vid. Exposición de motivos, párrafo 4 del Real Decreto 1755/1987261. Vid. Exposición de motivos, párrafo 6 del Real Decreto 1755/1987262. Vid. BOE de 11 de diciembre de 1998, nº 296263. Vid. artículo 10.4 del Real Decreto 1416/2004, de 11 de junio, BOE de 12 de junio de 2004,

nº 142.

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la Unión Europea, en colaboración con la Oficina Nacional de Auditoría de laIntervención General de la Administración del Estado, así como la coordinacióndel proceso de fijación de la posición española en la Unión en materia económi-ca y financiera y del proceso de presentación de solicitudes de ayuda de la Uniónen diversas áreas264, la segunda, deja en manos de tres Subdirecciones Generalesla competencia en materia de ayudas según un criterio de especialidad265.

Con la reforma del artículo 19 operada por la Ley 52/1999, de 28 de diciem-bre266, el Tribunal de Defensa de la Competencia, de oficio, o a instancia delMinisterio de Economía y Hacienda, analizará los criterios de concesión de ayu-das públicas, en relación con sus efectos sobre las condiciones de competenciacon el fin de emitir un informe que elevará al Consejo de Ministros. Dicho infor-me será público, y el Consejo de Ministros, a la vista del informe del TDC, deci-dirá, según los casos, proponer a los poderes públicos la supresión o la modifica-ción de los citados criterios, así como, en su caso, las demás medidas conducentesal mantenimiento o al restablecimiento de la competencia. Todo ello sin perjuiciode las competencias que en esta materia corresponden a la Comisión Europea267.

3.7. Breve referencia a la mecánica de las ayudas públicas en el Real DecretoLey 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y el empleo

Un análisis detenido de la adecuación a la disciplina comunitaria de ayudaspúblicas de las bonificaciones empresariales a la contratación laboral contenidasen el Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio268, requiere un espacio que excedecon mucho los requerimientos generales propios de una ponencia de estas carac-terísticas. No obstante pueden realizarse algunas breves referencias orientativasque nos indiquen cómo se adecua la mecánica de este tipo de actuaciones inter-ventoras del poder público al marco de los artículos 87 y 88 TCE.

En primer lugar, y para este tipo de regímenes generales de ayudas sobre labase de bonificaciones dinerarias y reducciones de las cuotas de seguridad

264. Vid. artículo 9.3.b) del Real Decreto 2601/1998265. Vid. artículo 10.3.a), c) y d) del Real Decreto 2601/1998266. Vid. artículo 10 de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, BOE de 29 de diciembre de 1999, nº

311, que modifica al artículo 19 de la Ley 16/1989, de 17 de julio.267. Vid. López Ramón, F., «Ámbito de aplicación de la Ley General de Subvenciones», en

AAVV, Comentarios a la Ley General de Subvenciones, op. cit., págs 17-20.268. En el momento de presentación de este estudio (13.11.2006) la iniciativa parlamentaria de

conversión en Ley del Real Decreto Ley 5/2006 se halla en fase de Informe de la Ponencia una vezse ha producido la aprobación con competencia legislativa plena por la Comisión de Trabajo yAsuntos Sociales. No se han producido modificaciones que afecten a las cuantías de las bonificacio-nes ni a las reducciones de cuotas de Seguridad Social, introduciéndose, únicamente, un régimen debonificaciones a la contratación de trabajadores discapacitados en centros especiales de empleo.

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social269, debe tenerse en cuenta la doctrina surgida de la STJCE de 7 de marzo de2002, asunto C-310/99, Italia/Comisión270, en relación al contencioso surgido conmotivo del recurso de anulación de la Decisión de la Comisión de 11 de mayo de1999 que declaró incompatibles con el mercado común los regímenes italianos deayudas al empleo nacidos con la Ley nº 863/84, de 19 de diciembre de 1984271

sobre contratos de formación y trabajo (CFT). La base jurídica de la Decisión,confirmada posteriormente por la referida STJCE, se asentaba sobre lasDirectrices de 1995 sobre ayudas al empleo272, hoy Reglamento (CE) nº2204/2002273, las Directrices de 1996 sobre ayudas de mínimis274, hoy Reglamento(CE) nº 69/2001275, y las Directrices de 1998 sobre ayudas de finalidad regional276.Hecha esta salvedad de tipo normativo, que no es menor, en tanto en cuanto esta-mos hablando de unas Directrices que se convierten en Reglamentos, podemostrasladar, mutatis mutandis, las argumentaciones del TJCE al caso español.

El precedente del Real Decreto Ley 5/2006, habría que buscarlo en el RealDecreto Ley 5/2001, de 2 de marzo277, de Medidas Urgentes de Reforma delMercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, cuyo

269. Vid. el detenido análisis de González Ortega, S., «Incentivos para la contratación indefiniday para la conversión del empleo temporal en fijo», en AAVV., Cruz Villalón, J. (coord.), La ReformaLaboral de 2006, Lex Nova, Valladolid, 2006, págs. 229 y ss.; igualmente, y en la misma obra colec-tiva, vid. Alvarez Cortés, J.C., «Una nueva rebaja en los costes laborales: la reducción de cotizacio-nes sociales», op. cit., págs. 255 y ss.

270. Vid. el estudio de Cruz Villalón, J., y Gómez Gordillo, R., «Las políticas de empleo en sus diver-sos ámbitos: Comunitario, nacional y autonómico», op. cit. especialmente págs. 97-106, realizado antesde la aparición de la mencionada STJCE, que analiza las Conclusiones del Abogado General en relacióncon el recurso de anulación presentado por la República Italiana contra la Decisión de la Comisión2000/128/CE, DOCE L 42, pág. 1, que declaraba contrarios a los artículos 87 y 88 TCE determinadospreceptos de las Leyes italianas nº 863/84, 407/90, 169/91, 451/94 y 196/97 que recogían reduccionesen cuotas a la Seguridad Social a favor de los empresarios que realizaran contrataciones temporales deformación y trabajo, o ayudas para la transformación de dichos contratos en indefinidos.

271. GURI n. 351, de 22 de diciembre de 1984, p. 10691. Las disposiciones de desarrollo de losCFT fueron modificadas sucesivamente por la Ley n. 407/90, de 29 de diciembre de 1990 (GURI n.303, de 31 de diciembre de 1990, p. 3), que introdujo una modulación regional de la ayuda; por la Leyn. 169/91, de 1 de junio de 1991 (GURI n. 129, de 4 de junio de 1991, p. 4), que aumentó la edadmáxima de los trabajadores que podían contratarse a 32 años, y por la Ley n. 451/94, de 19 de juliode 1994 (GURI n. 167, de 19 de julio de 1994, p. 3), que introdujo el CFT limitado a un año y esta-bleció un umbral mínimo de horas de formación que debía observarse. Con arreglo a estas Leyes, elCFT puede definirse como un contrato temporal para la contratación de jóvenes de entre 16 y 32 años,límite de edad que puede ser elevado discrecionalmente por las autoridades regionales. Las autorida-des han aumentado el límite de edad a 35 años para el Lacio, a 38 años para Calabria, a 40 años paraCampania, los Abruzos y Cerdeña y a 45 años para Basilicata, Molise, Apulia y Sicilia.

272. DO C 334, p. 4, puntos 16, 17, 21 y 22.273. Vid. supra, apartado 2.4.274. DO C 68, p. 9.275. Vid. supra, apartado 2.4.276. DO C 74, p. 9, puntos 3.5 y 4.17.

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artículo 12 determinaba que las ayudas contempladas estarían sujetas a lo dispues-to en el Reglamento (CE) nº 69/2001, relativo a las ayudas de mínimis278. La pos-terior conversión de este Real Decreto Ley en la Ley 12/2001, de 9 de julio279, hizoque desapareciera la alusión al régimen de mínimis, circunstancia ésta que se hamantenido en la reforma de 2006. Todas las leyes de acompañamiento desde 2001han obviado la alusión al régimen de mínimis. Que el legislador no quiera incluirreferencia alguna al régimen comunitario de aplicación de las ayudas de mínimiso de las ayudas al empleo es, obviamente, una opción política que tiene un funda-mento jurídico razonable: los Reglamentos comunitarios tienen fuerza de ley enel ámbito nacional y, por tanto, ni pueden publicarse en los diarios oficiales nacio-nales, ni, en pura técnica legislativa, cabe reproducir su articulado en el texto deotra norma nacional280. No por ello dejan de ser plenamente aplicables, por lo quelos problemas que pueda presentar al respecto el Real Decreto Ley 5/2006 se vie-nen repitiendo año tras año, al menos, desde la reforma laboral de 2001281.

Establecido este principio, que obedece a una cuestión de mera legalidad comu-nitaria, es evidente que, tal como manifiesta el TJCE, confirmando el tenor literalde la Decisión de la Comisión, las ayudas previstas por la legislación italiana serí-an compatibles con el mercado común y el Acuerdo sobre el EEE, siempre que serefirieran a la creación de nuevos puestos de trabajo en la empresa beneficiaria enfavor de trabajadores que aún no hubieran obtenido un empleo o hubieran perdidosu empleo anterior, en el sentido definido por las Directrices sobre ayudas alempleo, o a la contratación de trabajadores con especiales dificultades para integra-se o reintegrarse en el mercado laboral. A efectos de la Decisión, por trabajadorescon especiales dificultades para integrarse o reintegrarse en el mercado laboralhabría que entender los jóvenes con menos de 25 años, los licenciados de hasta 29años de edad y los parados de larga duración, es decir, las personas que se encuen-tren en paro durante al menos un año282, criterio orientador que hoy resuelve el artí-

277. BOE de 3 de marzo.278. Vid. el análisis de esta cuestión en Cruz Villalón, J., y Gómez Gordillo, R., «Las políticas de

empleo en sus diversos ámbitos: Comunitario, nacional y autonómico», op. cit. págs. 104 y 105.279. BOE de 10 de julio.280. Para Cruz Villalón, J., y Gómez Gordillo, R., «Las políticas de empleo en sus diversos ámbi-

tos: Comunitario, nacional y autonómico», op. cit. págs. 104 y 105, la desaparición de la mención alrégimen comunitario de mínimis de la Ley 12/2001 obedecía a cuestiones derivadas de la aceptaciónde una enmienda del grupo popular «con una motivación muy parca y a nuestro juicio escasamenteconsistente, en relación con el carácter genérico de las medidas», vid. pág. 104.

281. La STJCE de 14 de abril de 2005, asunto C-113/03, Bélgica/Comisión, ha resuelto a favorde la Comisión sobre la plena legalidad del Reglamento (CE) nº 2204/2002, cuya nulidad planteóBélgica. Vid. al respecto Moreno Marcos, M., «Medidas de fomento al empleo y Reglamento2204/2002/CE de la Comisión, de 12 de diciembre de 2002, sobre la aplicación de los artículos 87 y88 del Tratado CE a las ayudas estatales para el empleo. (A propósito de la Sentencia del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas de 14 de abril de 2005)», Revista del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, nº 62, págs. 261 y ss.

282. Vid. STJCE de 7 de marzo de 2002, asunto C-310/99, apartado 27.

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culo 2.f) del Reglamento 2204/2002 en la interpretación auténtica realizada por laSTJCE de 14 de abril de 2005, asunto C-113/03, Bélgica/Comisión283. Las ayudasconcedidas mediante contratos de formación y trabajo que no cumplieran las con-diciones mencionadas serían incompatibles con el mercado común.

De otro lado las ayudas concedidas por Italia en virtud del artículo 15 de la Leynº 196/97 para la transformación de CFT en contratos indefinidos serían compati-bles con el mercado común y con el Acuerdo EEE en la medida en que respetaranla condición de la creación neta de puestos de trabajo tal y como aparece definidaen las Directrices sobre ayudas al empleo. El número de empleados de la empresase calcularía al margen de los puestos objeto de la transformación y de los puestoscreados mediante contratos temporales o que no garantizan una cierta estabilidaddel empleo. Las ayudas para la transformación de los CFT en contratos indefinidosque no cumplieran la condición mencionada serían incompatibles con el mercadocomún284. De este modo quedaba rebatida la argumentación del gobierno italianosegún la cual al ser aplicable la ley a las regiones del artículo 87.3.a) TCE –nivelde vida anormalmente bajo y grave situación de desempleo– estas ayudas estabanexentas del deber de notificación y por tanto podían ser compatibles con el merca-do común. Para el TJCE, por el contrario, era correcta la posición de la Comisiónque consideró debidamente que las ayudas al mantenimiento del empleo, emparen-tadas con las ayudas de funcionamiento, están, en principio, prohibidas, y sólo pue-den autorizarse en supuestos excepcionales y respecto a las regiones que cumplandeterminados criterios. También obró debidamente al señalar que tales ayudasdebían ser decrecientes y estar limitadas temporalmente285.

283. La categoría de los jóvenes está contemplada en las Directrices sobre ayudas al empleo, hoyReglamento nº 2204/2002, que, sin embargo, no la definen con precisión. La Comisión podría interpre-tar este concepto en ejercicio de su facultad de apreciación. La Comisión llevó a cabo una interpretaciónuniversal, apoyándose en observaciones efectuadas en el contexto de las acciones en favor de los jóve-nes realizadas en el ámbito comunitario y en los Estados miembros y en documentos de la OficinaInternacional del Trabajo, especialmente el informe elaborado para la Conferencia de Ministros de laJuventud, que se celebró en Lisboa (Portugal) del 8 al 12 de agosto de 1998. Hoy, los apartados 41 y 42de la STJCE de 14 de abril de 2005 mencionada, establecen que el sentido y finalidad del artículo 2.f)del Reglamento 2204/2002 es «que puedan disfrutar de las ayudas de Estado quienes tengan dificulta-des para introducirse en el mercado de trabajo al terminar su educación a tiempo completo en la medi-da en que los empleadores puedan considerar que tales personas son menos productivas, habida cuentade su falta absoluta de experiencia profesional». De esta manera el TJCE aclara que por jóvenes habráque entender los que respondan cumulativamente a los dos criterios señalados en el mencionado artícu-lo: o bien ser menor de 25 años, o bien si se es mayor, haber terminado su educación a tiempo comple-to en los dos años anteriores. Y por otro lado, no haber tenido antes un primer empleo fijo remunerado.

284. Vid. STJCE de 7 de marzo de 2002, asunto C-310/99, apartado 28.285. Vid. STJCE de 7 de marzo de 2002, asunto C-310/99, apartados 77 y 78. A este respecto, pro-

cede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el empleo de los términos «anor-malmente» y «grave» en la excepción recogida en el artículo 87 CE, apartado 3, letra a), indica queésta sólo es aplicable a las regiones en las que la situación económica sea extremadamente desfavo-rable en relación con el conjunto de la Comunidad (sentencia de 14 de octubre de 1987,Alemania/Comisión, 248/84, Rec. p. 4013, apartado 19).

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Al final, toda la iniciativa italiana fue considerada un programa de ayudas deEstado en el sentido del artículo 87.1 TCE en la medida en que excediera de loslímites marcados por las Directrices de ayudas de mínimis, las Directrices de ayu-das al empleo y las Directrices sobre ayuda regional. ¿Qué habría que decir, pues,respecto del régimen español del Real Decreto Ley 5/2006?. En primer lugar, quese trata de un régimen general de ayudas, en sentido regional, y, por tanto, aplica-ble a todo el territorio nacional, por lo que habrá que tener en cuenta el Mapaespañol vigente de ayudas regionales, autorizado por la Comisión medianteDecisión de 17 de mayo de 2000 para el periodo 2000-2006286. En él encontrare-mos las regiones encuadradas en las letras a) y c) del artículo 87.3 TCE a efectosde la determinación de los límites máximos de ayudas a percibir en cada región.En segundo lugar, habrá de tenerse en cuenta el Reglamento (CE) nº 2204/2002,sobre ayudas al empleo, que establece un marco objetivo de aplicación en el quese habla de creación de empleo neta, no de conversión de contratos temporales enindefinidos, objeto preferente del Real Decreto Ley 5/2006. Y en tercer lugar, seráde aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 69/2001, sobre ayudas demínimis, que fija un tope inespecífico de ayudas a las empresas que no podrásuperar los 100.000 euros en un periodo de tres años.

Sobre la base de este marco comunitario la mecánica de las ayudas previstaspor el Real Decreto Ley podría presentar problemas de compatibilidad con el mer-cado interior. Si se considera, como ya hizo el TJCE en la Sentencia de 7 de marzode 2002, que las ayudas previstas en los artículos 3 y 4 del Real Decreto Ley –Planextraordinario para la conversión de empleo temporal en fijo y bonificacionespara el mantenimiento del empleo y la igualdad de oportunidades– constituyenayudas de mantenimiento del empleo, equiparables a las ayudas al funcionamien-to de empresas, estaríamos ante un supuesto de ayuda de Estado incompatible conel artículo 87.1 TCE en tanto en cuanto dichas ayudas sólo estarían justificadas enel caso de empresas en regiones del artículo 87.3.a) TCE, pero no para todo elterritorio nacional287.

286. El Mapa de ayudas de finalidad regional para el periodo 2000-2006 (Ayuda de Estado nº N773/99-España) contempla los siguientes límites máximos de intensidad para las regiones del artícu-lo 87.3.a) TCE: NUTS II: Galicia, 40%; Asturias, 40%; Castilla y León, 40%, excepto para los NUTSIII Burgos, 35%, Valladolid, 35%, Segovia, 37% y Palencia, 37%; Castilla la Mancha, 40%, exceptopara el NUTS III Guadalajara, 30%; Extremadura, 50%; Comunidad Valenciana, 40%, excepto paralos NUTS III Castellón, 35% y Valencia, 37%; Andalucía, 50%; Murcia, 40%; Ceuta, 40%; Melilla,40%; Canarias, 50%. Estas son las regiones españolas que no superan el 75% de la media comunita-ria de PIB/habitante. Las regiones del artículo 87.3.c) TCE se seleccionan sobre la base de cuatro indi-cadores: densidad de población, tasa de envejecimiento, tasa de empleo industrial y tasa de desem-pleo de mayores de 45 años. La lista está compuesta por 91 comarcas de las NUTS II Aragón,Cantabria, Cataluña, Madrid, Navarra, País Vasco, Baleares y La Rioja. Vid. Anexo de la notificaciónde ayudas documento SG(2000) D/ 103727.cor, Bruselas, 17 de mayo de 2000.

287. Vid. STJCE de 7 de marzo de 2002, cit. apartados 77 y 78.

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En el caso de los artículos 2, 10 y 11 del Real Decreto Ley –bonificaciones ala contratación indefinida, contrato de fomento de la contratación indefinida yreducción de cotizaciones por contratos indefinidos– en la medida en que se con-sidere que dichas actuaciones son enmarcables dentro de la creación neta deempleo, habríamos de acudir a los límites del Reglamento (CE) nº 2204/2002 yanalizar, tanto desde el punto de vista de los sujetos como del objeto de las ayu-das, su compatibilidad con la disciplina comunitaria. De entrada, la contrataciónde jóvenes de hasta 30 años puede plantear problemas si no se entiende que estossujetos deben reunir las condiciones del artículo 2.f) del Reglamento, esto es, quesean trabajadores desfavorecidos menores de 25 o mayores de 50 años, que hayanfinalizado su educación a tiempo completo en los dos años anteriores o tengancualificación de enseñanza secundaria superior o equivalente, o bien pertenezcana minorías étnicas, tengan hijos a su cuidado, padezcan toxicomanía, o sean muje-res en regiones NUTS II de paro endémico. Con los discapacitados habría menosproblemas al señalarse un grado de minusvalía igual o superior al 33% en el apar-tado 2 del artículo 2 del Real Decreto Ley.

Para las bonificaciones a la contratación indefinida, el contrato de fomento yla reducción de cotizaciones por contratos indefinidos, habría que calcular tam-bién el porcentaje de la ayuda que se recibe por trabajador contratado teniendo encuenta que cuando se trate de ayudas para regiones no encuadrables dentro de lasletras a) o c) del artículo 87.3 TCE, la intensidad bruta de la ayuda no podrá sersuperior al 15% para las pequeñas empresas y al 7,5% para las medianas288.Cuando se trate de zonas o sectores que sí puedan beneficiarse de ayudas regio-nales, la intensidad neta de la ayuda no podrá superar el correspondiente límitemáximo de ayuda a la inversión de finalidad regional fijado en el mapa que seaplique en el momento de concesión de la ayuda289. Dado que las bonificacionesse establecen a tanto alzado, habría que tener presente que los límites cuantitati-vos se aplican a la intensidad de la ayuda calculada en porcentaje de los costessalariales durante un periodo de dos años relativo al empleo creado290, que debesuponer un incremento neto del empleo de la empresa en los últimos 12 meses,que se mantenga durante un mínimo de 3 años o de 2 en el caso de las PYME,siempre que los nuevos trabajadores no hayan tenido un empleo anterior, o lohayan perdido o estar a punto de perder un empleo anterior. De entrada, el RealDecreto Ley establece bonificaciones por periodos de cuatro años o para la tota-lidad de la vigencia del contrato en el caso de los discapacitados y mayores de 45años, lo que nos obligaría también a realizar el oportuno cálculo.

288. Vid. artículo 4.2 del Reglamento (CE) nº 2204/2002.289. Vid. artículo 4.3 del Reglamento (CE) nº 2204/2002, que tiene en cuenta el Marco multisec-

torial sobre ayudas regionales a grandes proyectos de inversión.290. Vid. artículo 4.4. del Reglamento (CE) nº 2204/2002.

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Pero el dato más preocupante de todos viene de la mano de lo dispuesto en elartículo 9.6 del Reglamento CE nº 2204/2002 que establece que las ayudas para laconversión de los contratos temporales en contratos de duración indefinida «segui-rán» sujetos a la obligación de notificación del artículo 88.3 TCE. Salvo error uomisión, dado que hemos contrastado esta situación con la Secretaría de Estadopara Asuntos de la Unión Europea, no nos consta que este régimen de ayudas –tam-poco los anteriores lo han sido– haya pasado por el procedimiento de notificaciónprevio exigido reglamentariamente. Sólo el hecho de que las autoridades españo-las hayan optado por la vía de la consideración de estas ayudas como parte de ayu-das regionales explicaría este proceder que, analizado desde la distancia objetivadel Reglamento, nos llevaría a una conclusión inquietante que no es otra que la dela ilegalidad del régimen de ayudas del Real Decreto Ley. De nuevo, la obligaciónpolítica de las autoridades nacionales de reducir las alarmantes cifras de tempora-lidad en España actúa como auténtico «estado de necesidad» eximente de una obli-gación legal de difícil o imposible justificación. En el fondo, late permanentemen-te el debate en torno a la necesidad de reducir las ayudas públicas en Europa aúnen aquellos casos en que los datos macroeconómicos adversos –y una tasa de tem-poralidad del 32,6% en España lo es– requerirían una decidida acción interventorapor parte del poder público. Suprimir ayudas sin afectar a derechos sociales indi-viduales y colectivos es una ecuación de difícil resolución.

En definitiva, creemos que hay motivos para pensar que la reforma laboral de2006 puede contener elementos de dudosa legalidad comunitaria en materia de ayu-das de Estado. A ello hemos de añadir que el Real Decreto Ley establece un régi-men concurrente con las ayudas que las distintas Comunidades Autónomas puedenfijar en materia de creación de empleo y mejora de la contratación temporal, lo queobligaría a plantear el problema de los límites para la acumulación de ayudas.

3.8. Breve referencia a la mecánica de las subvenciones públicas en Andalucía

En Andalucía opera un mecanismo de concesión de ayudas públicas sujeto a ladisciplina comunitaria de ayudas que funciona con bastante automaticidad, en elsentido de que las normas autonómicas proclaman su sujeción a los Reglamentoscomunitarios de exención por categorías y, por tanto, las ayudas que se concedenestán por debajo de los límites máximos de intensidad fijados. Existen tresDecretos que regulan los regímenes de ayudas autorizados, esto es, los que se hansometido previamente a un procedimiento de notificación que se ha resuelto conuna Decisión positiva de la Comisión en la que ésta no aprecia la existencia deayudas incompatibles con el mercado común, según disponen los artículos 4 a 7del Reglamento (CE) nº 659/1999291. Se trata del Decreto 23/2001, de 13 de febre-ro, por el que se establece el marco regulador de las ayudas a favor del medio

291. Vid. supra, apartado 2.3.

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ambiente que se concedan por la Administración de la Junta de Andalucía292, elDecreto 24/2001, de 13 de febrero, por el que se establece el marco regulador delas ayudas de finalidad regional y en favor de las PYMES que se concedan por laAdministración de la Junta de Andalucía293, y del Decreto 116/2002, de 2 de abril,por el que se establece el marco regulador de las ayudas de investigación y des-arrollo tecnológico e innovación que se concedan por la Administración de laJunta de Andalucía294.

Por su parte, el artículo 17.2 del Estatuto de Autonomía reconoce a laComunidad Autónoma la competencia de ejecución de la legislación del Estadoen materia laboral, «con las facultades y servicios propios de la Administraciónrespecto de las relaciones laborales, sin perjuicio de la alta inspección del Estadoy de lo establecido en el artículo 149.1.2.ª de la Constitución». El artículo 18.1 dedicho Estatuto de Autonomía, dispone que corresponde a la ComunidadAutónoma andaluza, de acuerdo con las bases y la ordenación económica generaly la política monetaria del Estado y en los términos de lo dispuesto por los artícu-los 38, 131 y 149.1.11.ª y 13.ª de la Constitución, la competencia exclusiva enmateria de «Fomento y planificación de la actividad económica en Andalucía».Fruto de esta competencia es el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el quese aprueba el Reglamento por el que se regulan los procedimientos para la conce-sión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta deAndalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, así como por lasnormas aplicables de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General deSubvenciones y de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de Medidas Tributarias,Administrativas y Financieras.

Este marco general ha permitido la aparición de distintos Decretos y Órdenesde la Junta de Andalucía donde se han venido a regular distintos tipos de ayudascuya disciplina pasamos a relacionar brevemente. En primer lugar, hay que desta-car el Decreto 141/2002, de 7 de mayo, sobre incentivos, programas y medidas defomento a la creación de empleo y al autoempleo295, que ha sido modificado yderogado en parte por el Decreto 149/2005, de 14 de junio, de incentivos a la con-tratación con carácter indefinido296, y que centra su ámbito objetivo de actuaciónen los incentivos para la contratación indefinida, tanto a tiempo completo como a

292. BOJA de 17 de febrero de 2001.293. BOJA de 17 de febrero de 2001.294. BOJA de 6 de abril de 2002. El régimen de ayudas previsto en el presente Decreto fue remi-

tido a la Comisión Europea quedando registrado como ayuda N 187/2001. Mediante decisión adop-tada el 8 de junio de 2001, la citada Institución decidió no plantear objeciones a la ejecución delmismo, tras haber comprobado que era compatible con el mercado común.

295. BOJA de 18 de junio de 2002.296. BOJA de 24 de junio de 2005. Este Decreto vino acompañado de la Orden de 21 de julio de

2005, BOJA de 28 de julio de 2005, que estableció las bases reguladoras de la concesión de incenti-vos a la contratación con carácter indefinido reguladas en el Decreto.

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tiempo parcial, y a la transformación de contratos, a favor de empresas de hasta250 trabajadores y de más de 250 trabajadores; igualmente regula incentivos enáreas territoriales preferentes para actuaciones integrales de empleo. Más allá delanálisis concreto de cuantías y porcentajes máximos de ayuda, destacaremos elhecho de que los incentivos a la formación para el empleo, así como los incenti-vos al inicio de actividad, ambos derogados por el Decreto 149/2005, sujetabanexpresamente su régimen jurídico al Reglamento (CE) nº 69/2001, respecto de lasayudas de mínimis297, lo mismo que los incentivos a discapacitados en CentrosEspeciales de Empleo, aún en vigor298.

En el ámbito de las ayudas a las PYME, de especial relevancia en Andalucía,destaca la Orden de 29 de diciembre de 2005, que establece las bases reguladorasde la concesión de subvenciones para la modernización de las pequeñas y media-nas empresas comerciales y la implantación de sistemas de calidad299. Las subven-ciones reguladas en la misma se ajustan a lo dispuesto en el ya citado Decreto24/2001, de 13 de febrero, por el que se establece el marco regulador de las ayu-das de finalidad regional y a favor de las PYME, y, en particular, a las limitacio-nes de aplicación de las ayudas de Estado en el sentido del artículo 87.1 TCE, con-templando las limitaciones aplicables a estas ayudas, entre ellas, los porcentajesmáximos y los supuestos de concurrencia con otras subvenciones o ayudas. Deacuerdo con lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 69/2001, de ayudas de míni-mis, la ayuda total concedida a cualquier empresa no podrá exceder de 100.000euros durante un periodo de tres años, aplicándose el límite independientementede la forma de ayuda o del objetivo perseguido300.

El Decreto 24/2001, de 13 de febrero, vino a unificar el régimen jurídico apli-cable a todas las ayudas regionales que se conceden en Andalucía, de conformi-dad con las directrices de la Comisión Europea, estableciendo el marco reguladorde todas las ayudas cuyo fin sea promover el desarrollo económico de laComunidad Autónoma y estén destinadas a fomentar la inversión y la creación deempleo ligada a la misma, y dirigida a proyectos que se realicen en cualquier sec-tor de la actividad económica, excepto la pesca, la industria del carbón y la pro-

297. Vid. artículos 12 y 16 del Decreto 141/2002, cit.298. Vid. artículo 14 del Decreto 149/2005. Las ayudas sujetas al Reglamento de mínimis son las

destinadas a equilibrar y reestructurar financieramente a los Centros para que garanticen su viabilidady estabilidad en el empleo.

299. BOJA de 16 de enero de 2006. Sigue vigente, con diversas modificaciones, el régimen delDecreto 59/1993, de 4 de mayo, por el que se establecían medidas de reactivación económica y deapoyo a las empresas, destacando el Decreto 22/1994, de 1 de febrero, BOJA de 5 de febrero de 1994,de modificación y prórroga del citado régimen.

300. Vid. artículo 3.3. de la Orden, así como el artículo 4.1.c) que sujeta la definición de pequeñay mediana empresa a lo dispuesto en la Recomendación 2003/361/CE, de la Comisión, de 6 de mayode 2003.

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ducción de los productos agrícolas del Anexo I del TCE301. El conjunto de ayudasconcedidas a un mismo proyecto de inversión no podrá sobrepasar, en términos desubvención neta equivalente, los porcentajes máximos sobre la inversión realiza-da que resulten del mapa de las ayudas regionales autorizado por la ComisiónEuropea y que se recogen en el Anexo del Decreto302. En el caso de proyectos parala creación de empleo ligado a la inversión inicial, las ayudas no podrán sobrepa-sar los porcentajes máximos sobre el coste salarial de la persona contratada duran-te un periodo de dos años303.

El mapa español vigente de ayudas regionales, autorizado por la Comisiónmediante Decisión de 17 de mayo de 2000 para el periodo 2000-2006, estableceque Andalucía es una de las regiones que puede acogerse a la excepción del artí-culo 87.3.a) TCE y, en su virtud, conceder ayudas de finalidad regional.Asimismo, las ayudas de Estado concedidas a PYME son uno de los supuestos enlos que la Comisión permite aplicar la excepción prevista en el artículo 87.3.c)TCE304. El Decreto 24/2001, recoge también en su artículo 9 el régimen jurídicode las ayudas de salvamento y reestructuración de empresas en crisis, determinan-do que las ayudas a las empresas que no reúnan los requisitos fijados en el mismose notificarán individualmente a la Comisión Europea para que ésta determine si

301. El artículo 4 del Decreto 24/2001 prevé once objetivos diferentes en los que será de aplica-ción el régimen jurídico de estas ayudas; 1) fomento de la inversión y/o la creación de empleo ligadoa la inversión en Andalucía; 2) localización de entidades y empresas en el territorio de la ComunidadAutónoma de Andalucía; 3) mejora de la competitividad de las PYME; 4) consolidación de la socie-dad de la información dentro del ámbito andaluz; 5) apoyo a la creación y consolidación de servicioscomunes para las empresas; 6) fomento de la economía social; 7) fomento de la minería; 8) consoli-dación de un tejido empresarial turístico amplio y diversificado; 9) mejora de la comercialización delos productos andaluces; 10) promoción y modernización del sector comercial andaluz; y 11) exten-sión, desarrollo y mejora de las infraestructuras energéticas. Las ayudas a localización de empresas secanalizan a través de las Zonas de Acción Especial de Andalucía, declaradas de conformidad con lalegislación que les sea de aplicación, en los Parques Tecnológicos de Andalucía ubicados en Málaga(Parque Tecnológico de Málaga) y Sevilla (Proyecto Cartuja 93) y en otras áreas o espacios de espe-cial interés. Vid. las Órdenes de 7 de mayo de 2001, de la Consejería de Empleo y DesarrolloTecnológico, BOJA de 16 de junio de 2001, para el periodo 2001-2006, dirigidas al Noroeste y Surde la provincia de Jaén, la Franja Pirítica de Huelva, el Campo de Gibraltar, y la Bahía de Cádiz yJerez de la Frontera.

302. Los porcentajes máximos son del 50% tanto para las ayudas a la inversión como para la cre-ación de empleo ligado a la misma, en todo el territorio de Andalucía. Este porcentaje podrá incre-mentarse en un 15% en términos brutos cuando se trate de pequeñas y medianas empresas. En los pro-yectos en los que la acumulación de ayudas resulte inferior al tope máximo anterior, el porcentaje deayuda podrá ser elevado considerando los gastos de circulante, siempre que se respete el citado topemáximo calculado sobre los gastos elegibles. Las ayudas previstas en el Decreto 24/2001 que no ten-gan la consideración de ayuda de Estado en el sentido del artículo 87.1 TCE podrán alcanzar el 100%de los costes subvencionables.

303. Vid. artículo 1.2 del Decreto 24/2001, cit.304. Vid. supra, apartado 2.2.

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se trata de una empresa en crisis305. El Decreto andaluz establece también la obli-gación de notificar este tipo de ayudas a la Comisión cuando el beneficiario notenga la condición de PYME, según la Recomendación de 2003/361/CE, de laComisión. El importe máximo de las ayudas que podrán concederse en Andalucíaa una empresa para una operación de salvamento o reestructuración no podrá sersuperior a 10 millones de euros, incluso en caso de acumulación con otras fuen-tes y otros regímenes de ayudas. Las ayudas que superen dicha cantidad deberánser objeto de notificación a la Comisión Europea para su aprobación306.

Finalmente, y por la importancia económica de estos sectores en Andalucía, alu-diremos al Decreto 280/2001, de 26 de diciembre, que establece las ayudas de laJunta de Andalucía a los sectores agrícola, ganadero y forestal incluidas en elPrograma Operativo Integrado Regional de Andalucía para el Desarrollo del MarcoComunitario de Apoyo 2000-2006307, vinculado a las Directrices comunitarias sobreayudas estatales al sector agrario de 2000308. De acuerdo con lo dispuesto en el artí-culo 52 del Reglamento (CE) nº 1257/1999, del Consejo, de 17 de mayo, sobre laayuda al desarrollo rural a cargo del FEOGA, no será necesaria una notificaciónindependiente con arreglo al artículo 88.3 TCE para las ayudas estatales destinadasa proporcionar una financiación adicional a medidas de desarrollo rural que ya cuen-ten con el respaldo comunitario, siempre que las ayudas hayan sido notificadas a laComisión y aprobadas por ésta con arreglo a lo dispuesto respecto a los programasen el artículo 40 de dicho Reglamento309. Igualmente, y como ejemplo en el ámbitode las telecomunicaciones, el Decreto 72/2003, de 18 de marzo, de Medidas deImpulso de la Sociedad del Conocimiento en Andalucía310, y su Orden de 10 demayo de 2006, que regula el procedimiento de concesión de las ayudas en materiade Formación Profesional Ocupacional311, aplican la exención de notificación, comoayudas de formación, sobre la base del Reglamento (CE) nº 68/2001.

305. El artículo 9.1 del Decreto, siguiendo las Directrices comunitarias sobre ayudas de salvamen-to y reestructuración de empresas (vid. supra, apartado 2.5) establece que son PYME susceptibles derecibir estas ayudas las que, siendo sociedad de responsabilidad limitada, hayan perdido la mitad desu capital suscrito, perdiéndose parte del mismo en los últimos doce meses, o siendo sociedad de res-ponsabilidad ilimitada, hayan perdido más de la mitad de sus fondos propios tal como se debe indi-car en los libros de contabilidad y que se haya perdido más de una cuarta parte de los mismos en losúltimos doce meses. Tratándose de cualquier otra forma jurídica de empresa, cuando se reúnan lascondiciones establecidas en el ordenamiento jurídico español para someterse a un procedimiento desuspensión de pagos o quiebra.

306. Vid. artículo 9.4 del Decreto 24/2001, cit.307. BOJA de 29 de diciembre de 2001. El Programa Operativo Integrado fue aprobado por la

Comisión Europea mediante Decisión C (2000) 3965, de 29 de diciembre de 2000, siendo comunica-da a la Representación Permanente de España ante la Unión Europea el día 29 de enero de 2001.

308. DOCE C 28, de 1 de febrero de 2000.309. Vid. también artículo 1 del Decreto 280/2001, cit.310. BOJA de 21 de marzo de 2003.311. BOJA de 1 de junio de 2006.

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4. LAS AYUDAS PÚBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJCE

Ha sido incesante la labor del TJCE a la hora de construir una teoría uniformeque permita reconocer los rasgos caracterizadores de las ayudas incompatiblescon el mercado común de que habla el artículo 87.1 TCE. La jurisprudencia reca-ída en los casos en los que España ha sido parte permite una sistematización deesta teoría sobre la base de cuatro grandes bloques de cuestiones: a) la noción deayuda de Estado; b) las ayudas que atentan contra la concurrencia; c) las deroga-ciones a la prohibición de competencia; y d) el control de las ayudas públicas.

El mayor problema con el que nos enfrentamos a la hora de sistematizar estateoría deriva de la complejidad de la casuística, que revela multitud de fórmulasy mecanismos a través de los cuales los Estados pueden otorgar estas ayudas. Elhecho de que puedan revestir la forma de ayudas incompatibles con el mercadocomún tanto las medidas activas de apoyo como la mera inacción del Estado o lapermisividad de una determinada conducta impide realizar una clasificación cohe-rente o una tipología de ayudas, pero no es obstáculo para establecer unas «líne-as rojas» de comportamiento que permitan identificar las medidas de ayuda conincidencia en el ámbito de la concurrencia de las que resultan inocuas a efectos dela libre competencia. La diversidad de situaciones que pueden presentarse es tangrande que, necesariamente, es preciso implicarse en este análisis clarificadorpara, sin ánimo de agotar todas las posibilidades imaginables, aproximarnos concertidumbre a un concepto seguro, desde el punto de visto jurídico, de lo queconstituya una ayuda incompatible con el mercado común.

El análisis que se aborda a continuación se apoya metodológicamente en lasresoluciones del TJCE que han afectado al Estado español, a empresas españolasbeneficiarias de ayudas estatales y a empresas competidoras de éstas últimas. Porextrapolación, se analizan también otras sentencias del TJCE que, recaídas enasuntos que afectan a otros Estados miembros, han delimitado conceptualmentelos contenidos de la teoría sobre las ayudas de Estado, lo que nos permitirá abar-car todo el cuadro jurisprudencial caracterizador de las ayudas estatales.Recordemos que, ante la ausencia de un concepto comunitario de ayuda deEstado, la labor del TJCE es determinante a la hora de perfilar qué ayudas sonincompatibles con el mercado común y de qué manera son aplicables y se debeninterpretar las disposiciones normativas que regulan los distintos regímenes deayudas recogidos en el cuadro general anteriormente analizado312.

312. Vid. supra, apartado 2.7.

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4.1. Aproximación a la noción jurisprudencial de ayuda de Estado

a) Compensaciones económicas por servicios de interés económico general

Dos sentencias nos sirven para compendiar la labor del TJCE en la depuracióndel concepto de ayuda de Estado. En el primer caso la STJCE de 24 de julio de2003, asunto C-280/00, Altmark313, recaída en resolución de una cuestión prejudi-cial con arreglo al artículo 234 TCE, suscitada en el marco de un litigio entre dosempresas de transporte en relación con la concesión, por parte del gobierno de laregión de Magdeburgo (Alemania), de licencias de servicios regulares de trans-porte por autocar y de subvenciones públicas para la ejecución de dichos servi-cios. Esta sentencia ha servido, entre otras cosas, para inspirar la Decisión2005/842/CE, de la Comisión, de 28 de noviembre de 2005, relativa a la aplica-ción de las disposiciones del artículo 86.2 TCE a las ayudas estatales en forma decompensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas dela gestión de servicios de interés económico general (SIEG)314.

De esta jurisprudencia se desprende que si una intervención estatal debe con-siderarse una compensación que constituye la contrapartida de las prestacionesrealizadas por las empresas beneficiarias para el cumplimiento de obligaciones deservicio público, de forma que estas empresas no gozan, en realidad, de una ven-taja financiera y que, por tanto, dicha intervención no tiene por efecto situar aestas empresas en una posición competitiva más favorable respecto a las empre-sas competidoras, tal intervención no está sujeta al artículo 87.1 TCE315. No obs-tante, el TJCE precisa que, para que a tal compensación no se le aplique, en uncaso concreto, la calificación de ayuda de Estado, debe cumplirse una serie derequisitos.

En primer lugar, la empresa beneficiaria debe estar efectivamente encargada dela ejecución de obligaciones de servicio público y éstas deben estar claramentedefinidas. En el litigio principal que da origen a la cuestión prejudicial, correspon-dería al órgano jurisdiccional remitente de la cuestión, examinar, por tanto, si lasobligaciones de servicio público impuestas a Altmark Trans, empresa concesiona-ria del servicio público de transporte de viajeros por carretera, se derivaban clara-mente de la legislación nacional y/o de las licencias controvertidas316.

En segundo lugar, los parámetros para el cálculo de la compensación debenestablecerse previamente de forma objetiva y transparente, para evitar que éstaconfiera una ventaja económica que pueda favorecer a la empresa beneficiaria res-

313. Vid. DO C 226, de 20.09.2003, p. 1. 314. Vid. considerando 4, de la Decisión citada, donde se compendia la doctrina surgida con la

sentencia Altmark; vid. DO L 312, de 29.11.2005, p. 67.315. Vid. STJCE de 24 de julio de 2003, apartado 87.316. Vid. STJCE de 24 de julio de 2003, apartado 88.

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pecto a las empresas competidoras. Así, constituye una intervención financieraincluida en el concepto de ayuda de Estado en el sentido del artículo 87.1 TCE, lacompensación por parte de un Estado miembro de las pérdidas sufridas por unaempresa sin que se hayan establecido previamente los parámetros de tal compen-sación, cuando, a posteriori, se comprueba que la explotación de determinadosservicios en el marco de la ejecución de obligaciones de servicio público no hasido económicamente viable317.

En tercer lugar, la compensación no puede superar el nivel necesario paracubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obliga-ciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y unbeneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones. El cumplimiento deeste requisito es indispensable para garantizar que no se otorga a la empresa bene-ficiaria ninguna ventaja que falsee o amenace falsear la competencia al reforzarsu posición competitiva318.

En cuarto lugar, cuando la elección de la empresa encargada de ejecutar obli-gaciones de servicio público, en un caso concreto, no se haya realizado en elmarco de un procedimiento de contratación pública que permita seleccionar alcandidato capaz de prestar estos servicios originando el menor coste para la colec-tividad, el nivel de la compensación necesaria debe calcularse sobre la base de unanálisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamenteequipada en medios de transporte para poder satisfacer las exigencias de serviciopúblico requeridas, habría soportado para ejecutar estas obligaciones, teniendo encuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución deestas obligaciones319.

Con estos cuatro parámetros se pueden construir las líneas maestras para clari-ficar cuándo una compensación por servicio público es ayuda de Estado y, portanto, no resulta compatible con el mercado común. Estaríamos, así, ante ayudaspúblicas que falsearían la competencia bajo la justificación del mantenimiento deunos servicios públicos de interés general que, con toda seguridad, son de inexcu-sable prestación por parte del poder público. En el caso de España han sido varioslos pronunciamientos judiciales donde se han puesto en cuestión prácticas deapoyo financiero a empresas prestadoras del servicio público de transporte. Entreestos supuestos destacaremos la sentencia recaída en los asuntos acumulados C-442/03 P y C-471/03 P, STJCE de 1 de junio de 2006, P&O European FerriesVizcaya S.A., que desestimó el recurso de casación contra la STJCE de 5 de agos-to de 2003, asuntos acumulados T-116/01 y T-118/01, que confirmó la Decisión2001/247/CE, de la Comisión, de 29 de noviembre de 2000, que consideró ayu-

317. Vid. STJCE de 24 de julio de 2003, apartados 90 y 91.318. Vid. STJCE de 24 de julio de 2003, apartado 92.319. Vid. STJCE de 24 de julio de 2003, aparatado 93.

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das ilegales, con obligación de reembolso, un convenio de la Diputación Foral deVizcaya con la compañía naviera consistente en la compra de un elevado paquetede bonos de viaje a la compañía por un precio inferior al de mercado con objetode subvenir financieramente al mantenimiento de la línea marítima de ferriesentre Bilbao y Portmouth320.

Junto a la doctrina que surge de la sentencia Altmark, es posible perfilar lanoción de ayuda pública asociada a la compensación por prestación de serviciopúblico de interés económico general con la jurisprudencia recogida en la STJCEde 16 de septiembre de 2004, asunto T-274/01, Valmont, recaída en un recurso deanulación contra la Decisión 2002/142/CE, de la Comisión, de 18 de julio de2001, por la que se declaraban ayudas ilegales la reducción de precio de sueloindustrial a favor de la empresa Valmont por parte del municipio holandés deMaarheeze, con objeto de construir un aparcamiento de coches. Esta sentenciadeclaró nula la Decisión de la Comisión que declaraba la existencia de ayudas deEstado, pues en su valoración el TJCE apreció que existía una contraprestaciónpor parte de la empresa Valmont consistente en la cesión al ayuntamiento deMaarheeze de la mitad de las plazas del aparcamiento a construir para uso gratui-to por terceros321.

A este respecto, el TJCE declaró que si una intervención estatal debe conside-rarse una compensación que constituye la contrapartida de las prestaciones reali-zadas por las empresas beneficiarias para el cumplimiento de obligaciones de ser-vicio público, de forma que estas empresas no gozan, en realidad, de una ventajafinanciera y que, por tanto, dicha intervención no tiene por efecto situarlas en unaposición competitiva más favorable respecto a las empresas competidoras, talintervención no está sujeta al artículo 87.1 TCE. En este punto, la sentenciaValmont se hizo eco también de la posición de la STJCE de 27 de noviembre de2003, asuntos acumulados C-34/01 a C-38/01, Enirisorse322.

En el caso de autos, se desprendía de las propias apreciaciones, no erróneas, dela Comisión, que la empresa Valmont soportaba una carga al permitir a terceroshacer uso de su aparcamiento, por diversos motivos y de forma regular y gratui-ta, en virtud de un acuerdo celebrado, tanto en interés general como en interés deesos terceros, con el municipio de Maarheeze. Se desprendía asimismo de dichasapreciaciones que una parte de la financiación concedida por la entidad local paraconstruir ese aparcamiento beneficiaba efectivamente a Valmont323. En tales cir-cunstancias, la Comisión no podía considerar de entrada que esa parte de la finan-ciación beneficiaba necesariamente a Valmont, sino que debía examinar previa-

320. Vid. STJCE de 5 de agosto de 2003, Rec. p. II-2957.321. Vid. STJCE de 16 de septiembre de 2004, apartados 125 a 139.322. Rec. p.I-0000, apartado 31.323. Vid. STJCE de 16 de septiembre de 2004, apartado 132.

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mente, a la vista de los datos de que disponía, si esa parte de la financiación podíao no considerarse la contrapartida efectiva de la carga soportada por Valmont.Para ello, le correspondía comprobar si concurrían o no los requisitos contempla-dos en la jurisprudencia citada, cosa que la Comisión no hizo, lo que provocó quesu Decisión fuera contraria a derecho y por tanto objeto de anulación324.

b) El alivio de cargas fiscales y sociales de las empresas y la justificación socialde las ayudas

Bajo esta fórmula de concesión de beneficios y bonificaciones se esconden habi-tualmente numerosas ayudas públicas que generan una prolija jurisprudencia comu-nitaria que nos ayuda a perfilar la noción de ayuda de Estado. En este sentido, pode-mos citar la STJCE de 5 de octubre de 1999, asunto C-251/97, Francia/Comisión325,que, recogiendo una jurisprudencia reiterada326, entiende que el concepto de ayudaengloba las ventajas concedidas por las autoridades públicas que, bajo diversas for-mas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empre-sa327.El TJCE ha precisado en este contexto a través de la STJCE de 2 de julio de1974, asunto 173/73, que una reducción parcial de las cargas sociales que recaensobre los empresarios de un sector industrial determinado constituye una ayuda enel sentido del artículo 87.1 TCE si dicha medida está destinada a eximir parcialmen-te a estas empresas de las cargas económicas que se derivan de la aplicación normaldel régimen general de Seguridad Social, sin que tal exención encuentre justifica-ción en la naturaleza o en la estructura de dicho régimen328.

Es importante destacar también que para el TJCE el carácter social de las inter-venciones estatales no basta para que escapen desde un principio a la calificaciónde ayudas en el sentido del artículo 87 TCE. Así se pronuncian tanto la STJCE de17 de junio de 1999, Bélgica/Comisión, asunto C-75/97329, como la STJCE de 15de julio de 2004, asunto C-501/00, España/Comisión330 y la STJCE de 11 denoviembre de 2004, asunto C-73/03, España/Comisión que declaró que unareducción de las cargas fiscales que normalmente gravan, en el marco del impues-

324. Vid. STJCE de 16 de septiembre de 2004, apartado 133.325. Rec. p. I-6639, apartado 35.326. Vid., en particular, la STJCE de 23 de febrero de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen

in Limburg/Alta Autoridad, 30/59, Rec. p. 1, especialmente página 39; STJCE de 15 de marzo de1994, Banco Exterior de España, C-387/92, Rec. p. I-877, apartado 13; STJCE de 26 de septiembrede 1996, Francia/Comisión, «Kimberly Clark», C-241/94, Rec. p. I-4551, apartado 34, y STJCE de29 de junio de 1999, DM Transport, C-256/97, apartado 19.

327. Vid. STJCE de 5 de octubre de 1999, apartado 36.328. Rec. p. 709, apartado 33. En el mismo sentido, STJCE de 14 de febrero de 1990,

Francia/Comisión, C-301/87, Rec. p. I-307, apartado 41. 329. Vid. STJCE de 17 de junio de 1999, apartado 25.330. Vid. STJCE de 15 de julio de 2004, apartado 125. En igual sentido, STJCE Italia/Comisión,

antes citada, apartado 28; y Kimberly Clark, antes citada, apartado 21.

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to sobre la renta, las plusvalías obtenidas en las ventas de fincas y no se aplicabana todas las empresas, sino únicamente a determinados vendedores de fincas rústi-cas, y que tenía por objeto remediar la insuficiente dimensión superficial de lasexplotaciones agrarias en España, constituya una ayuda de Estado en el sentidodel artículo 87.1 TCE a pesar de que contenga un objetivo de política comercial oindustrial como es la concentración de tierras agrícolas331.

De igual modo, en la STJCE de 23 de octubre de 2000, asuntos acumulados T-346/99 a T-348/99, Territorios Históricos Vascos/Comisión, se puso de manifies-to que el hecho de que la Constitución española hubiera reconocido a las autori-dades vascas competencias fiscales no permite considerar que todo beneficiofiscal concedido por dichas autoridades estuviera justificado por la naturaleza o laeconomía del sistema fiscal. En efecto, las medidas adoptadas por entidadesinfraestatales (descentralizadas, federadas, regionales o de otra índole) de losEstados miembros, cualesquiera que sean su naturaleza jurídica y denominación,están comprendidas, del mismo modo que las medidas adoptadas por el poderfederal o central, en el ámbito de aplicación del artículo 87.1 TCE, si se cumplenlos requisitos establecidos en dicha disposición332.

El TJCE precisó algo más esta doctrina en la STJCE de 6 de marzo de 2002,asuntos acumulados T-92/00 y T-103/00, Diputación Foral de Álava-RamondínS.A./Comisión, en el caso de una empresa de fabricación de cápsulas de estañopara botellas, Ramondín, que se trasladó desde La Rioja al Territorio Foral deÁlava al reclamo de una medida de reducción del 45% de la base imponible delimpuesto de sociedades otorgada por la Hacienda Vasca333. Para el Tribunal, en elcaso de que se considerara que el logro de un objetivo de política económica oindustrial, como el estímulo a la inversión o la implantación de empresas en undeterminado territorio, pudiera hacer que el artículo 87.1 TCE no se aplicara a unamedida selectiva de ayuda, dicho artículo perdería toda eficacia, lo que concluyóreiterando la jurisprudencia de la STJCE de 26 de septiembre de 1996, asunto C-241/94, Francia/Comisión334 y de la STJCE de 17 de junio de 1999, asunto c-75/97, Maribel335.

c) El carácter selectivo de las ayudas públicas

Otro de los rasgos caracterizadores de las ayudas públicas es su carácter demedida selectiva, esto es, de medida dirigida a favorecer a determinadas empresaso producciones en relación con otras empresas. La STJCE de 20 de noviembre de

331. Vid. STJCE de 11 de noviembre de 2004, apartado 16.332. Vid. STJCE de 23 de octubre de 2000, apartado 62. Igualmente, vid. STJCE de 14 de octu-

bre de 1987, asunto 248/84, Alemania/Comisión, Rec. p. 4013, apartado 17.333. Vid. STJCE de 6 de marzo de 2002, apartado 51.334. Rec. p. I-4551, apartados 23 y 24.335. Rec. p. I-3671, apartado 25.

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2003, asunto C-126/01, GEMO336, planteada en el caso de una cuestión prejudicial,concluyó en que el artículo 87.1 TCE requiere que se determine si, en el marco deun régimen jurídico concreto, una medida estatal puede favorecer a «determinadasempresas o producciones» en relación con otras empresas. En caso de respuestaafirmativa, la medida de que se trate cumplirá el requisito de selectividad constitu-tivo del concepto de ayuda de Estado previsto en dicha disposición337.

En este asunto se trataba de una controversia surgida en relación con una medi-da recogida en el artículo 265, apartado I, del Código Rural francés, consistenteen un servicio público gratuito que se prestaba a los propietarios ganaderos yposeedores de animales muertos o de lotes de animales muertos cuyo peso totalsea superior a 40 kg, y a los mataderos. Para el Gobierno francés este serviciotenía un carácter general, ya que los ganaderos y los mataderos no eran los únicosque utilizaban los servicios de las empresas de recogida y eliminación de anima-les muertos. Señalaba dicho Gobierno que dicha actividad también podía referir-se a cadáveres de animales domésticos y de animales salvajes hallados en bienesde dominio público. Ese servicio era pagado por el Gobierno mediante una tasaregulada en la Ley n. 96-1139 que pagaban los comerciantes de carne, lo que llevóa la empresa cárnica GEMO a reclamar la devolución de dichas tasas alegandoque se trataba de una ayuda de Estado concedida a las empresas de recogida338.

El TJCE entendió, no obstante, que aunque el régimen se aplicara asimismo alos propietarios de animales domésticos y aunque determinadas empresas comolos parques zoológicos o algunas autoridades públicas también pudieran benefi-ciarse ocasionalmente de la medida, no era menos cierto que la Ley n. 96-1139desplegaba sus efectos esencialmente a favor de los ganaderos y los mataderos. Elhecho de que las empresas beneficiarias de la medida controvertida pertenecierana distintos sectores de actividad no puede ser suficiente para desvirtuar su carác-ter selectivo y, por consiguiente, para excluir la calificación de ayuda de Estado339.

En este punto, es preciso recordar que, para el TJCE, las medidas de alcancepuramente general no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo87.1 TCE. No obstante, la jurisprudencia ya ha precisado que incluso intervencio-nes que, a primera vista, son aplicables a la generalidad de las empresas puedencaracterizarse por una cierta selectividad y, por consiguiente, ser consideradascomo medidas destinadas a favorecer a determinadas empresas o producciones. Asísucede, en particular, cuando la Administración que debe aplicar la norma general

336. Vid. STJCE de 20 de noviembre de 2003, apartado 35.337. Vid. STJCE de 8 de noviembre de 2001, Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer

Zementwerke, asunto C-143/99, Rec. p. I-8365, apartado 34, y STJCE de 13 de febrero de 2003,España/Comisión, asunto C-409/00, Rec. p. I-1487, apartado 47.

338. Vid. STJCE de 20 de noviembre de 2003, apartados 36 y 37.339. Vid. STJCE de 20 de noviembre de 2003, apartados 38 y 39.

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disponga de una facultad discrecional en lo que respecta a la aplicación del acto340.De este modo en su STJCE de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión341 elTribunal de Justicia consideró que el sistema de participación del Fonds nationalde l'emploi francés en el acompañamiento de los planes sociales a empresas en difi-cultades podía colocar a determinadas empresas en una situación más favorableque a otras y reunir así los requisitos de una ayuda en el sentido del artículo 87.1TCE, ya que dicho fondo disponía, en virtud de las normas reglamentarias relati-vas a la participación del Estado en el acompañamiento de los planes sociales, deuna facultad discrecional que le permitía modular la intervención financiera en fun-ción de diversas consideraciones tales como, en especial, la elección de los bene-ficiarios, el importe y las condiciones de la intervención.

El hecho de que el número de empresas que pueden aspirar a obtener la medi-da de ayuda controvertida sea muy significativo tampoco puede ser suficiente paradesvirtuar el carácter selectivo de la misma y, por consiguiente, para excluir la cali-ficación de ayuda de Estado. En este sentido se pronuncia la STJCE de 13 de febre-ro de 2003, asunto C-409/00, España/Comisión, en relación con la anulación de laDecisión 2001/605/CE de la Comisión que declaró ilegales las ayudas del PlanRenove Industrial de vehículos en España342. Para el Tribunal el concepto de ayudade Estado no se refiere a las medidas estatales que introducen una diferenciaciónentre empresas cuando esta diferenciación resulte de la naturaleza y la estructuradel sistema de cargas en el que se enmarca. Las cargas de que se trataba resultabande la necesidad de las empresas de renovar sus vehículos industriales, de forma quelas ayudas controvertidas consistían en una reducción de las cargas que, en circuns-tancias normales, recaerían sobre el presupuesto de dichas empresas. De ello elTJCE dedujo que no podía considerarse que las ayudas se enmarcaran en la natu-raleza y estructura de ningún tipo de sistema de cargas de interés general y que, enconsecuencia, la Decisión de la Comisión fuera ajustada a derecho343.

Por el contrario, en este mismo caso, el TJCE entendió que las ayudas del PlanRenove Industrial, cuando recaían sobre un beneficiario que operara en sectoresdistintos al del transporte y únicamente a escala local o regional, y sólo para laadquisición de pequeños vehículos industriales de categoría D, los cuales son uti-lizados habitualmente para trayectos de corta duración, no procedía considerar

340. Vid. STJCE de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, C-241/94, Rec. p. I-4551, apar-tados 23 y 24; igualmente, STJCE de 1 de diciembre de 1998, asunto C-200/97, Ecotrade, apartado40, y STJCE de 17 de junio de 1999, asunto C-295/97, Piaggio, Rec. p. I-3735, apartado 39; Vid. tam-bién conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola en el asunto sobre el que recayó la sentenciade 29 de abril de 1999, España/Comisión, asunto C-342/96, Rec. pp. I-2459 y ss., especialmente p. I-2641, punto 8.

341. Vid. STJCE cit. apartados 23 y 24.342. Con igual pronunciamiento, la STJCE de 26 de septiembre de 2002, asunto C-351/98,

España/Comisión.343. Vid. STJCE de 13 de febrero de 2003, apartados 52 a 55.

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que la referida ayuda afectara a los intercambios entre Estados miembros, por loque dichas ayudas no podían considerarse ilegales344.

d) La discrecionalidad de la Comisión en el control de legalidad de las ayudas

Un argumento reiterado por la jurisprudencia del TJCE en relación con la capa-cidad de control de la legalidad de las ayudas por parte de la Comisión es el quese refiere a la libertad de apreciación que esta institución posee una vez que reci-be la notificación de las ayudas por parte de los Estados miembros o una vez quedecide solicitar información adicional o poner en marcha el procedimiento deinvestigación formal regulado en el Reglamento (CE) nº 659/1999. La STJCE de14 de enero de 1997, asunto C-169/95, España/Comisión, nos lo recuerda cuandodice que los órganos jurisdiccionales no pueden, al controlar la legalidad del ejer-cicio de dicha libertad, sustituir las apreciaciones de la autoridad competente enla materia por las suyas propias, sino que deben limitarse a examinar si tales apre-ciaciones incurren en error manifiesto o en desviación de poder.

En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias, como la STJCE de 14 demarzo de 1973, asunto 57/72, Westzucker345, o bien la STJCE de 14 de septiem-bre de 2004, asunto C-276/02, España/Comisión, que hace hincapié en el hechode que el control de legalidad que la Comisión realiza sobre las ayudas públicasse basa en la información de la que dicha institución dispone, lo que determina elsentido de las Decisiones que adopta, de manera que cualquier revisión judicial dela legalidad de estas Decisiones tiene que contar con este hecho346.

El problema de los límites a la discrecionalidad de la Comisión a la hora devalorar la legalidad de las ayudas suele manifestarse en los recursos de anulaciónde sus Decisiones cuando los recurrentes alegan desviación de poder por parte deesta institución. Esta es una alegación que pretende convencer al TJCE de que losmotivos por los que la Comisión adopta una determinada Decisión en materia deayudas son distintos a los de la exigencia del cumplimiento de la legalidad comu-nitaria. En la STJCE de 23 de octubre de 2000, asuntos acumulados T-346 a T-348/99, Territorios Históricos Vascos/Comisión, los recurrentes alegaron que laComisión había incurrido en desviación de poder porque había utilizado las facul-tades de actuación que le confieren los artículos 87 y 88 TCE para perseguir, enrealidad, objetivos de armonización fiscal347. En su opinión, la Decisión de 29 deseptiembre de 1999 que se impugnaba formaba parte de un proceso global inicia-do por la Comisión para cuestionar el régimen tributario vasco en su conjunto.

344. Vid. STJCE de 13 de febrero de 2003, apartado 19.345. Rec. p. 321, apartado 14.346. Vid. STJCE de 14 de septiembre de 2004, apartado 31. Vid. igualmente STJCE de 10 de julio

de 1986, asunto 234/84, Bélgica/Comisión, Rec. p.2263, apartado 16, y STJCE de 26 de septiembrede 1996, asunto C-241/94, Francia/Comisión, Rec. p. I-4551, apartado 33.

347. STJCE de 23 de octubre de 2000, apartados 86 y ss.

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El asunto controvertido era la declaración como ayuda de Estado de unos bene-ficios fiscales consistentes en la reducción de la base del impuesto de sociedadesen el País Vasco a las empresas que se asentaran en su territorio. Sin embargo,para el TJCE una Decisión sólo incurre en desviación de poder si consta, sobre labase de indicios objetivos, pertinentes y concordantes, que fue adoptada con el finexclusivo o, al menos, determinante, de alcanzar fines distintos de los alegados,tal y como reseñó en su STJCE de 23 de octubre de 1990, asunto T-46/89,Pitrone/Comisión348. En el caso concreto del régimen de beneficios fiscales vascosel TJCE no apreció la existencia de desviación de poder ni los recurrentes pudie-ron aportar ningún indicio objetivo que permitiera ver lo contrario349.

e) El principio de actuación como inversores privados de los poderes públicos

Uno de los mecanismos que emplea la Comisión para contrastar si una actua-ción de una administración pública puede constituir una ayuda de Estado consisteen comprobar si dicha administración ha actuado conforme a los mismos princi-pios que, en indéntica situación, hubiera seguido un inversor privado. Este meca-nismo requiere que la Comisión pruebe que las medidas de apoyo o los beneficiosotorgados a una determinada empresa por un organismo público se habrían otorga-do en las mismas condiciones por un inversor privado que hubiese tenido interéseconómico o comercial en conceder dichos beneficios. Si no fuera así, es decir, sila actuación de la administración pública no hubiera seguido los mismos paráme-tros que impone la lógica de los intercambios comerciales privados, la Comisiónobtendría un claro indicio de que la medida adoptada a favor de determinadaempresa reviste el carácter de ayuda ilegal o incompatible con el mercado común.

Podemos referirnos para ilustrar este supuesto al caso planteado en la STJCEde 6 de marzo de 2002, asuntos acumulados T-127/99, T-128/99 y T-148/99,Diputación Foral de Álava-Daewoo y otros/Comisión, en el que, entre otros asun-tos, se dilucidaba acerca de si la cesión gratuita para la instalación de una empre-sa multinacional de un terreno público por espacio de nueve meses constituía o nouna ayuda de Estado. En esta cuestión concreta, el TJCE concluyó que laComisión no aportó suficientes pruebas de que la actuación de la empresa públi-ca que cedió los terrenos no hubiera actuado como lo hubiera hecho un inversorprivado. El caso es que durante el tiempo que transcurrió entre la primera ocupa-ción de los terrenos por parte de la multinacional Daewoo y la firma del contratode compraventa de los mismos por un precio similar al de mercado, transcurrie-ron nueve meses sin que la empresa pagara ninguna contraprestación, lo que llevóa la Comisión a decidir que este comportamiento abrigaba una ayuda ilegal.


348. Rec. p. II-57, apartado 71. Vid. igualmente, STJCE de 6 de marzo de 2002, asuntos acumu-lados T-92/00 y T-103/00, Diputación Foral de Alava y otros/Comisión, apartado 84.

349. Vid. STJCE de 23 de octubre de 2000, apartado 90.

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Finalmente los recurrentes consiguieron que el TJCE anulara la Decisión comu-nitaria por lo que se refería a este respecto350.

De otro lado, se discutió acerca del precio del metro cuadrado de terreno indus-trial aplicado por la empresa pública gestora de los terrenos a la cesión, dilucidán-dose acerca de si el precio efectivamente pagado por la multinacional era o noinferior al precio de mercado. En este punto, el TJCE entendió que la Comisiónactuó de manera arbitraria en su Decisión declarativa de la existencia de ayuda ile-gal al tomar como precio de referencia del metro cuadrado el aportado por unadeterminada empresa auditora cuando existían otras tres auditorías que establecí-an precios inferiores. De ahí, lógicamente, se infirió que la diferencia entre el pre-cio pagado por Daewoo y el precio de mercado establecido por aquella auditoraconstituía una ayuda de Estado que habría de ser reembolsada. No obstante, elTJCE entendió que existiendo otras auditorías que fijaban precios similares alefectivamente pagado por la multinacional, la Comisión no tenía base suficientepara establecer que la empresa pública gestora de los terrenos no había actuadocomo un inversor privado y, consiguientemente, que su actuación había derivadoen la concesión de una ayuda ilegal351.

Otro supuesto que nos ayuda a ilustrar esta línea jurisprudencial nace de laSTJCE de 29 de abril de 1999, asunto C-342/96, Tubacex, en la que se dilucida-ba en torno a la naturaleza que pudieran tener los convenios de devolución desalarios anticipados por el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) firmados entreesta entidad y el grupo de empresas en situación de crisis. En este caso el TJCEentendió que el Estado no actuó como un inversor público cuya intervención tengaque compararse con la actuación de un inversor privado que coloca su capital enfunción de su rentabilidad a un plazo más o menos corto352. Suponiendo acredita-do, tal como admitía la propia Comisión, que las cantidades anticipadas por elFogasa para el pago de los salarios de los trabajadores de Tubacex no revestían elcarácter de una ayuda de Estado, de ello resultaría que, al articular las formas dedevolución de estos anticipos, debe considerarse que el Fogasa actuó como unacreedor público que, al igual que un acreedor privado, trata de recuperar cantida-des que se le adeudan y que, a tal efecto, celebra con el deudor convenios confor-me a los cuales las deudas acumuladas se aplazan o fraccionan para facilitar sudevolución353.


350. Vid. STJCE de 23 de octubre de 2000, apartados 100 a 105. 351. Vid. STJCE de 23 de octubre de 2000, apartados 87 a 91.352. Vid., igualmente, y en un supuesto similar, la STJCE de 14 de septiembre de 1994, asunto C-

42/93, España/Comisión, Rec. p- I-4175, apartado 14.353. Vid. STJCE de 29 de abril de 1999, apartado 46. En este supuesto concreto el problema se

planteaba con el tipo de interés que se aplicaba a estos anticipos, que la Comisión entendía por deba-jo de los tipos de mercado y el TJCE ajustados a los del mercado.

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f) Ayudas ilegales por omisión o inactividad de la Administración. Las deudasimpagadas como ayudas estatales

Un supuesto muy especial, también deducido por la jurisprudencia del TJCE,vislumbra la posibilidad de que la mera falta de actividad administrativa pueda,bajo ciertas circunstancias, constituir una conducta calificable como ayuda esta-tal. Puede acudirse para explicar dicho supuesto a la STJCE de 1 de diciembre de1998, asunto C-200/97, Ecotrade354, planteada respecto al régimen italiano deadministración extraordinaria de grandes empresas en dificultades, donde se valo-raba si la posible pérdida de ingresos de naturaleza fiscal que sufriría un Estadocomo consecuencia de la aplicación a una empresa de una legislación en materiaconcursal, podía constituir por sí mismo una ayuda de Estado. El Tribunal razonóque, la pérdida de ingresos es una consecuencia inherente a todo régimen legalque fije el marco en el que se organizan las relaciones entre una empresa insol-vente y la masa de sus acreedores, sin que de ello pueda deducirse automática-mente la existencia de una carga económica adicional soportada directa o indirec-tamente por las autoridades públicas y destinada a conceder un beneficiodeterminado a las empresas interesadas355.

Es decir, la legislación concursal no constituye por sí misma un mecanismo deayudas públicas incompatibles con el mercado común. Todo dependerá de la actua-ción de la administración a la hora de aplicar dicha legislación y exigir el cumpli-miento de las obligaciones derivadas de la misma a los deudores. En este sentido,podemos referirnos a la STJCE de 12 de octubre de 2000, asunto C-480/98,Magefesa, donde quedó probado que el Estado español permitió que varias empre-sas de este grupo industrial pudieran continuar sus actividades económicas a pesarde su situación ruinosa y de la percepción de numerosas ayudas, e incluso que unade las empresas del grupo, Indosa, tras ser declarada en quiebra a instancia de acre-edores privados y no públicos, fuera autorizada a continuar su actividad sin cum-plir con sus obligaciones fiscales y de seguridad social, acumulando, con ello, nue-vas deudas cuyo importe sólo fue pagado en una ínfima parte356.

Un caso similar, pero con otra orientación en su fallo, es el que se deduce de laSTJCE de 29 de julio de 2002, asunto C-276/02, GEA, en el que se cuestionó lainactividad de la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Socialespañolas a la hora de recuperar el importe de deudas fiscales y de cotizacionessalariales impagadas de un grupo de empresas, GEA, que se había declarado ensuspensión de pagos. Una Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2002 decla-ró que la ayuda que constituían el impago continuado de impuestos y cotizacio-nes sociales durante más de tres años por parte de las empresas del grupo, tras


354. Rec. p. I-7907.355. Vid. en este sentido, STJCE de 17 de marzo de 1993, asuntos acumulados C-72/91 y C-73/91,

Sioman Neptun, Rec. p. I-887, apartado 21.356. Vid. STJCE de 12 de octubre de 2000, apartado 20.

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admitirse la suspensión de pagos, era incompatible con el mercado común, lo queobligaba al Estado a la recuperación del importe de esas ayudas que, en realidad,eran deudas impagadas357.

La Comisión estimó que el Estado español no actuó como un acreedor priva-do diligente que hace lo posible por recuperar al menos una pequeña parte de losimpuestos y de las cotizaciones adeudadas, reprochando a los acreedores públicosque no hubieran puesto en marcha procedimientos ejecutivos separados del restode los acreedores para evitar que las empresas continuaran su actividad sin cum-plir sus obligaciones fiscales y de seguridad social358. Sin embargo, el TJCE enten-dió que la Comisión no valoró suficientemente el hecho de que dichas administra-ciones denunciaran los convenios firmados con el grupo de empresas para elaplazamiento de deudas y que realizaran algunas medidas de ejecución consisten-tes en embargos de créditos contra clientes, de inmuebles, marcas comerciales yconstitución de hipotecas de máximos, únicas medidas posibles a adoptar habidacuenta de la deficiente situación financiera de las empresas. Finalmente, laDecisión comunitaria fue declarada nula como consecuencia de la insuficientevaloración de la Comisión359.

4.2. La afección de las ayudas al intercambio comercial entre los Estados

El TJCE analiza la compatibilidad de las ayudas públicas con el mercadocomún evaluando, cuando ello es posible, la afección de las medidas controverti-das al intercambio comercial entre las empresas de otros Estados que compiten enun mismo mercado de productos o servicios. Nos ilustra de ello la jurisprudenciarecogida en la STJCE de 30 de abril de 1998, asunto T-214/95, VlaamsGewest/Comisión360, según la cual la cuantía relativamente reducida de una ayudao el tamaño relativamente modesto de la empresa beneficiaria no excluyen a prio-ri la posibilidad de que se vean afectados los intercambios comerciales entreEstados miembros361.

El TJCE entiende, y así lo hizo ver en la STJCE de 21 de marzo de 1990, asun-to C-142/87, Tubemeuse362, que incluso una ayuda de cuantía relativamente redu-cida puede afectar a los intercambios comerciales entre Estados miembros cuan-


357. Vid. STJCE de 20 de julio de 2002, apartado 17.358. Vid. STJCE de 20 de julio de 2002, apartado 36.359. Vid. STJCE de 20 de julio de 2002, apartados 35 y 37.360. Rec. p. II-717. Igualmente, vid. en el mismo sentido, STJCE de 15 de junio de 1999, asunto

T-288/97, Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia/Comisión, Rec. p. II-1871, apartado 31.361. Vid. STJCE de 30 de abril de 1998, apartado 48. Igualmente, vid. STJCE de 21 de marzo de 1990,

Bélgica/Comisión, C-142/87, Rec. p. I-959, apartado 43, y STJCE de 14 de septiembre de 1994,España/Comisión, asuntos acumulados C-278/92, C-279/92 y C-280/92, Rec. p. I-4103, apartados 40 a 42.

362. Rec. p. I-959, apartado 25.

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do el sector en el que la empresa opera se caracteriza por una fuerte competencia,como ocurría en el presente caso en el que se debatía en torno a una ayuda con-cedida en forma de préstamo por la Región de Flandes a una empresa de transpor-te aéreo363. En efecto, cuando una ayuda económica otorgada por un Estado o uti-lizando fondos estatales refuerza la posición de una empresa frente a otras quecompiten con ella en los intercambios comerciales intracomunitarios, procedeconsiderar que la ayuda influye sobre dichos intercambios, tal y como sostenía laSTJCE de 17 de septiembre de 1980, asunto 730/79, Philip Morris/Comisión364,pionera en este posicionamiento.

En el presente caso, la Comisión consideró que «la operación de préstamo fal-sea la competencia y afecta a los intercambios entre Estados miembros, puestoque beneficia a una sola compañía cuya actividad de transporte aéreo, que por sucarácter afecta directamente a los intercambios, se extiende a varios Estadosmiembros y puede cubrir el Espacio Económico Europeo en su conjunto»365. Laayuda controvertida beneficiaba a una empresa orientada hacia el comercio inter-nacional, puesto que ésta ofrecía enlaces aéreos entre ciudades situadas enEstados miembros diferentes y competía con compañías aéreas establecidas enotros Estados miembros. La ayuda pretendía facilitar el desarrollo y la explotaciónde los enlaces aéreos europeos, lo que hace que su capacidad para afectar a losintercambios comerciales entre Estados miembros fuera aún mayor366.

Esta cuestión obliga a una profunda reflexión acerca del alcance de los merca-dos en los que se desarrollan las actividades económicas de las empresas benefi-ciarias de ayudas de Estado. En el caso, más hipotético que real, de que un sectorproductivo sea autóctono de un Estado miembro, o bien el producto sea único entodo el mercado europeo, o los productos o servicios sólo puedan comercializar-se en un único Estado miembro, es claro que la ausencia del factor de intercam-bio interestatal implicará que las medidas de ayuda carecerán de efectos sobre elmercado común, por lo que no podría considerarse su calificación de ayudasincompatibles del artículo 87.1 TCE. Se trata, en todo caso, de situaciones excep-cionales. Ya hemos tenido ocasión de comprobar algo parecido con las ayudas delPlan Renove Industrial que afectaban a vehículos de pequeños empresarios quesólo podían desplazarse en el ámbito local o regional, pero no internacional, loque llevó al TJCE a considerar estas ayudas inocuas desde el punto de vista de suafección a los intercambios comunitarios367. Es decir, como siempre que está en


363. Vid. STJCE de 30 de abril de 1998, apartado 49. Vid. también STJCE de 11 de noviembre de1987, Francia/Comisión, 259/85, Rec. p. 4393, apartado 24, y STJCE de 21 de marzo de 1991,Italia/Comisión, C-303/88, Rec. p. I-1433, apartado 27.

364. Rec. p. 2671, apartado 11.365. Vid. STJCE de 30 de abril de 1998, apartado 51.366. Vid. STJCE de 30 de abril de 1998, apartado 53.367. Vid. STJCE de 26 de septiembre de 2002, cit.

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juego una de las libertades circulatorias reguladas en el TCE, la ausencia del fac-tor de transnacionalidad excluye que la cuestión en litigio pueda ser observadadesde la óptica del derecho comunitario.

No obstante este caso concreto, la STJCE Altmark, ya citada, recuerda que elsegundo requisito para la aplicación del artículo 87.1 TCE, según el cual la ayudadebe poder afectar a los intercambios entre los Estados miembros, no depende delcarácter local o regional de los servicios de transporte –en el caso concreto queallí se enjuiciaba– prestados ni de la importancia del ámbito de actividad de quese trate368. Tampoco existe un umbral o porcentaje establecido jurisprudencialmen-te por debajo del cual pueda considerarse que los intercambios entre Estadosmiembros no se ven afectados, por lo que una cuantía relativamente reducida deayuda o el tamaño relativamente modesto de la empresa beneficiaria no excluye,a priori, la posibilidad de que se vean afectados los intercambios entre Estadosmiembros369.

Sin embargo, la Comisión puede considerar validamente, respetando lo dis-puesto en el Tratado y aplicando la facultad de apreciación de que dispone paraevaluar los posibles efectos económicos de las medidas de ayuda, que, salvo endeterminados sectores caracterizados por condiciones de competencia particula-res, determinadas ayudas inferiores a ciertos importes no afectan a los intercam-bios y que, por tanto, no se les aplican los artículos 87 y 88 TCE370. Uno de esossectores es el del transporte, donde, al no ser de aplicación la Comunicación de laComisión de 6 de marzo de 1996, relativa a las ayudas de mínimis, ni elReglamento (CE) nº 69/2001, de la Comisión, de 12 de enero de 2001, sobre apli-cación de los artículos 87 y 88 TCE a las ayudas de mínimis, la Comisión tieneun margen de discrecionalidad para valorar si el importe de las ayudas por enci-ma de esos mínimos no aplicables afecta o no al intercambio entre los Estados371.

Para el TJCE, en cualquier caso, la existencia de ayudas a una empresa que per-mita el inicio de la producción de un determinado producto en un Estado miembrotiene como consecuencia, en un mercado competitivo, una disminución de las posi-bilidades de las empresas establecidas en otros Estados miembros de exportar susproductos hacia el mercado de dicho Estado. Tal ayuda, podría falsear la compe-


368. Vid. STJCE de 24 de julio de 2003, apartado 82.369. Vid. STJCE de 21 de marzo de 1990, Tubemeuse, cit, apartado 43.370. Vid. STJCE de 13 de febrero de 2003, cit., apartado 69.371. Vid. STJCE de 24 de julio de 2003, Altmark, apartados 80 a 82. Igualmente, vid. STJCE de

13 de marzo de 1985, Países Bajos y Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comisión, asuntos acumulados296/82 y 318/82, Rec. p. 809, apartado 24; STJCE de 24 de octubre de 1996, Alemania yotros/Comisión, asuntos acumulados C-329/93, C-62/95 y C-63/95, Rec. p. I-5151, apartado 52;STJCE de 19 de octubre de 2000, Italia y Sardegna Lines/Comisión, asuntos acumulados C-15/98 yC-105/99, Rec. p. I-8855, apartado 66.

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tencia y afectar al comercio entre Estados miembros372. Esta cuestión, está tambiénrelacionada íntimamente con el problema de los excesos de capacidad en el mer-cado a que pueden conducir determinadas ayudas. Precisamente, la STJCE de 6 demarzo de 2002, asuntos acumulados T-127/99, T-129/99 y T-148/99, ya citada,planteó el problema de un error de valoración de la Comisión de un informe reali-zado por una cadena de distribución nacional de electrodomésticos que hablaba deun momento de expansión de este mercado, justo cuando una multinacional de lafabricación de refrigeradores recibía ayudas para su instalación en España. LaComisión entendió que las ayudas llegaban en un momento de exceso de capaci-dad del mercado de electrodomésticos, cuando, justamente, ocurría lo contrario. Apesar de ello, el TJCE estimó que las ayudas concedidas afectaban a los intercam-bios comerciales, aún en el caso de autos en el que la empresa resultaba ser la únicadel sector que fabricaba en aquel momento frigoríficos «no frost»373.

El TJCE entiende que, y así lo manifiesta en su STJCE de 11 de noviembre de1987, asunto 259/85, Francia/Comisión374, que una ayuda de importancia relativa-mente escasa puede afectar a la competencia y a los intercambios entre Estadosmiembros cuando el sector en el que operan las empresas beneficiarias se caracte-rizan por una fuerte competencia, y un sector con exceso de capacidad es un sec-tor de fuerte competencia. De ahí que incluso ayudas concedidas por debajo de losumbrales de mínimis fijados para un sector determinado puedan tener la califica-ción de ayudas comprendidas dentro del artículo 87.1 TCE375. Es más, de la STJCEde 20 de septiembre de 2000, asunto T-55/99, CETM/Comisión376, se extrae lajurisprudencia según la cual no se exige que la distorsión de la competencia o laamenaza de dicha distorsión y el perjuicio a los intercambios comerciales intraco-munitarios sean sensibles o sustanciales, bastando con que sean constatables377.

4.3. Excepciones a la prohibición de las ayudas del artículo 87.1 TCE

Es el propio Tratado CE en su artículo 87.2 el que establece las excepciones alas ayudas incompatibles con el mercado común de que habla el apartado 1 delmismo precepto. Estas ayudas serán: a) las ayudas de carácter social concedidasa los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones


372. Vid. STJCE de 6 de marzo de 2002, cit. apartado 219. Igualmente, vid. STJCE de 8 de marzode 1988, asuntos acumulados 62/87 y 72/87, Exécutif régional wallon y Glaverbel/Comisión, Rec. p.1573, apartado 13.

373. Vid. STJCE de 6 de marzo de 2002, apartados 215 a 222.374. Rec. p. 4393, apartado 24; y STJCE de 21 de marzo de 1991, asunto C-303/88, Rec. p.I-1433,

apartado 27.375. Vid. STJCE de 26 de septiembre de 2002, cit., apartado 65.376. Rec. p. II-3207, apartado 94.377. En igual sentido vid. STJCE de 6 de marzo de 2002, asuntos acumulados T-92/00 y T-103/00,

Ramondín, apartado 78.

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basadas en el origen de los productos; b) las ayudas destinadas a reparar los per-juicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácterexcepcional; y c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía dedeterminadas regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la divi-sión de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las des-ventajas económicas que resultan de tal división.

La labor del TJCE en este punto ha consistido en la justa interpretación delalcance de los tres supuestos referidos, cuya aplicación no siempre resulta pacífi-ca puesto que los Estados pueden pretender que sus regímenes de ayudas o ayu-das individuales, sobre los que la Comisión pueda establecer objeciones, tengancabida dentro de alguno de estos tres apartados. Con ello se evita la necesidad deautorización por la Comisión y las ayudas se pueden hacer valer y ejecutar demanera inmediata sin tener que esperar la Decisión de la Comisión en aplicaciónde lo dispuesto en el artículo 88.3 TCE.

Junto a las ayudas excluidas, el artículo 87.3 TCE, regula las ayudas quepodrán considerarse compatibles con el mercado común. Estas, obviamente,requieren una mayor atención interpretativa por parte del TJCE puesto que laComisión despliega sobre ellas toda su capacidad discrecional de apreciación yello origina numerosos contenciosos. La relación de ayudas excluibles, es decir,que pueden ser, bajo ciertas condiciones, compatibles con el mercado común son:a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en lasque el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situaciónde subempleo; b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto impor-tante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave pertur-bación en la economía de un Estado miembro; c) las ayudas destinadas a facilitarel desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas,siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria alinterés común; d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservacióndel patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de lacompetencia en la Comunidad en contra del interés común; y e) las demás cate-gorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría cua-lificada, a propuesta de la Comisión.

Si ánimo exhaustivo, puede estudiarse la posición del TJCE en relación con lasayudas excluidas y las ayudas excluibles. Los pronunciamientos se suceden deforma similar en la medida en que los Estados miembros intentan justificar ex postfacto, la ejecución de medidas de ayudas que debían ser notificadas previamentea la Comisión y que no lo han sido. A veces, se trata de buscar, simplemente, elmodo de justificar la finalidad de las ayudas notificadas una vez que éstas han sidodeclaradas ilegales por la Comisión. En cualquier caso, la diversidad de supues-tos que se puede presentar nos permite adquirir una visión bastante aproximada dela posición doctrinal del TJCE sobre estos tipos de ayudas.


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a) Las ayudas excluidas del artículo 87.2 TCE

Podemos referirnos a las ayudas sociales otorgadas a consumidores individua-les de las que habla el artículo 87.2.a) TCE a través de la STJCE de 5 de agostode 2003, asuntos acumulados T-116/01 y T-118/01. P&O European Ferries, yacitada, en la que ayuda controvertida revestía la forma de un contrato por el quela Diputación Foral de Vizcaya adquirió de la compañía marítima un paquete con-siderable de bonos de viaje con objeto de negociarlos directamente con los con-sumidores y usuarios. El problema detectado por la Comisión y ratificado por elTJCE era que dichos consumidores, que podían beneficiarse de unos precios másreducidos en el pasaje entre Bilbao y Portsmouth, no podían elegir entre otrasrutas o destinos, ni tampoco había otras compañías que pudieran realizar esta con-creta ruta partiendo de Bilbao, lo que llevó al TJCE a declarar que la Comisiónpodía lícitamente concluir que esta ayuda no había sido concedida a los consumi-dores individuales sin discriminaciones basadas en el origen de los productos yque, por tanto, no se cumplían los requisitos exigidos en el artículo 87.2.a) TCE378.

El Tribunal nos ilustra también sobre esta cuestión en la STJCE de 29 de abrilde 2004, asunto C-278/00, Grecia/Comisión, que tenía por objeto la anulación dela Decisión 2002/458/CE de la Comisión, de 1 de marzo de 2000, relativa a losprogramas de ayuda aplicados por Grecia en favor de la liquidación de deudas delas cooperativas agrarias en 1992 y 1994, incluidas las ayudas para la reorganiza-ción de la cooperativa lechera AGNO. La pretensión griega era que el TJCE con-siderara que la Comisión había incurrido en error al no incluir estas ayudas den-tro del artículo 87.2.b) TCE, que considera compatibles con el mercado común lasayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o porotros acontecimientos de carácter excepcional.

Para el TJCE, por tratarse de una excepción al principio general de incompati-bilidad de las ayudas de Estado con el mercado común, el artículo 87.2.b) debeinterpretarse en sentido estricto379. Esta es una constante interpretativa que preten-de garantizar la seguridad jurídica del propio artículo 87.1 TCE que quedaría des-pojado de su sentido si por la vía de la excepción se otorgaran la mayor parte delas ayudas estatales. La STJCE de 11 de noviembre de 2004, asunto C-73/03,España/Comisión, que traía como motivo las ayudas concedidas al sector agrariocon motivo de la subida de los precios del carburante en 2000, vino a recordar quedebe existir una relación directa entre los daños causados por el acontecimientode carácter excepcional y la ayuda de Estado, siendo necesaria una evaluación lomás precisa posible de los daños sufridos por los productores afectados380.


378. Vid. STJCE de 5 de agosto de 2003, apartados 162 a 167.379. Vid. STJCE de 29 de abril de 2004, apartado 82. Vid. en este sentido, la STJCE de 19 de sep-

tiembre de 2000, Alemania/Comisión, cit., apartado 54, y STJCE de 30 de septiembre de 2003,Alemania/Comisión, cit., apartado 72.

380. Vid. STJCE de 11 de noviembre de 2004, apartado 37.

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Por consiguiente, únicamente pueden compensarse, en virtud de esta disposi-ción, las desventajas económicas causadas directamente por desastres naturales opor otros acontecimientos de carácter excepcional381. En el caso concreto de laSTJCE Grecia/Comisión el Tribunal consideró la existencia de ayudas estatales enlas contenidas en diversas leyes por las que el Estado griego podía asumir y liqui-dar deudas contraídas por las cooperativas agrarias siempre que derivasen de laejecución de una política social o cualquier otra política de intervención por ordeno en nombre de dicho Estado382. Para el TJCE disposiciones de este tipo, con unalcance muy amplio, no puede calificarse de régimen de ayudas destinado a repa-rar perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos decarácter excepcional.

Es más, la STJCE Grecia/Comisión señaló que la República Helénica no logróprobar, respecto de las ayudas concedidas a la cooperativa agrícola AGNO, unade las más importantes de Grecia, una relación directa entre tales ayudas y lacatástrofe nuclear de Chernóbil, alegación que el gobierno griego hizo para justi-ficar el régimen legal de ayudas que había aplicado. El TJCE entendió que laRepública Helénica tampoco acreditó que los importes de las ayudas concedidasa la cooperativa AGNO, en virtud de dichas disposiciones, correspondiera efecti-vamente a los perjuicios que la catástrofe nuclear de Chernóbil causó a los sociosde la cooperativa383. Por estas razones, y acotando estrictamente el ámbito de apli-cación de la excepción del artículo 87.2.b) TCE las ayudas fueron consideradasincompatibles con el mercado común.

En la STJCE de 11 de noviembre de 2004 referenciada, el TJCE no entró adeterminar si la fuerte subida del precio de los carburantes en 2000, subida del47%, constituía un acontecimiento de carácter excepcional en el sentido del artí-culo 87.2.b) TCE, pero señaló que las medidas controvertidas, a saber, la bonifi-cación fiscal en la venta de fincas rústicas y la bonificación de préstamos y garan-tías, se concedían en función de los terrenos vendidos o de los préstamossolicitados, con independencia de los daños padecidos por la subida del petróleo.Por tanto, entendió que dichas medidas eran incompatibles con el mercado comúnal no tener por objeto compensar directamente las pérdidas sufridas384.

b) Las ayudas excluibles del artículo 87.3 TCE

La STJCE de 19 de septiembre de 2002, asunto C-113/00, España/Comisión,nos ilustra acerca del modo en que se produce el juego entre las ayudas contem-


381. Vid. STJCE de 29 de abril de 2004, apartado 82. Vid. en este sentido, la STJCE de 19 de sep-tiembre de 2000, Alemania/Comisión, cit., apartado 54, y STJCE de 30 de septiembre de 2003,Alemania/Comisión, cit., apartado 72.

382. Vid. STJCE de 29 de abril de 2004, apartado 82.383. Vid. STJCE de 29 de abril de 2004, apartado 83.384. Vid. STJCE de 11 de noviembre de 2004, apartado 38.

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pladas en el artículo 87.3.a) TCE, dirigidas al desarrollo económico de regionesde bajo nivel de vida y empleo, y las contempladas en el artículo 87.3.c), dirigi-das a sectores económicos o regiones sin afectar a los intercambios económicos,cuando los Estados intentan encuadrar en alguno de estos dos tipos de excepcio-nes su regímenes de ayudas.

En el caso concreto que comentamos, nos encontramos ante un recurso de anu-lación contra la Decisión comunitaria que declaró ilegales las ayudas de la Juntade Extremadura a favor de las producciones hortícolas con destino a la transfor-mación industrial385. Por lo que respecta a las alegaciones del Gobierno españolbasadas en la posibilidad de aplicar al régimen de ayudas controvertido la excep-ción prevista en el artículo 87.3.a) TCE o, en cualquier caso, la prevista en la letrac) de la misma disposición, el TJCE entendió preciso recordar, con carácter preli-minar, la jurisprudencia según la cual se ha declarado en diversas ocasiones queun programa de ayudas con incidencia regional puede, en determinadas circuns-tancias, acogerse a una de las excepciones previstas en el artículo 87 CE, aparta-do 3, letras a) y c).

A este respecto, el Tribunal de Justicia precisó que la utilización de los térmi-nos «anormalmente» y «grave» en la excepción recogida en el artículo 87.3.a)TCE, indica que ésta sólo es aplicable a las regiones en las que la situación eco-nómica sea extremadamente desfavorable en relación con el conjunto de laComunidad. Por el contrario, la excepción recogida en la letra c) de esta mismadisposición tiene un alcance más amplio en la medida en que permite el desarro-llo de determinadas regiones de un Estado miembro desfavorecidas en relacióncon la media nacional, sin estar limitada por las circunstancias económicas pre-vistas en la letra a), siempre que las ayudas a ellas destinadas «no alteren las con-diciones de los intercambios en forma contraria al interés común»386.

En cambio, la ausencia de este último requisito en la excepción prevista en lamencionada letra a) implica una mayor libertad para la concesión de las ayudas aempresas situadas en las regiones que efectivamente respondan a los criterios fija-dos por esta excepción387. No obstante, la diferencia de redacción entre las letrasa) y c) del artículo 87.3 TCE, no puede llevar a considerar que la Comisión nodeba tener en absoluto en cuenta el interés comunitario cuando aplica la primerade estas dos disposiciones, y que deba limitarse a comprobar el carácter regionalde las medidas de que se trate, sin evaluar su incidencia sobre el mercado o mer-


385. Vid. Decisión 2000/237/CE, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, DO 2000, L 75, p.54.

386. Vid. STJCE de 14 de octubre de 1987, asunto 248/84, Alemania/Comisión, Rec. p. 4013, apar-tado 19; y STJCE de 14 de enero de 1997, España/Comisión, C-169/95, Rec. p. I-135, apartado 15.

387. Vid. STJCE de 19 de septiembre de 2002, apartado 66. Igualmente, vid. STJCE de 14 deenero de 1997, España/Comisión, cit., apartado 16.

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cados correspondientes en el conjunto de la Comunidad. En efecto, en tal supues-to, la Comisión debe no sólo comprobar que estas medidas pueden contribuirefectivamente al desarrollo económico de las regiones de que se trata, sino tam-bién evaluar el impacto de tales ayudas en los intercambios entre los Estadosmiembros y, en particular, apreciar las repercusiones sectoriales que pueden pro-vocar a escala comunitaria. Como ya ha señalado el Tribunal de Justicia, el artí-culo 87.3 TCE confiere a la Comisión una facultad discrecional cuyo ejerciciorequiere apreciaciones de carácter económico y social que deben efectuarse en uncontexto comunitario388

El TJCE entendió, al igual que la Comisión, que las ayudas de la Junta deExtremadura no fueron concebidas como ayudas regionales para la realización denuevas inversiones o para la creación de empleo, ni para compensar de formahorizontal desventajas en materia de infraestructura del conjunto de empresas dela región, sino como simples ayudas de funcionamiento para el sector agrario. LaSTJCE de 6 de noviembre de 1990, asunto C-86/89, Italia/Comisión389, estableciórespecto a un régimen de ayudas al sector vinícola en Italia, que una ayuda otor-gada sin requisito específico y únicamente en función de las cantidades utilizadasdebía considerarse como una ayuda de funcionamiento para las empresas afecta-das y, en cuanto tal, alteraba los intercambios en una medida contraria al interéscomún.

Además, el TJCE apostilló con que desde el momento en que se adoptaron lasDirectrices comunitarias sobre ayudas estatales al sector agrario en 2000390, losEstados, según jurisprudencia reiterada391, debían abstenerse de adoptar cualquie-ra medidas que pudieran ser contrarias a ellas o establecer excepciones a su res-pecto, cosa que la administración autonómica no hizo392. El Tribunal entendió queuna medida que suponía un incentivo financiero para vender los productos hortí-colas de Extremadura a las industrias de transformación de la región, podía serconsiderada equivalente a una restricción cuantitativa a la exportación, prohibidapor el Tratado393. Al mismo tiempo, declaró que la Comisión no puede declarar


388. Vid. STJCE de 19 de septiembre de 2002, apartado 67. Vid. también STJCE de 17 de sep-tiembre de 1980, Philip Morris/Comisión, 730/79, Rec. p. 2671, apartado 24; STJCE de 24 de febre-ro de 1987, Deufil/Comisión, 310/85, Rec. p. 901, apartado 18, y STJCE de 14 de enero de 1997,España/Comisión, cit., apartado 18.

389. Rec. p. I-3891, apartado 18.390. Vid. Comunicación 2000/C 28/02, de la Comisión, de 1 de febrero de 2000, DO C 28, p.2.391. Vid. STJCE de 29 de noviembre de 1978, asunto 83/78, Pigs Marketing Board, Rec. p 2347,

apartado 56 y STJCE de 26 de junio de 1979, asunto 177/78, McCarren, Rec. p. 2161, apartado 14.392. Vid. STJCE de 19 de septiembre de 2002, apartado 73.393. Vid. STJCE de 19 de septiembre de 2002, apartado 78. Igualmente, vid. STJCE de 24 de

noviembre de 1982, asunto 249/81, Comisión/Irlanda, Rec. p. 4005, apartados 20 a 30.

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compatible con el mercado común una ayuda de Estado que, debido a alguna desus modalidades, infrinja otras disposiciones del Tratado394.

Si las ayudas regionales produjeran un exceso de capacidad en el mercado delproducto o servicio de la empresa o empresas beneficiarias, la Comisión podría,legítimamente, pronunciarse en contra de la compatibilidad de esas ayuda por lavía de los artículos 87.3.a) o c) TCE, porque, como reitera la jurisprudencia comu-nitaria, la aplicación de dichos preceptos exige que se tomen en consideración nosólo las implicaciones de carácter regional de las ayudas, sino también, conformeal artículo 87.1 TCE, el impacto de tales ayudas sobre los intercambios entre losEstados miembros y, en consecuencia, las repercusiones sectoriales que puedenprovocar en el ámbito comunitario395. Es decir, aunque los fines de las ayudasregionales estuvieran justificados conforme a los artículos 87.3.a) o c) TCE, lasayudas serían declaradas ilegales si provocaran un exceso de capacidad en el mer-cado, porque no pueden admitirse ayudas que favorezcan la realización de inicia-tivas económicamente precarias que no hacen sino agravar los desequilibrios quesufren los mercados afectados y no pueden resolver de manera eficaz y duraderalos problemas de desarrollo de las regiones de que se trata396.

4.4. El control de las ayudas por parte de la Comisión y su revisión judicial

a) La obligación de notificación de las ayudas

El artículo 88.3 TCE establece que la Comisión será informada de los proyec-tos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación parapoder presentar sus observaciones. La obligación de notificación de las ayudasreviste un doble contenido. De un lado, hay que notificar todas las ayudas, salvoque éstas estén exentas de la obligación de notificación por incurrir en alguna delas causas del artículo 87.2 TCE o bien se encuentren reguladas en reglamentos odirectrices de exención de categoría o de mínimis. De otro, el último párrafo delartículo 88.3 TCE establece que el Estado miembro interesado no podrá ejecutarlas medidas proyectadas antes que en el procedimiento seguido ante la Comisiónhaya recaído decisión definitiva.

El artículo 88.3 TCE no establece distinción alguna entre ayudas individualesy regímenes generales de ayuda. De ello se desprende que, cuando un Estadomiembro o una autoridad regional o local de un Estado miembros establece un

394. Vid. STJCE de 19 de septiembre de 2002, apartado 78. Igualmente, STJCE de 20 de marzode 1990, C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana, Rec. p. I-889, apartado 20; STJCE de 19 de septiem-bre de 2000, asunto C-156/98, Alemania/Comisión, Rec. p. I-6857, apartado 78, y STJCE de 3 demayo de 2001, asunto C-204/97, Portugal/Comisión, Rec. p. I-3175, apartado 41

395. Vid. STJCE de 14 de enero de 1997, asunto C-169/95, España/Comisión, apartado 20.396. Vid. STJCE de 14 de enero de 1997, cit., apartados 22 y 30.

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mecanismo legislativo y/o administrativo que implique un régimen general deayuda, éste deberá ser notificado imperativamente a la Comisión397. Buena partede los contenciosos entre los Estados miembros y la Comisión derivan, precisa-mente, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de esta obligación denotificación, lo que ha generado una jurisprudencia intensa y numerosa por partedel TJCE. La STJCE de 9 de octubre de 1984, Heineken Brouwerijen, asuntosacumulados 91/83 y 127/83398, estableció que las ayudas de Estado en el sentidodel artículo 87.1 TCE son las únicas sujetas al procedimiento de notificación esta-blecido en el artículo 88.3 TCE.

El caso de la STJCE de 14 de enero de 1997, ya citada anteriormente, nos sirvepara ilustrar el problema de la exención de la obligación de notificación en elsupuesto de ayudas regionales. Una ayuda concedida a una empresa de fundiciónen Teruel fue otorgada por España sin notificación a la Comisión entendiendo quedicha ayuda se enmarcaba dentro de un régimen general de ayudas regionales que,en el caso de autos, fue aprobado por la Comisión después de que dicha ayuda seconcediera. La convalidación de dicha ayuda a posteriori pretendida por Españasobre la base del artículo 87.3.a) TCE no prosperó, pues el TJCE entendió que laComunicación 88/C 320/03, de la Comisión399, sobre determinados sectores side-rúrgicos no regulados en el Tratado CECA, establecía que los Estados miembrosestaban sujetos a una notificación previa de las ayudas concedidas en los sectoresafectados, con la sola excepción de las ayudas concedidas de conformidad con unrégimen general y regional existente previamente y autorizado por la Comisión,excepción que, por otra parte, no puede aplicarse en determinados casos400.

Para el TJCE, la eventual compatibilidad de una ayuda de Estado con el mer-cado común no puede, por sí sola, afectar a la obligación de notificar previamen-te esta ayuda a la Comisión con arreglo al artículo 88.3 TCE. En la STCJE de 21de octubre de 2003, asuntos acumulados C-261/01 y C-262/01, Van Calster401, sereiteró que la adopción posterior de una Decisión final de la Comisión que decla-re las ayudas compatibles con el mercado común no tiene la consecuencia deregularizar, a posteriori, los actos de ejecución de ayudas no notificadas, en con-tra de lo dispuesto en el artículo 88.3 TCE. Por consiguiente, la notificación de laayudas es una condición sine qua non para que su compatibilidad con la libre con-currencia pueda ser efectiva.

397. Vid. STJCE de 6 de marzo de 2002, asuntos acumulados T-127/99, T-129/99 y T-148/99,Daewoo y otros/Comisión, apartados 184 y 185.

398. Rec. p. 3435, apartado 11.399. Vid. DO 1988, C 320, p. 3.400. Vid. STJCE de 14 de enero de 1997, apartados 27 y 28.401. Rec. p. I-12249, apartados 62 y 63; igualmente, vid. STJCE de 21 de noviembre de 1991,

Féderation nationale du comerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négo-ciants et transformateurs de saumon, asunto C-354/90, Rec. p. I-5505, apartados 16 y 17.

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Junto a la ausencia de notificación, aparecen también supuestos de notificacióndeficiente de las ayudas. El Reglamento (CE) nº 659/1999, o Reglamento de pro-cedimiento, es taxativo en su artículo 2 cuando establece que salvo disposición encontrario de cualesquiera Reglamentos adoptados de conformidad con el artículo89 TCE, o cualquier otra disposición pertinente del Tratado, el Estado miembrointeresado deberá notificar a la Comisión con la suficiente antelación cualquierproyecto de concesión de nueva ayuda402. En la notificación, el Estado miembrointeresado facilitará toda la información necesaria para que la Comisión puedaadoptar una decisión con arreglo a los artículos 4 y 7 del Reglamento403. CadaEstado miembro tiene un mecanismo propio regulado en su normativa nacionalpara establecer el órgano competente para la notificación que, en el caso deEspaña, resulta ser el Ministerio de Asuntos Exteriores.

Con independencia de los múltiples problemas que puede plantear la coordina-ción de las administraciones nacionales a nivel interno a la hora de la notificaciónde nuevas ayudas, lo cierto es que el único responsable ante la Comisión por losproblemas derivados de la notificación es el Estado miembro, no sus administra-ciones especializadas o territoriales. En el caso de la STJCE de 1 de junio de 2006,asuntos acumulados C-442/03 P y C-471/03 P, P&O European Ferries y otros, seplanteó el problema de que la ayuda controvertida había sido notificada a laComisión de manera directa por la empresa beneficiaria. El TJCE estimó que nopodía considerarse el cumplimiento de la obligación derivada del artículo 88.3TCE. Recordando la jurisprudencia de la STJCE de 11 de julio de 1996, asunto C-39/94, SFEI y otros404, el mecanismo de control y examen de las ayudas de Estadoestablecido por el artículo 88 TCE no impone ninguna obligación específica albeneficiario de la ayuda. Por un lado, la obligación de notificación y la prohibi-ción previa de ejecución de los proyectos de ayuda se dirigen al Estado miembro.Por otro lado, éste es también el destinatario de la decisión por la que la Comisióndeclara la incompatibilidad de una ayuda y le invita a suprimirla en el plazo queella señale405.

Hay que señalar al respecto que el propio TJCE reconoce que hasta 1999, fechadel Reglamento (CE) nº 659/1999, no había ningún texto normativo que específi-camente señalara cuál debía ser el procedimiento de notificación, aunque ello noimpedía inferir del artículo 88.3 TCE, cuyo efecto directo está declarado, que sonlos gobiernos de los Estados miembros los sujetos obligados al cumplimiento dela obligación de notificación y no otros sujetos interesados. Cuando se trata de

402. Vid. artículo 2.1 Reglamento (CE) nº 659/1999, DO L 83, de 27.3.1999.403. Vid. artículo 2.2 Reglamento (CE) nº 659/1999, cit. Los artículos 4 y 7 son los que regulan,

respectivamente, el procedimiento de examen y decisión sobre las ayudas notificadas, y el procedi-miento de investigación formal de ayudas.

404. Rec. p. I-3547, apartado 73.405. Vid. STJCE de 1 de junio de 2006, apartado 103.

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sectores económicos o productivos concretos que poseen una regulación propia enderecho comunitario, junto a las obligaciones derivadas del Tratado hay que teneren cuenta también las que derivan de su régimen legal específico.

Este es el caso planteado en la STJCE de 21 de julio de 2005, asunto C-71/04,en una cuestión prejudicial suscitada en un litigio entre la Administración delEstado y la Xunta de Galicia, a propósito de unas ayudas a la construcción y trans-formación naval otorgadas por esta Comunidad Autónoma sin que se hubierannotificado a la Comisión dichas ayudas. La Xunta interpretó que las ayudas queotorgaba no se encontraban incluidas dentro del régimen especial de la Directiva90/684/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1990, sobre ayudas a la cons-trucción naval406, que establecía la compatibilidad con el mercado común de deter-minadas ayudas en favor de buques de grandes dimensiones. Dado que las ayudasde la Xunta afectaban a buques cuyo arqueo y potencia eran inferiores a las con-templadas por el artículo 1 de la mencionada Directiva, esta ComunidadAutónoma entendió que, de alguna manera, la Directiva había establecido unanorma de mínimis específica que, implícitamente, conlleva la ausencia de obliga-ción de notificación de estas ayudas.

Sin embargo, el TJCE concluyó que dicho régimen de ayudas debía notificar-se previamente a la Comisión con arreglo al artículo 88.3 TCE, cuando constaraque dicho régimen pudiera por sí solo generar la concesión de ayudas de Estadoen el sentido del artículo 87.1 TCE. En caso de incumplimiento de aquella dispo-sición, incumbe al órgano jurisdiccional nacional deducir de ello todas las conse-cuencias, conforme a su Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la validez delos actos que implican la ejecución de las medidas de ayuda, como a la devolu-ción de las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición407. Larespuesta del TJCE se sustentaba en su propia jurisprudencia según la cual unaayuda de importancia relativamente escasa puede afectar a la competencia y losintercambios entre Estados miembros y que el reforzamiento de la posición deunas empresas sobre otras competidoras mediante fondos públicos debe conside-rarse una afección a los intercambios entre Estados408.

Es interesante destacar también que quien incurre en un defecto o ausencia denotificación de unas ayudas no puede pretender obtener beneficio alguno de dichoincumplimiento. Es el caso de la STJCE de 23 de octubre de 2002, asuntos acu-mulados T-269/99, T-271/99 y T-272/99, Territorios Históricos Vascos/Comisión,en la que los recurrentes pretendieron impugnar la Decisión de la Comisión por laque se incoaba el procedimiento de investigación formal basándose en que dichaDecisión no estaba suficientemente motivada al no incorporar una apreciación

406. Vid. DO L 380, p.27.407. Vid. STJCE de 21 de julio de 2005, apartado 50.408. Vid. STJCE de 29 de abril de 2004, asuntos C-298/00 P, Rec. p. I-4087, apartado 54.

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actualizada de los efectos del régimen de ayudas no notificada sobre la competen-cia y el perjuicio para los intercambios entre Estados miembros409. El TJCE res-pondió que con la información de que disponía la Comisión en el momento deadoptar la Decisión, información que había sido la aportada por la parte recurren-te, ésta pudo razonablemente apreciar, con carácter provisional, que las medidasadoptadas constituían medidas selectivas en el sentido del artículo 87.1 TCE410.

b) Las ayudas existentes y las ayudas nuevas

La notificación de las ayudas a la Comisión genera un efecto jurídico inmedia-to que es el de otorgarles la condición de ayudas nuevas a efectos de lo estableci-do en el artículo 1.c) del Reglamento (CE) nº 659/1999, esto es, su consideracióncomo ayudas no existentes, sino como ayudas susceptibles de ser informadas einvestigadas, en su caso, para comprobar su compatibilidad con el mercadocomún. La ayuda existente, definida en el artículo 1.b) del Reglamento de proce-dimiento, es la que preexiste a la norma comunitaria que la regula, la ayuda auto-rizada o la ayuda que en el momento en el que se llevó a efecto no constituía unaayuda pero pasó a serlo con posterioridad como consecuencia de la evolución delmercado y sin haber sido modificada por el Estado miembro de que se trate411.

Para la STJCE de 17 de junio de 1999, asunto C-295/97, Piaggio412, constituyeayuda existente la que existe antes de la fecha de entrada en vigor del Tratado ode la adhesión del Estado miembro de que se trate a las Comunidades Europeas,y aquella que se haya ejecutado legalmente conforme a los requisitos del artículo88.3 TCE. Para la STJCE de 9 de octubre de 1984, asuntos acumulados 91/83 y127/83, Heineken Brouwerijen413, deben considerarse ayudas nuevas, sometidas ala obligación de notificación del artículo 88.3 TCE, las medidas tendentes a laconcesión o a la modificación de las ayudas, entendiéndose que las modificacio-nes pueden referirse también a ayudas existentes, o bien a proyectos iniciales noti-ficados a la Comisión414.

La importancia de esta calificación es determinante como puede deducirse dela STJCE de 18 de junio de 2002, asunto 398/00, Santana Motor, en la que Españacomunicó a la Comisión mediante escritos de 30 de julio y de 17 de noviembre de1999 que una serie de ayudas controvertidas relativas a la ampliación de capital ya la concesión de subvenciones de la Junta de Andalucía a la empresa Santana

409. Vid. en ese sentido la STJCE de 17 de junio de 1999, asunto C-75/97, Bélgica/Comisión,Maribel, Rec. p. I- 3671, apartado 48.

410. Vid. STJCE de 23 de octubre de 2002, apartados 65 y 66.411. Vid. punto v) del artículo 1.b) Reglamento (CE) nº 659/1999.412. Rec. p. I-3735, apartado 48.413. Rec. p. 3435, apartados 17 y 18.414. Vid. igualmente, STJCE de 9 de agosto de 1994, asunto C-44/93, Namur-Les assurances du

crédit, Rec. p. I-3829, apartado 13.

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Motor, iban a ser ejecutadas y constituían, pues, ayudas notificadas sujetas alplazo de examen de dos meses del artículo 4.5 Reglamento (CE) nº 659/1999, yde quince días laborales para su ejecución según el artículo 4.6 del mismoReglamento. Para el Gobierno español dichos plazos de dos meses, en los que nohubo respuesta de la Comisión, y de quince días laborales, que transcurrierondesde que el Gobierno informó a la Comisión de su voluntad de ejecutar las ayu-das sin que hubiera oposición por parte de ésta, habían vencido antes de la adop-ción de la Decisión impugnada convirtiendo a las ayudas en ayudas existentes, loque impedía a la Comisión poner en marcha el procedimiento de investigación delartículo 88.2 TCE que sólo se aplica a las ayuda nuevas415.

El problema se suscitó cuando la Comisión comunicó a España mediante escri-to de 22 de agosto de 2000, recibido el día 23 de agosto, que iba a poner en mar-cha el procedimiento de investigación formal del artículo 88.2 TCE416. Dado queEspaña había comunicado a la Comisión por fax el día 28 de julio de 2000 que ibaa poner en marcha las medidas notificadas, la Comisión tuvo hasta el día 21 deagosto el plazo de quince día hábiles para contestar a dicha comunicación, lo queno sucedió. Esto implicaba que las ayudas pasaban a considerarse como ayudasexistentes a partir del día 22 de agosto, lo que impedía que la Comisión pudieraponer en marcha un procedimiento de investigación formal sobre estas ayudasexistentes, ya que dicho procedimiento sólo está previsto para las ayudas nuevas.El TJCE entendió que, efectivamente, las ayudas habían pasado a ser ayuda exis-tente, por lo que declaró nula la Decisión de la Comisión por la que se incoaba elprocedimiento de investigación formal de las ayudas417.

Respecto de las notificaciones por fax, la STJCE de 28 de noviembre de 1991,asunto C-170/89, BEUC/Comisión418, estableció que el carácter probatorio de unenvío efectuado por fax depende tanto de los requisitos formales establecidos porlas disposiciones aplicables al acto de que se trate como de las condiciones de uti-lización del procedimiento de transmisión en sí mismo, de forma que una remi-sión por fax no cuestiona en modo alguno los efectos jurídicos obligatorios del

415. El artículo 4.5 del Reglamento de procedimiento establece que la decisión de la Comisiónsobre las ayudas notificadas se adoptará en el plazo de dos meses. Este plazo comenzará a contar apartir del día siguiente a la recepción de la notificación completa. La notificación se considerará com-pleta si, en el plazo de dos meses a partir de su recepción, o de la recepción de cualquier informaciónadicional solicitada, la Comisión no solicita más información. Por su parte el artículo 4.6 estableceque cuando la Comisión no haya adoptado una decisión dentro del plazo de dos meses, se considera-rá que la ayuda ha sido autorizada. Es una fórmula de silencio administrativo positivo. Acto seguido,el Estado miembro interesado podrá ejecutar las medidas tras haber informado previamente a laComisión, salvo que ésta adopte una decisión en el plazo de quince días laborables a partir de la recep-ción de dicha información.

416. Desarrollado en el artículo 6 del Reglamento de procedimiento.417. Vid. STJCE de 18 de junio de 2002, apartado 34.418. Rec. p. I-5709, apartados 9 a 11.

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acto. Por su parte, la STJCE de 18 de noviembre de 1999, asunto C-249/99 P,Pescados Congelados Jogamar/Comisión419, estableció que la inadmisión de unfax podría estar basada en la propia insuficiencia del contenido de dicho docu-mento, pero no en la idoneidad del medio de transmisión empleado, por lo que laComisión no podría negar la existencia de comunicación sólo basándose en elhecho de que ésta se transmitió por dicha vía420.

En cualquier caso hemos de aclarar que, aunque el procedimiento de investiga-ción formal no fuera aplicable, para un régimen de ayudas existentes el artículo 17del Reglamento de procedimiento establece que la Comisión podría recabar toda lainformación necesaria para revisar, en cooperación con el Estado miembro de quese trate, la situación de compatibilidad de dichas ayudas con el mercado común. Sila Comisión estimase que el régimen de ayudas ha dejado de ser compatible con elmercado común, informaría al Estado miembro interesado acerca de esta conclu-sión preliminar y le ofrecería la oportunidad de presentar sus observaciones en elplazo de un mes, plazo que podría prorrogarse por la Comisión en determinadascircunstancias. En todo caso, el plazo del procedimiento de investigación formaldel artículo 6 del Reglamento (CE) nº 659/1999 es también de un mes, lo que ocu-rre es que la revisión de las ayudas existentes se lleva a cabo desde el principio decooperación entre la Comisión y el Estado miembro interesado, mientras que elprocedimiento de investigación formal es un procedimiento inquisitorio, impulsa-do desde la Comisión sobre la base de requerimientos de información, lo que cam-bia radicalmente la orientación y voluntad resolutoria del proceso.

c) El procedimiento de investigación formal

El artículo 6 del Reglamento (CE) nº 659/1999, da forma al mecanismo previs-to en el artículo 88 TCE que permite iniciar una investigación sobre la compati-bilidad de las ayudas con el mercado común después de haber emplazado alEstado miembro interesado a aportar la información requerida.Jurisdiccionalmente el TJCE prevé un control de legalidad de este procedimientoa través de una serie de reglas que vienen a delimitar los supuestos de utilizacióndel mismo y los efectos y consecuencias resultantes de su operatividad.

Así, en la STJCE de 19 de diciembre de 2001, asuntos acumulados T-195/01 Ry T-207/01 R, Government of Gibraltar/Comisión421, el Tribunal de PrimeraInstancia declaró que cuando, en el marco de un recurso interpuesto contra unadecisión de incoación del procedimiento de investigación formal, las partesdemandantes no coincidan con la valoración de la Comisión en cuanto a la califi-cación de la medida controvertida como ayuda de Estado, el control del órgano

419. Rec. p. I-8333.420. Vid. STJCE de 9 de octubre de 2001, asunto C-400/99, Italia/Comisión, Rec. p. I-7303, apar-

tado 48, donde se resuelve un caso similar.421. Rec. p. II-3915, apartado 79.

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jurisdiccional comunitario se limitará a la comprobación de si la Comisión incu-rrió en errores manifiestos de apreciación al considerar que no podía superar todaslas dificultades sobre este particular durante un primer examen de la medida deque se trate. Hasta ahí llega la potestad de control del TJCE en esta fase del pro-cedimiento.

El TJCE recuerda a continuación en la STJCE de 15 de septiembre de 1998,asunto T-11/95, BP Chemicals/Comisión422, que la Comisión está obligada a inco-ar el procedimiento de investigación formal si un primer examen no le ha permi-tido resolver todas las dificultades planteadas por la cuestión de si la medida exa-minada constituye una ayuda en el sentido del artículo 87.1 TCE, al menoscuando, al realizar este primer examen, no ha podido convencerse de que la medi-da de que se trata, suponiendo que constituya una ayuda, es en cualquier casocompatible con el mercado común. La decisión de incoación del procedimiento deinvestigación formal contiene, pues, una valoración provisional tanto de la califi-cación de la medida de ayuda de Estado, como de su compatibilidad con el mer-cado común423.

Al objeto de determinar el alcance de la obligación de motivar una decisión deincoación del procedimiento de investigación formal, el TJCE recuerda que, deconformidad con el artículo 6 del Reglamento de procedimiento, cuando laComisión decide incoar el procedimiento la decisión de incoación puede limitar-se a resumir las principales cuestiones de hecho y de derecho, a incluir una valo-ración inicial de la medida estatal de que se trate dirigida a determinar si ésta tienecarácter de ayuda y a exponer las dudas sobre su compatibilidad con el mercadocomún424. La decisión de incoación debe permitir, de este modo, a las partes inte-resadas participar de manera eficaz en el procedimiento de investigación formal,durante el cual tendrán la posibilidad de formular sus alegaciones. Para ello, bastaque las partes interesadas conozcan la razón que ha llevado a la Comisión a con-siderar provisionalmente que la medida de que se trata puede constituir una ayudanueva incompatible con el mercado común425.

Una precisión final por parte de la jurisprudencia comunitaria viene a distin-guir entre los procedimientos de investigación de ayudas notificadas y los de ayu-das no notificadas. La STJCE de 11 de diciembre de 1973, asunto 120/73,Lorenz426, estableció que el artículo 88.3 TCE implicaba que si la Comisión, des-pués de haber sido informada por un Estado miembro de un proyecto de conce-

422. Rec. p. II-3235, apartado 166.423. Vid. STJCE de 23 de octubre de 2002, asuntos acumulados T-269/99, T-271/99 y T-272/99,

cit, apartados 45 y 82.424. Vid. STJCE de 23 de octubre de 2002, apartado 104.425. Vid. STJCE de 19 de diciembre de 2001, Government of Gibraltar, cit., apartado 138.426. Rec. p. 1471, apartado 6.

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sión o modificación de una ayuda, no inicia el procedimiento contradictorio, esteEstado puede, una vez expirado el plazo suficiente para proceder al primer exa-men del proyecto, ejecutar la ayuda proyectada, siempre que haya advertido pre-viamente de ello a la Comisión, puesto que dicha ayuda pasa a formar parte delrégimen de ayudas existentes. Posteriormente el Tribunal precisó que dicho plazoo podía exceder de dos meses, lo que fue recepcionado por el artículo 4.6 delReglamento (CE) nº 659/1999427.

El TJCE recuerda que el principio elaborado por la sentencia Lorenz y conte-nido en el artículo 4.6 del Reglamento de procedimiento puede invocarse única-mente en relación con una ayuda notificada con arreglo al procedimiento previs-to en el artículo 88.3 TCE, no siendo aplicable en el marco de un procedimientoincoado por la Comisión respecto a una ayuda no notificada428.

d) La valoración por parte de la Comisión del importe de las ayudas incompati-bles con el mercado común

En su labor de control de las ayudas otorgadas por los Estados miembros laComisión puede solicitar la recuperación de las ayudas incompatibles con el mer-cado común. Con independencia de los problemas de procedimiento que puedepresentar la recuperación de las ayudas, la jurisprudencia del TJCE se ha pronun-ciado sobre dos cuestiones de tipo valorativo que afectan al papel desempeñadopor la Comisión en el momento previo al reembolso. Se trata de la demostracióndel efecto de las ayudas otorgadas sobre el mercado, y de la fijación de los impor-tes exactos de las ayudas que deben ser devueltos.

Según la STJCE de 14 de febrero de 1990, C-301/87, Francia/Comisión429, si laComisión tuviera que demostrar en su Decisión, caso de ésta sea impugnada anteel Tribunal, el efecto real de las ayudas otorgadas, se favorecería a los Estadosmiembros que conceden ayudas infringiendo el deber de notificación que imponeel artículo 88.3 TCE, en detrimento de los que las notifican en fase de proyecto.En este sentido se pronuncia también la STJCE de 6 de marzo de 2002, asuntosacumulados T-127/99, T-129/99 y T-148/99, Daewoo y otros/Comisión430, para laque la Comisión no está obligada a realizar una apreciación actualizada de losefectos sobre la competencia y del perjuicio para los intercambios entre los

427. Vid. STJCE de 20 de marzo de 1984, asunto 84/82, Alemania/Comisión, Rec. 1451, aparta-do 11; igualmente, vid. STJCE de 11 de julio de 1996, asunto C-39/94, SFEI y otros, Rec. P. I-3547,apartado 38.

428. Vid. STJCE de 5 de agosto de 2003, asuntos acumulados T-116/01 y T-118/01, cit., apartado217.

429. Rec. p. I-307, apartado 33.430. Vid. STJCE de 6 de marzo de 2002, apartado 225.

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Estados miembros de las ayudas no notificadas y ejecutadas431. Es más, aunque laComisión tuviera conocimiento de que más de una empresa ha recibido las ayu-das que se impugnan en una Decisión que sólo afecta a una de ellas, ello no per-mitiría subsanar por sí mismo la ilegalidad e incompatibilidad de las ayudas con-trovertidas432.

Tampoco es preciso que la Comisión cuente con las observaciones de tercerosrelativas a las ayudas consideradas incompatibles con el mercado común a la horade establecer sus Decisiones respecto de las mismas. Si bien el artículo 88.2 TCEexige que la Comisión, antes de adoptar su decisión, reciba las observaciones delas partes interesadas, no prohíbe a esta institución llegar a la conclusión de queuna ayuda es incompatible con el mercado común a falta de tales observaciones.En efecto, dicha circunstancia no excluye, por sí misma, que los intercambiosentre Estados miembros puedan verse afectados por esta ayuda, lo que declara laSTJCE de 19 de septiembre de 2002, asunto C-114/00, España/Comisión433.

Con respecto a la fijación de la cuantía exacta de las ayudas reembolsables, laSTJCE de 13 de julio de 1988, asunto 102/87, Francia/Comisión434, recuerda queninguna disposición del Derecho comunitario exige que la Comisión, cuandoordena la devolución de una ayuda declarada incompatible con el mercadocomún, fije el importe exacto de la ayuda que debe devolverse. Basta con que laDecisión de la Comisión incluya indicaciones que permitan a su destinatariodeterminar por sí mismo, sin excesivas dificultades, dicho importe. Como añadela STJCE de 12 de octubre de 2000, asunto C-480/98, España/Comisión435, laComisión puede válidamente limitarse a declarar la obligación de devolver laayuda de que se trate y dejar a las autoridades nacionales el cálculo del importepreciso de la ayuda que debe devolverse cuando dicho cálculo requiera tomar enconsideración regímenes impositivos o de seguridad social establecidos en lalegislación nacional aplicable. Esto implica que no se acogerán los motivos derecurso contra Decisiones de la Comisión basados en que ésta no ha calculado losimportes exactos correspondientes a las ayudas a reembolsar.

La devolución de las ayudas ilegales conlleva el pago de los intereses corres-pondientes a las cantidades indebidamente disfrutadas. Esta prescripción no sólo

431. Vid. en igual sentido, STJCE de 17 de junio de 1999, asunto C-75/99, Bélgica/Comisión, Rec.p- I-3671, apartado 48, y STJCE de 19 de septiembre de 2002, asunto C-113/00, España/Comisión,apartado 54.

432. Vid. STJCE de 15 de marzo de 2000, asuntos acumulados T-25/95 y otros, CimenteriesCBR/Comisión, Rec. p. II-491, apartado 4428.

433. Vid. STJCE de 19 de septiembre de 2002, apartados 54 y 55.434. Rec. p. 4067, apartado 33.435. Vid. STJCE de 12 de octubre de 2000, apartado 26.

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nace del artículo 14.2 del Reglamento (CE) nº 659/1999436, sino de la propia juris-prudencia comunitaria, STJCE de 4 de abril de 1995, asunto C-348/93,Comisión/Italia437, según la cual el objetivo de restablecimiento de la situaciónanterior a la concesión de las ayudas se logra cuando el beneficiario devuelveéstas más los intereses de demora, en su caso, y, mediante tal devolución, pierdela ventaja de que había disfrutado frente a sus competidores. A este respecto pro-cede destacar que si no se reclaman, en el contexto de la recuperación de cantida-des otorgadas ilegalmente, los intereses sobre dichas cantidades, la empresa siguebeneficiándose de ventajas financieras accesorias consistentes en la concesión deun préstamo sin interés438.

e) La recuperación de las ayudas ilegalmente concedidas

Los Estados miembros devienen obligados a la recuperación de las ayudasdeclaradas incompatibles con el mercado común por una Decisión de laComisión. Así lo dispone el artículo 14.1 del Reglamento de procedimiento segúnel cual cuando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, laComisión decidirá que el Estado miembro interesado tome todas las medidasnecesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda. ¿Qué ocurre,pues, si un Estado alega imposibilidad de recuperación de las ayudas?. Podemoscontemplar distintos escenarios en los que la situación financiera de los beneficia-rios de las ayudas sea tal que la recuperación de las ayudas y los intereses corres-pondientes pueda abocar a la desaparición en el mercado de estos beneficiarios.Si no hay posibilidad material de recuperación de las ayudas el Estado debe poderresponder de alguna manera ante la Comisión europea.

Para el TJCE, cuando la Decisión de la Comisión por la que se exige la supre-sión de una ayuda de Estado incompatible con el mercado común no haya sidoobjeto de recurso directo o se haya desestimado dicho recurso, el único motivoque un Estado miembro puede invocar en su defensa contra un recurso por incum-plimiento interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 88.2 TCE, es laimposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la decisión. Así se declara en laSTJCE de 22 de marzo de 2001, asunto C-261/99, Comisión/Francia439, entreotras440, que añade que cuando un Estado encuentre dificultades imprevistas eimprevisibles al ejecutar una decisión de la Comisión en este sentido, con conse-

436. Según este precepto, la ayuda recuperable con arreglo a la decisión de recuperación deven-gará intereses calculados a un tipo adecuado que fije la Comisión. Los intereses se devengarán desdela fecha en que la ayuda ilegal estuvo a disposición del beneficiario hasta la fecha de su recuperación.

437. Rec. p. I-673, apartados 26 y 27.438. Vid. STJCE de 12 de octubre de 2000, apartado 35.439. Rec. p. I-2537, apartado 23.440. Igualmente, STJCE de 2 de julio de 2002, asunto 499/99, Comisión/España, apartado 21; y

STJCE de 4 de abril de 1995, asunto 348/93, Comisión/Italia, Rec. I-673, apartado 16.

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cuencias no contempladas por la Comisión, debe someter estos problemas a laapreciación de esta última, proponiendo las modificaciones apropiadas de la deci-sión de que se trate. En tal caso, la Comisión y el Estado miembro deben, con arre-glo a la norma que impone a los Estados miembros y a las instituciones comuni-tarias deberes recíprocos de cooperación leal, que inspira principalmente elartículo 10 TCE, colaborar de buena fe para superar las dificultades dentro delpleno respeto a las disposiciones del Tratado, especialmente las relativas a lasayudas441.

Sin embargo, y esto es lo más significativo, la condición de imposibilidadabsoluta de ejecución no se cumple cuando el Estado demandado se limita acomunicar a la Comisión las dificultades jurídicas, políticas o prácticas que sus-cita la ejecución de la decisión de recuperación, sin emprender actuación realalguna ante las empresas interesadas con el fin de recuperar la ayuda y sin propo-ner a la Comisión modalidades alternativas de ejecución de la decisión que per-mitieran superar las dificultades. Así se manifestó el Tribunal en la STJCE de 2de julio de 2002, asunto C-499/99, Magefesa, en el recurso de incumplimientocontra España de la Decisión de la Comisión que fijaba la obligación de recupe-ración de las ayudas percibidas ilegalmente por este grupo de empresas, sentenciaque condenó a España442 porque ni la Tesorería General de la Seguridad Social nila Agencia Tributaria promovieron la liquidación judicial de dos de las empresasdel grupo Magefesa que percibieron ayudas ilegales, por lo que podían haberseguido existiendo activos libres de cargas que hubieran permitido la recuperacióntotal de las ayudas e intereses.

Otro caso especialmente significativo es el resuelto en la STJCE de 14 de sep-tiembre de 1994, asuntos acumulados C-278/92, C-279/92 y C-280/92, Hytasa-Intelhorce-Imeipiel, que tuvo por objeto que la anulación de una serie de precep-tos de las Decisiones 92/317/CE, 92/318/CE y 92/319/CE que condenaban aEspaña a la devolución de las ayudas percibidas por estas tres empresas. En con-creto, la Comisión entendió que las ayudas de Hytasa no podían enmarcase dentrode las ayudas de finalidad regional, porque se trataban de aportaciones del Estadocon carácter discrecional y arbitrario, y tampoco consideró adecuado el plan dereestructuración que pasaba por la privatización y la reducción de la plantilla de1020 a 720 trabajadores y que la reducción de producción de entre el 13 y 25% dehilados y tejidos quedaba contrarrestada por un incremento de entre el 50 y 320%en la venta de acabados. La STJCE estableció parcialmente la anulación de lasDecisiones controvertidas condenando a 2/3 de las costas a España, pero ratificán-dose en la obligación de devolución de las subvenciones otorgadas, en una opera-ción en la que el Estado entendía que el cierre de la empresa costaría más –unos

441. Vid. STJCE de 2 de julio de 2002, cit., apartado 24; STJCE de 4 de abril de 1995, cit., apar-tado 16.

442. Vid. STJCE de 2 de julio de 2002, apartados 25 y ss.

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5200 millones pts– que la entrega de una ayuda discrecional y en bloque de 4200millones pts. El resultado final fue la desaparición de las tres empresas.

No se nos escapa que la recuperación de las ayudas, además del problemafinanciero que supone, plantea interrogantes sociales y políticos de calado a losEstados miembros que se ven en la obligación de aplicar los procedimientos lega-les establecidos en la legislación nacional para promover la liquidación de bene-ficiarios que, previamente, han consumido gran cantidad de recursos económicospúblicos. Junto a ello, las consecuencias sociales derivadas de la extinción denumerosos contratos de trabajo y la imposibilidad de recuperar buena parte de lasayudas concedidas una vez que se han liquidado todos los activos posibles. Estacuestión está íntimamente relacionada con la de la confianza legítima en el carác-ter compatible de las ayudas de la que hablaremos posteriormente, que hace creeral beneficiario de las ayudas que, por el hecho de su simple otorgamiento por laautoridad nacional, las ayudas son compatibles con el mercado común y no hay,por tanto, riesgo de devolución forzada de las mismas. Como se demuestra enmultitud de ocasiones, dicho principio es invocado no sólo por los beneficiariosdirectos de las ayudas, sino incluso por los propios Estados que interpretan a sujusta conveniencia las distintas actuaciones de la Comisión relativas a las ayudascontrovertidas.

f) El principio de confianza legítima de los beneficiarios en la legalidad de lasayudas concedidas

Son numerosos los pronunciamientos judiciales donde es posible encontrarinvocaciones a este principio, que suele ser formulado por los Estados miembrosconcedentes de ayudas y por los beneficiarios de las mismas como excusa oexcepción al cumplimiento de determinadas obligaciones de carácter procedimen-tal. La jurisprudencia del TJCE tiene en cuenta esta experiencia cuando señala queno puede excluirse la posibilidad de que el beneficiario de una ayuda ilegal invo-que circunstancias excepcionales que hayan podido legítimamente fundamentarsu confianza en la legalidad de dicha ayuda, y de que se oponga, por consiguien-te, a su devolución. Así se pronuncia, por ejemplo, la STJCE de 20 de septiembrede 1990, asunto C-5/89, Comisión/Alemania443, entre otras444.

En cambio, aquel Estado miembro cuyas autoridades hayan concedido unaayuda infringiendo las normas de procedimiento previstas en el artículo 88 TCEno podrá invocar la confianza legítima de los beneficiarios para eludir la obliga-ción de adoptar las medidas necesarias al objeto de ejecutar la decisión de laComisión mediante la cual se le ordene recuperar la ayuda. Admitir semejante

443. Rec. p. I-3437, apartado 16.444. Vid. STJCE de 5 de agosto de 2003, asuntos acumulados T-116/01 y T-118/01, P&O European

Ferries y otros/Comisión, apartados 201 y ss.

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posibilidad equivaldría, en opinión del TJCE, a privar de toda eficacia lo dispues-to en los artículos 87 y 88 TCE en la medida en que, de ese modo, las autoridadesnacionales podrían basarse en su propio comportamiento ilegal para desvirtuar laeficacia de las decisiones adoptadas por la Comisión con arreglo a estos precep-tos del Tratado. De este modo se expresa la STJCE de 7 de marzo de 2002, asun-to C-310/99, Italia/Comisión445, que es complementada por la STJCE de 27 deenero de 1998, asunto T-67/94, Ladbroke Racing/Comisión446, para la que noincumbe al Estado miembro de que se trate, sino a la empresa beneficiaria, invo-car la existencia de circunstancias excepcionales en las que haya podido fundar suconfianza legítima con el fin de oponerse a la restitución de una ayuda ilegal.

En la STJCE de 20 de septiembre de 1990 citada, el Tribunal afirmó que, habi-da cuenta del carácter imperativo del control de las ayudas de Estado que efectúala Comisión con arreglo al artículo 88 TCE, las empresas beneficiarias de unaayuda sólo pueden, en principio, depositar una confianza legítima en la validez dela ayuda cuando ésta se haya concedido observando el procedimiento que prevédicho artículo. En efecto, añade la sentencia, en circunstancias normales, todoagente económico diligente debe poder comprobar si ha sido observado dichoprocedimiento. El reconocimiento de la confianza legítima presupone, en efecto,que la ayuda se haya concedido cumpliendo el procedimiento establecido en elartículo 88 TCE, tal y como recuerda la STJCE de 15 de septiembre de 1998,asuntos acumulados T-126/96 y T-127/96, BFM y EFIM/Comisión447. Es posibleque los beneficiarios no tengan noticia de que las ayudas controvertidas no hansido notificadas a la Comisión por los Estados concedentes de las mismas, y que,por tanto, se haya producido inacción por parte de la Comisión como consecuen-cia de esa falta de notificación. Esta circunstancia, sin embargo, no permite quese genera la confianza legítima de las partes demandantes, Estado y beneficiarios,pues el incumplimiento de las reglas de notificación del artículo 88 TCE impidecualquier invocación al principio de confianza legítima448.

El TJCE recuerda en su STJCE de 27 de abril de 1995, asunto T-442/93, AACy otros/Comisión449, que cuando considera una ayuda individual concedida en eje-cución de un régimen previamente autorizado, la Comisión no puede de entradaexaminarla directamente en relación con el Tratado. Debe limitarse, antes de ini-ciar cualquier procedimiento, a controlar, en primer lugar, si la ayuda se hallacubierta por el régimen general y respeta los requisitos impuestos en la Decisión

445. Rec. p. I-2289, apartado 104. En igual sentido, vid. STJCE de 14 de enero de 1997, asuntoC-169/95, España/Comisión, apartados 47 y 48.

446. Rec. p. II-1, apartado 183.447. Rec. p. II-3437, apartado 69.448. Vid. STJCE de 6 de marzo de 2002, asuntos acumulados T-92/00 y T-103/00, Ramondín, apar-

tado 54.449. Rec. p. II-1329, apartado 86.

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450. Vid. igualmente, STJCE de 5 de octubre de 1994, asunto C-47/91, Italia/Comisión, Rec. p.I-4635, apartado 24; STJCE de 6 de marzo de 2002, asuntos acumulados T-127/99, T-129/99 y T-148/99, cit. apartado 228.

por la que se aprueba éste. Si no actuara de esta forma, la Comisión podría, al exa-minar cada ayuda individual, revocar su Decisión por la que se aprueba el régi-men de ayudas, la cual presupone ya un examen con arreglo al artículo 87 TCE.Se pondrían en peligro con ello los principios de protección de la confianza legí-tima y de seguridad jurídica tanto para los Estados miembros como para los ope-radores económicos, ya que la Comisión podría revisar en cualquier momento lasayudas individuales que se ajustaran rigurosamente a la Decisión por la que seaprueba el régimen de ayudas450.


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LOS REGLAMENTOS COMUNITARIOS DE AYUDASDE MÍNIMOS, AYUDAS A PYMES, AYUDAS A LA

FORMACIÓN Y AYUDAS AL EMPLEO

Rafael Gómez GordilloProf. Contratado Doctor

Universidad Pablo de Olavide

SUMARIO. 1. Caracterización jurídica de las ayudas estatales lesivas de la librecompetencia. 2. La reforma del proceso de notificación de las ayudas estatales. Lasayudas horizontales. 3. Las ayudas de mínimos. 4. Las ayudas a las pequeñas ymedianas empresas. 5. Las ayudas a la formación. 6. Las ayudas al empleo

1. CARACTERIZACIÓN JURÍDICA DE LAS AYUDAS ESTATALESLESIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA

El artículo 87.1 TCE declara incompatibles con el mercado interior las ayudasconcedidas por los EM que «falseen o amenacen falsear la competencia favore-ciendo a determinadas empresas o productos»1. El principio general prohibitivo,tradicional en el derecho originario comunitario, se completa con una serie deexcepciones que, afectando al ámbito territorial o al objetivo de las ayudas, decre-tan la compatibilidad de tales medidas con el mercado común. Este rígido régi-men de prohibiciones se suaviza dejando en manos del Consejo la posibilidad dedeclarar expresamente compatibles con el mercado determinadas ayudas concarácter singular o general. El resto de las ayudas estatales no incluidas en algu-na de estas excepciones debían seguir un estricto régimen de notificación y, con-siguientemente, someterse al exhaustivo control de la Comisión Europea.

1. El artículo 87.1 TCE establece: «Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incom-patibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre EM,las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen oamenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».

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La jurisprudencia comunitaria ha venido realizando una amplia interpretacióndel concepto de ayuda estatal contraria a la libre competencia, a los efectos de apli-cación de lo previsto en los artículos 87 a 89 TCE. En este sentido, se consideraayuda estatal toda ventaja económica de carácter selectivo, concedida a una empre-sa con fondos públicos, siempre que pueda perjudicar los intercambios comercia-les entre los EM. El carácter estatal de la ayuda supone la naturaleza pública de losfondos que sufragan la medida, pero «el concepto de ayuda es más general que elde subvención, ya que comprende no sólo las prestaciones positivas, como las pro-pias subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, ali-vian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa yque, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de lamisma naturaleza y tienen efectos idénticos»2. Desde el punto de vista de los suje-tos beneficiarios, la ayuda ilegal debe tener carácter selectivo, en el sentido defavorecer a determinadas empresas o productos, no viéndose afectadas las ayudasgenerales aplicables al conjunto de los operadores económicos. Desde la óptica delos efectos, no es necesario acreditar la incidencia real de la ayuda sobre los inter-cambios comerciales entre los EM y el falseamiento efectivo de la competencia,basta que la ayuda pueda afectar a dichos intercambios y falsear la competencia.En particular, cuando una ayuda otorgada por un Estado miembro sirve para refor-zar la posición de una empresa frente a otras empresas que compiten con ésta enlos intercambios intracomunitarios, se considera que dichos intercambios seencuentran afectados por la ayuda. A pesar de lo dicho, no es necesario que laempresa beneficiaria participe en los intercambios intracomunitarios, cuando unEstado miembro concede una ayuda a una empresa, la actividad interior puedemantenerse o aumentar, con la consecuencia de que disminuyen con ello las posi-bilidades de las empresas establecidas en otros EM de penetrar en el mercado delEstado miembro en cuestión. Además, el fortalecimiento de una empresa que, hastaentonces, no participaba en los intercambios intracomunitarios puede colocarla enuna situación que le permita penetrar en el mercado de otro Estado miembro3.Tampoco la «cuantía relativamente reducida de una ayuda o el tamaño relativa-mente modesto de la empresa beneficiaria no excluyen a priori la posibilidad deque se vean afectados los intercambios intracomunitarios»4; sin perjuicio de la apli-

2. Véanse, en particular, las SSTCE de 8 de noviembre de 2001, Adria-Wien Pipeline yWietersdorfer & Peggauer Zementwerke, C 143/99, Rec. p. I 8365, apartado 38; de 15 de julio de2004, España/Comisión, C 501/00, Rec. p. I 6717, apartado 90, y la jurisprudencia que allí se cita, yde 15 de diciembre de 2005, Italia/Comisión, C 66/02, Rec. p. I 0000, apartado 77.

3. SSTJCE de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze C-222/04; de 29 de abril de2004, Italia/Comisión, C 372/97, Rec. p. I 3679, apartado 44; de 15 de diciembre de 2005,Italia/Comisión, C 66/02, Rec. p. I 0000, apartado 111, y Unicredito Italiano, C 148/04, Rec. p. I 0000,apartado 54).

4. SSTJCE de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión, asuntos acumulados C-278/92 a C-280/92, apdo. 40; STJCE de 7 de marzo de 2002, Italia/Comisión, C-310/99, apdo. 86.

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cación de la norma de minimis5, en virtud de la cual se consideran compatibles conel mercado las ayudas que no superen el límite de cien mil euros por empresa,durante un período de tres años.

Si bien, como ya ha sido dicho, la eficacia del principio general prohibitivo noresulta condicionada por la forma en que dichas ayudas sean prestadas, el artícu-lo 87.2 TCE enumera una serie de supuestos que, por decisión del legisladorcomunitario, escapan a dicho régimen limitativo6. Se trata de supuestos excepcio-nales en los que la compatibilidad con el mercado común no es puesta en duda.La compatibilidad, iures et de iure, impuesta en el apartado 2 contrasta con lasprevisiones contenidas en el apartado posterior, que considera las ayudas relacio-nadas en el mismo «posiblemente compatibles» con el mercado común, sin quede la letra de la norma pueda deducirse bajo qué condiciones o a partir de qué pre-misas la intervención pública ha de ser considerada lícita.

Completando el régimen jurídico de las ayudas estatales y concretando lascompetencias generales de vigilancia del cumplimiento de las normas de derechocomunitario, el artículo 88 TCE asigna a la Comisión Europea facultades de con-trol y vigilancia de los regímenes de ayudas estatales de los E.M. y, en su caso, lacompetencia para promover, en relación con estas ayudas, las medidas exigidaspor el desarrollo progresivo y por el funcionamiento correcto del mercado común;en caso de que, a juicio de la Comisión, la ayuda no resultase compatible, solici-tará la retirada de ésta. Con carácter instrumental y al servicio de dichas compe-tencias de control, se establecen una serie de obligaciones de información, cuyocumplimiento obliga a los E.M. a poner en conocimiento de la primera las modi-ficaciones normativas que pudieran afectar a los sistemas nacionales de ayudas,información que deberá entregarse con la suficiente antelación, para que, con elobjetivo de no frustrar el efecto útil de las normas comunitarias, la Comisiónpueda tener la oportunidad de realizar las observaciones que considere precisas.Por último, el artículo 88.2 TCE faculta al Consejo, por decisión unánime de susmiembros, para declarar la compatibilidad de determinadas ayudas, ante circuns-tancias excepcionales, siempre previa petición expresa del EM afectado. En elejercicio de estas competencias, se reconoce a la Comisión una amplia facultaddiscrecional «cuyo ejercicio implica valoraciones de tipo económico y social que

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5. Reglamento CE nº 69/2001 de la Comisión de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación delos artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas de minimis (DOCE L 10 de 13 de enero de 2001).

6. El artículo 87.2 TCE entiende compatibles con el mercado común:«a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otor-

guen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos;b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acon-

tecimientos de carácter excepcional;c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la

República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean nece-sarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal división.»

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deben efectuarse en el contexto comunitario»7, de lo que, en opinión del TJCE, sededuce «que las excepciones a la incompatibilidad establecida por el artículo 87CE, apartado 1, deben formularse, interpretarse y aplicarse de la manera más uni-forme posible, al objeto de mantener la coherencia y garantizar la igualdad detrato en el contexto de las ayudas de Estado»8; por otra parte, respecto a la natu-raleza de las directrices elaboradas por la Comisión, que definen la conducta queésta pretende seguir y, por ello, contribuyen a garantizar la transparencia, la pre-visibilidad y la seguridad jurídica de su actuación, debe tenerse en cuenta que aun-que puede ser una referencia útil, «no pueden vincular al Tribunal de Justicia»9.

El procedimiento de notificación al que se ha hecho referencia más arriba hasido desarrollado por el Reglamento 659/1999 de 22 de marzo de 199910. Con elobjetivo de simplificar los procedimientos previstos en éste, el Reglamento794/2004, de 21 de abril11, normaliza un impreso de notificación, que ha de servirpara facilitar el proceso de evaluación de las ayudas por parte de la Comisión.Resumidamente, el régimen de notificación de las ayudas comprendería tres tiposde informes: el impreso de notificación normalizado, el impreso de informaciónresumido y los impresos de información suplementaria. El proceso se completacon la elaboración de los informes anuales, que deben permitir a la Comisión con-trolar los niveles globales de ayuda y hacerse una idea general de los efectos delos diversos tipos de ayudas sobre la competencia. Finalmente, la Comisión tam-bién puede requerir a los EM para que le faciliten información complementariasobre cuestiones concretas, si bien la elección de estas materias debe ser objeto dediscusión previa con los EM.

2. LA REFORMA DEL PROCESO DE NOTIFICACIÓN DE LAS AYUDASESTATALES. LAS AYUDAS HORIZONTALES

Todo lo dicho anteriormente abunda en la idea de que, con carácter general, lasayudas estatales constituyen un factor de falseamiento de la competencia, a travésdel cual es posible generar distorsiones en el mercado común. No obstante, la evo-lución de la situación económica y política en la UE, aconseja abandonar el prin-cipio automatista, según el cual la realización del mercado común permitiría porsí mismo la consecución del conjunto de los objetivos comunitarios, y obliga a


7. En particular, SSTJCE de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, C-300/98, apdo. 34; de 19 deseptiembre de 2000, Alemania/Comisión, C-156/98, apdo. 67; de 7 de marzo de 2002,Italia/Comisión, C-310/99, apdo. 45.

8. STJCE de 7 de marzo de 2002, Italia/Comisión, C-310/99, apdo. 58.9. Vid. SSTJCE de 4 de julio de 2000, Comisión/Grecia, C-387/97, apartados 87 y 89; de 7 de

marzo de 2002, Italia/Comisión, C-310/99, apdo. 52.10. Reglamento CE núm. 659/1999 del Consejo de 22 de marzo de 1999 por el que se establecen

disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DOCE L 083 de 27 de marzo de 1999).

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incorporar nuevas actividades promocionales que, de una u otra forma, puedenafectar al mercado interior. La actualidad de las políticas de fomento del empleo,convierte la lucha contra el desempleo en objetivo «fundamental de la políticaeconómica y social de la Comunidad»12. Las energías empleadas en la materiali-zación de estas políticas por los E.M. encuentran en las normas sobre la libre com-petencia mercantil obstáculos, a veces insalvables, que recomiendan una reconsi-deración temporal y parcial de las prohibiciones relacionadas con la realizacióndel mercado interior, entendiendo que ésta puede verse también frenada por elmantenimiento de las altas tasas desempleo que afectan a determinados colectivosde trabajadores en el conjunto de los E.M., o al conjunto de los trabajadores resi-dentes en determinadas zonas geográficas. Transcurrido dicho lapso temporal, unamejora de las variables citadas permitiría retornar al originario régimen prohibiti-vo, para continuar con la profundización y el desarrollo del mercado común, res-tableciendo las alteraciones de la libre competencia que por esta vía puedan pro-ducirse. En concreto, los objetivos de empleo y formación establecidos en torno ala Estrategia de Lisboa podrían quedar en meras declaraciones de principio si noson fuertemente impulsadas mediante ayudas públicas13. Todo ello está en el ori-gen y justificación del proceso de reforma de la normativa comunitaria relaciona-da con las ayudas estatales, puesto en marcha a partir de la aprobación delReglamento relativo al control de las ayudas estatales horizontales, que autoriza ala Comisión a eximir de las obligaciones de referencia a algunas categorías deayudas14.

Los EM, teniendo en cuenta la experiencia adquirida por la Comisión en laaplicación de los artículos 87 y 88 y de los textos generales por ella elaboradospara desarrollar dichas disposiciones, autorizan a ésta a declarar, mediante regla-mentos, que determinadas categorías de ayudas son compatibles con el mercadocomún, en virtud de una o más de las disposiciones de los apartados 2 y 3 del artí-culo 87 del Tratado y quedan exentas del procedimiento previsto en el apartado 3del artículo 88 del Tratado. La ordenación mediante reglamentos de exención porcategorías de ayudas puede contribuir a dar un mayor grado de transparencia yañadir seguridad jurídica a un panorama presidido durante años por decisionesadministrativas y judiciales.


11. Reglamento CE núm. 794/2004 del Consejo, de 21 de abril por el que se establecen disposi-ciones de aplicación del Reglamento (CE) núm. 659/1999 del Consejo por el que se establecen dis-posiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DOCE L 140, de 30 de abril de 2004).

12. Considerando 5 Reglamento núm. 2204/2002 de la Comisión, de 12 de diciembre de 2002.13. Comunicación al Consejo Europeo de Primavera «Trabajando juntos por el crecimiento y el

empleo. Relanzamiento de la estrategia de Lisboa» COM (2005) 24 final.14. Reglamento (CE) n° 994/98 del Consejo de 7 de mayo de 1998 sobre la aplicación de los artí-

culos 92 y 93 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea a determinadas categorías de ayudasde Estado horizontales (DOCE n° L 142 de 14 de mayo de 1998).

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El artículo 1 del Reglamento 994/98 habilita a la Comisión para, mediantereglamentos, declarar compatibles con el mercado común las ayudas que puedanincluirse en un listado de categorías que debemos considerar una lista cerrada(pequeñas y medianas empresas, investigación y desarrollo, protección del medioambiente, empleo y formación), así como las que se ajusten al mapa aprobado porla Comisión para cada Estado miembro a efectos de la concesión de ayudas regio-nales. Las normas elaboradas en desarrollo de la habilitación prevista en el artícu-lo 1 deben especificar, para cada categoría de ayudas los objetivos perseguidos, elámbito subjetivo o los beneficiarios, los umbrales aplicables, expresados en tér-minos de intensidad con respecto al conjunto de conceptos subvencionables ycuantías máximas, condiciones de acumulación y mecanismos de control (artícu-lo 1.2); paralelamente, los reglamentos pueden fijar umbrales u otras condicionespara la notificación de los casos de concesión de ayudas individuales, excluirdeterminados sectores de su ámbito de aplicación o establecer condiciones suple-mentarias relativas a la compatibilidad de las ayudas exentas de conformidad condichos reglamentos (artículo 1.3).

Como contrapeso al sistema de exenciones por categorías, se imponen a los EMalgunas obligaciones informativas que pretenden garantizar la transparencia y laposibilidad de supervisión de las ayudas exentas de la obligación de notificación. Enconcreto, los EM deberán transmitir a la Comisión un resumen de la informaciónrelativa a los regímenes de ayuda o a casos de ayuda en el momento de su puesta enpráctica; registrar y recopilar toda la información relativa a la aplicación de las exen-ciones por categorías; y, por último, una vez al año, presentar a la Comisión uninforme sobre la aplicación de las exenciones por categorías (artículo 3). Por suparte, la Comisión presentará ante el Parlamento Europeo y al Consejo un informequinquenal de evaluación sobre la aplicación del Reglamento 994/98 (artículo 5).Por último, los reglamentos de exención por categorías tienen vocación de tempo-ralidad, por ello se prevé su modificación o derogación si las circunstancias quemotivaron su adopción sufren alguna alteración relevante o cuando el desarrolloprogresivo o el funcionamiento del mercado común así lo exija (artículo 4).

3. LAS AYUDAS DE MÍNIMOS

El Reglamento 994/98 faculta a la Comisión para establecer mediante regla-mento una cuantía general mínima, las ayudas por importe inferior a dicha cuan-tía no se consideran insuficientes para afectar la libre competencia, a los efectosde aplicación del artículo 88.3 TCE. Técnicamente, se trata de hacer uso de unadelegación normativa a favor de la Comisión, para establecer una presunción iureset de iure que considera que las ayudas de escasa cuantía no falsean la libre com-petencia y, por tanto, no contravienen la prohibición expresa establecida en el art.87.1. Sentada la presunción, el proceso de control previsto en el artículo 88.3 TCEno resulta aplicable.


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Aunque la naturaleza de estos reglamentos aconsejaría su aplicación universal,habida cuenta de las normas especiales que se aplican en determinados sectores,el ámbito de aplicación del reglamento 69/2001 queda limitado por aplicación delo previsto en el artículo 1; en concreto, el régimen jurídico previsto en la normano es aplicable a los sectores de la agricultura, la pesca y la acuicultura, el trans-porte, la exportación, especialmente las ayudas directamente vinculadas a las can-tidades exportadas, las ayudas al establecimiento y la explotación de una red dedistribución o las ayudas a otros gastos corrientes vinculados a la actividad expor-tadora, y las ayudas que dependan de que se prime la utilización de productosnacionales en detrimento de los importados.

La experiencia acumulada por la Comisión durante años, permite sostener quelas ayudas inferiores a 100 000 euros, concedidas durante un período de tres años,no falsean o amenazan con falsear la competencia (artículo 2.2). El reglamentocaracteriza el período de referencia de tres años como móvil, es decir, toda nuevaayuda que se conceda se acumulará a las otorgadas durante los tres años anteriores,a los efectos de cálculo del límite cuantitativo más arriba previsto. A estos efectos,la fecha de concesión e la ayuda coincide con el en el momento en que se confiereal beneficiario el derecho legal a recibir ésta. La aplicación del régimen previsto enel Reglamento se ha de producir sin perjuicio de la posibilidad de que las empresasreciban, para el mismo o para distintos proyectos, ayudas estatales autorizadas porla Comisión o cubiertas por un reglamento de exención por categorías.

Tratándose de una norma de exención que atiende a criterios cuantitativos, es pre-ciso unificar el método de cálculo. Teniendo en cuenta que las ayudas afectadas porla norma pueden presentarse bajo naturaleza diversa, lo que viene siendo prácticahabitual, todas las ayudas, cualquiera que sea su forma, deben reflejar un equivalen-te bruto de subvención (artículo 2.3). El cálculo del equivalente de subvención de laayuda que se reciba en varios plazos y de la ayuda en forma de un préstamo con boni-ficación de intereses exige el empleo de los tipos de interés que prevalezcan en elmercado en el momento en que se conceda la subvención. Con vistas a aplicar demanera uniforme las normas sobre las ayudas estatales, se consideran como tipos demercado los de referencia fijados periódicamente por la Comisión y publicados en elDOCE, siempre que, en el caso de un préstamo con bonificación de intereses, éstevaya combinado con una garantía normal y no implique un riesgo anormal.

A los efectos de control del cumplimiento de las normas aplicables, los EM,cuando concedan una ayuda de minimis, deben informar a la empresa del carácterde la misma, y exigir información completa de otras ayudas de este tipo concedidasdurante los tres últimos años, debiendo comprobar que la nueva ayuda no excederádel límite establecido o, en caso contrario, el Estado miembro deberá garantizar queno se supera este límite máximo mediante la creación de un registro (artículo 3).

La frecuencia con la que la política de ayudas estatales ha de revisarse a juiciode las instituciones comunitarias, aconseja limitar el período de vigencia delReglamento, que finaliza el 31 de diciembre del presente año. Aunque ha sido pre-


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visto un periodo de adaptación de seis meses (artículo 4), la Comisión ha presen-tado una nueva propuesta que hasta la fecha no ha sido adoptada.

4. LAS AYUDAS A LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS

Las pequeñas y medianas empresas (PYME) desempeñan un papel determi-nante en la creación de empleo y en general como factor de estabilidad social y dedinamismo económico15. Las especiales condiciones de estas empresas puedenlimitar sus posibilidades de desarrollo, lo que aconsejaría un régimen especial quefacilite su acceso a las ayudas estatales. El Reglamento 994/98 exime de la obli-gación de notificación previa a las ayudas estatales a las PYME; nótese que eneste caso, con ser horizontal, la exención afecta al ámbito subjetivo, pues tiene porobjeto un colectivo de empresas, lo constituye una excepción si se tiene en cuen-ta que en el resto de las normas estudiadas el elemento diferenciador afecta aaspectos claramente finalistas (empleo, formación), cuantitativos (mínimos) ogeográficos (ayudas regionales).

Conocido es que la Comisión ha aplicado en numerosas decisiones los artícu-los 87 y 88 del Tratado a las pequeñas y medianas empresas dentro y fuera de lasregiones beneficiarias de ayuda y ha establecido sus líneas de actuación, reciente-mente en las Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado a las pequeñas ymedianas empresas16 y en las Directrices sobre las ayudas de Estado de finalidadregional. Superado con ello el requisito de acreditar la experiencia de la Comisiónen la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las pequeñas y medianasempresas, se considera llegado el momento de hacer uso de las facultades confe-ridas al efecto por el Reglamento 994/98, para proceder a la exención normativarespecto de algunas de las ayudas que tienen como destinatarias estas empresasmediante la aprobación del Reglamento 70/200117, norma, a su vez, modificadapor el Reglamento 364/200418.


15. Al respecto, véase: Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, alComité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 10 de noviembre de 2005:«Implementación del programa comunitario de Lisboa -una política moderna de la PYME para el cre-cimiento y el empleo-» COM (2005) 551 final; Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de2003, sobre la definición de pequeñas y medianas empresas (2003/361/CE) (DOCE L 124 de 20 demayo de 2003; Comunicación de la Comisión, de 21 de enero de 2003: «Pensar a pequeña escala enuna Europa ampliada» (COM (2003) 26 final).

16. DO C 213 de 23 de julio de 1996.17. Reglamento (CE) núm. 70/2001 de la Comisión de 12 de enero de 2001 (DOCE L 10 de 13

de enero de 2001), relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas esta-tales a las pequeñas y medianas empresas.

18. Reglamento (CE) núm. 364/2004 de la Comisión de 25 de febrero de 2004 por el que se modi-fica el Reglamento (CE) núm. 70/2001 con vistas a ampliar su alcance a las ayudas de investigacióny desarrollo (DOCE L 63 de 28 de febrero de 2004).

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Desde el punto de vista de los contenidos, el Reglamento 70/2001 excepcionadel régimen general de notificaciones a las ayudas individuales y colectivas quereúnan una serie de condiciones que la propia norma establece, sin perjuicio de laaplicabilidad de las normas particulares previstas por los reglamentos y directivasrelativos a ayudas estatales en algunos sectores específicos (art. 1.1), tales comola construcción naval. Por el contrario, la excepción no resulta ampliable a algu-nos sectores como la agricultura, la pesca y la acuicultura y la industria del car-bón (art. 1.2.).

Pero como hemos dicho, no todas las ayudas para estas empresas quedan afec-tadas por la exención, pues además deben cumplir las condiciones establecidas enlos artículos 4 a 7, que determinan diferentes requisitos para cada tipo de ayuda,haciendo uso de un criterio finalista. En concreto, el reglamento diferencia cincograndes categorías: inversión; consultoría y otros servicios; investigación y des-arrollo; estudios de viabilidad técnica; obtención y validación de patentes

El artículo 4 del reglamento condiciona la aplicación del régimen de exencióna la cuantía de la ayuda, o más exactamente, a la intensidad de la ayuda calcula-da ésta teniendo en cuenta el porcentaje de la inversión subvencionado. El regla-mento establece tres niveles de intensidad, atendiendo a la calificación de lasregiones en las que se ubica la empresa beneficiaria: cuando las ayudas afecten aregiones o sectores que no reúnan las condiciones para acogerse a ayuda regionalde conformidad con el artículo 87.3 a) y c) del Tratado, la intensidad bruta de laayuda no excederá del 15 % en el caso de las pequeñas empresas y del 7,5 % enel caso de las empresas medianas; cuando la inversión se realice en regiones o sec-tores que reúnan las condiciones para acogerse a ayuda regional, la intensidad dela ayuda no excederá del límite máximo de ayuda a la inversión de finalidad regio-nal fijado en el mapa aprobado por la Comisión para cada Estado miembro en másde 10 puntos porcentuales brutos en las regiones cubiertas por 87.3.c), siempreque la intensidad neta total de la ayuda no exceda del 30 %, o 15 puntos porcen-tuales brutos en las regiones cubiertas el artículo 87.3.a), siempre que la intensi-dad neta total de la ayuda no exceda del 75 %. Por último, los límites máximosmás elevados de ayuda regional sólo serán aplicables si la ayuda se concede conla condición de que la inversión se mantenga en la región beneficiaria durante almenos cinco años y de que la contribución del beneficiario a su financiación seadel 25 %, como mínimo.

El art. 5 del reglamento establece las condiciones de exención de las ayudaspara consultaría y otros servicios y actividades. Las PYME pueden beneficiarsede ayudas para servicios de consultoría y de otro tipo (siempre que no constituyanuna actividad permanente o periódica y no estén relacionados con los gastos defuncionamiento normales de la empresa) y a actividades (como la participación enferias y exposiciones) que sean inferiores al 50% de los costes. El artículo 5 bisestablece las condiciones de exención de las ayudas para investigación, diferen-


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ciando el objeto de la investigación, básica, industrial y desarrollo precompetiti-vo. En concreto estas ayudas, calculadas sobre la base de los costes admisibles delproyecto, no sobrepasarán el 100% para investigación básica, el 60% (máximo del75% si se dan condiciones particulares) para investigación industrial y el 35%(máximo del 50% si se dan condiciones particulares) para desarrollo precompeti-tivo. El artículo 5 ter establece que las ayudas para la realización de estudios deviabilidad técnica previos a actividades de investigación industrial o desarrolloprecompetitivo quedarán exentas siempre que la intensidad bruta de la ayuda, cal-culada sobre la base de los costes de estos estudios, no exceda el 75%. Por últi-mo, el artículo 5 quater determina que las ayudas destinadas a cubrir los costesvinculados a la obtención y validación de patentes y otros derechos de propiedadindustrial quedan exentas de la obligación de notificación por un importe equiva-lente al de la ayuda para investigación y desarrollo de los que habrían podidobeneficiarse las actividades de investigación conducentes a la obtención de losderechos de propiedad industrial en cuestión.

Sin perjuicio de lo dicho más arriba, las ayudas individualmente consideradasno podrán superar las cuantías previstas en el art. 6 del reglamento. Además debetenerse en cuenta que las ayudas exentas no pueden acumularse con otras ayudasestatales. Los porcentajes concedidos incluyen el conjunto de ayudas nacionalesy comunitarias, en su caso.

Pero aunque como hemos dicho, la aplicación del reglamento exime a las ayu-das concedidas bajo estas condiciones del régimen de notificación previsto en elart. 88 TCE, esto no significa que estas ayudas no queden sujetas a determinadoscontroles. El art. 9 del reglamento, con el fin de garantizar un control adecuado yuna transparencia suficiente, obliga a los EM a entregar a la Comisión, en el cortoplazo de 20 días, un resumen de la información relativa a este régimen de ayudas;la elaboración de expedientes detallados sobre los regímenes de ayudas exentospor aplicación del reglamento; y, particularmente, un informe anual sobre la apli-cación del mismo.

5. LAS AYUDAS A LA FORMACIÓN

Como en el caso de las ayudas a las PYME, la Comisión ha tenido numerosasoportunidades de aplicar los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas a la forma-ción en decisiones y también ha establecido sus líneas de actuación19. La experien-cia de la Comisión en la materia permite considerar también necesario y oportu-no eximir, vía reglamentaria, las ayudas a la formación del régimen general denotificación.


19. DOCE C 343 de 11 de noviembre de 1998, p. 10.

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Con dicho objetivo, se adopta el Reglamento 68/2001 de la Comisión de 12 deenero de 2001, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE alas ayudas a la formación20, norma posteriormente modificada por el reglamento363/200421.

La exención resulta aplicable a las ayudas concedidas por un Estado miembroa una empresa en el ámbito de la formación, en todos los sectores, incluidas lasactividades relacionadas con la producción, transformación o comercialización delos productos que figuran en el anexo I del Tratado, con excepción de las ayudasincluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento 1407/2002 del Consejo22

sobre las ayudas estatales a la industria del carbón (artículo 1). La generalizacióndel ámbito de aplicación, introducida tras la reforma, parte del convencimiento dela conveniencia de establecer un régimen común en materia de formación.

Con respecto al ámbito objetivo, el reglamento diferencia dos tipos de forma-ción, la considerada específica (artículo 2.d), cuando es principalmente aplicableal puesto actual o futuro del asalariado, y la considerada general (artículo 2.e),cuando otorga unas cualificaciones ampliamente aplicables a otras empresas o aotros ámbitos de trabajo.

Desde el punto de vista cuantitativo, la exención se extiende a las ayudas queno superen un determinado porcentaje del importe global del proyecto correspon-diente. En caso de que la ayuda se conceda para formación específica, su intensi-dad no excederá del 25 % para las grandes empresas y del 35 % para las peque-ñas y medianas empresas. En caso de que la ayuda se conceda para formacióngeneral, su intensidad no excederá del 50 % para las grandes empresas y del 70 %para las pequeñas y medianas empresas. Estas intensidades se incrementarán en 5puntos porcentuales para las empresas situadas en regiones que reúnan las condi-ciones para ser beneficiarias de ayudas regionales en aplicación del art. 87.3.c)TCE y en 10 puntos porcentuales para las empresas situadas en regiones que reú-nan las condiciones para ser beneficiarias de ayudas regionales en aplicación delart. 87.3.a) TCE (artículo 4.2 y 3). Las intensidades máximas se incrementarán en10 puntos porcentuales si la formación se dispensa a trabajadores desfavorecidos(artículo 4.4)23. El reglamento considera costes admisibles de un proyecto de for-


20. DOCE L 10 de 13 de enero de 2001.21. Reglamento (CE) núm. 363/2004 de la Comisión de de 25 de febrero de 2004 por el que se

modifica el Reglamento (CE) no 68/2001 relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del TratadoCE a las ayudas a la formación (DOCE L 63 de 28 de febrero de 2004).

22. DOCE L 83 de 27 de marzo de1999.23. El artículo 2.g del reglamento 68/2001 considera trabajadores desfavorecidos los que reúnan

alguno de los requisitos siguientes: – todo joven de menos de 25 años que aún no haya tenido su primer empleo fijo remunerado, a

los efectos de los seis primeros meses tras su contratación,

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mación los gastos siguientes: los de remuneración y desplazamiento de los forma-dores, los de los participantes en la formación, los gastos de suministro y de mate-rial, la amortización de los instrumentos y equipamientos, los de los servicios deasesoría, las remuneraciones de los participantes en el proyecto de formación(artículo 4.6).

Con el fin de ejercer un control adecuado y de garantizar una transparenciasuficiente, los EM deberán poner en conocimiento de la Comisión, en el plazo deveinte días, un documento de síntesis de la información relativa a este régimen deayudas; mantener expedientes detallados sobre los regímenes de ayudas exentosen virtud del reglamento 68/2001 y, finalmente, elaborar un informe anual sobrela aplicación del mismo (artículo 7).

6. LAS AYUDAS AL EMPLEO

El Reglamento 2204/2002 de la Comisión de 12 de diciembre de 2002, relati-vo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatalespara el empleo24, trae causa del Reglamento sobre la aplicación de los artículos 92y 93 del TCE a determinadas categorías de ayudas de Estado horizontales25. Envirtud de lo dispuesto en la norma citada en primer lugar, y con el objetivo de faci-litar a los poderes públicos la puesta en marcha de incentivos a favor de las empre-sas que incrementen su volumen de empleo, las ayudas al empleo quedan exentasdel régimen de notificación previsto en el artículo 88.3 TCE26.


– toda persona con discapacidades graves producto de daños físicos, mentales o psicológicos yque, sin embargo, esté en condiciones de introducirse en el mercado laboral,

– todo trabajador migrante que se traslade o se haya trasladado dentro de la Comunidad o pase aser residente en la Comunidad para ocupar un puesto de trabajo y necesite formación profesional olingüística,

– toda persona que desee reincorporarse a la vida laboral tras una interrupción de tres años comomínimo, y especialmente cualquier persona que hubiese dejado de trabajar por la dificultad de com-paginar su vida laboral y familiar, a los efectos de los seis primeros meses tras su contratación,

– toda persona de más de 45 años que no cuente con cualificaciones educativas de formaciónsecundaria superior o su equivalente,

– todo desempleado de larga duración, es decir, cualquier persona que se encuentre sin trabajodurante más de doce meses consecutivos, a los efectos de los seis primeros meses tras su contratación.

24. DOCE L 337 de 13 de diciembre de 2002.25. Reglamento CE núm. 994/98 del Consejo, de 7 de mayo (DOCE L 142, de 14 de mayo de

1998).26. Ampliamente sobre el contenido de dicha norma, véase: GÓMEZ GORDILLO RAFAEL:

«Fomento del empleo versus libre competencia» en Empleo y Mercado de Trabajo: Nuevas deman-das, nuevas políticas, nuevos derechos, Molina Navarrete, Cristóbal (coord), CARL Mergablum,Sevilla, 2005.

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El Reglamento resulta aplicable a los regímenes de ayudas a la creación deempleo que cumplan determinados requisitos. Desde la óptica subjetiva, podránbeneficiarse las ayudas concedidas para la promoción de empleo independiente-mente del sector de la actividad económica en que opere la empresa beneficiaria(art. 1.2). Sin embargo, el ámbito subjetivo es limitado por el mismo precepto, queexcluye determinados sectores sometidos a regulación específica; en concreto, seexcluyen los sectores de minería, construcción naval y transporte. Tampoco seráaplicable el Reglamento a las ayudas «relacionadas con actividades de exporta-ción» ni a las ayudas «condicionadas a la utilización de productos nacionales»(art. 1.3). Por otra parte, los regímenes de ayuda dirigidos a sectores determina-dos tampoco pueden acogerse al régimen de excepción previsto (art. 9), por lo quesensu contrario dicha posibilidad queda limitada a los programas de fomento delempleo de carácter plurisectorial.

Desde el punto de vista objetivo, no todos los programas de promoción deempleo quedan eximidos de la obligación de notificación en aplicación delReglamento. El artículo 1.1. establece tres categorías de ayudas, en torno a tresobjetivos prioritarios: ayuda a la creación de empleo, contratación de trabajadoresdesfavorecidos y discapacitados y cobertura de costes de empleo adicionales delos trabajadores discapacitados. Cada bloque de ayudas queda sometido a diversorégimen jurídico, vinculando la exención al cumplimiento de determinadas con-diciones cualitativas y cuantitativas.

Como decimos, el objetivo de los programas de fomento de empleo condicio-na la posibilidad de acogerse a la exención estudiada, pues el legislador comuni-tario demuestra estar especialmente interesado en la reducción de las tasas de des-empleo vinculada, directa o indirectamente, a la ejecución de un proyecto deinversión27 en activos materiales28 o inmateriales29 que permite contabilizar incre-mentos netos del empleo en los «tres años siguientes a la finalización de la inver-


27. «Se considera que un empleo está vinculado a la ejecución de un proyecto de inversión siem-pre que se refiera a la actividad a la que se destina la inversión y su creación se produzca en los tresprimeros años a partir de la realización íntegra de la inversión. Durante este período, también estánvinculados a la inversión los puestos de trabajo creados como consecuencia de un aumento de la tasade utilización de la capacidad creada por dicha inversión» (art. 2.j).

28. A los efectos de aplicación del Reglamento, inversión en activos materiales es toda «inversiónen activos físicos destinada a la creación de un establecimiento nuevo, la ampliación de uno ya exis-tente o el inicio de una actividad que implique un cambio radical en el producto o en los procedimien-tos de producción de un establecimiento ya existente (especialmente mediante la racionalización,diversificación o modernización). También se ha de considerar inversión material toda inversión enactivos fijos llevada a cabo en forma de adquisición de un establecimiento cerrado o que habría cerra-do de no haber sido adquirido» (art. 2.k) .

29. Por su parte, inversión en activos inmateriales es «toda inversión en transferencia de tecnolo-gía mediante la adquisición de derechos de patentes, licencias, know-how o conocimientos técnicosno patentados» (art. 2.l).

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sión» (art. 7). En otras palabras, la política de empleo comunitaria pretende flexi-bilizar las limitaciones a las ayudas estatales sólo respecto de los proyectos deinversión con efectos de creación neta de empleo (art. 9.7), circunstancia queremite a un concepto estricto de fomento, sometiendo el resto de las iniciativas alestricto y tradicional procedimiento de notificación a la Comisión Europea. De ahíque el artículo 9.6 excluya las ayudas destinadas a la modificación de la naturale-za temporal de los contratos de trabajo, o cualesquiera otras medidas, distintas alas anteriores, relacionadas con el mercado de trabajo, entre las que expresamen-te se citan las que tienen por objeto incentivar la jubilación anticipada (art. 9.8).En la misma línea, el apartado 5 de dicho precepto somete al procedimiento denotificación previsto en el artículo 88.3 TCE las ayudas destinadas a la conserva-ción del empleo.

Con el objetivo de asegurar el cumplimiento del objetivo de creación neta deempleo, el artículo 4.4 establece nuevas condiciones: que las empresas y los cen-tros de trabajo beneficiarios incrementen el número de trabajadores respecto a lamedia anual precedente, que el empleo creado se mantenga durante tres años enlas grandes empresas y dos años en las PYMES y que los trabajadores contrata-dos se encuentren en desempleo o estén a punto de pasar a dicha situación. A estosefectos, el número de empleados de la empresa se ha de calcular con referencia alnúmero de unidades de trabajo/año (UTA), esto es, «el número de personasempleadas a tiempo completo en un año, siendo fracciones de UTA el trabajo atiempo parcial y el trabajo estacional» (art. 2.e). Paralelamente, la posibilidad deacogerse a la exención estudiada queda limitada por la cuantía de las ayudas, can-tidades que serán diversas en función de la dimensión de la empresa30, y depen-diendo de que las zonas o sectores afectados por el incremento del empleo seansusceptibles de ayudas regionales, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo87.3 a) y c). Dichos límites se aplicarán sobre la intensidad bruta o, en su caso,


30. En el primer caso, el artículo 4.2 limita la intensidad bruta de las ayudas al 15% para las peque-ñas empresas y al 7,5% para las medianas empresas, sin que nada se disponga para las grandes empre-sas, lo que hace pensar que, y aunque el Reglamento guarde silencio en la práctica, dichas empresasquedan fuera de la cobertura de éste cuando se trate de zonas o sectores que no puedan beneficiarsede ayudas regionales. Por el contrario, cuando se cree empleo en zonas o sectores que puedan bene-ficiarse de las anteriores ayudas, «la intensidad neta de la ayuda no podrá superar el correspondientelímite máximo de ayuda a la inversión de finalidad regional fijado en el mapa que se aplique en elmomento de concesión de la ayuda», incrementándose para las pequeñas y medianas empresas en 10puntos en las zonas contempladas en el art. 87.3.c, siempre que la intensidad neta total de la ayuda nosea superior al 30%, y en 15 puntos en las zonas contempladas en el art. 87.3.a, siempre que la inten-sidad neta total de la ayuda no sea superior al 75%; en ambos caso se exigirá que la contribución delbeneficiario sea, como mínimo, del 25% y que el empleo se mantenga en la región beneficiaria.

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neta31 de la ayuda, calculada en porcentaje de los costes salariales correspondien-tes a los trabajadores contratados, durante un período de dos años (art. 4.4). Porcostes salariales, debe entenderse la cuantía del salario bruto, incluyendo las can-tidades referidas a las cotizaciones obligatorias a la seguridad social (art. 2.i).

La creación de empleo debe representar un incremento neto del número de tra-bajadores tanto en el centro de trabajo como en la empresa afectada, es decir, lasayudas no deben servir para costear reestructuraciones de empresa que, mediantemovilidad geográfica u otras vías, pudieran desplazar empleo de unas zonas geo-gráficas a otras.

Las ayudas que tienen por objeto la promoción de la contratación de determi-nados grupos de trabajadores quedan sometidas a un régimen menos restrictivo,que afecta tanto a la intensidad de la ayuda como a los requisitos de creación netay duración de las contrataciones afectadas. Los colectivos distinguidos, en estaocasión, son discapacitados y trabajadores desfavorecidos, para quienes elReglamento establece sus propias definiciones, en buena medida con la intenciónde corregir anteriores excesos interpretativos32.

A los efectos de la aplicación del Reglamento, se recurre a la definición de tra-bajador discapacitado prevista en cada E.M. (art. 2.g.i), ha de interpretarse quesubsidiariamente, en ausencia de determinación por la norma estatal, se conside-rará trabajador discapacitado a todo aquella persona que sufra «daños físicos,mentales o psicológicos», sin que el legislador comunitario concrete la cuantíamínima en que los daños de tales naturalezas han de ser acreditados para ser acre-edor de dicha condición. Por el contrario, la condición de perteneciente al grupode trabajadores desfavorecidos provoca mayor desconfianza en el legisladorcomunitario, circunstancia que le induce a realizar la correspondiente delimita-ción de manera expresa. En este caso, en mi opinión, el problema resulta de laamplitud con que ha sido elaborado el perfil de dicha categoría, hasta el punto quesi se considera en su conjunto los once subgrupos que, a su vez, integran la cate-goría de trabajador desfavorecido puede concluirse que la misma está en condi-ciones de servir de paraguas normativo a la mayoría de los trabajadores desem-pleados; es decir, puesto que los trabajadores en situación de desempleo noincluidos en la definición prevista en el artículo 2.f) son minoría, desempleadosde corta duración que no puedan encuadrarse en los colectivos prefijados, a efec-tos de la aplicación del Reglamento, y salvo excepciones, todos los desempleadospueden considerarse trabajadores desfavorecidos. Este resultado de alcance casiuniversalista queda gráficamente demostrado si se atiende a la consideración


31. El art. 2.c) del Reglamento define Intensidad bruta de la ayuda como «el importe de la mismaexpresado en porcentaje de los costes pertinentes del proyecto. Todas las cifras empleadas se entende-rán antes de cualquier deducción en concepto de fiscalidad directa»; e Intensidad neta como «el impor-te de la ayuda neto de impuestos, expresado en porcentajes de los costes pertinentes del proyecto».

32. Sobre el concepto de trabajador joven, vid. STJCE de 7 de marzo de 2002, Asunto C-310/99.

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como «desempleado de larga duración» de quienes durante doce de los últimosdieciséis meses no hayan desempeñado ningún trabajo por cuenta ajena, afirma-ción que sensu contrario permite considerar desempleados de larga duración aquienes hubieren trabajado sólo cuatro meses durante dicho período.Simplificadamente, los subgrupos previstos en dicho apartado pueden clasificar-se en torno a determinadas circunstancias relacionadas con situaciones derivadasde la ausencia de formación33, edad34, desempleo de larga duración35, marginali-dad36, conciliación de la vida familiar y profesional37 y, por último, quienes pue-dan sufrir discriminaciones prohibidas por las normas relativas a la igualdad detrato38. Las ayudas destinadas a la contratación de trabajadores incluidos en loscolectivos anteriormente relacionadas podrán acogerse al régimen de exenciónprevisto en el Reglamento incluso cuando no provoquen la creación neta deempleo; en tal caso, el legislador comunitario exige que la rotación en el empleono haya sido provocada por la voluntad unilateral del empresario; es decir, que laextinción de la relación laboral del trabajador sustituido no haya tenido lugarmediante despido colectivo o individual, salvo supuesto de despido disciplinario


33. El artículo 2.f.vi) considera trabajador desfavorecido a «toda persona que no haya obtenidouna cualificación de enseñanza secundaria superior o su equivalente, que carezca de trabajo o vaya aperderlo» y el artículo 2.f.i) a quien «haya finalizado su educación a tiempo completo en los 2 añosanteriores y que no haya tenido antes un primer empleo fijo remunerado».

34. La edad constituye un elemento que sirve para adquirir la condición de trabajador desfavore-cido en un triple sentido, el artículo 2.f.i) incluye a «todo joven menor de 25 años» y el artículo 2.f.vii)se ocupa de los mayores «de 50 años que careszca de trabajo o vaya a perderlo»; por su parte, la defi-nición de parado de larga duración recibe la correspondiente adaptación en razón a la edad en el artí-culo 2.f.viii), para considera como tales a quienes no tuvieren empleo «durante 6 meses de los ante-riores 8 meses si fuera menor de 25 años».

35. El artículo 2.f.viii) prevé «todo desempleado de larga duración, es decir, toda persona que hayaestado sin trabajo durante 12 de los anteriores 16 meses».

36. A estos efectos clasificatorios, considero susceptibles de encontrarse en dicha situación a quien«no haya tenido un primer empleo fijo remunerado tras haber empezado un período de privación delibertad u otra medida penal» (art. 2.f.x), y a quien «es o haya sido toxicómano con arreglo a lo dis-puesto en el derecho nacional» (art. 2.f.ix).

37. En dicho bloque agrupamos a dos colectivos: el integrado por quienes «viva solo y tenga a sucuidado uno o varios niños» (art. 2.f.v) y quienes deseen «incorporarse o reincorporarse a la vida labo-ral y que haya estado ausente tanto de ésta como de la vida docente durante dos años por lo menos, yespecialmente cualquier persona que hubiese dejado de trabajar debido a las dificultades de compa-ginar su vida laboral con su vida familiar» (art. 2.f.iv).

38. En este grupo se incluyen a las mujeres «de un área geográfica NUT II en la que el desempleomedio haya superado por lo menos el 100% de la media comunitaria durante al menos dos años civi-les y en la que el paro femenino haya superado por lo menos el 150% de la tasa de desempleo mas-culino en el área afectada durante al menos tres años civiles» (art. 2.f.xi); a todo «trabajador migran-te que se traslade o se haya trasladado dentro de la Comunidad o pase a ser residente en la Comunidadpara ocupar un puesto de trabajo»; y, por último, a toda persona «que se miembro de una minoría étni-ca en un Estado miembro y que necesite desarrollar su formación lingüística o profesional o su expe-riencia laboral para mejorar sus posibilidades de conseguir un empleo fijo» (art. 2.f.iii).

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procedente (art. 5.3.a). Por otra parte, las nuevas contrataciones deben mantener-se por un período mínimo de doce meses (art. 5.3.b).

La intensidad bruta de la ayuda concedida no podrá superar el 50%, para lostrabajadores desfavorecidos, o el 60%, para los trabajadores discapacitados, de loscostes salariales ocasionados durante el año siguiente a la contratación. A este res-pecto resulta aplicable cuanto se dijo en el apartado anterior.

Con el objetivo de afrontar los mayores gastos que la contratación de trabaja-dores discapacitados puede ocasionar, el artículo 6 del Reglamento establece unrégimen especial que completa la exención de notificación de las ayudas destina-das a este colectivo. Los gastos adicionales susceptibles de cobertura son los rela-cionados con las reducciones de la productividad provocadas por la discapacidaddel trabajador, con la adaptación de las instalaciones laborales a las necesidadesde éstos, con la adquisición o modificación de equipos para su utilización por lostrabajadores discapacitados y los de contratación de personal para la exclusivaasistencia del trabajador discapacitado (art. 6.2). Puesto que estas ayudas poseenun objetivo compensatorio, la cuantía de las mismas no deberá «superar el nivelnecesario para compensar» el incremento de los costes por motivo de la contrata-ción de trabajadores discapacitados y durante cualquier período en el que éstospermanezcan contratados; distinguiendo entre tales gastos y los que el beneficia-rio hubiera debido soportar si hubiese contratado trabajadores que no sufren dis-capacidad.

Regla especial es la establecida en el párrafo final del artículo 6.2, aplicable alos centros de empleo protegido. Cuando el beneficiario de las ayudas proporcio-ne empleo protegido, es decir, cuando el 50% de la plantilla del centro de trabajoesté compuesta por trabajadores discapacitados, «sin posibilidades de obtener unempleo en el mercado laboral abierto» (art. 2.h), la cuantía de la ayuda podrácubrir totalmente los costes de construcción, instalación o ampliación de los esta-blecimientos y el importe de los gastos de administración y transporte correspon-dientes a los trabajadores discapacitados.

La exención de dicho régimen de notificación no significa dejación de las fun-ciones de control encomendadas a la Comisión; por el contrario, los regímenes deayudas exentos en virtud de lo dispuesto en el Reglamento deben someterse alprocedimiento de transparencia y control sustitutivo, a tal efecto previsto en elartículo 10 de dicha norma. Simplificadamente, el nuevo procedimiento consisteen informar a la Comisión de la aprobación de los regímenes de ayuda exentos,en el plazo de veinte días laborales, mediante la elaboración de un resumen enmodelo oficial que será publicado en el DOCE (art. 10.1)39. En segundo lugar, ydurante los tres primeros meses del año, los EM deben enviar a la Comisión un


39. Vid. Anexo I Reglamento núm. 2204/2002 de la Comisión, de 12 de diciembre de 2002.

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40. Vid. Anexo II Reglamento núm. 2204/2002 de la Comisión, de 12 de diciembre de 2002.


informe anual, en modelo oficial40, sobre la aplicación del Reglamento en dichoEM (art. 10.2). Por último, los EM deben mantener un registro pormenorizado delos regímenes de ayuda exentos y de las ayudas individuales concedidas en virtudde los mismos, que deben mantener durante 10 años, a contar desde la fecha enque se concedió la última ayuda; durante ese periodo la Comisión podrá solicitarla información que precise sobre las ayudas individuales concedidas (art. 10.3).

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EL TRATAMIENTO DE LAS AYUDAS PÚBLICAS ENEL SISTEMA ESPAÑOL DE DEFENSA

DE LA COMPETENCIA

Macarena Hernández BejaranoProfesora Asociada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Sevilla

SUMARIO. 1. Notas preliminares. 2. El concepto de ayudas públicas en la Ley16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. 3. Las ayudas públicas enla Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. 4. El papel delTribunal de Defensa de la Competencia en materia de ayudas públicas. 5. Brevereferencia al tratamiento de las ayudas públicas en el Proyecto de Ley de Defensade la Competencia. 6. Anexo informativo. Cuadros de ayudas estatales.

1. NOTAS PRELIMINARES

Las ayudas públicas constituyen una forma de intervención pública en los mer-cados con el objetivo de promover una actividad económica determinada1. A tra-vés de ellas determinados sectores o actividades económicas se benefician de untrato de favor frente al resto. Sin embargo, su utilización no controlada puede pro-vocar efectos perversos que distorsionen las reglas del mercado, dando lugar asituaciones discriminatorias entre las empresas o sectores que participan en él. Deahí que, las normas de defensa de la competencia de los Estados precisen incor-porar disposiciones en donde se regule su puesta en práctica.

Pero las consecuencias en la concesión de las ayudas públicas, no se circuns-criben al ámbito territorial del Estado que las otorga sino que sus efectos pueden

1. Vid. Informe de la Comisión sobre los resultados obtenidos por el marcador de ayudas estata-les actualizado en la primavera de 2003, Bruselas 30-4-2003 COM (2003) 225 final, pág.8.

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expandirse al mercado común alterando, de esta forma, el mercado único y lacohesión económica y social de la Comunidad Europea. Por ello, no sólo es sufi-ciente que los Estados miembros dispongan de regulaciones internas en donde secontrolen los mecanismos de ayudas públicas, sino que también es necesario queel ordenamiento jurídico comunitario dirija sus normas a limitar las intervencio-nes estatales en el mercado que resulten incompatibles con los fines establecidosen el Tratado C.E.E.2. Y en este sentido, los arts. 87 y 88 del Tratado C.E.E. se des-tinan a regular la política comunitaria en materia de ayudas de Estado. En ellos secontiene una política restrictiva que establece un principio general de prohibicióna la concesión de ayudas estatales, dejándose a salvo situaciones excepcionales enlas que se permiten determinados tipos de ayuda por ser compatibles con el mer-cado común (art. 87, apartados 2 y 3).

Ciñéndonos a nuestro derecho interno las ayudas públicas aparecen tratadas enel art. 19 de la L.16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia (BOE 18-7-1989).

Con este trabajo nos proponemos un doble objetivo: 1) efectuar un análisis,dentro del contexto del derecho interno, del impacto que tienen las ayudas públi-cas en el sistema español de defensa de la competencia; 2) valorar la intensidadde la adaptación de la normativa española de defensa de la competencia a las exi-gencias marcadas por la política comunitaria en materia de ayudas estatales.

2. EL CONCEPTO DE AYUDAS PÚBLICAS EN LA LEY 16/1989, DE 17DE JULIO, DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

La política de competencia en España se ha caracterizado, tradicionalmente,por el tratamiento deficitario otorgado a las ayudas públicas. Inicialmente laredacción originaria de Ley 16/1989, de 17 de julio de defensa de la competencia(en adelante LDC) sólo hacía una leve referencia a las ayudas al tratar la reduci-da competencia de control que sobre las mismas disponía el Tribunal de Defensade la Competencia (TDC) para evaluar sus efectos dentro del mercado nacional(art. 19)3. Este escaso margen de actuación que disponía el TDC sirvió de justifi-cación al legislador para realizar una nueva redacción del art. 19, modificaciónque, junto con otras, se llevaría a cabo en la L.52/1999, de 28 de diciembre, y cuyotenor literal es el que, actualmente, se encuentra vigente en dicho precepto.


2. Vid. JIMÉNEZ J.:«Política de competencia y ayudas de Estado en la C.E.E.», edit. Paraninfo,S.A., Madrid 1993, pág.12

3. Respecto al contenido establecido en la redacción anterior del art. 19 LDC y a los poderes decontrol que del mismo se derivan vid. CASTELL BORRAS B.: «La nueva Ley española de Defensade la Competencia y el control de las ayudas estatales», Revista General del Derecho nº 558, marzo1991, pág.1439.

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Pero este cambio en el contenido del precepto que, en principio, parece ir dedi-cado a modificar una cuestión procedimental –en relación a la intervención delTDC en esta parcela concreta de defensa de la competencia–, va a tener un cala-do mucho mayor por cuanto que, por un lado, el legislador incorpora, por prime-ra vez, una remisión a la regulación comunitaria sobre las ayudas de Estado y, porotra, porque establece una novedosa definición de ayudas públicas que, como ten-dremos ocasión de comprobar, dista bastante del tratamiento y de la evolución dela política comunitaria sobre las ayudas de Estado4.

Según se dispone en el art. 19.2 de la LDF se encuentran dentro de la defini-ción de ayudas públicas: «las aportaciones de recursos a operadores económicosy empresas públicas o privadas, así como a producciones, con cargo a fondospúblicos o cualquier otra ventaja concedida por los poderes o entidades públicasque suponga una reducción de las cargas a las que deberían hacer frente los ope-radores económicos y las empresas en condiciones de mercado. También se con-siderarán ayudas cualesquiera otras medidas de efecto equivalente al de las ante-riores que distorsionen la libre competencia».

Como podemos observar, nos encontramos ante un concepto de enorme ampli-tud y complejidad que, a nuestro juicio, merece que le dediquemos una atenciónespecial en aras a concretizar los elementos sustanciales que encierra tal definición.

Y a poco que nos detengamos en su lectura podemos observar que este conjun-to conceptual encierra dos definiciones de ayuda pública según sea el elemento debase utilizado por el legislador para su conceptuación.

A) Definición causal o finalista: «las aportaciones de recursos a operadoreseconómicos y empresas públicas o privadas, así como a producciones, con cargoa fondos públicos o cualquier otra ventaja concedida por los poderes o entidadespúblicas que suponga una reducción de las cargas a las que deberían hacer fren-te los operadores económicos y las empresas en condiciones de mercado».

En el análisis de esta primera definición el legislador identifica las ayudaspúblicas atendiendo a la causa o al fin para la cual han sido concedidas, y que con-siste en favorecer la situación en el mercado tanto de las empresas –públicas o pri-vadas– como de los operadores económicos que participan en él, incluyendo lasproducciones. Por lo tanto, no se hace referencia alguna a los efectos que la ayudapueda provocar en el propio mercado, sino a los beneficios que los destinatariosde la misma van a obtener con la recepción de la ayuda.

Nos encontramos ante una definición de marcado carácter generalista, pues nose acota la dirección o destino de las ayudas hacia determinadas empresas o sec-

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4. En relación al concepto de ayuda hay que subrayar que en la redacción anterior del art. 19.1,que estuvo vigente hasta el 28-3-2000, no se establecía un concepto de ayudas públicas. Tan sólo sehacía referencia a «las ayudas otorgadas a las empresas con cargo a recursos públicos».

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tores productivos, sino que, por el contrario, las referencias que se realizan de lossujetos a los que se dirigen gozan de enorme amplitud, por lo que podrían quedaramparadas por la definición de ayudas públicas tanto las concedidas de formagenérica a todas las empresas y operadores económicos sin distinción –posibili-dad que quedaría fuera de las ayudas de Estado que se disponen en el art. 87.1TCEE– como las específicas orientadas en interés de empresas y operadores eco-nómicos determinados.

Igualmente extenso resulta ser el contenido de estas ayudas que, según el pre-cepto analizado, podrán consistir en:

1. Aportaciones de recursos con cargo a fondos públicos: entendiéndose por talno sólo las aportaciones dinerarias directas, como pueden ser, por ejemplo, lassubvenciones, la concesión de préstamos sin interés o con un interés inferior alde mercado, o las intervenciones temporales del Estado en el capital de ciertasempresas, sino también las aportación de cualquier clase de bienes –muebles oinmuebles–, derechos o servicios de titularidad estatal y ya lo sean a título gra-tuito o en condiciones preferentes5.

2. Cualquier otra ventaja que, con cargo a fondos públicos, suponga una reduc-ción de las cargas o de los costes a los que deberían hacer frente los operado-res económicos y las empresas, o que no lleve implícita una contraprestaciónen condiciones de mercado. Esto significa que la ayuda, en cuestión, ha de res-ponder a un criterio objetivo y singular (conseguir que los beneficiarios de lamisma se encuentren en una situación ventajosa en el mercado) sin que impor-te si dichos beneficiarios deban o no realizar alguna contribución a cambio.Podrán considerarse ventajas de este tipo, por ejemplo, la exoneración deimpuestos y de gravámenes; los supuestos de aplazamiento de pago de impues-tos o cargas sociales; la realización de obras de infraestructura en beneficio dedeterminadas empresas o producciones; la asistencia técnica gratuita en mate-


5. Sobre las medidas que pueden quedar incluidas dentro del término «ayuda» a nivel comunita-rio vid. Respuesta de la Comisión Europea a la pregunta escrita nº 48/63, DOCE nº 125 de 17-8-1963en relación a las»; Vid. también RODRÍGUEZ CURIER J.W.: «Ayudas de Estado a EmpresasPúblicas», Centro de Publicaciones del Ministerio de Industria y Energía, Colección Economía eindustria nº 9, Madrid 1990, págs. 71-72; GRAHAM CHILD C.B.: Derecho de la competencia en elmercado común, Edición española a cargo de Enric Picañol, edit. Civitas, 1ª edic., Madrid 1992, pág.789, en especial la nota a pie nº 37, en relación con las tarifas preferenciales de suministros. Respectoa los pronunciamientos del TJCE en relación a la consideración de ayudas estatales vid. los conteni-dos de las notas a pie 49 a 60, en particular vid. STJCE de 29-4-1999, Asunto C-342/96 Reino deEspaña c. Comisión de las Comunidades Europeas en relación con la consideración de ayudas el otor-gamiento de préstamo bonificado concedido a la empresa española Tubos por Extursión S.A.Respecto a la regulación de las ayudas en especie en el derecho interno vid. D.A. 5ª de la Ley 38/2003,de 17 de noviembre, General de Subvenciones (BOE 18-11-2003).

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ria de gestión o de política comercial; el acceso preferencial a la contrataciónpública, etc.6

Es decir, no estamos ante una listado cerrado, por lo que resulta factible laincorporación de cualquier otra medida que, con cargo a fondos públicos, cum-pla la finalidad pretendida, sin que para ello importe ni la forma o el revesti-miento jurídico que adopte la ayuda, ni el soporte jurídico que se utilice parasu creación (medida legislativa, reglamentaria o administrativa)7.Pues bien, todas estas medidas que entran dentro del concepto de ayuda públi-

ca son concedidas por los poderes o entidades públicas, lo cual significa recono-cer capacidad jurídica para la concesión de ayudas a una variada gama de sujetospúblicos, con independencia del ámbito territorial en el que actúan, es decir, yasea a nivel estatal, regional, provincial o local.

Respecto a la capacidad para la concesión de las ayudas por parte de los orga-nismos públicos, la LDC no establece límite alguno, por lo que podrían participaren la condición de sujetos otorgantes cualquier órgano público de los previstos enla Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado que, regulándose por el Derecho administra-tivo, gozasen de tal capacidad. Y en sentido contrario, no podrán otorgar ayudaslos entes públicos que estuviesen sometidos al Derecho privado como pueden serlas entidades públicas empresariales8.

En consecuencia, del art. 19 de la LDC se desprende que la naturaleza del enteque concede la ayuda no es un aspecto que resulte indiferente, pues el precepto esta-blece un criterio limitativo, en el sentido de que la concesión de las ayudas se reser-van, exclusivamente, a los entes públicos, sin que sea posible que entidades priva-das intervengan en su concesión. Ahora bien, lo anterior no impide que, una vez


6. Vid. Respuesta de la Comisión Europea a la pregunta escrita nº 48/63, DOCE nº 125 de 17-8-1963 en relación a las medidas que pueden quedar incluidas dentro del término «ayuda».; En parti-cular, las STJCE de 15-3-1994 en el Asunto C-387/92, (Banco Exterior de España) apartados 13 y 14en relación a la consideración como ayudas de Estado la concesión de una exención tributaria.. Vid.también RODRÍGUEZ CURIER J.W.: «Ayudas de Estado a Empresas Públicas», op. cit., págs. 71-72; GRAHAM CHILD C.B.: Derecho de la competencia en el mercado común, pág. 791, respecto alos pronunciamientos del TJCE en relación a ejemplos de ayudas estatales vid. los contenidos de lasnotas a pie 49 a 60.

7. Vid. STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 9-12-2004 RJ 2005/130; CÁRDENASORTIZ R.: «Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario», Inv. Jurídica nº 3/03, Cátedra D.Antonio Flores de Lemus de Economía del Sector Público y Derecho Económico y publicado por elInstituto de Estudios Fiscales, pág. 31 en relación con pág. 35.

8. Vid. contraste con los arts. 3, 5.2 y D.A. 16ª de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, Generalde Subvenciones (BOE 18-11-2003) y los arts.5 y 6 RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprue-ba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (BOE 25-7-2006). En la doctrina vid. JIMÉNEZ J.: «Política de competencia y ayudas de Estado en la C.E.E.»op. cit., pág. 26.

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reconocida la concesión las ayudas a los beneficiarios, en su otorgamiento partici-pen como gestoras o distribuidoras de las ayudas entes de naturaleza privada. Lodeterminante será, pues, clarificar quien es el órgano del cual dimana la ayuda9 .

B) Definición por su impacto o efectos: «También se considerarán ayudas cua-lesquiera otras medidas de efecto equivalente al de las anteriores que distorsio-nen la libre competencia».

En principio, hay que señalar que el tenor literal que se recoge en este últimopárrafo del art. 19.2 de la LDC no es del todo exacto, al identificar el término ayu-das con «otras medidas de efecto equivalente». En realidad, el precepto deberíadecir «otras medidas de finalidad equivalente», puesto que el párrafo anterior, yacomentado, no hace referencia alguna a los efectos que la ayuda pueda producir,sino que por el contrario, pone el acento en el beneficio que obtienen quienes reci-ben la ayuda. Y, precisamente, es en este párrafo final del art. 19 donde se hacereferencia al efecto negativo que, dentro del mercado, puede provocar la conce-sión de ayudas, esto es la distorsión de la libre competencia.

Vista la redacción de dicho párrafo desde esta perspectiva nos encontramos conuna nueva definición de ayuda pública que atiende al impacto que la misma puedeprovocar en el mercado –por sus efectos perjudiciales sobre la libre competencia–.En este sentido, cualquier medida financiada con fondos públicos, o cualquierventaja concedida por los poderes o entidades públicas y que tenga como finali-dad favorecer, esta vez no a las empresas y operadores económicos en general,sino a determinadas empresas y operadores económicos y que distorsione la librecompetencia entraría dentro del concepto de ayuda pública10.

Desde esta segunda definición, así planteada, se podría establecer un engarceo conexión de este precepto con el contenido dispuesto en el art. 87.1 TCEE, porcuanto que en éste se establece el principio general de prohibición de aquellas


9. Respecto a los órganos competentes para conceder subvenciones y los órganos que pueden asu-mir facultades de colaboración en la entrega y distribución de las subvenciones vid. art.10 y 12 de laL.38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones (BOE 18-11-2003) y arts. 44, 53 y D.A.1ªdel RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 denoviembre, General de Subvenciones (BOE 25-7-2006). A nivel comunitario interesa destacar lainterpretación que el TJCE realizó al art. 87.1 TCEE (anterior 92.1 TCEE) en relación a los sujetosque intervienen en la concesión de las ayudas de Estado, por ejemplo, en el Asunto 78/76 Steinike undWeilig c. Alemania en donde mantuvo que:«la prohibición contenida en el artículo 92.1 cubre todaayuda otorgada por un Estado miembro o procedente de fondos públicos sin que sea necesario dis-tinguir si la ayuda es concedida directamente por el Estado o por entidades públicas o privadas, cre-adas o designadas por aquél para administrar las ayudas.

Vid. cita de esta Sentencia en GRAHAM CHILD C.B.: «Derecho de la competencia en el merca-do común» op. cit., pág. 790; CÁRDENAS ORTIZ R.: «Las ayudas de Estado y el DerechoComunitario, op. cit., pág. 30.

10. Vid. en semejante sentido BROSETA PONT M. y MARTÍNEZ SANZ F.: Manual de DerechoMercantil, Vol. I, 13ª edic., edit. Tecnos, Madrid 2006, pág. 183.

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ayudas de Estado que sean incompatibles con el mercado común. Y esta conexióndeviene necesaria para establecer una política común y coherente entre todos losEstados –en aras a evitar desigualdades en el tratamiento de determinadas ayudas,de manera que, sean autorizadas en unos Estados y en otros resulten prohibidas11.

3. LAS AYUDAS PÚBLICAS EN LA LEY 38/2003, DE 17 DE NOVIEMBRE,GENERAL DE SUBVENCIONES

A nivel de derecho interno el tratamiento de las ayudas públicas se completa-ba con las disposiciones contenidas en los arts. 81 y 82 de la LGP en relación alas ayudas y subvenciones públicas –hasta la publicación de la L.38/2003, de 17de noviembre, General de Subvenciones, en adelante, LGSubv.–. Concretamenteel art. 81, además de establecer el régimen jurídico de las subvenciones, ofrecíauna diferenciación entre lo que debía entenderse por subvención y por ayudapública.

Partiendo de la base de que ambas (subvenciones y ayudas), desde un punto devista administrativo se identifican como técnicas de fomento de medidas de inte-rés general y, desde un punto de vista fiscal, como modalidades de gasto público–que exigen su ajuste a las directrices marcadas en la política presupuestaria-, eltratamiento que se ofrecía en la LGP era el siguiente: las subvenciones aparecíanidentificadas con cualquier disposición gratuita de fondos públicos que llevase acabo, bien el Estado, o bien un Organismo autónomo. Tales disposiciones ibandirigidas a personas o Entidades –públicas o privadas– con una finalidad muyconcreta (fomentar una actividad de utilidad pública o interés social o promoverla consecución de un fin público)12.

Por su parte, las ayudas públicas parecían acoger a cualquier otro tipo de medi-da o estímulo público que se acordase con cargo a las partidas presupuestarias. Deesta forma, mientras el art. 81 LGP acotaba, por un lado, el concepto de las sub-venciones –ciñéndolo a las entregas o aportaciones gratuitas de fondos públicosujetas al cumplimiento de una finalidad–, y el régimen jurídico aplicable, porotro, se dejaba abierta y con grandes dosis de ambigüedad la definición y el ámbi-to material de las ayudas públicas considerando como tal cualquier otra medidaque no fuese una subvención13. Así entendido, a las subvenciones parecían dotár-


11. Vid. CASTELL BORRAS B.: «La nueva Ley española de Defensa de la Competencia y el con-trol de las ayudas estatales»,op. cit., pág. 1439.

12. Vid. FERNÁNDEZ-MOLINA J.B: «Del ámbito de aplicación de la ley», Capítulo I de la obracolectiva Comentarios prácticos a la nueva Ley General de Subvenciones, edit. Lex Nova, Valladolid2004, pág. 47.

13. Respecto al concepto de subvención, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 12-1-1998 RJ1998/560 estableció que: «como ya dijo esta Sala en sus Sentencias de 21 septiembre 1995(RJ 1995\6617) y 28 noviembre 1997 (RJ 1997\8557), la subvención se configura como una de las

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seles de una entidad propia y diferenciada de las ayudas públicas, consideraciónque choca frontalmente, no sólo con el concepto de ayuda pública que se despren-de del art. 19 de la LDC –en donde las subvenciones quedan englobadas como unsubtipo o modalidad de ayuda pública–, sino también con los informes de laComisión Europea y con la doctrina del TJCE en relación a las ayudas de Estado14.

Este panorama normativo, al que se le añadía el catálogo de infracciones admi-nistrativas en esta materia –recogido en el art. 82 LGP– vino a quedar derogadopor la Disposición Derogatoria Única de la LGSubv. Por tal razón resulta proce-dente el análisis de la citada norma, y de su reciente desarrollo reglamentario (RD887/2006, de 21 de julio, BOE 25-7-2006, en adelante RLGSubv.), para compro-bar cuál ha sido el tratamiento de las ayudas públicas que se ha llevado a cabo enlas citadas normas.

De la lectura de la LGSubv. se deduce que la misma –que centra su objetivo enestablecer el marco jurídico de las subvenciones otorgadas por lasAdministraciones públicas– resulta parca en la ordenación referida a las ayudaspúblicas, conteniendo tan sólo referencias de carácter residual en relación a:

a) El régimen regulador aplicable o a la sujeción de concretos plazos o actosadministrativos de determinados tipos de ayudas como son las ayudas en espe-cie (D.A. 5ª LGSubv. y art. 3RLGSubv.); las ayudas a la mineria; las ayudasdel Plan PYME (D.A. 9ª LGSubv.) o las ayudas medioambientales (D.A.12ªLGSubv.).

b) El control y el régimen financiero de las ayudas y subvenciones con cargototal o parcial a fondos comunitarios (arts. 7, 20.4 y 45 LGSubv. y art.7

RLGSubv.)c) El régimen de compatibilidad y reintegro con otras ayudas otorgadas para

elmismo fin (art. 19 y 37.1 letra «g» LGSubv. y arts. 58.2.1ºy 65.3 letra «c»RLGSubv.).


medidas que utiliza la Administración Pública para fomentar la actividad de los particulares haciafines considerados de interés general, comprendiendo el concepto toda clase de favorecimientomediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para laAdministración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya, un desembolso inmediato dedinero público destinado a dicha función de fomento o promoción; y si el establecimiento de la sub-vención se inscribe, en principio, dentro de la potestad discrecional de la Administración, y así lo des-tacamos en la Sentencia de esta misma Sala de 3 marzo 1993 (RJ 1993\2094), una vez que la subven-ción ha sido establecida y regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la reglay su atribución concreta escapa del puro voluntarismo de la Administración».

14. Dicha interpretación viene siendo tradicional en la jurisprudencia del TJCE, siendo uno de susprimeros pronunciamientos al respecto el recogido en la Sentencia de 23-2-1981 Asunto 30/59 man-teniéndose constante desde entonces. Vid., entre otras más recientes, STJCE 1-7-2004 T-308/00; 15-3-1994 C-387/92; 1-12-1998 C-200/97. En la jurisprudencia nacional vid., entre otras, STS (Sala delo Contencioso-Administrativo) 9-12-2004 RJ 2005/130.

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d) La calificación de las conductas infractoras de carácter grave y muy grave(arts. 57 y 58 LGSubv.).

Por lo tanto, la regulación de las ayudas públicas en el sistema de la competen-cia español queda concentrada, de manera general, en el art. 19 de la LDC. Y elloa pesar de que en la propia Exposición de Motivos de la LGSubv. se reconoce lanecesidad de observar las directrices comunitarias en materia de ayudas públicasestatales y de sus efectos con relación al mercado y a la competencia. De lo hastaaquí dicho tampoco se observan cambios en el contenido de su regulación regla-mentaria –en vigor desde el 25-10-2006-. No obstante, y analizando las referen-cias esporádicas que se contienen en la Ley acerca de las ayudas públicas pode-mos llegar, aunque con dificultades, a la conclusión de que en su trasfondo lassubvenciones son consideradas como una modalidad de ayuda pública15.

Pero, a pesar de que la LGSubv. se concentra en regular el régimen jurídico delas subvenciones, su ámbito de aplicación ofrece una extensión mucho másamplia de lo que, en un primer momento, parece. Así pues, la LGSubv. entra aregular aspectos concretos de supuestos que no se amparan bajo el propio concep-to de subvención quela Ley incorpora. Y este tratamiento se lleva a cabo, bien deuna manera directa (las entregas dinerarias que realicen los entes públicos some-tidos al derecho privado –art. 3.1 LGSubv. y arts. 5, 6 y 41.2 letra «a» RLGSubv-; las ayudas en especie –D.A. 5ª LGSubv. y art. 3 RLGSubv.–; las subvenciones aformaciones políticas –D.A.10ª RLGSubv.-; las entregas dinerarias sin contrapes-tación que realicen las fundaciones del sector público –D.A. 16ª LGSubv. y arts.5 y 95 RLGSubv.-; la aplicación de la Ley a las entidades gestoras y servicioscomunes de la Seguridad Social –D.A. 7ª LGSubv. y D.A. 11 RLGSubv.–; o biencon carácter supletorio (las subvenciones comunitarias –art.6 LGSubv. y arts.7 yD.A. 3ª, 7ª y 8ª RLGSubv.-; las subvenciones que integran el Programa de coope-ración económica del Estado a las inversiones de las entidades locales – D.A. 8ªLGSubv.–; las ayudas a la minería y las ayudas del Plan PYME –D.A.9ª LGSubv.

Centrándonos en el concepto de subvención que se recoge en la Ley intentare-mos realizar un análisis del mismo, no sólo atendiendo a las posibles modificacio-nes operadas en relación a la definición que se contenía en la LGP, sino en rela-ción con el concepto de ayuda pública del art. 19 LDC.


15. Apreciación que se puede deducir de las referencias a las «ayudas públicas» que aparecen con-tenidas en algunos preceptos como, por ejemplo, en el art. 28.3 letra «a» LGSubv. al exigir la iden-tificación de las «modalidades de ayuda» en el procedimiento de concesión directa de determinadassubvenciones; en el art.29.7, letra «e» LGSubv. cuando se refiere a la prohibición de ejecución de lassubvenciones concedidas con solicitantes de «ayuda» o subvención no concedida; en el art. 12 delRLGSubv. en relación al contenido de los planes estratégicos, los cuales deberán indicar, entre otrosaspectos los sectores a los que se dirigen las «ayudas»; o en la D.A. 5ª del RLGSubv. al regular lainclusión de «otras ayudas públicas» en la base de datos nacional de subvenciones.

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Según el art. 2 de la LGSubv. se entiende por subvención «toda disposicióndineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientesrequisitos:

Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la eje-cución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un com-portamiento singular ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de unasituación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y forma-les que se hubieran establecido.

Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objetoel fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promociónde una finalidad pública»16.

De la lectura del citado precepto, así como de lo dispuesto en su desarrolloreglamentario –art.2 RLGSubv.– podemos comprobar que estamos ante conceptoespecífico y concreto de subvención frente al general y extenso de ayuda públicaque se recoge en el art. 19 LDC.

Esta definición de subvención aparece en la Ley con un carácter más restringi-do que el que incorporaba la LGP identificándose ahora las subvenciones, sola-mente, con las entregas o aportaciones de dinero realizadas por lasAdministraciones públicas (art. 3 RLGSubv.), sin que puedan considerarse comotales cualquier otro tipo de medida económica17. Esta primera apreciación chocafrontalmente con el contenido del apartado 4, letra «h» del referido artículo 2LGSubv., el cual excluye como subvención al crédito oficial, «salvo en lossupuestos en que la Administración pública subvencione al destinatario la totali-dad o parte de los intereses u otras contraprestaciones de la operación de crédi-to». Es decir, en este apartado se está haciendo referencia a un préstamo bonifica-do que, en principio, parece no quedar excluido del ámbito de aplicación de lo quela Ley considera como una subvención. Esta duda interpretativa se intensifica sise enlaza lo anterior con el contenido de lo dispuesto en la D.A.6ª LGSubv. queviene a establecer la aplicación supletoria de la LGSubv. a los créditos bonifica-


16. Dicho precepto se completa con una serie de supuestos que, siendo aportaciones dinerarias, nose les aplica la LGSubv., quedando fuera del concepto de subvención (art. 2 apartados 2,3 y 4LGSubv.). Respecto de las subvenciones excluidas del ámbito de aplicación de la Ley vid. el art. 4 dela citada Ley y el art. 2 RLGSubv.

17. El art. 2 del RLGSubv. apostilla que toda disposición dineraria que cumpla los requisitos esta-blecidos en el art. 2 LGSubv. se considerará subvención con independencia de la denominación quereciba el acto del cual emane la disposición dineraria.

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dos concedidos por la Administración, con lo cual nos enfrentamos ante lo queparece ser una redacción contradictoria de la Ley18.

Dicha contradicción parece quedar resuelta en el desarrollo reglamentario de laley al considerar a los créditos bonificados como subvenciones a las cuales se lesdotará de un régimen jurídico especial. Y con carácter supletorio se le aplicará lodispuesto en la LGSubv. (art. 4 RLGSubv.)19.

Atendiendo a lo dispuesto en el art. 2 LGSubv. no toda aportación dinerariaentra dentro del término «subvención», pues para que esto ocurra dicha aportaciónha de cumplir una serie de requisitos:

1. La entrega dineraria ha de llevarse a cabo por la Administración pública enten-diendo por tal sólo determinados entes públicos que son los que aparecen enu-merados en el art. 3.1 de la LGSubv. estos son: la Administración General delEstado, las entidades que integran la Administración Local y la Administraciónde las Comunidades Autónomas. En esta enumeración constitutiva de lo que laLey considera como Administración pública no se incluyen a determinadosórganos públicos estatales o autonómicos sometidos al Derecho administrati-vo, los cuales aparecen al margen de los anteriores –aunque también incluidosen el ámbito de aplicación de la Ley–, contraposición que ha sido calificada poralgún sector doctrinal como «carente de sentido»20. Por consiguiente, y según lo dispuesto en el último párrafo del art. 3.2 de laLGSubv., quedan fuera del marco jurídico de esta Ley, –a excepción de losprincipios de gestión e información–, las aportaciones dinerarias que realicenotros sujetos públicos o entes instrumentales sometidos al derecho privado(entidades públicas empresariales, fundaciones públicas, sociedades mercanti-les etc.) –dado que carecen de potestad pública y, en consecuencia, de capaci-dad para otorgar subvenciones21.


18. Vid. LÓPEZ RAMÓN F. (Coord): Comentarios a la Ley General de Subvenciones, AA.VV.Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 2005 pág. 34.

19. En la doctrina vid. FERNÁNDEZ-MOLINA J.B: «Del ámbito de aplicación de la ley»,Capítulo I de la obra colectiva Comentarios prácticos a la nueva Ley General de Subvenciones, op.cit., pág. 49.Vid. también la D.A.2ª del RLGSubv.

20. Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ J.L.: «Sujetos y órganos competentes para establecer y otor-gar subvenciones», Capítulo III de la obra colectiva Comentario a la Ley General de Subvenciones,Director. Germán Fernández Farreres, Edit. Thomson, Civitas, Navarra 2005, págs. 136-138.

21. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ J.L.: «Sujetos y órganos competentes para establecer y otorgar sub-venciones», op. cit., págs.140-144; LÓPEZ RAMÓN F. (Coord): Comentarios a la Ley General deSubvenciones, op. cit., pág. 30; FERNÁNDEZ-MOLINA J.B: «Del ámbito de aplicación de la ley»,Capítulo I de la obra colectiva «Comentarios prácticos a la nueva Ley General de Subvenciones»,op. cit.,págs. 54-55.Respecto a las aportaciones dinerarias sin contraprestación que realicen las fundaciones públi-cas vid. D.A. 16ª de la citada Ley en donde se establece que dichas aportaciones se regirán por el derechoprivado, si bien le serán de aplicación los principios de gestión y de información contenidos en la citadaley.Vid. también los arts. 5 y 95 del RLGSubv. En cuanto a las subvenciones otorgadas por consorcios,mancomunidades y otras personificaciones públicas vid. el art. 5.2 de la referida Ley y el art. 6 RLGSubv.

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2. La aportación debe realizarse de forma gratuita, es decir, sin que exista contra-prestación alguna por parte de los sujetos beneficiarios. En este aspecto se dife-rencia del concepto de ayuda pública que permite la existencia de alguna con-traprestación del receptor de la misma22. Pero el hecho de que tal aportación serealice gratuitamente no responde, tal y como afirma el TS, a una causa donan-di al quedar dicha aportación sometida a la siguiente exigencia23: que la dispo-sición dineraria se encuentre afectada al cumplimiento de la actividad para lacual fue concedida (cumplimiento de un objetivo, ejecución de un proyecto, rea-lización de una actividad, adopción de un comportamiento singular o la concu-rrencia de una situación que tenga por objeto el fomento de una actividad de uti-lidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública)24. Por lo tanto, las cantidades concedidas en concepto de subvención se hallan

sujetas a una condición resolutoria para el caso de que el beneficiario no cumplacon los términos que recoje la subvención. De ahí que, nuestra jurisprudenciareconozca que la subvención tiene un carácter modal cuyo incumplimiento deter-mina la devolución de lo percibido25.

22. Vid. STJCE 14-11-1984 C-323/82, asunto Intermills c. Comisión. Vid. también las conclusio-nes del Abogado General Jacobs en los asuntos c-278 a 280/92 cit. por CÁRDENAS ORTIZ R. en:Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario, op. cit., pág. 38, nota a pie nº 93.

23. Para el TS «la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenirla Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por elbeneficiario en la actuación de éste». Vid.,entre otras, SSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo11-7-2006 RJ 2006/4793; 24-5-2006, RJ 2006/4978; 24-5-2006, RJ 2006/3286;17-1-2006, RJ2006/976; 4-11-2005, RJ 2005/8185; 17-10-2005 RJ 2005/7512.

24. Respecto al objetivo que ha de cumplir la actividad financiada FERNANDEZ FARREREScomenta la defectuosa redacción de la citada previsión al considerar que el beneficiario que recibe lasubvención no tiene por qué realizar una actividad de fomento del interés público, puesto que quienefectúa dicho fomento es el ente otorgante de la subvención y no el sujeto que lo recibe. Vid. en: «Elconcepto de subvención y los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación de la ley», Capítulo I de laobra colectiva Comentario a la Ley General de Subvenciones, Director Germán Fernández Farreres,Edit. Thomsosn Civitas, Navarra 2005, pág. 36.

25. Para el TS la subvención es una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicaspara promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines deinterés general que representa o gestiona la Administración concedente. Su naturaleza se caracterizapor las siguientes notas: «En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en elámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subven-ción ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión regladacuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas. En segundo término, el otorgamiento de lassubvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la normacorrespondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurí-dica».Vid., entre otras, SSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 11-7-2006 RJ 2006/4793; 24-5-2006, RJ 2006/4978; 24-5-2006, RJ 2006/3286;17-1-2006, RJ 2006/976; 4-11-2005, RJ 2005/8185;17-10-2005 RJ 2005/7512; 4-5-2004 RJ 2004/3133; 20-5-2003 RJ 2003/5295; 7-4-2003 RJ2003/3541.

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Esta exigencia particular de la subvención se diferencia del tratamiento de lasayudas públicas que recoge el art. 19 de la LDC, ya que las ayudas no quedan con-dicionadas a que el beneficiario que las perciba deba mantener un determinadocomportamiento o realizar una actividad en unos términos o condiciones básicaspreviamente marcados.

En cuanto a los sujetos receptores de la subvención hay que señalar que estosconstituyen un colectivo muy amplio y, a la vez heterogéneo, de mayor extensiónque el que se presenta en la definición de ayuda pública. Mientras en ésta se hacereferencia a los operadores económicos, a las empresas (públicas o privadas) y alas producciones el art. 2 de la LGSubv. dirige la subvención a favor de personaspúblicas o privadas26. Por lo tanto, la subvención la puede percibir cualquier perso-na física o jurídica, que actúe de modo individual o colectivo, sea un ente que par-ticipe en el mercado o no, y ya se regule por el derecho privado o por el público27.

Ahora bien, para que la concesión de las subvenciones no altere los pilares dela libre competencia la LGSubv. subraya la necesidad de realizar una gestióntransparente de la misma para así dar cumplimiento a las exigencias de la UniónEuropea (mejorar la eficacia, controlar la acumulación y concurrencia de subven-ciones y facilitar la planificación, seguimiento y actuaciones de control). Será, porlo tanto, esencial que exista información sobre la concesión de subvenciones entrelas distintas Administraciones Públicas. Para ello la LGSubv. obliga a lasAdministraciones a publicar las subvenciones que concedan y a suministrardichos datos –a efectos estadísticos e informativos– a la Intervención General delEstado. El objetivo que se persigue es la creación de una base de datos de ámbitonacional que aglutine toda la información relevante sobre las subvenciones y ayu-das concedidas (art. 20 LGSubv y arts. 35 a 41 RLGSubv.)28. Pero, a pesar de loanterior y, hasta la fecha, esta base de datos aún no se ha puesto en marcha, conlo cual no es posible afirmar que, en el ámbito de las ayudas públicas, exista, hoypor hoy, un mecanismo de control transparente que evite las distorsiones que pue-dan afectar al mercado.

26. Vid. también art.11 LGSubv.27. En semejante sentido vid. FERNÁNDEZ-MOLINA J.B: «Del ámbito de aplicación de la ley»,

Capítulo I de la obra colectiva «Comentarios prácticos a la nueva Ley General de Subvenciones», op.cit., pág. 99.

28. Respecto a los antecedentes normativos, a nivel estatal y autonómico, acerca de la previsiónde configurar una base de datos informativa en materia de subvenciones vid. FERNÁNDEZ-MOLI-NA J.B: «Del ámbito de aplicación de la ley», Capítulo I de la obra colectiva «Comentarios prácticosa la nueva Ley General de Subvenciones», op. cit., págs. 170-172.

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4. EL PAPEL DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ENMATERIA DE AYUDAS PÚBLICAS

En nuestro ordenamiento jurídico la preservación del funcionamiento compe-titivo de los mercados, así como la garantía de la competencia efectiva en los mis-mos competen a dos órganos administrativos creados para tal fin: el Tribunal deDefensa de la Competencia (TDC) y el Servicio de Defensa de la Competencia29.

Nos interesa, pues, analizar cuáles son sus competencias en relación con lasayudas públicas. Para ello retornamos al art. 19 de la LDC, esta vez, a su aparta-do 3º en la versión modificada por la L.52/1999, de 28 de diciembre: «El Tribunalde Defensa de la Competencia de oficio, o a instancia del Ministro de Economíay Hacienda, analizará los criterios de concesión de las ayudas públicas, en rela-ción con sus efectos sobre las condiciones de competencia con el fin de emitir uninforme que elevará al Consejo de Ministros. Dicho informe será público. ElConsejo de Ministros, a la vista del contenido del informe del Tribunal de Defensade la competencia, decidirá, según los casos, proponer a los poderes públicos lasupresión o la modificación de los citados criterios, así como, en su caso, lasdemás medidas conducentes al mantenimiento o al restablecimiento de la compe-tencia. Todo ello sin perjuicio de las competencias que en esta materia correspon-den a la Comisión Europea».

De su lectura desgranamos las funciones que el TDC tiene en esta materia des-prendiéndose lo siguiente:

El TDC lleva a cabo una tarea de análisis centrada en comprobar cuáles hansido los criterios seguidos para la concesión de las ayudas públicas, de cara a valo-rar sus efectos sobre la libre competencia. Finalizada la misma, al TDC le corres-ponde informar al Consejo de Ministros de las conclusiones obtenidas, esto es, dela incidencia que dichas ayudas tienen en el mercado.

La diferencia que aparece en esta versión del precepto respecto a su anteceso-ra se halla no en las funciones a desarrollar, que siguen siendo las mismas, sinoen que, en la redacción originaria la actuación del TDC quedaba supeditada a laprevia solicitud del Ministro de Economía y Hacienda para analizar el contenidode las ayudas, de manera que, sólo y exclusivamente cuando existiese dicha peti-ción, el TDC emitiría el correspondiente informe. Esta actuación deficitaria delTDC quedó puesta de manifiesto en la Exposición de Motivos de la Ley 52/1999

29. Respecto a su naturaleza, composición, funcionamiento, competencias y potestad sancionado-ra vid. Título II de la LDC arts. 20 a 29. En cuanto a las funciones del Servicio de Defensa de laCompetencia vid.arts. 30 a 34. En la doctrina vid. LÓPEZ CANDELA J.E.: «El control de la jurisdic-ción contencioso-administrativa en el ámbito de la defensa de la competencia» en la obra colectivaCompetencia desleal y defensa de la competencia, Dir. J.R. Ferrándiz Gabriel, Cuadernos de DerechoJudicial XI-2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2002, págs. 67-73.

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que calificó de «poco efectiva» la actuación del TDC, en relación con el controlde las ayudas públicas. De ahí que, en la redacción actual se incorpore la posibi-lidad de que el TDC pueda actuar por propia iniciativa sin necesitar de esperar ala previa petición ministerial.

Sin embargo, y, a pesar de la reforma operada, el papel del TDC, en relación alas ayudas públicas, continúa siendo muy limitado centrado en desarrollar las mis-mas funciones de análisis e información que en la etapa anterior, a excepción delcarácter público que la nueva redacción incorpora a los informes que emita elTDC30. Pero el TDC carece de facultad alguna para actuar en relación a la modi-ficación o supresión de la ayuda, función esta que queda en poder del Consejo deMinistros, (dejando a salvo las competencias que en esta materia tiene laComisión Europea).

Este reducido poder de control del TDC en esta materia contrasta con la prác-tica nacional que, tradicionalmente, se ha desarrollado en nuestro país por partede los poderes públicos de proteger mediante ayudas y restricciones a la compe-tencia a aquellas empresas o sectores económicos en crisis –práctica que vienesiendo sustentada por la idea de que las ayudas públicas son la panacea para evi-tar el cierre de las empresas y proteger el empleo, y que el propio TDC critica ensu informe «La competencia en España: balance y nuevas propuestas» (1995)31.

En efecto, en dicho documento el TDC considera necesario profundizar en elanálisis causal que provoca el otorgamiento de las ayudas como remedio parareducir el déficit público y derivar el gasto que generan las ayudas hacia otrasnecesidades sociales32. Sin embargo, las ayudas públicas se siguen concediendosin que el TDC actúe de manera acorde con el relevante impacto que provocan lasayudas en la economía nacional. También contrasta con la política comunitaria enmateria de control de ayudas de Estado, que resulta ser de mayor densidad que laque se dispensa en nuestro sistema de defensa de la competencia.

En este sentido, mientras que la política comunitaria de la competencia partedel establecimiento de un control preventivo en el reconocimiento de las ayudasde Estado compatibles con el mercado común mediante la prohibición general,expresa y directa a la concesión de ayudas estatales; en cambio, en nuestro orde-

30. Este carácter público de los informes emitidos por el TDC puede producir, en opinión de algu-nos, un efecto corrector indirecto. Vid. J& A. GARRIGUES ANDERSEN Y Cia, S.R.C.: «Comentarioa la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley 16/1999, de 17 de julio, de Defensa de laCompetencia», Reseña Jurídica nº 1, Enero 2000, pág. 4, publicada en la página web http:// garri-gues.com/download

31. Vid. «La competencia en España: Balance y nuevas propuestas», Parte Primera, pág. 3 en rela-ción con pág. 7. El contenido de dicho informe se puede consultar en la página web del TDChttp://www.tdcompetencia.es/html/OtrosInf/4der.htm

32. Idem, pág.9.

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namiento interno, el criterio básico que se utiliza a modo de control es la revisión–a posteriori– de las ayudas concedidas, sin que se exista la obligatoriedad deobtener un informe previo favorable de la misma, ni tampoco la posibilidad deimpedir la ejecución de la ayuda ante la falta de autorización administrativa33.

Una vez puesto de manifiesto la reducida actividad que el art. 19.3 de la LDCreconoce al TDC nos cuestionamos cuál ha sido y es, actualmente, el grado de ope-ratividad desarrollado, en los últimos años, por el TDC en esta materia concreta.

Analizando los contenidos incluidos en las memorias anuales del TDC referi-dos a los últimos diez años obtenemos resultados que nos llaman, poderosamen-te, nuestra atención. Los informes emitidos por el TDC se concentran en tres gran-des áreas temáticas: concentraciones de empresas, grandes superficies e informesen base a los arts. 2 y 26 LDC. No encontramos, pues, ninguna referencia a lapuesta en práctica de la competencia reconocida por el art. 19.3 LDC ni, por con-siguiente, informes relativos a las ayudas públicas emitidos por el TDC34.Tampoco tenemos constancia de que la actuación del TDC haya sido solicitadapor el Ministerio de Economía y Hacienda. Por lo tanto, el grado de efectividadfuncional del art. 19.3 de la LDC es nulo.

Las informaciones que existen, actualmente, en materia de ayudas públicasquedan recogidas en la memoria anual del SDC. En ellas se contiene un resumenactualizado de las actuaciones que, periódicamente y en materia de ayudas deEstado, se desarrollan a nivel comunitario. Esta información se completa con unaserie de gráficos que acumulan de forma numérica y porcentual los proyectos deayudas desarrollados a nivel nacional, su distribución por objetivos, por sectoresy por ente gestor (Estado o CC.AA.), para compararlos con las cifras que se reco-gen en los marcadores comunitarios de ayudas de Estado35.

Finalmente y, teniendo en cuenta que las CC.AA. tienen reconocidas compe-tencias ejecutivas en relación con la defensa de la competencia –a partir de la Ley1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y lasComunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia (BOE 22-2-2002)–, nos queda por realizar siquiera una breve referencia a la actuación que

33. Vid. GUTIÉRREZ A.: «La reforma de la Ley de Defensa de la Competencia: Principales nove-dades», Revista General del Derecho, nº 670-671, julio-agosto 2000, pág. 9584.

34. De lo anterior se exceptúa la Memoria del ejercicio 1997 en donde se hace referencia dentrode la función consultiva, que también le corresponde al TDC, a un informe solicitado por el PoderJudicial (Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid) en relación a si las tarifas por debajo del coste ylas ayudas públicas en emisiones de TV son contrarias a la libre competencia (Asunto SGAE contraTelemadrid, I. 35/97). En cuanto a la actividad del TDC en épocas anteriores a la publicación de laLDC vid. «La libre competencia en España. Tribunal de Defensa de la Competencia 1986/1988»,publicación del Tribunal de Defensa de la Competencia, Madrid 1989.

35. Vid. Anexo final de este trabajo.

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pueden llevar a cabo estos nuevos órganos de la competencia, a nivel autonómi-co, en materia de ayudas públicas36.

Del análisis de la norma citada observamos la omisión completa a cualquierreferencia o remisión al tratamiento coordinado de las ayudas públicas entre elEstado y las CCAA Por consiguiente, el control de las mismas continúa siendouna materia residenciada en el TDC pues, en la citada Ley, no se reconoce el tras-lado de las funciones que éste posee, en materia de ayudas públicas, a los órganosde defensa de la competencia de las CCAA37.

De todo lo hasta aquí expuesto podemos concluir que:a.– las ayudas públicas han sido y continuan siendo una medida muy importante

de apoyo a empresas y sectores con efectos directos en la libre competencia. b.– Los mecanismos dispuestos en el art. 19 de la LDC son insuficientes para evi-

tar una asignación distorsionada de fondos públicos.c.– Que dichos mecanismos de actuación, además de ser insuficientes, son inope-

rativos. d.– Que esa inactividad del TDC se intenta cubrir con el seguimiento que efectúa

el Servicio de Defensa de la Competencia de las ayudas notificadas a laComisión, información que, posteriormente, queda recogida en la memoriaanual del citado Servicio.

e.– Que no existe coordinación en materia de ayudas entre el TDC y los órganosde defensa de la competencia autonómicos, pues el TDC conserva las funcio-nes reconocidas por el art. 19 de la LDC. Todo ello es motivo para un replanteamiento de los mecanismos dispuestos a

nivel nacional en materia de ayudas públicas38. Y de ahí que, desde algunos sec-tores, se defienda la necesidad de potenciar el papel que las autoridades de la com-petencia deben de desarrollar en este ámbito, llegándose a proponer la obligato-riedad de informar, con carácter previo a la concesión de la ayuda, sobre losefectos que la misma puede provocar en el mercado39.

36. Téngase en cuenta que el origen de esta Ley se halla en el cumplimiento del legislador a lodispuesto en la STC de 11-11-1999, dictada como consecuencia de los recursos de inconstitucionali-dad a la LDC (L.16/1989, de 17 de julio) interpuestos por las CC.AA de Cataluña y País Vasco.

37. D.A. 1ª de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado ylas Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia (BOE 22-2-2002).

38. Vid. las que, en este sentido se realizan en el Libro Blanco para la reforma del sistema espa-ñol de defensa de la competencia de 20-1-1995, págs. 81-82 y publicado en la página webhttp://www.dgdc.meh.es/libroblanco

39. Vid. BORRELL J.R., COSTAS A.: Sugerencias y comentarios al Libro Blanco para la refor-ma del sistema español de defensa de la competencia, Universidad de Barcelona, Instituto deEconomía Aplicada, publicado el 20-1-1995 por el Ministerio de Economía y Hacienda. En semejan-te sentido BERCOVITZ A., ALONSO SOTO R., BERENGUER FUSTER L.: «Observaciones acer-ca del Libro Blanco para la reforma de la defensa de la competencia», Asociación Española para ladefensa de la competencia, publicado por el Ministerio de Economía y Hacienda.

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5. BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS AYUDAS PÚBLICAS EN EL PROYECTO DE LEY DE DEFENSADE LA COMPETENCIA

Actualmente se encuentra en trámites una importante reestructuración del sis-tema español de defensa de la competencia que pretende llevarse a efecto a travésde las disposiciones que se contienen en el proyecto de Ley de Defensa de laCompetencia. Dicho proyecto incorpora como novedades más destacadas la cre-ación de nuevos instrumentos institucionales de protección de la competenciaadaptados a las competencias reconocidas a las Comunidades Autónomas en lamateria y a exigencias normativas a nivel comunitario.

De manera específica, y por lo que a nuestro estudio interesa en materia deayudas públicas, el proyecto sigue fiel a la línea trazada por su antecesora, laactual LDC, de dedicar un solo precepto –esta vez el art. 11– para regular la polí-tica nacional de ayudas públicas.

No obstante, presenta una redacción novedosa, que difiere del actual art. 19,con innovaciones a destacar, no sólo en cuanto a su definición, sino también encuanto a los mecanismos que se disponen para su control.

Lo primero que llama nuestra atención es la indefinición conceptual de las ayu-das públicas. Es decir, el proyectado art. 11 es, en cuanto al concepto de ayudaspúblicas se refiere, el polo opuesto al actual art. 19. Se pasa de tener un concepto–dual, a nuestro juicio– de ayudas públicas y de plantearse la necesidad de su revi-sión a no tenerlo.

La redacción del citado precepto no se detiene pues, en definir qué se entiendepor ayudas públicas quedando, en consecuencia, dicha conceptuación sobreenten-dida a la remisión de los criterios definitorios establecidos en la doctrina y juris-prudencia comunitaria en relación con las ayudas de Estado. Su interés, por el con-trario, se halla, principalmente, en concretar las funciones de la Comisión Nacionalde la Competencia (órgano que en el proyecto sustituye a TDC y al SDC) y enreconocer, por primera vez, la participación de las CC.AA. en este ámbito.

Respecto a las funciones de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC),en el proyectado artículo 11 la CNC mantiene la facultad analítica «a posteriori»del TDC sobre los criterios de concesión de las ayudas. La puesta en práctica deesta labor podrá desarrollarse, bien de oficio o a instancia de las AdministracionesPúblicas. En esto último se diferencia del actual art. 19 de la LDC que limita lapetición al Ministro de Economía y Hacienda. En consecuencia, y atendiendo a loexpresado en el proyecto, cualquier órgano de la Administración podrá solicitar ala CNC el análisis de cualquier ayuda que pueda afectar a los mercados (tantonacional como comunitario). Sin embargo, la petición de este análisis no conlle-va la obligación de la CNC de hacer uso de esta facultad, pues el art. 11.1 estable-


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ce su carácter discrecional al establecer que la CNC «podrá analizar los criteriosde concesión de las ayudas públicas».

La citada labor de análisis, que en el actual art. 19 está orientada a la emisiónde un informe al Consejo de Ministros, aparece en el proyecto con una doble fina-lidad informativa, más ampliada, por lo tanto, de lo que existe ahora y, además,no excluyente, a saber: a) emitir informes relativos a los regímenes de ayudas y alas ayudas individuales; b) dirigir propuestas –no vinculantes– a lasAdministraciones Públicas para la preservación de la competencia.

Ahora bien, a lo que la CNC si está obligada, según el art. 11.2 del proyecto deley, es a publicar, cada año, un informe en el que quede recogida la totalidad delas ayudas públicas concedidas en España por cualquier Administración, laboresta que, actualmente, efectúa el SDC y que se incluye en su memoria anual.

Otra novedad que se incluye en el art. 11.3 del proyecto, es la colaboración queviene a tener la CNC para el cumplimiento de las funciones citadas por parte delórgano responsable de la notificación a la Comisión Europea, el cual, deberácomunicar a la CNC: los proyectos de ayudas públicas a los que se le aplican losarts. 87 y 88 TCEE; la concesión de ayudas públicas exentas (al amparo de losReglamentos de exención); y los informes anuales en los que se contienen losregímenes de ayudas que no requieren notificación a la Comisión.

De menor novedad resulta el apartado cuarto del art. 11 que incorpora, aunqueno de manera literal, el contenido del apartado segundo del art. 19 en su redacciónoriginaria que atribuía al TDC la facultad de solicitar información a las empresasy Administraciones públicas sobre las ayudas analizadas.

Atendiendo a la redacción del art. 11.4 esta facultad genérica de requerir infor-mación que se retoma por la CNC no va dirigida, a diferencia del art. 19.2 origi-nal, a ningún órgano en particular, por lo que es admisible que el requerimiento sepueda llevar a efecto respecto de cualquier ente, público o privado, que le permi-ta a la CNC obtener la información que solicita.

Finalmente, y como último aspecto novedoso a destacar, es el reconocimientoque el proyecto de ley efectúa a las CC.AA. a participar, conjuntamente con laCNC, en la realización de informes sobre ayudas públicas. Atendiendo, pues, alart. 11.5 del proyecto, los órganos de Defensa de la Competencia a nivel autonó-mico están facultados para emitir informes sobre aquellas ayudas públicas queconcedan las Administraciones regionales o locales de su respectiva demarcaciónterritorial. Ahora bien, lo anterior no impide a la CNC realizar también informessobre el régimen de concesión de ayudas públicas llevado a cabo por algunaAdministración territorial. Se trata pues, de una facultad compartida entre la CNCy los órganos autonómicos de Defensa de la Competencia.

Todos los informes que realicen los citados órganos autonómicos serán remiti-dos a la CNC para que ésta, a su vez, pueda desarrollar sus funciones informati-


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vas y de propuesta. En este sentido, y, a la vista de los informes que se le envíen,la CNC podrá elaborar informes sobre los regímenes de ayudas; sobre las ayudasindividuales; podrá incorporar dicha información en su informe anual; o podrárealizar propuestas a aquellas Administraciones que, según los informes autonó-micos, hayan concedido ayudas que puedan distorsionar la competencia.

De este breve análisis podemos concluir que, a pesar de la ampliación de lasfacultades que el proyecto reconoce a la CNC, estas continúan siendo, en sumayoría informativas. Si a lo anterior se le une el carácter discrecional de susactuaciones, dejando a salvo el informe anual, y la no exigencia u obligatoriedaden el cumplimiento de sus recomendaciones, todo ello puede ocasionar la caida ensaco roto de las modificaciones introducidas en el articulo 11 del proyecto de leyy que, en definitiva, el tratamiento de las ayudas públicas no avance como era deesperar.

Asimismo el reconocimiento compartido en la realización de informes sobreayudas públicas entre la CNC y los organismos autonómicos de la competenciapuede dar lugar a situaciones de conflicto, como podría ser la emisión de infor-mes solapados sobre una misma ayuda y con una valoración diferente según elórgano que realice el informe.

Por lo tanto, la política de la competencia en España no se encuentra en lamisma línea comunitaria de otorgar una mayor importancia a las ayudas de Estado.Por el contrario, en nuestra normativa de defensa de la competencia la ayudaspúblicas tienen una regulación escueta y residual, sobretodo si se las compara conel tratamiento que se hace del resto de materias propias de la competencia.


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6. ANEXO INFORMATIVO. CUADROS DE AYUDAS ESTATALES

CUADRO Nº 1. RELACIÓN ENTRE LAS CUANTÍAS DE LAS AYUDASESTATALES Y EL PIB

En millones de euros

*Excluidas ayudas a la agricultura, pesca y transporteFuente: Datos obtenidos de los marcadores comunitarios de ayudas de Estado, edic.23-1-2006. Publicado en la página web http://ec.europa.eu/comm/competition/state_aid/score-board/indicators/K1.html#total

CUADRO Nº 2. TOTAL DE AYUDAS PÚBLICAS NACIONALES SEGÚNEL TIPO DE GESTIÓN

Fuente: Memoria del SDC año 2005, pág.48.


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CUADRO Nº 3. TOTAL DE AYUDAS PÚBLICAS NACIONALES SEGÚN OBJETIVOS

Fuente: Memoria del SDC año 2005, pág. 50.

CUADRO Nº 4. AYUDAS HORIZONTALES SOBRE EL TOTAL DEAYUDAS

En porcentajes

Fuente: Marcadores comunitarios de ayudas estatales, edic. 12-12-2005. Publicado en lapágina webhttp://ec.europa.eu/comm/competition/state_aid/scoreboard/indicators/K5.html#tota

En millones de euros*

Fuente: Marcadores comunitarios de ayudas estatales, edic. 12-12-2005.Publicado en la página web http://ec.europa.eu/comm/competition/state_aid/sco-reboard/indicators/K5.html#tota

*Excluidas ayudas a la agricultura, pesca y transporte

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EL CONTROL COMUNITARIO SOBRE LAS AYUDASPÚBLICAS Y SU RECUPERACIÓN

María Sepúlveda GómezDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Sevilla

SUMARIO. 1. Introducción. 2. Marco formativo. 2.1. La política de ayudas esta-tales a las empresas y la competencia en el ámbito comunitario. 2.2. La Ley16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y el Proyecto de Ley deDefensa de la Competencia. 2.3. La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General deSubvenciones. 3. Algunos aspectos del procedimiento comunitario de control de lasayudas públicas. 3.1. El deber de los Estados miembros de notificación de las ayu-das públicas a la Comisión europea. 3.2. Las ayudas públicas que pueden darlugar a la Decisión comunitaria de recuperación: las ayudas públicas ilegales ylas abusivas. 3.3. El procedimiento comunitario aplicable a las ayudas ilegales ysu recuperación. 4. La recuperación de las ayudas públicas ilegales. 4.1. La respon-sabilidad del Estado en el cumplimiento de la Decisión comunitaria de recupera-ción de las ayudas públicas ilegales. 4.2. El procedimiento legal de recuperaciónde las ayudas públicas ilegales. 4.3. El incumplimiento de la Decisión de recupe-ración de las ayudas públicas ilegales

1. INTRODUCCIÓN

Es cada vez más frecuente que las materias objeto de estudio por la disciplinajurídico-laboral tengan que ser ampliadas hacia las fronteras con otras disciplinasque día a día se encuentran más interrelacionadas entre sí; materias que si bien, enprincipio, no forman parte en sentido estricto del Derecho del Trabajo sustantivo,pueden tener una repercusión importante en las relaciones jurídico-laborales queéste regula y que no pueden dejar de ser tenidas en cuenta desde este ámbito. Es

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el caso de las ayudas públicas a las empresas, materia tradicionalmente estudiadadesde las disciplinas jurídicas mercantil y administrativa, pero que indudablemen-te incide, directa e indirectamente, de forma importante en el empleo y que, sóloen apariencia, podría considerarse ajena al ámbito jurídico-laboral, sobre todo porsu dimensión comunitaria. En efecto, las ayudas públicas afectan directamente alempleo por cuanto desde la Unión Europea se regulan específicamente las ayudaspúblicas que los Estados pueden ejecutar para el fomento y el mantenimiento delempleo y para la formación, que tan honda y trascendente repercusión estánteniendo en la conformación de nuestro actual Derecho del trabajo y en las rela-ciones que trabajo que éste regula; e indirectamente porque también desde elámbito comunitario se contemplan otros tipos de ayudas que, sin tener como obje-tivo principal el empleo –como las ayudas regionales, sectoriales, de capital ries-go, de interés general, de salvamento y reestructuración de empresas en crisis, demínimos, las ayudas individuales, etc–, tanto su concesión como su recuperación,al incidir en la esfera económica de las empresas afectadas, van a tener una seriainfluencia en la creación, mantenimiento o destrucción del empleo.

El nuevo giro que desde tiempos recientes ha experimentado la política comu-nitaria de ayudas públicas, se constata de forma evidente en el documento de con-sulta que presenta la Comisión europea titulado «Plan de acción de ayudas estata-les»1, como programa de trabajo para la reforma de las ayudas estatales, basado enla necesidad de una política modernizada de ayudas estatales en el contexto de laestrategia de Lisboa para el crecimiento y el empleo: «lograr un elevado nivel deempleo, un crecimiento duradero y una cohesión económica y social constituyenobjetivos fundamentales de la Comunidad. La Estrategia Europea de Empleo(EEE), que es la piedra angular de la estrategia de Lisboa revisada, tiene por obje-tivo un nivel elevado de empleo así como una mano de obra cualificada, formaday adaptable»; las propuestas de reformas en materia de ayudas públicas que se con-tienen en dicho Plan de Acción, ya han empezado a ponerse en marcha desde juliode 2005, estando previsto su desarrollo total a fecha de 20092. La nueva reorienta-ción de las ayudas estatales por la Comisión, también se recoge en suComunicación «Una política de competencia proactiva para una Europa competi-tiva3, en la que se establece que «La Comisión quiere reducir los tipos de ayuda quemás falsean la competencia (…). La política de ayudas estatales continuará cen-trándose en el importante objetivo de reducir su volumen global, promoviendo almismo tiempo las medidas horizontales de ayuda de interés comunitario (…). Conla reforma se persigue reorientar la política de ayudas estatales hacia un plantea-


1. Presentado por la Comisión el 7 de junio de 2005 -COM (2005) 107 final, bajo el título «Menosayudas estatales con unos objetivos mejor definidos: programa de trabajo para la reforma de las ayu-das estatales 2005-2009. La cita en pág. 10 del documento.

2. Las reformas que ya se han adoptado, pueden consultarse en el Informe General 2005 de laComisión sobre la actividad de la Unión Europea, de 31 de enero de 2006, SEC (2005) 1200 final.

3. Bruselas, 20/04/2004 COM (2004) 293 final, pp. 13, 19 y 20.

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miento más económico que permita poner fin a las ayudas estatales perjudiciales,dejando a los Estados miembros un mayor margen de maniobra para adoptar medi-das horizontales en apoyo, especialmente, de los objetivo de Lisboa».

Sin embargo, la intensa actividad normativa y de control por los órganos de laUnión Europea en materia de ayudas públicas, desde la óptica de la competencia,contrasta con la escasa atención normativa que nuestro Derecho de la competen-cia dedica a las ayudas públicas –aunque mejora algo en el nuevo Proyecto de Leyde Defensa de la Competencia–. No afronta nuestro Estado de una manera inte-grada y globalizadora una verdadera política de ayudas públicas, que parece ocu-par un lugar secundario frente a otras prácticas contrarias a la competencia; sólode manera parcial y segmentada ofrece respuestas a las delicadas cuestiones sobreprocedimiento de concesión y reintegro de ayudas públicas. Así, es merecido des-tacar la labor legislativa de unificación llevada a cabo a través de la Ley 38/2003,General de Subvenciones, siendo de carácter básico gran parte de su articulado.Ello no obstante, el concepto de subvención contenido en dicha ley no abarca todala posible tipología de ayudas públicas que pueden quedar sometidas a las pres-cripciones del Tratado CE; consecuencia de ello será que, buena parte de las ayu-das públicas quedarán sometidas a una diversidad de normas dispersas en nuestroordenamiento jurídico, con las correspondientes dificultades que ello supone a lahora de ejecutar las decisiones comunitarias que afecten a nuestrasAdministraciones públicas y a las empresas beneficiarias de las ayudas públicas.

La recuperación de ayudas públicas declaradas ilegales por la Comisión, puedehacer peligrar muchos puestos de trabajo, como ya ha quedado patente en ciertoscasos paradigmáticos ocurridos en nuestro país4; no queremos decir con ello queno deba proceder la recuperación de las ayudas ilegales, sino que por el Estado sedebe afrontar una equilibrada, coherente y planificada política de ayudas públicas,respetuosa con la normativa comunitaria, mediante la que se evite llegar a situa-ciones extremas en las que, más que conseguir el objetivo final perseguido con lamisma concesión de las ayudas públicas, se llegue a la pérdida de recursos finan-cieros y de empleo. Otra razón más a favor de la existencia de una planificadapolítica estatal de ayudas públicas es que la política de empleo no debe verse afec-

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4. Así en el caso Hytasa, mediante Decisión de la Comisión 92/317/CEE, de 25 de marzo de 1992,relativa a las ayudas concedidas por España a Hilaturas y Tejidos Andaluces SA denominada actual-mente «Mediterráneo Técnica Textil SA» y a su comprador), se ordenó la recuperación de 4200 millo-nes de pesetas por tratarse de una ayuda no compatible con el mercado común. También la Decisión2000/131/CE de la Comisión, de 26 de octubre de 1999, relativa a la ayuda estatal concedida porEspaña en favor de los astilleros de titularidad pública (DO 2000, L 37, p. 22), por la que se declaraque dicha ayuda fue otorgada de manera ilegal y que, por consiguiente, es incompatible con el mer-cado común. La STJCE (Sala Sexta) de 26 de junio de 2003, «Incumplimiento de Estado - Ayudas deEstado - Reglamento (CE) n. 1013/97 - Ayudas en favor de astilleros de titularidad pública - Decisión2000/131/CE de la Comisión, mediante la que se ordena la devolución - Falta de ejecución», asuntoC-404/00, declara que España ha incumplido la citada Decisión, al no haber adoptado en el plazo esta-blecido las medidas necesarias para la recuperación de la ayuda ilegal.

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tada negativamente por un uso incorrecto de las ayudas públicas, ya que «…esuna política la de empleo que no puede hacerse ni de espaldas ni en confrontacióncon las otras grandes políticas económicas de la Comunidad; entre ellas, por exce-lencia, la libre concurrencia empresarial»5.

Pretendemos, pues, realizar una aproximación a los procedimientos comunita-rios y nacionales para la recuperación de ayudas públicas declaradas ilegalesdesde instancias comunitarias –sin perjuicio de que a nivel interno nacional, elpropio Estado pueda poner en marcha los mecanismos de recuperación de ayudasilegales que otros poderes públicos territoriales hayan concedido en sus ámbitoscorrespondientes, sin necesidad de que exista una decisión comunitaria de recu-peración de dichas ayudas–. Las ayudas públicas en las que nos centramos no sonlas ayudas financiadas con fondos comunitarios, pues desbordaría los límites deeste estudio, sino sólo las ayudas financiadas con recursos públicos estatales quepueden afectar al mercado común, tanto si la ayuda pública ha sido concedida porel Estado, como si lo ha sido por las Comunidades Autónomas o entidades loca-les pues, en estos dos últimos supuestos, la normativa comunitaria hace responsa-ble de la recuperación de la ayuda pública al Estado, y esto conlleva una serie dedificultades de tipo competencial y procedimental.

En esta materia, básicamente la legislación nacional a tener en cuenta será lanovedosa Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelan-te LGS), y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en ade-lante LRJAP); sin pasar por alto las prescripciones contenidas en la aún vigenteLey 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC),así como las nuevas previsiones sobre ayudas públicas contenidas en el Proyectode Ley de Defensa de la Competencia6 (en adelante PLDC).

Es evidente que, puesto que tratamos de supuestos de recuperación de ayudaspúblicas estatales por imperativo de la normativa comunitaria, resulta de todopunto necesario hacer referencia a la regulación de la materia en el Tratado de laComunidad Europea (en adelante TCE), en su versión consolidada, así como a lanormativa de Derecho derivado, tales como los Reglamentos, Resoluciones,Decisiones, etc… de los órganos institucionales de la Unión Europea, que afectenal procedimiento de recuperación de ayudas públicas ilegales.

La materia objeto de estudio se complementa, a modo de contextualización,con una breve exposición del marco normativo de referencia sobre las ayudaspúblicas, tanto en el ámbito comunitario como en el nacional.


5. J. Cruz Villalón et al., «Las políticas de empleo en sus diversos ámbitos: Comunitario, nacionaly autonómico», Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social nº 61/2001, p. 101.

6. Proyecto de Ley nº 121/000100, de 8 de septiembre, publicado en el Boletín de las CortesGenerales nº 100-1, Serie A.

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2. MARCO NORMATIVO

2.1. La política de ayudas estatales a las empresas y la competencia en elámbito comunitario

En coherencia con uno de los principales objetivos de la Comunidad Europea,como es la consecución de un mercado común y una unión económica –art. 1TCE–7, el mismo Tratado CE parte de la necesidad de establecer un régimen quegarantice que la competencia no será falseada en el mercado interior –art. 3.1.g)–,desarrollando unas normas comunes sobre la competencia en el capítulo primerodel título VI –art. 81 a 89 TCE–, entre las que se incluyen las referidas a las ayu-das otorgadas por los Estados –art. 87 a 89 TCE–, al tiempo que exige a losEstados miembros el respeto al principio de una economía de mercado abierta yde libre competencia, en la adopción de sus políticas económicas que se habrá debasar, entre otros, en la definición de objetivos comunes –arts. 4.1 y 98 TCE.

Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto por la doctrina mercantilista,«…el Tratado de Roma –inspirado en ideas económicas de corte neoliberal–, alocuparse de las ayudas otorgadas por los Estados en sus artículos 92 a 94, no llevahasta las últimas consecuencias la declaración del artículo 3.f). Así…tras estable-cer … una prohibición general de estas ayudas, consagra …una serie de excepcio-nes, unas ope legis y otras condicionadas»8.

En efecto, el art. 87 TCE, tras establecer en su apartado primero una prohibi-ción general –por ser incompatible con el mercado común– de toda ayuda otorga-da por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseeo amenace falsear la competencia, favoreciendo determinadas empresas o produc-ciones –pero sólo en la medida en que dichas ayudas afecten a los intercambioscomerciales entre Estados miembros–, relaciona en su apartado segundo una seriede ayudas compatibles con el mercado común y, por tanto, permitidas9 por el TCE;


7. Las referencias al articulado del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), se haránsobre la versión consolidada de éste; aunque en ocasiones tengamos que citar, a la vez, la antiguanumeración, pues los títulos de algunos Reglamentos del Consejo europeo –los posteriores al Tratadode Ámsterdam– siguen conteniendo la antigua numeración del TCE.

8. L. Fernández de la Gándara y A. L. Calvo Caravaca, Derecho mercantil internacional, Tecnos,1993, p. 257. Los artículos del TCE mencionados por los autores serían actualmente los artículos 87a 89 y art. 3.g).

9. Estas ayudas estatales son: a) las de carácter social destinadas a los consumidores individuales,siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos; b) las destinadasa repara perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcio-nal; y c) Las ayudas destinadas a las regiones alemanas afectadas por la división del país. A este tipode ayudas estatales se las suele denominar como «exentas», aludiéndose con ello a la exención quetienen los Estados de seguir el procedimiento de notificación y decisión positiva de la Comisión querequieren los demás tipos de ayudas estatales; téngase en cuenta que también se van a denominar asía aquellas ayudas que en virtud de un Reglamento, de los que autorizan los arts. 87.3.e). y 89 del TCE,queden exceptuadas de la obligación de ser notificadas a la Comisión y autorizadas por ésta.

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en su apartado tercero, por otro lado, se relacionan otros tipos de ayudas quepodrán considerarse compatibles con el mercado común10. Además de ello, el art.89 TCE autoriza al Consejo para que pueda adoptar reglamentos para la aplica-ción de los arts. 87 y 88 TCE y determinar las condiciones para la aplicación delprocedimiento de notificación fijado en el art. 88.3, y las ayudas que quedanexcluidas de tal procedimiento11.

A su vez, el Consejo Europeo, haciendo uso de la competencia que se acaba decitar, puede autorizar a la Comisión para que, mediante reglamento, ésta puedadeclarar algunas ayudas estatales compatibles con el mercado común, aunque conlas condiciones que el mismo reglamento del Consejo establezca; es el caso delReglamento 994/98 del Consejo, de 7 de mayo de 1998, sobre la aplicación de losartículos 92 y 93 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea a determina-das categorías de ayudas de Estado horizontales, en cuyo art. 1 establece como«exenciones por categorías» una serie de categorías de ayudas que la Comisiónpodrá considerar compatibles con el mercado común, mediante reglamento12; asícomo otras ayudas, contenidas en el art. 2 como «mínimos» que la Comisión tam-bién podrá, mediante reglamento13, considerar compatibles con el mercadocomún, siempre que no superen un determinado importe fijo, en un periodo dado,a una misma empresa.


10. Según el citado apartado, las ayudas que podrán considerarse compatibles con el mercadocomún son: a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que elnivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo; b) las ayu-das para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas aponer remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro; c) las ayudas desti-nadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas,siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común; d) lasayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las con-diciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del interés común; e) lasdemás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría cualificada,a propuesta de la Comisión.

11. Como reglamentos adoptados en virtud de este precepto, son de destacar: Reglamento (CE) nº994/98 del Consejo de 7 de mayo de 1998 sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratadoconstitutivo de la Comunidad Europea a determinadas categorías de ayudas de Estado horizontales(Diario Oficial n° L 142 de 14/05/1998); y el Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo de 22 demarzo de 1999 por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE(Diario Oficial n° L 083 de 27/03/1999).

12. Dichas categorías de ayudas son: a) i)las pequeñas y medianas empresas, ii)la investigación yel desarrollo, iii) la protección del medio ambiente, iv)el empleo y la formación; b) las ayudas que seajusten al mapa aprobado pr la Comisión para cada Estado miembro a efectos de la concesión de ayu-das regionales.

13. Reglamento (CE) n° 69/2001 de la Comisión, de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicaciónde los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas de minimis (DO L 10 de 13/01/2001), modifica-do por el Reglamento (CE) 1040/2006 de la Comisión, de 7 de julio de 2006, por el que se modificanlos Reglamentos (CE) nº 2204/2002, (CE) nº 70/2001 y (CE) nº 68/2001 en lo que se refiere a su perí-odo de aplicación.

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Pese a la existencia, pues, del principio general de incompatibilidad de las ayu-das estatales con el mercado común, «la prohibición del art. 87.1 TCE no es una pro-hibición absoluta»14, como no puede serlo en un sistema de economía de mercadoque necesita de una libertad de competencia a través de la que se puedan eliminarlas deficiencias o limitaciones que originan los propios competidores en el merca-do15, y que dañarían la competencia misma, elemento básico de la economía de mer-cado. A este respecto, los órganos comunitarios aluden a un concepto, que no se hadefinido, que parece ser más amplio que el de obstáculos artificiales, como es el de«deficiencias del mercado», «...que a su vez pueden producir resultados económi-cos socialmente ineficaces»16. De manera que para corregir dichas deficiencias delmercado –que no sólo van a impedir una competencia vigorosa como elementoindispensable para alcanzar el objetivo de competitividad de la UE17, sino tambiénla consecución de otros objetivos de la UE, como los de cohesión económica ysocial, desarrollo de una estrategia coordinada para el empleo, paridad entre lasregiones, fortalecimiento de la competitividad de la industria de la comunidad, elfomento de la investigación y el desarrollo tecnológico, etc– el TCE considera quecierto tipo de ayudas públicas estatales son o pueden ser compatibles con el merca-do común, pero consciente de que, a su vez, es un instrumento de doble cara quepuede provocar restricción de la competencia y desigualdades entre los competido-res, es por lo que establece los controles que recoge en su articulado –arts. 87 a 89.

Ello conlleva que se haya desarrollado a nivel comunitario una política de ayu-das estatales que, a su vez, ha dado lugar a una amplia actividad normativa de losórganos comunitarios; el marco normativo comunitario sobre las ayudas públicasa las empresas, resulta así muy complejo, pues cada ayuda individualizada, regí-menes de ayudas o categorías de ayudas, tienen su propio régimen jurídico, al quehabrá de estar en cada caso para poder valorar si la ayuda en cuestión puede o noser objeto de una Decisión de la Comisión de recuperación de la misma por partedel Estado infractor. Este abundante cuadro normativo, dada esa doble cualidad


14 M. Broseta Pons y F. Martínez Sanz, Manual de Derecho mercantil, Vol. I, Tecnos, 2006, p.171.

15. Ibídem. Los autores aluden a que los economistas han sustituido la teoría clásica de la compe-tencia perfecta o pura, por la de la competencia imperfecta, practicable u operativa, que presupone laexistencia del libre juego de la oferta y la demanda y la fijación de los precios por el propio consumi-dor en el mercado, pero que además presupone «una innata tendencia al abuso de poder por parte delcapital» (pp.161 y 162), creándose unos obstáculos artificiales a la libertad de competencia «…por lospropios competidores para –por diversos medios y procedimientos– eliminar, falsear, limitar o restrin-gir entre ellos la competencia imperfecta, normalmente en beneficio propio y en perjuicio de losdemás competidores y consumidores» (p. 162).

16. Según expresa el Parlamento Europeo en la Exposición de motivos de la propuesta deResolución sobre la reforma de las ayudas estatales 2005-2009, de 27 de enero de 2006, A6-0009/2006 Final, citando como origen de las deficiencias del mercado, varios tipos: externalidades;información imperfecta; y bienes públicos.

17. Ibídem.

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que reviste el mecanismo de las ayudas públicas requiere, además, una intensaactividad de control y seguimiento por parte de la Comisión, pues todas las ayu-das públicas estatales han de ser notificadas a éste órgano –a los efectos de que laComisión se pronuncie sobre la compatibilidad o no con el mercado común, segúnel procedimiento al que se refiere el art. 88, desarrollado por el Reglamento659/1999 del Consejo de 22 de marzo de 1999 por el que se establecen disposi-ciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE18–; procedimiento de controlal que, además, le puede seguir la vía jurisdiccional ante el TJCE: bien medianterecurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión frente al Estado miem-bro en cuestión – a través de los trámites del art. 228 TCE– , bien mediante lainterposición de un recurso de anulación por parte de algún Estado miembro fren-te a alguna Decisión de la Comisión –conforme al art. 230 TCE.

A la situación descrita, hay que añadirle un elemento adicional de no poca tras-cendencia: actualmente la política comunitaria de ayudas públicas esté en procesode una importante reforma, debido a una serie de factores. Entre ellos caben citar,la complejidad que ha adquirido dicha política comunitaria, que conlleva un inten-so trabajo de la Comisión19; el carácter temporal de la regulación comunitaria sobreesta materia, pues la mayoría de esta normativa no ha sido aprobada con vocaciónde permanencia, sino todo lo contrario, con una duración temporal20 –al objeto deque la misma pueda ser reactualizada y adaptada a la evolución de la economía yel mercado común–; el exceso de burocracia en la tramitación del procedimientode notificación y autorización; el retraso en la resolución de los expedientes, pues-to de manifiesto por la mayoría de los Estados miembros; la necesidad de perfec-cionar, los mecanismo de control comunitario sobre las ayudas públicas estatales;

18. A su vez desarrollado por el Reglamento 794/1999 de la Comisión, por el que se establecendisposiciones de aplicación del Reglamento (CE) Nº 659/1999 del Consejo por el que se establecendisposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE.

19. Así se expone por la misma Comisión en su Comunicación Una política de competencia pro-activa para una Europa competitiva, de 20 de abril 2004, COM (2004) 293 final, en cuyo punto 4.2.expresa que «En una UE de 25 o más Estados miembros será imposible que la Comisión evalúe todosy cada uno de los falseamientos de la competencia producidos por las ayudas nacionales. Por consi-guiente, la estrategia de aplicación de la normativa se basará en un análisis económico más rigurosode los efectos de las ayudas sobre la competencia. Sin perjuicio del pleno cumplimiento del Derechocomunitario, cabe distinguir entre las medidas que previsiblemente no vayan a tener un impacto sig-nificativo en la competencia a nivel comunitario y aquellas cuya incidencia tiene que ser objeto deuna evaluación detenida y rigurosa».

20. En 2006 termina el plazo de vigencia de muchas normas comunitarias sobre ayudas estatales,como los reglamentos de exención de ayudas estatales, las directrices sobre ayudas regionales, la nor-mativa sobre ayudas a la investigación y desarrollo, las de capital riesgo, las ayudas para formación,las ayudas para el empleo, las dirigidas a las PYME; no obstante algunas de estas normas han visto pro-rrogada su vigencia, en tanto la Comisión desarrolla la fase de consulta con los Estados miembros paraacometer la reforma de las ayudas públicas, como ocurre en el Reglamento nº 1040/2006 de laComisión de 7 de julio de 2006, por el que se modifican los Reglamentos (CE) nº 2204/2002, (CE) nº70/2001 y (CE) nº 68/2001 en lo que se refiere a su período de aplicación. Dicho reglamento prorrogala vigencia de los reglamentos que recoge (empleo, formación y PYME) hasta diciembre de 2007.

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el comienzo en 2007 de un nuevo periodo de programación de los fondos estruc-turales de la Comunidad, y en fin, una nueva reorientación de los fines que debenatenderse con las ayudas públicas, son algunos de dichos factores.

Este proceso de reforma se ha iniciado con el «Plan de Acción de AyudasEstatales» (Menos ayudas estatales con unos objetivos mejor definidos: programade trabajo para la reforma de las ayudas estatales 2005-2009), de 7 de junio de2005, COM (2005) 107 final, del que ya su título es por sí mismo significativo entorno a la orientación que tendrá la reforma21. Es evidente que en este trabajo nopodemos abordar el análisis de la reforma planteada, pero sí al menos destacaralgunos puntos de interés de la misma, como son: una consideración más restricti-va de las ayudas públicas como mecanismos subsidiarios e instrumentales; anali-zar y evaluar las ayudas estatales desde un enfoque más económico; la reduccióndel nivel general de las ayudas públicas, con unos objetivos mejor definidos (reo-rientación hacia objetivos horizontales)22; la necesidad de unos procedimientos máseficaces, una mejor aplicación y una predictibilidad y transparencia mayores23; yuna responsabilidad compartida entre la Comisión y los Estados, entre otros.

Los Informes que, respecto de este Plan de Acción de Ayudas Estatales, hanemitido tanto el Parlamento Europeo24, como el Comité Económico y Social euro-

21. En el citado Plan de Acción de Ayudas Estatales, justifica la Comisión la necesidad de que exis-ta en la UE una política de ayudas estatales, en la política de competencia –a través de la que se garan-tizan mejores condiciones de vida en la UE, y se aumenta la competitividad de la economía europea-;en la necesidad de mantener una igualdad de condiciones para todas las empresas activas en el merca-do único europeo; en la necesidad de evitar unos costes a los ciudadanos –que son en definitiva los quefinancian la ayuda estatal- para así poder destinar los recursos estatales a otros fines sociales, como laeducación, la sanidad, la protección social; y en la necesidad de sopesar los efectos negativos de laayuda sobre la competencia y sus efectos positivos desde el punto de vista del interés común.

22. Según el Informe General 2005 de la Comisión sobre la actividad de la Unión Europea, defecha 31 de enero de 2006, SEC (2005) 1200 final, «… la Comisión tiene previsto utilizar las normassobre ayudas estatales que figuran en el Tratado CE para animar a los Estados miembros a contribuira realizar la estrategia de Lisboa, orientando las ayudas hacia los siguientes elementos: mejora de lacompetitividad de la industria europea, creación de empleo sostenible (más ayudas para la investiga-ción, la innovación y el capital destinado a inversiones en PYME), garantía de cohesión social yregional, y mejora de los servicios públicos».

23. Se propone la reducción del tiempo empleado en la resolución de los expedientes; reducir laburocracia; y para 2007/2008 modificar el actual reglamento que regula el procedimiento de notifica-ción y declaración de compatibilidad de las ayudas (reglamento 659/99 del Consejo). En el InformeGeneral 2005 de la Comisión, cit., expresamente se dice que «La Comisión desea también racionali-zar los procedimientos con el fin de aclarar las normas, reducir el número de ayudas por notificar yacelerar la toma de decisiones.

24. Véase la Propuesta de Resolución del Parlamento europeo sobre la reforma de las ayudas esta-tales 2005-2009, de 27 de enero de 2006, A6-0009/2006 Final, en la que dicho órgano se muestra par-tidario de las restricciones de las ayudas públicas y de la nueva reorientación de las mismas, dedicán-dole además, siete puntos a la mejor gobernanza de las ayudas públicas, entre los que incluye que laComisión prevea las sanciones adecuadas a los Estados miembros que apliquen incorrectamente lasayudas, y no sólo a los beneficiarios.

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peo25, consideran muy acertada la reforma que se propone por la Comisión sobrela política de ayudas estatales. Por otro lado, el citado Plan ha empezado a apli-carse desde poco tiempo después de su presentación, ya que la adopción de lasmedidas de modificación que propone, se han programado para 2005-2009–según Cuadro 1 del Plan.

2.2. La Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y elProyecto de Ley de Defensa de la Competencia

Partiendo de la aplicación directa de la política comunitaria de ayudas estata-les a los Estados miembros y a todos los ciudadanos de la UE, dada la primacíadel Derecho comunitario sobre el nacional, el Estado se ve condicionado en supolítica económica, además, por los propios presupuestos que integran nuestrosistema constitucional; así, pese a que éste reconozca la libertad de empresa en elmarco de una economía de mercado –art. 38 CE–, sin embargo el modelo deEstado que configura nuestra Constitución es el de un Estado social, dentro delcual se habrá de desenvolver dicha economía de mercado; además también habráde respetarse el reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económi-ca –postulado por el art. 128.1 CE–, y la obligación de los poderes públicos defacilitar el acceso de los trabajadores a la propiedad privada de los medios de pro-ducción –art. 129.2 CE. A ello a hay que añadirle que la Constitución autoriza alEstado para que, mediante ley, pueda planificar la actividad económica generalpara la consecución de ciertos fines económicos y sociales.

De manera que, respetando las disposiciones comunitarias en la materia, perotambién nuestra norma constitucional, el Estado debe encontrar el equilibrio justoque evite la violación de alguno de los dos Derechos, el comunitario y el nacional–lo que puede resultar harto difícil, a no ser que por la prevalencia del Derechocomunitario el Estado renuncie a impulsar algunos postulados constitucionales,sin que ello llegue a suponer una transgresión constitucional aunque sí una posi-ble merma de derechos sociales para los ciudadanos españoles.

Si bien en materia de competencia, la legislación española es bastante cercanaa la política comunitaria, sin embargo en materia de ayudas estatales existen algu-nas diferencias de interés. Una de las más significativas es que la vigente LDC26,que sólo dedica el art. 19 a las ayudas públicas, no establece una prohibición gene-

25. Vid. DO C 65 de 17.3.2006, ponente: Sr. Pezzini. También el Dictamen del Comité Económicoy Social Europeo sobre el «Informe sobre la política de competencia 2004», SEC(2005) 805 final enel que se expresa que: «De forma general, el CESE manifiesta su preocupación con respecto a las dis-torsiones de competencia que podrían derivarse de las divergencias en materia de ayudas públicasentre los diferentes Estados miembros. El CESE está especialmente preocupado por el carácter amenudo altamente discriminatorio de las ayudas públicas».

26. Desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo.

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ral de las ayudas públicas al modo en que lo hace el TCE –art. 8727–; por el con-trario, lo que contempla es la competencia del Tribunal de Defensa de laCompetencia para, de oficio o a instancia del Ministro de Economía y Hacienda,analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas, en relación con susefectos sobre las condiciones de competencia –art. 19.3 LDC–; y ello sólo a losefectos de que por dicho órgano se eleve un informe al Consejo de Ministros, sien-do éste el que, a la vista del informe, decidirá sobre las medidas a adoptar paramantener o restablecer la competencia, en su caso, –entre las que se incluyenexpresamente la de proponer a los poderes públicos la supresión o la modificaciónde los citados criterios–; cabe pensar que entre las posibles medidas a adoptarpueda estar la decisión de recuperación de la ayuda pública en cuestión.

Como se puede observar, las previsiones de control sobre las ayudas públicasque contiene la LDC, son muy escasas y de un alcance relativo, pues: no se esta-blece la obligatoriedad de analizar todas las ayudas públicas concedidas; el análi-sis de las mismas se realiza a posteriori; no se exigen deberes de informaciónsobre las ayudas públicas a cargo de la Administración que las conceda28; elTribunal de Defensa de la Competencia no tiene potestad para adoptar las medi-das que correspondan para mantener o restablecer la competencia; el órgano alque se le atribuye esta competencia –Consejo de Ministros– no parece que sea,por sus características y funciones, el apropiado para decidir sobre las medidas aadoptar.

Por otro lado, merece destacar de esta regulación, el concepto de ayuda públi-ca que proporciona; se trata de un concepto bastante amplio dentro del cual cabecualquier tipo de aportación económica o ahorro de gasto a los operadores econó-micos y las empresas públicas y privadas, que se realice con cargo a fondos públi-cos, y no lleven implícita una contraprestación en condiciones de mercado; tam-bién se consideran ayudas públicas «cualesquiera otras medidas de efectoequivalente al de las anteriores que distorsionen la libre competencia» –art. 19.2–;concepto que, por su amplio alcance, hace que el mecanismo de control que esta-blece el precepto se pueda extender a todos las ayudas públicas –estatales, auto-nómica o locales– que son objeto de regulación por los arts. 87 a 89 del TCE ypor el Derecho derivado, así como a todas las ayudas públicas que se concedan en

27. Aunque dicha prohibición realmente sí existe desde el momento en que resulta de aplicacióndirecta y preferente lo dispuesto en el TCE sobre ayudas públicas; a estos efectos, como no podía serde otra manera, el art. 19.1. LDC deja a salvo la obligada aplicación de los dispuesto en los arts. 87y 88 del TCE y en el reglamento que desarrolla el procedimiento previsto en estos preceptos.

28. Téngase en cuenta que por aplicación de lo dispuesto en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, decoordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa dela competencia, art. 1.5.a), corresponde al Estado, entre otras competencias, la de aplicación de lasnormas contenidas en el capítulo II y III del Título I de la LDC –entre los que se encuentra la mate-ria de ayudas públicas. De manera que el control que regula este precepto se extiende también a lasayudas públicas concedidas por las CC.AA y las entidades locales.

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forma de subvención y estén dentro del ámbito de aplicación de la Ley 38/2003,de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Conviene tener en cuenta, por otro lado, que este esquema normativo nacionalde las ayudas públicas y la competencia, se encuentra actualmente en fase dereforma, mediante el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia29, del quecaben destacar como novedades, en primer lugar y según se dispone en su art. 11,que la competencia en materia de ayudas públicas la tendrá el nuevo órgano quecrea el PLDC, esto es, la Comisión Nacional de la Competencia (en adelanteCNC)30; este órgano tendrá no sólo como función la de emitir informes sobre losregímenes de ayudas y las ayudas individuales –tras la evaluación de los criteriosde concesión de las ayudas, de oficio o a instancia de cualquier Administración–,sino sobre todo la de dirigir a las Administraciones Públicas propuestas conducen-tes al mantenimiento de la competencia.

En segundo lugar, resulta de sumo interés el que se establezca la obligatorie-dad, para el órgano responsable de la notificación a la Comisión europea, decomunicar a la CNC los proyectos de ayudas que hayan de ser objeto de notifica-ción a la Comisión Europea –conforme a lo previsto en los arts. 87 y 88 del TCE–,y de aquellas otras ayudas que se otorguen al amparo de los Reglamentos comu-nitarios de exención, así como los informes anuales que el Estado tiene que pre-sentar a la Comisión europea sobre todos los regímenes de ayudas existentes res-pecto de los cuales no estén sujetos los Estados a la obligación específica deinformar –conforme al art. 21 del R. 659/1999–. Se complementa este novedosobloque de deberes de información, con la posibilidad de que la CNC pueda reque-rir cualquier información sobre proyectos y ayudas concedidas por lasAdministraciones públicas, así como la obligación de los órganos de Defensa dela Competencia de las Comunidades Autónomas de remitir los informes quehayan podido elaborar sobre las ayudas públicas concedidas por lasAdministraciones autonómicas o locales en sus respectivos ámbitos territoriales.

Y, en tercer lugar, resulta llamativo que el PLDC no contenga ningún conceptode ayudas públicas; puede deberse esta omisión al deseo del legislador de evitar

29. Proyecto de Ley nº 121/000100, de 8 de septiembre, publicado en el Boletín de las CortesGenerales nº 100-1, Serie A. Según su Exposición de Motivos, «En este marco, la presente Ley tiene porobjeto la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos yaexistentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional óptima para proteger la competen-cia efectiva en los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las compe-tencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas res-trictivas de la competencia según lo dispuesto en la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de coordinación de lascompetencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia».

30. Órgano encargado de aplicar esta Ley, promover y proteger el mantenimiento de una compe-tencia efectiva en todos los sectores productivos y en todo el territorio nacional. En este ámbito, laLey se estructura en dos capítulos: el primero regula los aspectos generales de la Comisión Nacionalde la Competencia y el segundo sus órganos de dirección.

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divergencias entre un concepto nacional de ayudas públicas y el que, o los que, sepuedan contemplar en el Derecho comunitario –ya sea originario o derivado–; o,también, puede deberse a la intención de evitar que un concepto cerrado de ayudapública pudiera dejar fuera del control de la CNC alguna nueva forma de financia-ción con fondos públicos que puedan poner en marcha las Administraciones públi-cas, dada la cambiante evolución de las situaciones que pueden originar la inter-vención de los poderes públicos de las más variadas formas. No obstante, sí sededuce del conjunto de previsiones contenidas en el art. 11 del PLDC, que el meca-nismo de control de las ayudas públicas que se establece a cargo de la CNC, se pre-tende que tenga un alcance omnicomprensivo de cualquier tipo de ayuda pública,pues sus competencias se extienden no sólo a las ayudas contempladas en los arts.87 y 88 del TCE y las que a nivel comunitario se declaren como categorías exen-tas de notificación, sino también a cualquier otra ayuda pública distinta de las dosanteriores; de manera que será prácticamente la totalidad de ayudas públicas –yapertenezcan a regímenes o sean ayudas individuales–, de cualquier ámbito territo-rial, las que se pretende sean objeto de control por la CNC.

2.3. La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones

La LGS ha de ser traída aquí por la razón de que, si no totalmente, sí al menosen buena parte, va a afectar a recuperación de las ayudas públicas ilegales querevistan la forma de subvención. Ley novedosa, unificadora e innovadora, que»…trata de regular, con ánimo de generalidad, la actividad subvencional de lasAdministraciones Públicas, conectándola con el principio de estabilidad presu-puestaria, (y) el interés público que demanda un tratamiento homogéneo de lassubvenciones…»31. Especialmente destaca en esta ley la novedad que suponeintroducir una regulación general y básica para todo el Estado español sobre lassubvenciones –aunque el procedimiento de reintegro que regula en su Título II,arts. 31 a 43, no tiene el carácter de legislación básica.

Por ahora, nos interesa destacar que la LGS establece como una de las causasde reintegro, en su art. 37.1.h) de carácter básico, «La adopción, en virtud de losestablecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea (sic), de unadecisión de la cual se deriva la necesidad de reintegro». Junto a ello, y aun sin sernecesario32, el art. 9.1 recuerda a las Administraciones públicas la necesidad de


31. J. Lacruz Mantecón, «La articulación competencial del régimen de las subvenciones en la LeyGeneral de Subvenciones, en AAVV Comentarios a la Ley General de Subvenciones, F. López Ramón(Coord.), Tirant lo Blanch, 2004, p. 41

32. «En rigor, semejante decisión no sólo no era obligatoria, sino ni siquiera era necesaria, en lamedida en que el Derecho Comunitario Europeo forma parte del ordenamiento jurídico español y susnormas son directamente aplicables…», J. R. Fernández Torres, «El establecimiento de subvencio-nes», en AAVV Comentario a la Ley General de Subvenciones, G. Fernández Farreres (Dir.), Civitas,2005, p. 281, aunque el autor considera justificada dicha reiteración por la doctrina del TSJCE, por laexperiencia y por la necesidad de divulgación de la normativa aplicable a la materia.

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comunicar a la Comisión europea los proyectos para el establecimiento, la conce-sión o la modificación de una subvención, de acuerdo con los arts. 87 a 89 delTratado CE –aunque este precepto alude, erróneamente al Tratado Constitutivo dela Unión Europea–, al objeto de que se declare la compatibilidad de las mismas,sin que se pueda hacer efectiva ninguna subvención en tanto no sea consideradacompatible con el mercado común.

Sin embargo, no cabe desconocer que el objeto material de dicha ley son lassubvenciones otorgadas por las Administraciones públicas, y que el art. 2.1 de laLGS acoge como concepto de subvención33, básicamente, la disposición dinerariapor cualquiera de los sujetos contemplados en el art. 3 de esta ley, a favor de per-sonas públicas o privadas, siempre que además dicha disposición dineraria cum-pla una serie de requisitos34 –todo ello sin perjuicio de que la misma ley lleve acabo una serie de inclusiones y exclusiones dentro de su ámbito aplicativo–.Como se puede observar, la definición de subvención conforme a la LGS viene aser una de las posibles ayudas públicas a que se refieren los arts. 87 a 89 del TCE,pero sin duda éstas tienen un alcance más amplio, es decir, que podemos encon-trar ayudas públicas a las que se les aplique los citados preceptos comunitariosque sin embargo no entren en el campo de aplicación de la LGS, con lo que el pro-cedimiento para la recuperación de las mismas habrá de ser otro al regulado poresta ley en sus arts. 41 a 4335 –cuestión sobre la que volveremos al tratar el proce-dimiento de recuperación de ayudas ilegales–. Así pues, la LGS sólo proporcionauna «respuesta, desde luego, parcial porque sólo se ocupa de las subvenciones yno de todo lo que puede constituir ayuda de Estado para el Derecho comunita-rio»36. Con todo, una buena parte de las ayudas públicas sometidas a las exigen-

33. Sobre el concepto se ha dicho que «…engloba a cualquier prestación dineraria a favor deladministrado sin contraprestación; supone esta definición un afán de generalidad en la delimitacióndel concepto de subvención aplicable a una pléyade de formas de actuación de las Administraciones,dado que no sólo se refiere a (sic) denominada potestad de fomento, sino a cualquier auxilio, ayuda osubsidio que suponga una mera prestación dineraria…», J. Lacruz Mantecón «La articulación compe-tencial…», cit., p.44.

34. Estos requisitos son, según el art. 2.1. LGS: a) Que la entrega se realice sin contraprestacióndirecta de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objeti-vo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamientosingular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiariocumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, laacción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad públi-ca o interés social o de promoción de una finalidad pública.

35. «…la regulación del reintegro se refiere única y exclusivamente a aquellas medidas de fomen-to que comportan una efectiva disposición dineraria, lo que cabalmente remite, como sabemos, al tipoespecífico de auxilio financiero directo que hoy en día tiene reservado legalmente el concepto de sub-vención manejado en nuestro Ordenamiento», V. Tena Piazuelo «El reintegro de subvenciones», enAAVV, Comentarios a la Ley General de Subvenciones, cit., p. 107.

36. M. Rebollo Puig, «El reintegro de subvenciones», en AAVV Comentario a la Ley General deSubvenciones cit., p.511.

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cias del TCE, van a entrar en el concepto de subvención, para cuya recuperaciónhabrá de aplicarse el procedimiento previsto en ésta.

3. ALGUNOS ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO COMUNITARIO DECONTROL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

Sin que pretendamos abordar aquí un análisis completo del procedimientocomunitario de control de las ayudas públicas37, por sobrepasar los límites de estetrabajo, sí nos referiremos a algunos de los aspectos del mismo que, de algunamanera, van a afectar a la posible recuperación de las ayudas públicas, como porejemplo la obligación de notificación de éstas a cargo del Estado; o las diversassituaciones materiales o formales que igualmente pueden dar lugar a dicha recu-peración; así como, a grandes rasgos, el procedimiento aplicable a las ayudas ile-gales y su recuperación.

3.1. El deber de los Estados miembros de notificación de las ayudas públicasa la Comisión europea

Establece el art.88.3 del TCE una obligación general a cargo de todo Estadomiembro, de informar de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudascon la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. A partir deeste primer examen sobre la compatibilidad con el mercado común de la ayudapública en cuestión, la Comisión podrá decidir que la misma es compatible, encuyo caso el Estado podrá concederla, o considerar que se plantean dudas acercade dicha compatibilidad, dando lugar así al inicio de una investigación formal quese llevará a cabo conforme prescribe el art. 88.2. En este segundo caso, por impe-rativo del apartado tercero del mismo precepto, «el Estado miembro interesado nopodrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento hayarecaído decisión definitiva»38.

Este procedimiento ha sido desarrollado, en virtud de la habilitación al Consejocontenida en el art. 89 TCE, por el reglamento 659/1999 del Consejo de 22 de


37. Procedimiento regulado con carácter general en el Reglamento de procedimiento 659/1999–arts. 2 a 9–, que se complementa con el procedimiento aplicable a las ayudas ilegales, regulado igual-mente en dicho texto normativo –arts. 10 a 15– y el procedimiento aplicable a las ayudas abusivas–art. 16–. Sobre estos procedimientos véase el estudio realizado por J. R. Fernández Torres, «El esta-blecimiento de …», cit., pp. 281 a 308, y E. García-Trevijano Garnica, Los procedimientos comuni-tarios de control de ayudas de Estado, Civitas, 1ª edición, 2002.

38. Por circunstancias excepcionales, el art. 88.2 permite que el Consejo, por unanimidad y a peti-ción de un Estado miembro, pueda considerar compatible con el mercado común una ayuda concedi-da o que pretenda conceder dicho Estado, pese a lo dispuesto en los arts. 87 y 88. Esta petición sus-penderá, en su caso, el procedimiento de investigación iniciado por la Comisión por un plazo máximode tres meses; transcurrido el mismo sin que el Consejo se hubiera pronunciado, decidirá la Comisión.

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marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo93 del Tratado CE39 –actualmente art. 88 del TCE– (en adelante R. 659/1999).

Respecto de la obligación de notificación a la Comisión, interesa destacar tresaspectos:

Primero, que no todo tipo de ayuda pública está sometida a esta obligación denotificación, pues el mismo TCE, en su art. 89, permite que el Consejo pueda fijarlas categorías de ayudas que quedan excluidas del procedimiento fijado en el art.88.3, mediante reglamento adoptado por mayoría cualificada40; pero ello no signi-fica ausencia total de información y control sobre dichas ayudas, pues los regla-mentos de exención establecen una serie de obligaciones a cargo de los Estadosmiembros y la facultad de la Comisión europea para supervisar y controlar la con-formidad de una ayuda con el reglamento en cuestión41; no obstante, las ayudas yregímenes de ayudas exentas del deber de notificación previa, podrían llegar aconsiderarse fuera de esta exención si se establecen o conceden por el Estado sincumplir los requisitos establecidos en las normas que las regulan, dando lugar asía que las mismas puedan ser consideradas ilegales por haberse concedido sin noti-ficación previa.

Por su parte el art. 2.1 del R. 659/1999 reitera la citada obligación de notifica-ción de cualquier proyecto de concesión de nueva ayuda42, «salvo disposición encontrario de cualesquiera Reglamentos adoptados de conformidad con el artículo94 del Tratado o cualquier otra disposición pertinente del Tratado».

39. DO L 083 de 27/03/1999. En virtud de lo dispuesto en el art. 27 del citado reglamento, laComisión puede adoptar medidas de aplicación relativas a la forma, el contenido y otros pormenoresde los informes anuales, a los plazos y al cómputo de éstos y al tipo de interés contemplado en el art.14.2; en base a esta habilitación, la Comisión ha adoptado el Reglamento 794/2004 de 21 de abril de2004, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento CE nº 659/1999 delConsejo por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DO L140/1 de 30/04/2004).

40. Lo que ha hecho el Consejo a través del Reglamento nº 994/98 del Consejo de 7 de mayo de1998, sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea adeterminadas categorías de ayudas de Estado horizontales (DO L 142 de 14/05/1998), el cual a su vez,autoriza a la Comisión a que pueda adoptar reglamentos por los que declare compatibles con el merca-do común, y por tanto no sujetas a la obligación de notificación establecidos en el apartado 3 del artícu-lo 93 del Tratado –actual art. 88.3-, una serie de categorías de ayudas que recoge en su art. 1, siendo prin-cipalmente las ayudas horizontales y de mínimos las categorías que pueden quedar exentas de dichaobligación durante el periodo de vigencia de los reglamentos adoptados por la Comisión –art. 4-.

41. Véase a este respecto el art. 3 del Reglamento CE 994/98, antes citado, y el art. 21 del regla-mento de procedimiento 659/1999.

42. El citado reglamento diferencia entre nueva ayuda y ayuda existente –art. 1–, recayendo laobligación de notificación a la Comisión sobre las nuevas ayudas que, por exclusión, son definidascomo todas aquellas que no sean ayudas existentes.

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Segundo, que la obligación de notificación –respecto de las ayudas públicas queno estén exentas de dicha obligación– a cargo del Estado miembro, ha de ser concarácter previo a su concesión43; a estos efectos el art. 88.3 TCE, sólo alude a queello se haga con la suficiente antelación para que la Comisión pueda presentar susobservaciones. En iguales términos se pronuncia el R. 659/1999 –art. 2–. Pero elhecho de que no se establezca un plazo de antelación para notificar la ayuda a laComisión –lo que resultaría bastante difícil, dada la relativamente incierta duracióndel procedimiento de control por la Comisión–, de lo que no cabe duda es de quedicha notificación ha de ser previa. Tanto es así, que la concesión de una ayudapública sin cumplir este requisito previo, aunque la notificación se realice poste-riormente y la ayuda en cuestión sea materialmente compatible con el mercadocomún, da lugar a que se inicie por la Comisión el procedimiento de examen dedicha ayuda pública por considerarse como «presunta ayuda ilegal» 44 –art. 10–,pudiendo la Comisión adoptar una decisión provisional de suspensión de dichaayuda y/o de recuperación provisional –art. 11 del R. 659/1999.

Tercero, que la notificación que el Estado debe realizar a la Comisión sobre laayuda, por sí sola no conlleva la autorización de la ayuda –salvo que la Comisiónno se pronuncie en el plazo de dos meses desde la recepción de la informacióncompleta, por aplicación del silencio positivo recogido en el art. 4.6 del R.659/1999–, toda vez que la finalidad de dicha notificación es la de posibilitar quela Comisión pueda constatar si dicha ayuda es compatible con el mercado común–en cuyo caso dictará una decisión de no formular objeciones conforme al art. 4.3del R. 659/1999–, o de que puede no serlo –ordenando iniciar en este caso el pro-cedimiento de investigación formal, conforme al art. 4.4. del R. 659/1999–. Eneste sentido, se ha dicho que «la obligación de notificación se entiende como unrequisito de carácter constitutivo» y que,» de ahí se desprende la configuración dela declaración de compatibilidad como un mecanismo de legitimación de la con-cesión de la subvención»45.

43. Téngase en cuenta lo dispuesto en el artículo 10, sobre Comunicaciones a las ComunidadesEuropeas, de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común, según la redacción dada a éste por el art. 1.6 de Ley 4/1999,de 13 enero, en virtud del cual:1. Cuando en virtud de una obligación derivada del Tratado de la UniónEuropea o de los Tratados de las Comunidades Europeas o de los actos de sus instituciones debancomunicarse a éstas disposiciones de carácter general o resoluciones, las Administraciones públicasprocederán a su remisión al órgano de la Administración General del Estado competente para realizarla comunicación a dichas instituciones. En ausencia de plazo específico para cumplir esa obligación,la remisión se efectuará en el de quince días. 2. Cuando se trate de proyectos de disposiciones o cual-quiera otra información, en ausencia de plazo específico, la remisión deberá hacerse en tiempo útil alos efectos del cumplimiento de esa obligación.

44. Conforme al concepto de ayuda ilegal que el propio reglamento de procedimiento proporcio-na: «cualquier nueva ayuda que se lleve a efecto contraviniendo lo dispuesto en el apartado 3 del artí-culo 93 del Tratado –art.1.f).

45. J. R. Fernández Torres, «El establecimiento de subvenciones», cit., p. 283.

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3.2. Las ayudas públicas que pueden dar lugar a la Decisión comunitaria derecuperación: las ayudas públicas ilegales y las abusivas

Como punto de partida, aunque resulte obvio, diremos que el presupuestocomún a toda decisión comunitaria de recuperación es que la ayuda pública encuestión haya llegado a ejecutarse por el Estado, puesto que si aún no ha sido con-cedida y ejecutada, no habría lugar a recuperar nada; en los casos de ayudas aúnno ejecutadas, procedería obligar al Estado a suprimir o modificar la ayuda públi-ca contraria al mercado común. Sin embargo, curiosamente, el TCE no alude a laposibilidad de que se pueda exigir al Estado infractor la recuperación de ayudasconcedidas no compatibles con el mercado común; por el contrario, el art. 88.2sólo contiene el mandato dirigido a la Comisión de que, en los casos en que laComisión constate la incompatibilidad de la ayuda con el mercado común, orde-ne al Estado suprimir o modificar dicha ayuda en el plazo que ella misma deter-mine. Pero desde pronto el TJCE permitió la posibilidad de recuperación comouna modalidad de la supresión de la ayuda –lógica en los casos en los que la ayudase había concedido ya y la supresión de la misma sería inoperante46– que, poste-riormente fue expresamente recogida en las normas de Derecho derivado, comoactualmente así lo establece el R. 659/1999 –art. 14– para aquellas ayudas quedeben ser notificadas previamente a la Comisión.

Partiendo de que el art. 1.f) del R. 659/1999 define a la ayuda ilegal como«cualquier nueva ayuda que se lleve a efecto contraviniendo lo dispuesto en elapartado 3 del artículo 93 del Tratado» (actual art. 88.3 TCE), en principio, sepodría pensar que sólo pueden ser objeto de recuperación las ayudas públicas queno están exentas de la obligación de ser notificadas a la Comisión europea; sinembargo, la Decisión de recuperación también puede recaer sobre una ayudapública que haya sido catalogada como exenta de tal obligación. Por ello, entien-do que, a efectos de clarificar y simplificar la diversidad de supuestos sobre losque puede recaer la medida de recuperación de la ayuda pública, y sin ánimo deexhaustividad, convendría distinguir dos grandes bloques de ayudas públicas quepodrían ser objeto del procedimiento de recuperación, por aplicación del art. 88.3 TCE y del R. 659/1999 –Reglamento que , según su art. 2.1., sólo se aplica a lasayudas públicas que deben ser notificadas a la Comisión europea, o no exentas:

A) Ayudas públicas que no están exentas de la obligación de notificación a laComisión europea: por defecto son todas aquellas ayudas públicas que expre-samente no hayan sido declaradas exentas de cumplir dicha obligación de noti-ficación. Dentro de este tipo genérico de ayudas públicas, podrían dar lugar asu recuperación: 1) Las que se hayan llevado a cabo prescindiendo del deber,

46. En este sentido vid. Las STJCE de 12 de junio de 1973 (Comisión/República Federal deAlemania), 70/72, y de 21 de marzo de 1990 (Reino de Bélgica/Comisión), 142/87, así como otrasposteriores que han confirmado esta jurisprudencia.

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a cargo del Estado, de notificación previa a la Comisión; 2) Las que, habién-dose notificado previamente, se conceden sin que haya recaído decisión de laComisión –conforme al art. 4 del reglamento de procedimiento–; 3) Las ayu-das que se ejecutan durante la tramitación del procedimiento de investigaciónformal –conforme al art. 7 del mismo texto legal–, en su caso; 4) Las ayudasque se ejecuten pese a existir una Decisión negativa de la Comisión, por haberconsiderado ésta que dicha ayuda no es compatible con el mercado común; y5) Las ayudas aplicadas de manera abusiva –que según el art. 1.g) del R.659/1999 son las ayudas utilizadas por el beneficiario contraviniendo laDecisión comunitaria que la consideró compatible con el mercado común47–.Interesa, no obstante, aclarar respecto del primer supuesto –en el que la irregu-laridad de la ayuda pública es de carácter formal por no haberse llevado a cabola previa notificación de la ayuda– que dicha omisión formal no conlleva quela Comisión pueda dictar una Decisión de recuperación directamente, sino quedeberá proceder a su examen sin demora48, entrando a conocer del fondo delasunto, es decir, a pronunciarse sobre la compatibilidad o no de dicha ayudacon el mercado común49 –por ello el art. 10.1 se refiere a la «presunta» ayudailegal–; y dicho examen habrá de terminar con una decisión que contenga algu-no de los siguientes pronunciamientos: que el supuesto no constituye ayuda;que la Comisión no formula objeciones a su concesión, por ser la ayuda com-patible con el mercado común50; o, en último lugar, que se inicie el procedi-

47. El art. 16 del reglamento de procedimiento establece que las ayudas abusivas pueden ser obje-to del procedimiento de investigación formal que regula y al que se remite, sin perjuicio de poder some-ter el incumplimiento que supone una utilización abusiva de la ayuda pública autorizada, al TJCE.

48. A estos efectos, la Comisión podrá, en caso necesario, requerir al Estado a fin de que aportetoda la información de que disponga sobre dicha ayuda, -art. 10.1 y 2–, e incluso dar la oportunidad aéste de que presente observaciones en el caso de que la Comisión vaya a hacer uso de la medida pro-visional que permite el art. 11 del reglamento de procedimiento: suspender y/o recuperar provisional-mente la ayuda, siempre que concurran determinadas circunstancias que el mismo precepto establece.

49. Según la STJCE de 5 de octubre de 2006. «Ayudas de Estado -Artículo 88 CE, apartado 3,última frase- Devolución parcial de impuestos sobre la energía -Falta de notificación de la ayuda-Decisión de la Comisión - Declaración de compatibilidad de la ayuda con el mercado común respec-to de determinado período anterior - Efecto sobre las solicitudes de devolución de las empresas nobeneficiarias de la ayuda - Facultades de los órganos jurisdiccionales nacionales», asunto C 368/04,«Puesto que una decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas por la que se declara la com-patibilidad con el mercado común de una ayuda no notificada no produce el efecto de regularizar, aposteriori, los actos de ejecución que eran inválidos por haberse adoptado con infracción del artículo88 CE, apartado 3, última frase, es irrelevante que una solicitud haya sido presentada antes o despuésde la adopción de la decisión por la que se declara la compatibilidad de la ayuda con el mercadocomún, ya que esta solicitud se refiere a una situación ilegal resultante de la falta de notificación».

50. J. R. Fernández Torres, «El establecimiento de…», cit., p. 302, considera que esta Decisiónpositiva «…no convalida los actos administrativos de ejecución. No hay subsanación posible: no sedisipa, como señala el TJCE en su Sentencia de 21 de octubre de 2003, Van Calster y Cleeren, ass.C-261/01 y 262/01».

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miento de investigación formal si se considera que existen dudas sobre la com-patibilidad de la ayuda con el mercado común51 –conforme al art. 4.2, 3 y 4 delreglamento de procedimiento52. Sin embargo, en relación con las ayudas que sí son notificadas pero se ejecutanantes de que exista el pronunciamiento de la Comisión, entiende la doctrina queno se trata de un mero incumplimiento formal, por lo que son ilegales por con-travenir la prohibición establecida el art. 88.3 del TCE y el art. 3 del R. 659/1999,es decir, «…como consecuencia de la quiebra de la cláusula standstill53, dandolugar a la aplicación del procedimiento aplicable a las ayudas ilegales contem-plado en los arts. 10 y siguientes del R. 659/1999.

B) Ayudas públicas declaradas expresamente exentas de la obligación de notifica-ción previa a la Comisión. Como referíamos supra, existen una serie de regla-mentos comunitarios de exención por categorías de ayudas, que persiguen laconsecución de ciertos objetivos comunitarios que justifican dicha exención.Pero estas ayudas están sometidas al cumplimiento de una serie de requisitos ycontroles fijados en la normativa que las regula; de manera que la Comisiónpuede decidir iniciar el procedimiento aplicable a las presuntas ayudas ilegalescontenido en el R. 659/1999 si entiende que se ha concedido alguna ayuda,exenta en principio, que no cumple con los requisitos establecidos para estarincluida en la exención; en estos casos, de producirse, cabe más la posibilidadde que se acuerde por la Comisión la obligación de recuperación de la ayuda,pues la ayuda se habría ejecutado ya con anterioridad a su consideración comopresunta ayuda ilegal. También hay que tener en cuenta, por otro lado, que losmismos reglamentos de exenciones contienen, dentro de la categoría de ayudaque regulen, excepciones a las que sí se les aplicaría el procedimiento de noti-ficación previa a la Comisión y posterior decisión de la Comisión sobre la com-patibilidad o no de dicha ayuda con el mercado común, al que habría que estar. Más dificultad habría para considerar aplicable a las ayudas exentas, el concep-to de ayudas aplicadas de manera abusiva recogido en el reglamento de proce-dimiento –art. 1.g)–, pues este concepto sólo se refiere a las ayudas que exigennotificación previa y han sido concedidas después de una Decisión de la

51. En este procedimiento de investigación formal, que es el mismo que para los supuestos en quelas ayudas sí son notificadas previamente –por la remisión que hace el art. 13.1 al art. 7 del reglamen-to de procedimiento–, la decisión de la Comisión que resuelva el fondo del asunto, podrá ser positi-va, condicional o negativa.

52. Sobre la cuestión de si el mero incumplimiento de los requisitos formales puede, por sí mismo,dar lugar a la declaración de la ayuda como ilegal, aunque la misma pueda ser compatible con el mer-cado común, y la postura que sobre la misma han mantenido la Comisión europea y el TJCE, véaseL. Fernández de la Gándara y A.L. Calvo Caravaca, Derecho mercantil internacional, cit., pp. 252 ysiguientes, quien alude a la distinción que hace el TJCE entre ayudas irregularmente acordadas y ayu-das ilegales.

53. J. R. Fernández Torres, «El establecimiento de…», cit., p. 303.

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Comisión de no formular objeciones, o una Decisión positiva o condicional;las ayudas exentas no necesitan de una autorización previa de la Comisión,toda vez que no tienen que seguir ese procedimiento, por lo que no entran enel concepto de ayuda abusiva contemplado en el R. 659/1999; sin embargo,ello no quita para que el propio reglamento de exención que regule dicha ayudapueda contener la prohibición de utilización abusiva de la ayuda por el benefi-ciario, y la consiguiente inclusión de la misma en un procedimiento de recupe-ración, sea éste contemplado en el mismo texto normativo, o sea por remisiónal reglamento de procedimiento 659/1999.

3.3. El procedimiento comunitario aplicable a las ayudas ilegales y su recu-peración

Regulado en los arts. 10 y siguientes del R. 659/1999, parte del deber de laComisión de proceder a un examen sin demora de una presunta ayuda ilegal,desde el momento en que obre en su poder cualquier información, sea cual sea suorigen –incluida la denuncia de alguna empresa o Estado miembro54–. LaComisión puede requerir la información que considere necesaria al Estado miem-bro interesado, que tendrá que ser entregada por éste en el plazo fijado; si no secumple con esta obligación, la Comisión puede volver a requerir al Estado para suentrega. Entre tanto se tramita el correspondiente procedimiento de examen sobrela compatibilidad de dicha ayuda con el mercado común, el reglamento atribuyea la Comisión la competencia para decidir la suspensión provisional de la conce-sión de la ayuda ilegal –art. 11.1–, e incluso puede decidir, si concurren los pre-supuestos exigidos por el reglamento –art. 11.255–, que el Estado recupere provi-sionalmente la ayuda ilegal; el incumplimiento por el Estado miembro decualquiera de estas dos decisiones provisionales, faculta a la Comisión para some-ter directamente el asunto al TJCE solicitando se declare la violación del Tratado,al tiempo de examinar el fondo del asunto –art. 12–.

La decisión sobre el fondo del asunto, habrá de ajustarse a algunas de las deci-siones ya previstas en el procedimiento aplicable a las ayudas notificadas, delmismo texto normativo, esto es, que la ayuda examinada no constituye ayuda; queno se formulan objeciones; o que se inicie el procedimiento de investigación for-mal –art. 13 que se remite a los arts. 4.2, 3 y 4 y art. 7–; la investigación formal,

54. El art. 1.h) del reglamento de procedimiento 659/1999, considera parte interesada a cualquierEstado miembro o cualquier persona, empresa o asociación de empresas cuyos intereses puedan verseafectados por la concesión de una ayuda y, concretamente, el beneficiario de la misma, las empresascompetidoras y las asociaciones socioprofesionales.

55. Se debe tratar de un supuesto cuyas circunstancias excepcionales hagan aconsejable dicharecuperación provisional, por no existir dudas sobre la incompatibilidad de la ayuda con el mercadocomún y que, por la existencia de la posibilidad de causar un grave riesgo de causar perjuicio consi-derable e irreparable a un competidor, sea urgente actuar.

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a su vez, puede finalizar mediante una decisión positiva, negativa o condicional.Pese a que la resolución sobre el fondo del asunto debe atenerse a algunos de lasdecisiones previstas para las ayudas notificadas, sin embargo, cuando de presun-tas ayudas ilegales se trata, cobra especial interés la recuperación de la misma,pues en estos casos la mayoría de las veces la ayuda ya se habrá hecho efectiva,mientras que en las ayudas notificadas ello no es habitual.

El procedimiento de ayudas ilegales contempla, así, la recuperación de las ayu-das –art. 14 R. 659/1999–, que impone tal recuperación en los supuestos en losque se adopte una decisión negativa de la Comisión –decisión de recuperación–,exceptuando el precepto la adopción de esta medida sólo en los supuestos en losque la recuperación sea contraria a un principio general del Derecho comunita-rio56. Por otro lado, se impone el devengo de intereses de la ayuda a recuperar,computados desde que la ayuda estuvo a disposición del beneficiario hasta lafecha de su recuperación; el tipo de interés adecuado será el fijado por laComisión57.

Para la ejecución de la recuperación de la ayuda ilegal, que habrá de efectuar-se sin dilación, el R. 659/1999 se remite a los procedimientos del Derecho nacio-nal del Estado miembro interesado, «siempre que permitan la ejecución inmedia-ta y efectiva de la decisión de la Comisión»58 –art. 12.3–, todo ello sin perjuiciode lo que el TJCE pueda disponer de conformidad con lo dispuesto en el art. 242del TCE (antiguo art. 185) –conforme al cual puede ordenar la suspensión de laejecución del acto impugnado, si estima que las circunstancias así lo exigen, pesea que los recursos interpuestos ante este órgano no tienen efectos suspensivos–.

Sobre el Estado pesa, pues, la obligación de iniciar el procedimiento nacionalcorrespondiente para hacer efectiva la recuperación de forma inmediata, lo que

56. Algunos de los principios que podrían ser afectados a través de la exigencia de recuperación dela ayuda podrían ser el de seguridad jurídica, proporcionalidad, coherencia, no discriminación y, sobretodo, el de confianza legítima principio que, según jurisprudencia constante del TJCE sólo puede sertenido en cuenta si el Estado previamente se ha asegurado de cumplir con todas las obligaciones deriva-das del procedimiento de notificación de la ayuda pública. Sobre dicha jurisprudencia vid. G. FernándezFarreres, El régimen de las ayudas estatales en la Comunidad Europea, Civitas, 1993, p. 127.

57. Según el art. 9.1 del reglamento 794/2004 de la Comisión, de 21 de abril de 2004 (DO de30/04/2004, L 140/1), por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) Nº659/1999 del Consejo por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del TratadoCE, el tipo de interés será fijado para cada año natural, y se calculará a partir de la media de los tiposswap interbancarios a cinco años correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre delaño anterior y a la que sumarán 75 puntos básicos. En casos debidamente justificados, la Comisiónpodrá incrementar el tipo en más de 75 puntos básicos para uno o varios Estados miembros.

58. Según el TJCE, los procedimientos y disposiciones de la legislación nacional «deben ser apli-cados de manera que no hagan prácticamente imposible la recuperación exigida por el Derecho comu-nitario» [véase la sentencia de 2 de febrero de 1989 en el asunto 94/87 (Comisión contra Alemania)Recopilación (1989), p. 175., considerando 12].

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plantea no pocos problemas jurídico-procesales –el tipo de procedimiento, las par-tes, posibles impugnaciones, etc–, y materiales –como desaparición o quiebra delbeneficiario de la ayuda–, que hacen difícil la recuperación de la ayuda con lasconsecuencias que de ello se pueden derivar para el Estado obligado a su ejecu-ción. Algunas de estas cuestiones son las que tratamos a continuación.

4. EL PROCEDIMIENTO LEGAL PARA LA RECUPERACIÓN DE LASAYUDAS PÚBLICAS ILEGALES

4.1. La responsabilidad del Estado en el cumplimiento de la Decisión comunitaria de recuperación de las ayudas públicas ilegales

Toda la normativa a que se ha hecho referencia con anterioridad, considerancomo sujeto destinatario de la obligación de recuperación de la ayuda ilegal alEstado, no al beneficiario de la misma, y ello con independencia de que la ayudaprovenga de una Administración pública territorial distinta del Estado –por ejem-plo las Comunidades Autónomas o las entidades locales–, como también es elEstado el obligado a iniciar los trámites de notificación de las ayudas públicasfinanciadas por medio de fuentes públicas. Esta circunstancia hace que el proce-dimiento infracomunitario a aplicar para la recuperación de la ayuda no sea fácilde determinar e incluso pueden existir dificultades para ello; en todo caso, intere-sa dejar sentado que existe una temprana jurisprudencia del TJCE acerca de quelos Estados no pueden alegar su Derecho nacional para justificar el incumplimien-to de las obligaciones derivadas de decisiones comunitarias59 –STJCE de 15 deenero de 1986, Comisión v. Reino de Bélgica, asunto 52/84.

Sin embargo, cuando la ayuda ilegal ha sido concedida por una ComunidadAutónoma, y teniendo en cuenta que normalmente es el órgano concedente elcompetente para exigir del beneficiario la devolución de la ayuda60, se plantea ladoctrina la necesidad de «dotar al Estado de algún medio para conseguir que esas

59. Sobre dicha jurisprudencia vid. L. Fernández de la Gándara y A. L. Calvo Caravaca, Derechomercantil internacional, cit., pp.254 y siguientes, para quienes «desde bien temprano se han puestode manifiesto las dificultades para llevar a cabo la restitución de las ayudas concedidas ilegalmente,tanto desde la perspectiva del Estado miembro, responsable ante los órganos comunitarios de la devo-lución de la ayuda por el beneficiario, como a la luz de éste último, que busca la forma de evitar losperjuicios que ello le acarrearía».

60. Así lo recoge el art. 41.1. de la Ley General de Subvenciones –Ley 38/2003–, aunque referi-do a las subvenciones. Pero téngase en cuenta que dicho precepto no tiene el carácter de legislaciónbásica, como tampoco la tienen el resto de preceptos que integran el procedimiento de reintegro regu-lado en dicha ley –arts. 41 a 43-, por lo que habrá de estarse a lo que dispongan sobre el particular lasleyes autonómicas de subvenciones. Sólo en el caso de Comunidades Autónomas que no hayan regu-lado la materia mediante ley, resultará de aplicación supletoria la LGS.

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autoridades tomen las medidas necesarias (…) de reintegro61. Siendo esto así, noobstante, conviene recordar la obligación que impone el art. 4.4 de la LRJAP a laAdministración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas y lasEntidades que integran la Administración Local, que deberán colaborar y auxiliar-se para aquellas ejecuciones de sus actos que hayan de realizarse fuera de sus res-pectivos ámbitos territoriales de competencias. También, a mayor abundamiento,el apartado 5 del mismo precepto establece que en las relaciones entre laAdministración General del Estado y la Administración de las ComunidadesAutónomas, el contenido del deber de colaboración se desarrollará a través de losinstrumentos y procedimientos que de manera común y voluntaria establezcantales Administraciones; y es lo cierto que dichos instrumentos se han puesto enmarcha62. En última instancia, cabe el recurso a los órganos jurisdiccionales porparte del Estado como última vía de hacer efectiva la obligación de exigencia dedevolución de la ayuda concedida por la Comunidad Autónoma, aunque esta víasupondría una dilación considerable en la recuperación de la ayuda ilegal.

4.2. El procedimiento legal de recuperación de las ayudas públicas ilegales

Como ha quedado dicho, la recuperación de la ayuda ilegal ha de hacerse por losprocedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre quepermitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión –art. 14.2del R. 659/1999–. Sin embargo nuestro Derecho nacional no regula de manera inte-grada y sistemática las ayudas públicas; de hecho, resulta muy llamativo que pese aque la materia afecte de lleno al Derecho de la competencia, éste apenas se ocupede la misma –art. 19 de la LDC, supra comentado–, si bien el nuevo Proyecto deLDC parece mejorar y ampliar algo la regulación de las ayudas públicas, es a todas

61. En este sentido M. Rebollo Puig, «El establecimiento de subvenciones», cit., p. 513, con citade G. Fernández Farreres, quien propone, entre otras posibilidades, el ejercicio del poder de sustitu-ción previsto en el art. 155 de la CE.

62. Así por ejemplo, L. Fernández de la Gándara et al., Derecho mercantil internacional, cit., p.259, se refieren al Acuerdo para regular la intervención de las Cominudades Autónomas en las actua-ciones del Estado en procedimientos precontenciosos de la Comisión de las Comunidades Europeas yen los asuntos relaciones con el Tribunal de Justicia que afecten a sus competencias, de 29 de noviem-bre de 1990, acuerdo en materia de Ayudas Públicas, publicado como Anexo II de la Resolución de 7de septiembre de 1992, de la Subsecretaría del Ministerio de Administraciones Públicas, por la que sedispone la publicación de los acuerdos adoptados en la reunión de 29 de noviembre de 1990, de laConferencia Sectorial para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas (BOE de 08.09.92).Téngase también en cuenta la Resolución del Ministerio de administraciones públicas (BOE 64 de16/3/2005), de 28 de febrero de 2005, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la quese ordena la publicación de los Acuerdos de 9 de diciembre de 2004, de la Conferencia para AsuntosRelacionados con las Comunidades Europeas, sobre la Consejería para Asuntos Autonómicos en laRepresentación Permanente de España ante la Unión Europea y sobre la participación de lasComunidades Autónomas en los grupos de trabajo del Consejo de la Unión Europea; y sobre el siste-ma de representación autonómica en las formaciones del Consejo de la Unión Europea.

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luces insuficiente. Por contra, es el Derecho administrativo el que tradicionalmente,de forma dispersa y parcial, ha regulado las ayudas públicas –en tanto en cuanto lasmismas hayan revestido la forma jurídica de subvenciones públicas–, habiéndoseprocedido en fecha reciente a una importante labor unificadora y globalizadora dela regulación de las subvenciones para todas las Administraciones públicas, decarácter básica, a través de la Ley 38/2003 General de Subvenciones63.

Sin embargo, ni siquiera a través de esta nueva ordenación jurídica básica de lassubvenciones públicas quedan totalmente resueltos los diversos problemas con quese encuentra la recuperación de ayudas públicas ilegales: en primer lugar, porqueel concepto de subvención que se establece en la LGS –art. 2.1– no alcanza a todaslas ayudas públicas que pueden ser objeto de una Decisión de recuperación por laComisión europea; así se ha dicho que «en la LGS no hay nada que permita exten-der este régimen de reintegro a otras ayudas de Estado no comprendidas en el con-cepto de subvención que ofrece la propia ley»64, o que «…la regulación del reinte-gro se refiere única y exclusivamente a aquellas medidas de fomento quecomportan una efectiva disposición dineraria, lo que cabalmente remite, comosabemos, al tipo específico de auxilio financiero directo que hoy día tiene reserva-do legalmente el concepto de subvención manejado en nuestro Ordenamiento»65.

De esta manera, el procedimiento de reintegro que regula la LGS –arts. 41 a43– sólo se va a poder aplicar a las ayudas públicas estatales que reúnan los requi-sitos del concepto de subvención. Si la ayuda en cuestión no supone una disposi-ción dineraria –por ejemplo las desgravaciones, exenciones de gravámenes, boni-ficaciones, etc…– no puede ser considerada subvención a los efectos de laaplicación de la LGS, pero incluso aunque se trate de una disposición dineraria,además, debe reunir otro requisito consistente en que la actividad financiada debetener por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social ode promoción de una finalidad pública –art. 2.1.c) LGS–, requisito éste que nocumplen todas las ayudas públicas.

De otro lado, los preceptos de la LGS que regulan el procedimiento de reinte-gro –arts. 41 a 43 LGS– no tienen el carácter de legislación básica, por lo que lasComunidades Autónomas pueden regular un procedimiento propio que difiera delestatal66; aunque, en todo caso, la decisión comunitaria de recuperación de las can-

63. Recientemente desarrollada mediante el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que seaprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

64. M. Rebollo Puig, «El reintegro de subvenciones», cit., p. 511.65. V. Tena Piazuelo, «El reintegro de subvenciones», cit., p. 107.66. Sobre el título competencial del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de sub-

venciones, véase L. Pomed Sánchez, «Los ámbitos territorial y temporal de aplicación de la ley, enAAVV, Comentario a la Ley General de Subvenciones, cit., pp. 67 y ss., y F. López Ramón, «Ámbi-to de aplicación de la Ley General de Subvenciones», en AAVV, Comentario a la Ley General deSubvenciones, cit., pp. 20 y ss.

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tidades percibidas, es considerada por la LGS como causa legal de reintegro –art.37.1.h) LGS–, que sí goza de carácter básico, al igual que la prohibición de ini-ciar la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las cau-sas de reintegro –art. 36.5 LGS–, lo que, en principio, dota de una cierta homoge-neidad procedimental a la recuperación de las subvenciones decidida por laComisión Europea.

En otro orden de cosas, y con independencia del procedimiento de reintegroque concretamente haya de aplicarse a la ayuda en cuestión –sea el de la LGS oel de las leyes autonómicas, sea el procedimiento general contemplado en laLRJAP o los específicos que puedan contenerse en la propia norma que crea laayuda pública concreta–, la Decisión comunitaria de recuperación de la ayudapública no puede ejecutarse directamente por el Estado o Administración públicaconcedente, sino que es necesario seguir el correspondiente procedimiento decla-rativo de reintegro de la ayuda pública ilegal. Existen diversos argumentos a favorde esta tesis, que no es el momento de exponer aquí67, pero entiendo que uno delos principales argumentos se halla en el hecho positivo de que la posibilidad deejecución forzosa de la Decisión comunitaria por parte del Estado frente al bene-ficiario, sin necesidad de iniciar el procedimiento declarativo de la obligación dedevolución, no se contempla en ninguna norma de nuestro Derecho interno, y éstees el ordenamiento jurídico que se debe aplicar para la recuperación de la ayudailegal, por la remisión que hace el R. 659/1999 a los procedimientos del Derechonacional del Estado miembro interesado.

Hasta tanto la regulación nacional no se reforme en el sentido de contemplar laDecisión comunitaria de recuperación de la ayuda pública de directa ejecuciónpor el Estado, el beneficiario de la ayuda podrá desplegar, pues, todos los meca-nismos administrativos y judiciales a su favor frente al procedimiento de Derechointerno de devolución de la ayuda ilegal que, salvo en los casos de ayudas abusi-vas, habrá tenido su origen en una actuación negligente del Estado oAdministración pública concedente; este hecho, no obstante, por sí sólo no exo-nerará al beneficiario de la obligación de devolución de la ayuda ilegal percibida,junto con los intereses devengados por dicha cantidad desde la fecha de la percep-ción hasta su devolución, al tipo fijado por la Comisión.

De todas formas, como apunta la doctrina, el resultado del procedimiento deDerecho interno está muy condicionado por la decisión comunitaria y de resolu-ción final muy previsible68, lo que no obsta a que, por aplicación del Derecho

67. Vid. sobre la cuestión M. Rebollo Puig, «El reintegro de subvenciones», cit., pp. 513 y ss, concita, entre otros, de R. Bocanegra Sierra, para quien «…el procedimiento ante la Comisión, por estarorientado a encauzar una Decisión dirigida al Estado infractor, no ofrece al interesado, en ningún caso,el mismo nivel de garantías que el que posibilita el sistema propio del Derecho interno…».

68. M. Rebollo Puig, «El reintegro de subvenciones», cit., p. 516.

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interno, el beneficiario pudiera obtener una resolución judicial favorable a susintereses por haber incurrido la Administración en algún error sustancial que haganulo el procedimiento de devolución, o por acordar el tribunal nacional la suspen-sión de la ejecución del acto nacional aplicativo de la decisión comunitaria, paraevitar un perjuicio grave e irreparable al beneficiario, demostrado por éste69. Entodo caso, tanto el Estado como el beneficiario de la ayuda pueden interponer unrecurso de anulación frente a la Decisión de la Comisión que acuerda la recupe-ración de la ayuda, conforme al art. 230 del TCE, y si bien los recursos interpues-tos ante este Tribunal no tienen carácter suspensivo, el art. 242 del TCE permiteque el TJCE pueda ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado, siestima que las circunstancias así lo exigen.

4.3. El incumplimiento de la Decisión de recuperación de las ayudas públicasilegales

Si el Estado obligado a recuperar la ayuda ilegal, no lo hiciera en el plazo esta-blecido para ello por la Comisión, ésta o cualquier otro Estado miembro interesa-do podrá recurrir directamente ante el TJCE, sin necesidad de que por la Comisiónse tenga que emitir previamente el dictamen al que se refieren los arts. 226 y 227del TCE –art. 88.2 TCE–; se trata del recurso de incumplimiento al que tambiénse refiere el R. 659/1999 –art. 23–. Frente a este recurso, el Estado no puede ale-gar su Derecho interno como causa de la no recuperación de la ayuda ilegal; sinembargo el TJCE sí admite como causa del incumplimiento, la imposibilidadabsoluta de la recuperación de la ayuda en cuestión. Lo que parece más dudoso esque el Estado pueda alegar como causa que justifica el incumplimiento de laDecisión, que ésta sea contraria a un principio general del Derecho comunitario70,pues, de ser esto así, la vía a seguir por el Estado habría de ser la del recurso deanulación frente a la Decisión de recuperación71, y no adoptar una actitud pasivaante el requerimiento de recuperación hasta ser demandado por la Comisión porincumplimiento.

Si lo que incumple el Estado es una sentencia del TJCE, y no adopta las medi-das necesarias para su cumplimiento que, mediante dictamen motivado haya pre-

69. Así lo admitió ya el TJCE en el Auto de 6 de febrero de 1986, comentado por L. Fernández dela Gándara et al. en Derecho mercantil internacional, cit., pp. 256 y ss.

70. Conforme al art. 14.1 del R. 659/1999, la comisión no exigirá la recuperación de la ayuda siello fuera contrario a un principio general del Derecho comunitario.

71. Vid. STJCE (Sala Segunda), de 22 de junio de 2006, «Ayuda de Estado - Régimen de ayudasexistente - Régimen fiscal de los centros de coordinación establecidos en Bélgica - Recurso de unaasociación - Admisibilidad - Decisión de la Comisión según la cual dicho régimen no constituye unaayuda - Cambio de apreciación de la Comisión - Artículo 87 CE, apartado 1 - Protección de la con-fianza legítima - Principio general de igualdad», asuntos acumulados C 182/03 y C 217/03.

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cisado la Comisión, ésta podrá someter el asunto al TJCE; en este caso, si elTribunal estima que el Estado ha incumplido su sentencia, puede condenar al ésteal pago de una cantidad a tanto alzado o una multa coercitiva, todo ello conformeal procedimiento que establece el art. 228 del TCE, al que se remite el art. 23.2del R. 659/1999.


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1. El propio Tribunal ha señalado los problemas derivados de la falta de regulación en la materia.Vid. Asunto 84/82, Alemania - Comisión, 1984 (ECR 1451) y el asunto (C-301/87), Boussac, 1990(ECR I-307).

2. Vid. DEL VALLE GÁLVEZ, J., «Las ayudas de Estado en la jurisprudencia del Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas», en AA.VV. (Dir. RODRÍGUEZ IGLESIAS, G. Y LIÑÁN NOGUERAS,D.), Derecho Comunitario europeo y su aplicación judicial, Civitas, Madrid, 1993, págs. 927 y ss.

ALGUNAS PRECISIONES AL PROCEDIMIENTO DELAS AYUDAS ILEGALES PREVISTO EN EL

REGLAMENTO (CE) 659/1999 DEL CONSEJO, DE 22 DE MARZO DE 1999

Djamil Tony Kahale CarrilloDoctor en Derecho

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Concepto de ayuda. 3. Procedimiento aplicable alas ayudas ilegales. 3.1. Incoación del procedimiento y solicitud de información.3.2. Medida cautelar de suspensión. 3.3. Medida cautelar de recuperación provi-sional. 3.4. Incumplimiento de las decisiones sobre medidas provisionales. 3.5.Tramitación y decisión final. 4. La devolución de las ayudas indebidamente conce-bidas. 5. Los poderes del Consejo. 6. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

La norma base del régimen jurídico de las ayudas de estado es el artículo 87del Tratado CE que procede analizar el régimen administrativo en relación al pro-cedimiento de tramitación. Las reglas del procedimiento del régimen de ayudasencuentran su marco general en el artículo 88 del TCE en el que se establecen lanormativa y la institución del control de ayudas otorgadas por los Estados. Esteprecepto constituye la piedra angular de todo el sistema de control de la ayudas deestado, mismo que ha sido completado por la Comisión y el Tribunal de Justiciade las Comunidades Europea (TJCE)1 que han desarrollado una intensa función«cuasi normativa»2, hasta su desarrollo normativo contenido en el Reglamento

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(CE) 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo, por el que se establecen disposicio-nes de aplicación del artículo 93 del Tratado CE3.

La doctrina era del criterio que la ausencia de una regulación general sobre los pro-cedimientos administrativos en materia de ayudas presentaba más ventajas que incon-venientes, ya que le ofrecía un amplio margen de maniobra a la Comisión en orden aapreciar la eventual compatibilidad de las ayudas, aunado a la permisividad de losEstado de negociar con la Comisión caso por caso4. Situación que ha cambiado por laseguridad jurídica que ofrece el mencionado reglamento hacia un mejor conocimien-to de las normas que dota a la Comisión de nuevos medios de actuación para el con-trol de las ayudas5, en especial para luchar contra las ayudas ilegales y abusivas6.

No cabe duda que el Reglamento 658/1999 se limita a recoger los trámites pro-cedimentales establecidos en la práctica por la Comisión y por el TJCE7. Así lorecoge el propio instrumento en su segundo considerando, al señalar que «laComisión, atendiéndose a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas, ha desarrollado y asentado una práctica coherente para laaplicación del artículo 93 del Tratado y ha establecido determinadas normas y prin-cipios del procedimiento recogidos en ciertas comunicaciones, que conviene, conobjeto de garantizar la aplicación efectiva y la eficacia de los procedimientos a quese refiere el artículo 93 del Tratado, codificar y consolidar dicha práctica median-te un reglamento». En otras palabras, el TJCE ha hecho una actuación fundamen-tal en esta materia, al definir los principios generales y las normas específicas parasituaciones particularizadas, supliendo las carencias jurídicas y los problemas deuna materia extremadamente compleja y sensible para los Estado miembros con lascategorías jurídicas y los elementos básicos que necesitaba ese conjunto normati-vo deficiente, garantizando la posibilidad de una aplicación cotidiana del régimencomunitario de ayudas adaptada a una Comunidad Europea en continua evolución8.

La norma reglamentaria no regula un único procedimiento administrativo, alcontrario señala varios procedimientos que serán de aplicación en función del tipode ayuda de que se trate. De manera que, regula el sistema procedimental aplica-

3. Actual art. 88 TCE.4. BELIGH, «Les aides d´Etat», Droit Européen, 1999, pág. 28.5. RODRÍGUEZ CURIEL, W., «El régimen de ayudas públicas (II): procedimiento», AA.VV.

(Dir. BENEYTO, J.), Tratado de Derecho de la Competencia, Unión Europea y España, Bosh,Barcelona, 2004, págs. 1195 – 1299.

6. XXVIII Informe de la Comisión al Consejo sobre política de competencia (1998).7. RODRÍGUEZ CURIEL, W., «Al final, se aprueba un reglamento de procedimiento sobre ayu-

das de Estado (aplicación del artículo 93 del Tratado CE)», Gaceta Jurídica y de la competencia, Nº201, 1999, págs. 51–58.

8. VALLE GÁLVEZ, A., «Las ayudas de Estado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas», en AA.VV. (Dirs. RODRÍGUEZ IGLESIA, G. y LIÑAN NOGUERAS,D.), Derecho Comunitario Europeo y su aplicación judicial, Civitas, Madrid, 1993, págs. 885–934.

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ALGUNAS PRECISIONES AL PROCEDIMIENTO DE AYUDAS ILEGALES 245

ble a las ayudas notificadas, ilegales, abusivas y las existentes. El procedimientoprevisto para las ayudas notificadas se considera como procedimiento base, yaque aparte de aplicarse a este tipo de ayuda, también operan para el resto.

Esta disposición, que consta de 30 artículos agrupados en ocho capítulos, ofre-ce en el primer de ellos, como suele ser habitual en la práctica comunitaria, ladefinición de algunos conceptos básicos, desarrollando a partir de ellos los cuatroposibles tipos de procedimientos, en torno al aplicable a las ayudas notificadas(Capítulo II, artículos 2 a 9), que se configura como el modelo tipo al que se adap-tan los demás: el aplicable a las ayudas ilegales (Capítulo III, artículos 10 a 15);el correspondiente a las ayudas abusivas (Capítulo IV, artículo 16) y el aplicablea la ayudas existentes (Capítulo V, artículo 17 a 19). Junto a estos preceptos, elreglamento contiene otras previsiones en las que aborda la posición jurídica de laspartes interesadas (capítulo VI, artículo 20), al incorporar diferentes instrumentosde control, como los informes anuales o las inspecciones in situ (Capítulo VII,artículos 21 a 23) y ofrece una serie de disposiciones comunes (Capítulo VIII, artí-culos 24 a 30), relativas a las modalidades de publicación de las decisiones.

2. CONCEPTO DE AYUDA

El régimen de ayudas públicas, previsto en los artículos 87 a 89 del TratadoCE, no se refiere a las ayudas que otorga la propia Comunidad a través de los ins-trumentos financieros de sus políticas regional, agrícola o social9. Al contrario,hace alusión a un sistema establecido por el Tratado para controlar las ayudas eco-nómicas de toda índole que los Estados conceden a sus empresas en reconoci-miento de un cierto ámbito estatal de soberanía económica. En otras palabras, elobjetivo del régimen comunitario es evitar que se falsee la competencia en el senodel mercado interior.

El Tratado no contiene en sentido estricto una definición expresa de los que hade entenderse por ayuda, sin embargo, si acoge un concepto amplio de ayuda esta-tal como cualquier ventaja económica-financiera otorgada por el Estado omediante fondos estatales a determinadas empresas que falseen o amenacen false-ar la competencia y que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados.De este concepto se desprende cinco características10: a) representa una ventaja11;

9. Como FSE, IFOP, FEOGA, FEDER, Fondo de Cohesión, entre otras.10. MARTÍN y PÉREZ DE NANCLARES, J., «Derecho comunitario de la competencia (III):

Actuaciones anticompetitivas de los poderes públicos», en AA.VV. (Coord. ALONSO UREBA, A.),Derecho comunitario material, Mc Graw Hill, Madrid, 2000, págs. 196–198.

11. Se considera como ventaja cualquier ayuda estatal que en condiciones normales no realizaríaun inversor privado, es decir, cualquier ventaja económica que no pueda conseguirse en el mercado.Vid. Sentencias de 29 de junio de 1999, Déménagements – Manutention Transport SA (C-256/97) y29 de baril de 1999, España – Comisión (C-342/96). Otros tipos de ventaja que la doctrina comunita-

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b) es imputable al Estado12; c) el beneficiario es la empresa13; d) la existencia deun efecto sobre la competencia14; y, e) la existencia de un efecto sobre el comer-cio interestatal comunitario15.

Sin embargo, un sector de la doctrina la ha denominado como una «hipótesiscompleja», destinada a permitir únicamente la concesión de aquellas ayudas quefavorezcan en alguna medida el interés de la Comunidad en su conjunto16. El artí-culo 87.1 de la Constitución española prevé, salvo que el Tratado del CE dispu-siera otra cosa, que se consideran incompatibles con el mercado común, en lamedida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, lasayudas otorgadas por los Estados o a través de los fondos estatales, bajo cualquierforma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determina-das empresas o producciones17.

La necesidad de delimitar qué medidas puede reputarse ayudas estatales prohi-bidas y cuáles pueden acogerse a unas de las excepciones, ha dificultado la apli-cación de estos preceptos, por evidenciarse el conflicto de intereses que existeentre los Estados miembros y la Unión Europea en su conjunto. El monopolio, sinperjuicio de la revisión eventual por el TJCE, que es concebido de manera exclu-

ria ha establecido son los prestamos concedidos sin interés o a tipos reducidos, cesión gratuita o pri-vilegiada de terrenos sobre la que se instale la empresa, exenciones fiscales, bonificación del interés,subvenciones a fondo perdido, la reducción en cargas o cotizaciones sociales, garantías proporciona-das en condiciones preferentes, la bonificación a precio de suministro de energía, la exoneración dela obligación de pago de multas, entre otras.

12. Es imputable por cualquiera de sus niveles, ya sea central, regional o local y a través de cual-quier fondo o institución que dependa política o económicamente de éste. Vid. Sentencias de 14 deoctubre de 1987, Alemania – Comisión (248/84) y 21 de marzo de 1991, Italia – Comisión (C-303/88).

13. Vid. Sentencias de 3 de octubre de 1991, Italia – Comisión (C-261/89) y 21 de marzo de 1990,Bélgica – Comisión (C-142/87).

14. Esta característica hace alusión al falseamiento real o potencial de la ayuda como efecto de laconcesión de aquélla. Supuesto como el reforzamiento mediante la ayuda de posición de una deter-minada empresa respecto al resto de empresas competidoras en el mercado concreto en que concurran(aumento de la capacidad productiva, reducción de costes, entre otros). MARTÍN y PÉREZ DE NAN-CLARES, J., «Derecho comunitario de la competencia (III): Actuaciones anticompetitivas de lospoderes públicos», en AA.VV. (Coord. ALONSO UREBA, A.), Derecho comunitario material, op.cit., 198.

15. La consecuencia típica es que produzca un efecto beneficioso para las exportaciones o plan-tee obstáculos a las importaciones. Idem.

16. ROBERTI, G., «Le contrôle de la Commnission des Communautés Européenes sur les aidesnationales», L´Actualité Juridique-Droit Administratif, Nº 6, 20, junio 1993, pág. 399.

17. RODRÍGUEZ MIGUEZ, J. y JOSÉ PARDO, A., «Algunas precisiones de la ComisiónEuropea al procedimiento sobre ayudas estatales», Gaceta Jurídica y de la competencia, Nº 236,2005, pág. 69.

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siva a la Comisión para determinar cuándo una media debe reputarse ayuda esta-tal y si puede beneficiarse de alguna excepción ha hecho inevitable una tramita-ción singular ante las autoridades comunitarias para que éstas puedan controlar suotorgamiento18.

Otras de las características que se ha destacado en la regulación comunitaria delas ayudas estatales ha sido la carencia de una regulación completa de las reglasde procedimiento. El Tratado CE se limita a ofrecer, a pesar de su parquedad19, enel artículo 88 algunas previsiones sobre procedimiento que pronto evidenciaron suinsuficiencia para resolver las interrogantes que se presentaban en la práctica. Apesar de que la jurisprudencia comunitaria había permitido colmar algunas lagu-nas que con prontitud eran recogidas por la Comisión en sus diversas comunica-ciones y directrices, lo que resultaba evidente que se requería una regulación com-pleta en materia de procedimiento. Fue a finales de la década de los noventa,donde la Comisión logra obtener el consenso necesario en el seno del consejo, quese tradujo en dos reglamentos de gran importancia en materia de procedimiento.Por una parte, el Reglamento (CE) nº 994/98, del Consejo de 7 de mayo de 1998sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado constitutivo de laComunidad Europea20 a determinadas categorías de ayudas de Estado horizonta-les21, que habilita la Comisión para adoptar mediante reglamento exenciones por

18. En este sentido. Vid. RODRÍGUEZ CURIEL, W., «Recursos contra la Comisión Europea enmateria de ayudas de Estado, interpuestos por personas físicas o jurídicas», Revista Española deDerecho Europeo, Nº 2, 2002, págs. 259 – 289.

19. Previsiones oscuras y ambiguas. MATTERA, A., El Mercado Único, sus reglas, su funciona-miento, Civitas, Madrid, 1991, pág. 123.

20. Actuales arts. 87 y 88 TCE.21. Dando íntegro cumplimiento a la habilitación que el Consejo confería a la Comisión en virtud

del artículo 27 del Reglamento 659/1999, éste acometió en el Reglamento 794/2004 la regulación dela forma, el contenido y otros pormenores de las notificaciones, los informes anuales, los plazos y elcómputo de éstos y el tipo de interés aplicable a la recuperación de las ayudas ilegales.

22. No constituye el primer reglamento, posterior al 659/1999, la Comisión ha adoptado lossiguientes Reglamentos: Reglamento (CE) nº 68/2001, de 12 de enero de 2001, relativo a la aplica-ción de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas a la formación, modificado por elReglamento (CE) nº 363/2004 de la Comisión, de 25 de febrero de 2004; Reglamento (CE) nº70/2001, de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a lasayudas estatales a las pequeñas y medianas empresas, modificado por el Reglamento (CE) nº364/2004 de la Comisión, de 25 de febrero de 2004 por el que se modifica el Reglamento (CE) nº70/2001, con vistas a ampliar su alcance a las ayudas de investigación y desarrollo; Reglamento (CE)nº 2204/2002 de la Comisión, de 12 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de los artículos 87y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales para el empleo; Reglamento (CE) nº 1/2004, de laComisión, de 23 de diciembre de 2003, sobre la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE alas ayudas para las pequeñas y medianas empresas dedicadas a la producción, transformación ycomercialización de productos agrarios, entre otros.

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categorías en materia de ayudas estatales22. Por la otra, el Reglamento 659/1999,del Consejo, de 22 de marzo, por el que se establecen disposiciones de aplicacióndel artículo 93 del Tratado CE23.

No obstante, el Reglamento 658/1999 no incluye una definición como tal dedicho término, sin embargo, si recoge otras definiciones de las instituciones másimportantes en la política de ayudas. Por ejemplo, la norma reglamentaria nosremite a lo dispuesto en el Tratado, al hacer una lectura de su articulado surgendiversas clases de ayudas, como las previamente autorizadas por la Comisión opor el Consejo, las ayudas aprobadas tácitamente, las ayudas ilegales y las ayudassobrevenidas, entre otras.

Se hará más hincapié en las ayudas ilegales por ser la que más nos interesa eneste estudio. El artículo 1 f) del Reglamento 659/1999 señala que la ayuda ilegales «cualquier nueva ayuda que se lleve a efecto contraviniendo lo dispuesto en elapartado 3 del artículo 93 del Tratado»24. Al contrastar ambos preceptos se dedu-ce que existen dos subtipos de esta clase de ayuda. Por una parte, las nuevas ayu-das no notificadas a la Comisión en los términos exigidos en el artículo 2 delreglamento. Y por la otra, las nuevas ayudas que aún sido notificadas a laComisión, son puestas en práctica antes de haberse aprobado la oportuna decisiónde autorización por la Comisión.

La calificación de ayuda ilegal en este último caso viene justificada por consti-tuir una infracción de la denominada cláusula stand still o suspensión, recogida enel artículo 88.3 del Tratado de la CE y en el artículo 3 del mencionado reglamento.Independientemente que el artículo 88.3 se refiere a la imposibilidad de ejecutar lasmedidas proyectadas antes que en dicho procedimiento haya recaído decisión defi-nitiva, este impedimento subsiste aun después de haber recaído una decisión nega-tiva en el sentido recogido en el artículo 7.5 de la norma reglamentaria.

La doctrina ha señalado que lo correcto sería hablar de presunta ayuda ilegal yno de ayuda ilegal como lo establece la mayoría de los artículos agrupados en elCapítulo III del Reglamento 659/1999, criterio que comparto, ya que el procedi-miento podría concluir con una decisión positiva por el hecho de tener compati-bilidad con el mercado común, o podría declararse que no se trataba de una ayuda,y por ende no podría constituirse en una ayuda ilegal25.

23. En relación a la aplicación de este Reglamento se ha señalado, que en la práctica, resulta exce-sivo y dificulta la comprensión de los diversos procedimientos que recoge. RODRÍGUEZ MIGUEZ,J., «Las reglas de procedimiento en materia de ayudas estatales en la Comunidad Europea», Actas deDerecho Industrial y Derecho de Autor, Nº XX, 1999, pág. 1505.

24. Actual artículo 88.3 TCE.25. GARCÍA TREVIJANO GARNICA, E., «El procedimiento comunitario aplicable a las «ayu-

das ilegales». Especial referencia a la recuperación de ayudas», Revista Española de DerechoEuropeo, Nº 1, 2002, págs. 103 – 104.

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3. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LAS AYUDAS ILEGALES

Lo primero que se debe tener en cuenta antes de aplicar el procedimiento esque el artículo 10 y siguientes del Reglamento 659/1999 establece que esta vía nose configura para declarar la ilegalidad de la ayuda. Esta salvedad se debe a queel TJCE ha declarado la obligación por parte de la Comisión de entrar en el fondodel asunto y examinar su compatibilidad con el mercado común. Por ello, el regla-mento establece un procedimiento que, aparte de las medidas cautelares que pue-den adoptarse en el transcurso de su tramitación, el mismo concluirá con una deci-sión de fondo, en la que podrá declararse diferentes situaciones: a) que la mediaproyectada no constituye una ayuda como tal; b) que es una ayuda pero compati-ble con el mercado común; c) que es una ayuda compatible pero sometida su con-cesión a condicionantes; y, d) que se trata de una ayuda incompatible.

No sería lógico sostener que constituirá una decisión, cuando sea favorable laayuda, carente de efectos al tratarse ya ab initio de ayudas ilegales por no habernotificado previamente a la Comisión, puesto que una vez producida la decisiónpositiva que declara la compatibilidad con el mercado común de la ayuda no noti-ficada, habría que notificar a la Comisión un proyecto de ayuda idéntico, y tras latramitación de un nuevo procedimiento, obtener otra decisión del mismo tenor26.La doctrina ha señalado que se trataría de un derroche de energía inútil, ademásde que estrictamente carecería de sentido tramitar todo un procedimiento cualfuera el contenido de la decisión final, puesto que la ayuda ya era ilegal en origene insubsanable27.

Cabe resaltar que el hecho de que la decisión positiva sólo tenga efectos haciael futuro, no puede implicar la recuperación de las ayudas con el argumento deque se otorgaron cuando todavía no existía cobertura para ello en el caso que aúnno se había producido la decisión positiva, ya que se estaría dando el traste con elmencionado objetivo. Hecho que es confirmado por el artículo 14 de la normareglamentaria al disponer la recuperación de las ayudas como efecto anejo a laadopción de una decisión negativa, es decir, una decisión que atribuye la ayudaincompatible con el mercado común.

En relación a la repercusión que tendrá la legalización de la ayuda, a través deuna decisión positiva producida en el procedimiento aplicable a las ayudas ilega-les, sobre los efectos producidos con anterioridad a la misma, es decir, en la épocaen la que la ayudad concedida constituía ayuda ilegal. La doctrina ha señalado que

26. FERNÁNDEZ FARRERES, G., «El régimen de las ayudas estatales en la ComunidadEuropea», Cuadernos de Estudios Europeos, Civitas, Madrid, 1993, págs. 139 – 140.

27. GARCÍA TREVIJANO GARNICA, E., «El procedimiento comunitario aplicable a las «ayu-das ilegales». Especial referencia a la recuperación de ayudas», Revista Española de DerechoEuropeo, op. cit., pág. 105.

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en este supuesto se debería recuperar los intereses aplicables a las ayudas conce-didas al menos durante el período de tiempo que dista desde el momento en quese otorgaron y el instante en el que se produce la decisión positiva28, y por tantose legaliza la ayuda29. De esta manera no se desvirtuaría el diseño establecido enel reglamento sobre la recuperación de ayudas, y asimismo, constituiría un instru-mento útil para incentivar a los Estados a dar estricto cumplimiento a lo dispues-to en el artículo 88 del Tratado CE.

3.1. Incoación del procedimiento y solicitud de información

El procedimiento se iniciará a petición de la Comisión cuando tenga conoci-miento de la existencia de una presunta ayuda ilegal. En este sentido el artículo10.1 del Reglamento 659/1999 señala que cuando obre en poder de la Comisióncualquier tipo de información de una presunta ayuda ilegal, independientementede cuál sea su origen, deberá a proceder a su examen sin demora. Al establecer lanorma que la misma se incoará por cualquier tipo de información, es de entender-se que por aquéllas se admiten las provenientes por prensa y denuncias, incluyen-do en esta última las anónimas.

De la lectura del aludido artículo se deduce que la Comisión debe realizar unjuicio previo sobre la posibilidad de que aquélla pueda tratarse de una ayuda ile-gal. De manera que, la información que le llega a esta Institución debe ser veraz,ya que de no serla no tendría fin abrir formalmente tal procedimiento. Una vezabierto el procedimiento la Comisión podrá solicitar información al Estado miem-bro interesado, de manera que, aquél tendrá la obligación de facilitarla por así orde-narlo el artículo 2.2 del reglamento. En el supuesto que la información suministra-da no fuera facilitada o llegase incompleta, la Comisión le enviará al Estadomiembro un recordatorio concediéndole un plazo adicional para la presentación dela información. Si éste no respondiese en los términos establecidos, la Comisiónrequerirá mediante decisión la información solicitada otorgándole un nuevo plazo.

Como se observa existen dos fases en la incoación del procedimiento, por unaparte, la fase de recordatorio de información adicional, y por la otra, el requeri-miento de información, que adoptará la forma de decisión. No obstante, el regla-mento en el artículo 13.1 señala que si el Estado incumpliese con un requerimien-to de información la decisión final se adoptará con la única información que tengadisponible la Comisión. Así las cosas, si el Estado es el culpable de que laComisión no haya podido obtener la información precisa tras la aplicación de las

28. En relación al tipo de interés para la recuperación ayudas ilegales. Cfr. RODRÍGUEZMIGUEZ, J. y JOSÉ PARDO, A., «Algunas precisiones de la Comisión Europea al procedimientosobre ayudas estatales», Gaceta Jurídica y de la competencia, op. cit., págs. 77 – 81.

29. HERNÁNDEZ MARTÍN, V. y VILLAVILLA MUÑOZ, J., El control de las ayudas en elDerecho europeo, Colex, Nº 40, 1999, pág. 94.

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dos fases antes mencionadas, ineludiblemente la decisión será negativa, con susrespectivas consecuencias, es decir, a la recuperación de ayuda.

3.2. Medida cautelar de suspensión

La norma reglamentaria en el artículo 11 prevé la posibilidad de adoptar dosmedidas cautelares en el desarrollo del procedimiento aplicable a las ayudas ilega-les. Por un parte, el requerimiento de suspensión, que es la suspensión de la con-cesión de la ayuda ilegal. Y por otra, el requerimiento de recuperación, que consis-te en la recuperación provisional de aquélla. Este binomio cautelar se encuentranconfigurados de manera independiente, así que, pueda que no se encuentren acom-pañadas de la recuperación provisional de las ayudas ya otorgadas.

La Comisión, según el artículo 12.1 del Reglamento 659/1999, podrá suspendertoda concesión de ayuda ilegal en cuanto aquélla no se pronuncie sobre la compa-tibilidad de la ayuda con el mercado común. Lo que significa una oportunidad alEstado miembro de presentar sus observaciones, previo trámite de audiencia dondela Comisión pondrá en conocimiento al Estado la intención, razonada, de suspen-der la concesión de la presunta ayuda ilegal. La doctrina ha manifestado que se ledebe dar audiencia a las demás partes interesadas, en vista que la medida cautelartambién les afectará de manera directa a sus intereses legítimos30.

La suspensión constituye una medida provisional de carácter discrecional quedespliega sus efectos hacía el futuro. De manera que, los beneficiarios de unaayuda ya concebida no tendrán que devolver las cantidades percibidas indepen-dientemente del requerimiento de suspensión. Supuesto distinto es el hecho deque se trate de una ayuda otorgada antes del requerimiento de suspensión, y aúnno se ha llevado a efecto la ayuda. No obstante, el artículo 11.1 de la norma regla-mentaria señala que la suspensión paraliza desde el momento en que se producenlos efectos naturales de la presunta ayuda ilegal, lo que significa que la misma sedespliega en dos situaciones: a) para otorgar nuevas ayudas individuales en elmarco de un régimen de ayudas; y, b) para realizar el abono del importe de laayuda previamente otorgada antes del requerimiento de suspensión.

3.3. Medida cautelar de recuperación provisional

Como su nombre lo indica es una medida provisional que es diferente a lamedida de recuperación definitiva, esta última se aplica a la decisión negativafinal de manera que puede dictarse eventualmente en el procedimiento a las ayu-

30. GARCÍA TREVIJANO GARNICA, E., «El procedimiento comunitario aplicable a las «ayu-das ilegales». Especial referencia a la recuperación de ayudas», Revista Española de DerechoEuropeo, op. cit., págs. 109–110.

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das ilegales31. En relación a la primera, se exigen varios requisitos para poder otor-garse, lo que indica una limitación a la discrecionalidad de la Comisión en sucompetencia. El artículo 11.2 del Reglamento 659/1999 señala la concurrencia detres requisitos para que pueda aplicarse la recuperación provisional de las ayudas.Por una parte, que no existan dudas sobre el carácter de ayuda de la medida adop-tada por el Estado. Por la otra, la urgencia en el actuar. En relación a este requisi-to la norma reglamentaria no establece qué aspectos debe incluir la urgencia, loque permite barajar varias posibilidades. No obstante, se debe entender como unaspecto temporal, que se traduzca en la razonable necesidad de afrontar las cir-cunstancias de manera directa, sin que pueda esperarse a la decisión final del pro-cedimiento. Y finalmente, que exista un grave riesgo de causar un perjuicio con-siderable e irreparable a un competidor. La exigencia de la irreparabilidad no debeinterpretarse de una manera absoluta, ya que todo es susceptible de ser reparadoa través de la oportuna compensación económica32.

En relación al procedimiento aplicable para que pueda ser acordada la medidaprovisional, el aludido precepto se remite a lo establecido en los apartados 2 y 3del articulo 14 del Reglamento 659/1999, mismo que hace referencia a la recupe-ración definitiva de ayudas al existir la adopción de una decisión negativa final.De forma que, una vez recuperada de manera provisional la ayuda, la Comisiónadoptará una decisión dentro de los plazos que sean de aplicación a las ayudasnotificadas. Al contrastar el artículo 11.2 del reglamento en relación a aquéllosplazos, se interpreta que tanto la fase de examen previo como la de investigaciónformal, mismas que integran en el procedimiento aplicable a las ayudas notifica-das, son de igual manera aplicables al procedimiento a las ayudas ilegales, lo quesignifica que la remisión debe entenderse a los plazos que correspondan en fun-ción de la fase de que se trate.

Cabe resaltar la posibilidad de que la recuperación provisional vaya acompaña-da del pago de una ayuda de salvamento a la empresa de que se trate. La duda quenace al respecto es la cuantía que debe alcanzar esta ayuda, es decir, si aquélla puedeser de importe o alcance equivalente a la ayuda ilegalmente otorgada en su día yrecuperada provisionalmente. Se debe entender que ésta debería abarcar exclusiva-mente lo imprescindible para que la medida cautelar de recuperación provisional noprovoque un daño mayor de aquel que pretende evitarse a los competidores.

3.4. Incumplimiento de las decisiones sobre medidas provisionales

El incumplimiento de los requerimientos de suspensión o de recuperación per-mite a la Comisión someter directamente el asunto al TJCE para que declare que

31. RIVAS ANDRÉS, J. y GUTIERREZ GISBERT, J., «Un comentario crítico al reglamento pro-cedimental en materia de ayudas de Estado. Reglamento (CE) núm. 659/1999 del Consejo, de 22marzo 1999», Gaceta Jurídica y de la competencia, Nº 209, 2002, págs. 51 y ss.

32. Ibidem, págs. 52–53.

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dicha inobservancia constituye una violación del Tratado. El artículo 12 del regla-mento establece que la Comisión tiene la facultad de someter directamente elasunto al Tribunal que podrá adoptarse por la misma Comisión al tiempo de exa-minar el fondo del asunto basándose en la información disponible.

El mencionado artículo no debe interpretarse en el sentido de que sólo deforma simultánea a la adopción de la decisión final pueda someterse al Tribunalel incumplimiento de las decisiones relativas a medidas cautelares, en vista de queperdería operatividad el recurso. No obstante, el TJCE ha interpretado que lainterposición del recurso por la Comisión no impide la valoración y resolución defondo del asunto33. La doctrina ha señalado que esta medida es limitada, ya que lasentencia se dictará tras haber resuelto ya de fondo el asunto mediante la decisiónfinal, misma que provocará la suspensión de los efectos de las medidas cautelaresadoptadas en el seno del procedimiento34.

3.5. Tramitación y decisión final

La tramitación de este procedimiento se compone de dos fases. Por una parte,el examen previo, y por la otra, la de investigación formal. En la primera, se debe-rá adoptar una decisión conforme algunos de los extremos previstos en los apar-tados 2.3 y 4 del artículo 4 del reglamento, en otras palabras la decisión podrábasarse en que la controversia no constituye una ayuda, o que constituye unaayuda compatible o que existe la duda sobre su compatibilidad y se procede a laapertura de la fase de investigación formal. En la segunda, el procedimiento ter-minará a través de decisión conforme lo señalado en el artículo 7 de la normareglamentaria, lo que significa que podría recaer en el sentido expuesto en la pri-mera fase antes mencionada, aunado con la posibilidad que se pueda autorizar laayuda con condiciones o que la ayuda no es compatible.

En relación a los plazos de tramitación, el artículo 13.2 del reglamento señalaque la Comisión no está sujeta en estos casos a los plazos de tramitación previstospara la fase de examen previo y de investigación formal. Entendiéndose que no seaplican las consecuencias provenientes del incumplimiento de dichos plazos, comoen el supuesto del silencio positivo dispuesto en el artículo 4.6 de la norma regla-mentaria. No obstante, si se deberán aplicar los plazos y por ende las consecuen-cias derivadas de su incumplimiento en el supuesto que, en la medida cautelar derecuperación provisional si se hubiera recuperado la ayuda, como bien lo estable-ce el propio artículo 11.2 del reglamento. Lo criticable en este particular es la inse-guridad jurídica que otorga la norma reglamentaria, en relación a que la Comisiónno está sujeta a plazos de tramitación. Ejemplo de ello se encuentra en el último

33. Sentencia 14 de febrero de 1990 del TJCE (C-301/1987).34. GARCÍA TREVIJANO GARNICA, E., «El procedimiento comunitario aplicable a las «ayu-

das ilegales». Especial referencia a la recuperación de ayudas», Revista Española de DerechoEuropeo, op. cit., pág. 114.

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artículo citado al establecer que la Comisión no está sujeta a plazos de tramitacióncuando se hubiera adoptado la medida cautelar de suspensión provisional35.

El Estado por su parte puede ceñirse a lo dispuesto en el artículo 9 del regla-mento en relación al régimen de revocación de las Decisiones. En otras palabras,el Estado puede impugnar la decisión, que se trata del acto final del procedimien-to. Decisión que puede ser recurrida por el interesado, que sería ineludiblementeel Estado en su condición de destinatario, al igual que cualquier persona física ala que el contenido de la decisión le perjudique de manera directa o indirectacomo lo establece el artículo 230 del Tratado CE.

4. LA DEVOLUCIÓN DE LAS AYUDAS INDEBIDAMENTE CONCEBIDAS

En la década de los setenta el TJCE estableció en el marco de un recurso porincumplimiento interpuesto por la Comisión contra Alemania la posibilidad deque la propia Comisión reclamara a los Estados las ayudas concedidas que hayansido declaradas contrarias al Tratado36. A criterio del Tribunal el objetivo era el derestablecer la situación anterior de manera que, el beneficiario pierda la ventaja deque ilegalmente había disfrutado en el mercado respecto a sus competidores37. Sino se hubiese previsto esta posibilidad la potestad de control de la Comisión per-dería buena parte de su utilidad práctica. En esta línea el Reglamento 659/1999prevé como principio general que cuando se adopten decisiones negativas encasos de ayuda ilegal, la Comisión decidirá a través de la figura de la decisión derecuperación que, el Estado miembro interesado tome todas las medidas necesa-rias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda. Como toda reglatiene su excepción, la normativa reglamentaria establece de manera indetermina-da en el artículo 14 que la Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ellofuera contrario a un principio general del derecho comunitario, sin especificar dequé tipo de principio se refiere, que a mi entender corresponde al de proporciona-lidad. No obstante, la doctrina jurisprudencial ha manifestado la excepción de lossupuestos de imposibilidad absoluta de ejecutar la decisión de recuperación38.

35. Un sector de la doctrina es del criterio que «no parece lógico concebir el procedimiento apli-cable a las ayudas ilegales como una especie de escarmiento al Estado, máxime si se tiene en cuentaque, al menos de fondo, con rigor se tratará de «presuntas» ayudas ilegales, pues –se insiste– laDecisión final que se adopte puede declarar que no se trata de una ayuda o que, siéndolo, es compa-tible con el mercado común». Ibidem, pág. 115.

36. Sentencia de 12 de julio de 1973, Comisión – Alemania (70/72).37. Sentencia de 17 de junio de 1999, Bélgica – Comisión (C-75/97) y 4 de abril de 1995,

Comisión – Italia (C-350/93).38. Sentencia de 19 de mayo de 1999, Italia – Comisión (C-6/97) y 29 de enero de 1998, Comisión

– Italia (C-280/95).

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La crítica que respecta a este apartado corresponde a que la Comisión no cuen-ta con medios coercitivos propios para reclamar de manera directa a la empresa ladevolución de la ayuda indebidamente percibida. El proceso de devolución se rigepor las disposiciones del Derecho nacional, en virtud del principio de autonomíaen su doble vertiente institucional y procedimental, es el Estado miembro al quele corresponde dar cumplimiento a la decisión por la que se le impone obtener larecuperación con sus intereses de la ayuda ilegal39. El TJCE ha señalado al respec-to que, debe tratarse de un procedimiento de derecho interno que haga práctica-mente posible la recuperación exigida por el Derecho comunitario40. Al respecto,varias regulaciones comunitarias imponen soluciones organizativas aAdministraciones internas, o al menos influyen de modo determinante en algunosesquemas de organización empleados tradicionalmente. Asimismo, la obligacióngeneral de colaboración en la ejecución del Derecho comunitario obliga a lasAdministraciones nacionales a disponer de estructuras hábiles para acometer demanera leal estas tareas de ejecución41.

Un sector de la doctrina es del criterio que, a pesar de la referencia explícita dela norma reglamentaria a los principios generales42, no pareciera que se pudieraamparar en los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica para poderjustificar la no exigencia de la devolución, por resultar en exceso imprecisos43, nien el supuesto que la empresa caiga en estado de quiebra44. No obstante, laComisión si podrá interponer un recurso por incumplimiento contra el Estadomiembro que no acate el contenido de la decisión.

La duda que se puede plantear es qué sucedería en el supuesto que el procedi-miento interno de un país miembro no permita la recuperación, por la aplicaciónde principios generales, por el tiempo el tiempo transcurrido o por no existir ins-trumentos adecuados a tal fin, por no aclararlo el artículo 14.3 del Reglamento ni

39. MORENO MOLINA, A., La ejecución administrativa del Derecho comunitario. Régimeneuropeo y español, Marcial Pons, Madrid, 1998, pág. 258.

40. Sentencias de 2 de febrero de 1989, 94/1987; 21 de marzo de 1990 (C-142/1987); 20 de sep-tiembre de 1990 (C-5/1989); 27 de junio de 2000 (C-404/1997); y 12 de octubre de 2000 (C-480/1998).

41. Al respecto se ha matizado que la Administración comunitaria no está dotada de una rama peri-férica y que se sirve de las Administraciones nacionales como piezas de su propia organización, loque por sí mismo es una integración administrativa relevante. MUÑOZ MACHADO, S., «Los prin-cipios generales del procedimiento administrativo comunitario y la reforma de la legislación básicaespañola», Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 75, 1992, págs. 329 – 358.

42. MARTÍN y PÉREZ DE NANCLARES, J., «Derecho comunitario de la competencia (III):Actuaciones anticompetitivas de los poderes públicos», en AA.VV. (Coord. ALONSO UREBA, A.),Derecho comunitario material, op. cit., pág. 205.

43. En sentido contrario, Vid. RODRÍGUEZ CURIEL, W., «Al final, se aprueba un reglamento deprocedimiento sobre ayudas de Estado (aplicación del artículo 93 del Tratado CE)», Gaceta Jurídicay de la competencia, op. cit., pág. 56.

44. Sentencia de 14 de septiembre de 1994, España – Comisión (C-278/92, 279) y (C-280-92).

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el propio Tribunal. La doctrina es del criterio que el mencionado precepto se debeinterpretar de manera que, el Estado deba seguir un procedimiento interno al quemás se adecue en su ordenamiento jurídico para cumplir aquél mandato; y nointerpretarse de que exista un procedimiento alternativo comunitario en el caso deque el previsto en el derecho nacional no permita la ejecución inmediata y efecti-va de la decisión de la Comisión45. De manera que, el Estado no debe escudarsedel cumplimiento del Derecho comunitario alegando impedimentos de ordeninterno, por lo que tendrá que amoldar tal situación introduciendo interpretacio-nes del derecho positivo interno que logre dar fiel cabalidad a las obligaciones querelacionan al Estado miembro por su pertenencia a la Unión Europea46.

En relación, al plazo de prescripción para la recuperación de las ayudas por laComisión es de diez años, contados a partir de la fecha en que se haya concedidola ayuda ilegal al beneficiario, ya sea ayuda individual o en cualquier régimen deayudas. Este plazo puede quedar interrumpido por cualquier acción de laComisión o de un Estado miembro a petición de la Comisión que esté relaciona-da con la ayuda ilegal según lo establece el artículo 15 del reglamento.

Antes de concluir este apartado resulta interesante hacer mención a las excep-ciones a la obligación de rembolsar la ayuda. De manera que, una vez acordada larecuperación de aquélla, sólo existen tres posibles excepciones:

En el supuesto que el reembolso resulte contrario a un principio general delDerecho comunitario, como el principio de confianza legítima o adquirida. Lajurisprudencia comunitaria ha sido muy constante y restrictiva en relación a laaplicación de este principio, en el sentido que los beneficiarios de una ayuda sólopueden depositar la confianza legítima en la validez de la ayuda cuando ésta sehaya concedido acatando el procedimiento que prevé el artículo 88 del TratadoCE47. Por ello, el Estado que haya infringido lo dispuesto en dicho precepto nopodrá invocar la confianza legítima de los beneficiarios para eludir la obligaciónde realizar el reembolso.

Pasado los diez años a los que hace referencia el artículo 15 del Reglamento659/1999 que regula el plazo de prescripción. En otras palabras, transcurridos los

45. GARCÍA TREVIJANO GARNICA, E., «El procedimiento comunitario aplicable a las «ayu-das ilegales». Especial referencia a la recuperación de ayudas», Revista Española de DerechoEuropeo, op. cit., págs. 124 – 125.

46. Cabe resaltar que en España se han presentado ciertas dificultades en relación a la obligaciónde rembolsar las ayudas ilegalmente. Vid. FERNÁNDEZ TORRES, G., «Revisión de oficio de losactos administrativos dictados con infracción del Derecho comunitario», Revista de AdministraciónPública, Nº 125, 1991, págs. 281 – 318. Y del mismo autor «Revisión de oficio de los actos adminis-trativos dictados con infracción del derecho comunitario; nihil novum sub sole», Noticias de la UniónEuropea, Nº 205, 2002, pags. 55 – 60.

47. Sentencia de 20 de septiembre de 1990, Comisión – Alemania (C-5/89) y 14 de enero de 1997,España – Comisión.

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diez años desde la concesión de una ayuda individual, la Comisión no podrá ejer-cer sus competencias solicitando la devolución. Como ya se ha adelantado, esteplazo se interrumpe con la interposición de una acción o petición relacionada conla ayuda por parte de la Comisión o del Estado concedente, donde la ayuda pasa-rá a tener el carácter de existente.

En el caso que el Estado miembro se encuentre en la imposibilidad absoluta decumplir con los términos concretos de la decisión.

La doctrina ha señalado que el balance final de este mecanismo de devolucióny su uso por la Comisión es bastante positivo, ya que el ejercicio sistemático porla Comisión de su facultad de obligar a los Estados a exigir la devolución de lasayudas concedidas de manera ilegal ha hecho a las empresa más concientes de lanecesidad de velar para que se respete la obligación de notificación previa de losproyectos de ayudas, lo que ha hecho contribuir una mejor aplicación del conte-nido del Tratado48. Asimismo, el reglamento dota de mayor seguridad jurídica aunos procedimientos administrativos de importancia jurídica, política y económi-ca creciente, a pesar de la imprecisa referencia a los principios generales delDerecho Comunitario que crean ciertas dudas.

5. LOS PODERES DEL CONSEJO

El Consejo en esta materia ostenta una posición secundaria frente a laComisión en el sistema comunitario de control de las ayudas públicas. Sin embar-go, está revestido de dos poderes de cierta entidad. Por una parte, puede regularcon carácter general reglamentos para la aplicación del régimen de ayudas, y porla otra, con carácter particular puede declarar determinadas ayudas compatiblescon el Tratado.

El Consejo por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa con-sulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar reglamentos apropiados para la aplica-ción del régimen de ayudas y determinar las condiciones para la aplicación del pro-cedimiento de concesión de nuevas ayudas y las categorías de ayudas que quedenexcluidas de tal procedimiento. La Comisión ostenta un cierto poder de influenciasobre el Consejo. No sólo porque aquél decida a propuesta de la Comisión, sinoporque si decide separarse de la propuesta habrá de hacerlo por unanimidad49, y entodo caso, la Comisión seguirá conservando la potestad de adoptar directivas queregulen las relaciones financieras entre el Estado y sus empresas públicas50.

48. WAELBROECK, M. y FRIGNANI, A., Derecho Europeo de la Competencia, Bosh,Barcelona, 1998, pág. 1308.

49. Art. 250.1 del Tratado CE.50. Art. 86.3 del Tratado CE.

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El Consejo puede declarar determinadas ayudas compatibles con el Tratado. Almargen de lo previsto en el régimen de ayudas estatales del artículo 87 y de losreglamentos dictado al amparo del artículo 89, un Estado miembro podrá dirigiral Consejo la solicitud de que la ayuda que ha concedido o vaya a conceder seaconsiderada compatible con el mercado común por concurrir circunstanciasexcepcionales que justifiquen la petición. La mera formulación de la peticióntiene por efecto suspender el procedimiento que hubiera abierto la Comisión. ElConsejo podrá adoptar una decisión por unanimidad. Si no lo hiciera en el plazode tres meses, la Comisión decidirá al respecto51.

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WAELBROECK, M. y FRIGNANI, A., Derecho Europeo de la Competencia, Bosh,Barcelona, 1998, pág. 1308.


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POLÍTICAS PÚBLICAS DE FOMENTO DE LADIMENSIÓN LABORAL DE LA RESPONSABILIDADSOCIAL DE LAS EMPRESAS Y SU ADECUACIÓN ALDERECHO COMUNITARIO DE LA COMPETENCIA

David Moreno MendozaBecario F.P.U. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Autónoma de Barcelona

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Políticas públicas de fomento de la dimensiónlaboral de la RSE y el Derecho Comunitario de la Competencia. 2.1. ¿Atentan con-tra este Derecho las políticas públicas de fomento de la dimensión laboral de laRSE? 2.2. El caso del Estado Español. 3. Conclusión y reflexión final.

1. INTRODUCCIÓN

Fomentar una eficiente implantación de buenas prácticas laborales acordes conel marco europeo de responsabilidad social empresarial (en adelante, RSE) en lasempresas operantes en la Unión Europea constituye, en la actualidad, un signifi-cativo reto socio-laboral de las políticas públicas de fomento de la RSE tantocomunitarias como nacionales y regionales.

Para la Unión Europea representa uno de los objetivos estratégicos integradoen las políticas comunitarias para la consecución de los retos de la estrategia deLisboa presente institucionalmente desde el Consejo Europeo de Lisboa1. La rele-vancia que este objetivo ostenta para la Unión se pone de manifiesto teniendo en

1. Vid. el apartado 39 de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Lisboa (23y 24 de marzo de 2000). Debe ponerse de relieve que el Consejo Europeo hace un llamamiento espe-cial al sentido de responsabilidad social de las empresas con respecto a las prácticas idóneas en rela-ción con importantes materias laborales tales como la « formación continua», la «organización del tra-bajo», y la «igualdad de oportunidades».

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cuenta la actividad desarrollada por las instituciones comunitarias en este ámbito.Efectivamente, si analizamos el contenido de la Agenda de la Política SocialEuropea2, las conclusiones del Consejo Europeo de Estocolmo3, el Libro Verde dela Comisión: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de lasempresas4, la Comunicación de la Comisión relativa a la responsabilidad socialde las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible5 y laComunicación de la Comisión para poner en práctica la asociación para el cre-cimiento y el empleo: hacer de Europa un polo de excelencia de la responsabili-dad social de las empresas6, se concluye nítidamente que la Unión Europea con-sidera necesario fomentar la adopción de prácticas socialmente responsables en elámbito laboral entre las empresas que desarrollan su actividad en el mercadocomunitario a efectos de contribuir así a la consecución de los objetivos de laestrategia de Lisboa y, especialmente, para poner en práctica la estrategia euro-pea para el empleo.

En consonancia con la significación de esta estrategia comunitaria de fomentode la RSE en el ámbito laboral, en el Estado Español, desde diferentesAdministraciones Públicas, se han configurado y se han puesto en marcha dife-rentes iniciativas de políticas públicas destinadas a fomentar la adopción de bue-nas prácticas de RSE en dicho ámbito entre las empresas presentes en España.


2. Es trascendente dado que establece que la Unión Europea debe «apoyar las iniciativas relativasa la responsabilidad social de las empresas…». Comunicación de la Comisión: Agenda de la PolíticaSocial, p.: 18.

3. En dicho Consejo se recogió «favorablemente las iniciativas tomadas por el sector empresarialpara fomentar la responsabilidad social de las empresas». Apartado 31 de las Conclusiones de laPresidencia del Consejo Europeo de Estocolmo (23 y 24 de marzo de 2001).

4. De esta Comunicación es importante resaltar que se indica expresamente, en su apartado 6, que«la Unión Europea está interesada en la responsabilidad social de las empresas en la medida en quepuede contribuir positivamente al objetivo estratégico establecido en Lisboa: «convertirse en la eco-nomía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer económi-camente de manera sostenible con más y mejores empleos y con mayor cohesión social». COM(2001) 366 final. Bruselas, 18.7.2001. Es importante el comentario sobre la significación de estemarco de RSE, sobre la base del Libro Verde, para el ámbito de las relaciones laborales efectuado porDURÁN LÓPEZ, F.: «La responsabilidad social de las empresas y las relaciones laborales». Revistadel Instituto de Estudios Económicos: La Empresa Española en el siglo XXI, el papel de la empresaen la sociedad, pp.: 185-191.

5. Mediante la cual se consagra que «las autoridades públicas deben fomentar las prácticas empre-sariales responsables desde un punto de vista social …», puesto que «la responsabilidad social de lasempresas puede resultar un instrumento útil para reforzar las políticas comunitarias»; y, por ello, laComisión integra la responsabilidad social de las empresas «en las políticas comunitarias». COM(2002) 347 final. Bruselas, 2.7.2002.

6. Gracias a la cual «la Comisión Europea intensificará su política de fomentar los esfuerzosvoluntarios e innovadores de las empresas en lo que respecta a la RSE, promoviendo las buenas prác-ticas y su difusión en estrecha cooperación con las empresas y todas las partes interesadas pertinen-tes, así como con las autoridades nacionales» con el fin de «alcanzar los objetivos de la estrategiarenovada de Lisboa». COM (2006) 136 final. Bruselas, 22.3.2006.

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Aunque se constata, en principio, que los poderes públicos están legitimadospara desarrollar políticas de ayudas públicas de fomento de la RSE7 en el ámbitolaboral8 a efectos de contribuir también con esta acción a la consecución de losobjetivos estratégicos establecidos en la estrategia de Lisboa, sin embargo, se hapropugnado desde diferentes ámbitos que estas políticas públicas pueden atentarcontra el Derecho de la Competencia. Esta cuestión se pone de manifiesto en elInforme de la Subcomisión de la Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales delCongreso de los Diputados para potenciar y promover la responsabilidad socialde las empresas, al indicarse que, en principio, es compatible la posibilidad dedesarrollar políticas públicas en la línea del fomento de la responsabilidad socialde las empresas siempre que respeten escrupulosamente el mercado y la compe-tencia9. Asimismo, en el propio informe se recomienda la máxima prudencia aefectos de que los incentivos económicos que establezcan las políticas públicas defomento de prácticas constitutivas de responsabilidad social entre las empresas nogeneren efectos indeseados que impliquen riesgos que puedan incluso tener laentidad suficiente como para llegar a distorsionar el mercado y la competencia10;por lo que se hace especial hincapié en que se establezca una adecuada coordina-ción entre las diferentes Administraciones públicas para que no se generen dichosproblemas atentatorios contra el derecho de la competencia11.

Sin duda, debe reconocerse la importancia de la influencia que sobre el merca-do pueden tener las Administraciones Públicas como agentes económicos al esta-blecer criterios de RSE en los procesos de contratación e inversión pública y definanciación de proyectos, subvenciones y ayudas públicas, y, debe tenerse siem-pre en cuenta que tales acciones públicas deben ser compatibles con el ordena-miento jurídico-comunitario de la competencia.

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7. En este sentido, RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. afirma que «es necesaria una política pública enmateria de responsabilidad social de la empresa» y que «los poderes públicos tienen un papel relevan-te, para facilitar y fomentar la responsabilidad social de las empresas … apoyando, incluso medianteincentivos, políticas responsables de las empresas». Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Una nuevainiciativa comunitaria sobre responsabilidad social de las empresas», Relaciones Laborales, núm. 11,2006, pp.: 1-7.

8. V.gr. incentivando «buenas prácticas laborales». Vid. al respecto Informe de la Subcomisiónpara potenciar y promover la responsabilidad social de las empresas, Boletín Oficial de las CortesGenerales, Congreso de los Diputados, núm. 424, de 4 de agosto de 2006, p.: 107.

9. Vid. Informe …, Boletín Oficial de las Cortes …, p. 88 in fine.10. Vid. Informe …, Boletín Oficial de las Cortes …, p. 95 in fine.11. Vid. Informe …, Boletín Oficial de las Cortes …, pp. 106-107.

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2. POLÍTICAS PÚBLICAS DE FOMENTO DE LA DIMENSIÓN LABORAL DE LA RSE Y EL DERECHO COMUNITARIO DE LA COMPETENCIA

2.1. ¿Atentan contra este Derecho las políticas públicas de fomento de ladimensión laboral de la RSE?

Diversos expertos en esta materia han propugnado, en relación con la configu-ración y régimen jurídico de las políticas de ayudas públicas de promoción de laRSE en el Estado Español, que en determinados casos, ciertas actuaciones y deter-minadas ayudas llevadas a cabo por las Administraciones Públicas para fomentarla RSE entre las empresas consistentes en la concesión de subvenciones y otrosincentivos económicos, y pese a que tengan la finalidad social de fomentar bue-nas prácticas laborales generadoras de un adecuado marco de relaciones labora-les, no obstante, consideran que pueden atentar contra el ordenamiento jurídicocomunitario de la competencia12. Esta cuestión no es baladí porque si alguna delas ayudas otorgadas a las empresas por los poderes públicos vulnerase la norma-tiva comunitaria sobre concesión de ayudas estatales, ello significaría que talesayudas fuesen calificadas de ilegales.

En este sentido, se argumenta que no se puede obviar que «la realización deactividades propias de RSC es susceptible de producir efectos en los diferentessectores jurídicos reguladores del mercado, sobre todo, en el derecho de la com-petencia», puesto que, «en determinados casos, la realización de actividades deRSC puede producir restricciones a la competencia»13. También se pone de mani-fiesto que en la configuración de dichas políticas de ayudas públicas se debe teneren cuenta que «las actuaciones directas y la aportación de fondos podrían tenerconsecuencias perjudiciales y distorsionar la competencia»14.

Es incuestionable que el apartado 1 del artículo 87 del Tratado Constitutivo dela Comunidad Europea (TCE) consagra que son incompatibles con el mercadocomún, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estadosmiembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajocualquier forma, que falseen o amenacen con falsear la competencia, favorecien-do a determinadas empresas o producciones. Sin embargo, también debe tenerseen cuenta que este mismo precepto consagra una posible excepción a tal incom-patibilidad al afirmar que ello será así «salvo que el presente Tratado disponga


12. Vid. al respecto Informe, Boletín Oficial de las Cortes …, pp. 88, 95, 106 y 107.13. Idea comentada por EMBID IRUJO, J.M.: Derecho, mercado y responsabilidad social corpo-

rativa. Papeles de Economía Española: Responsabilidad social corporativa, núm. 108, 2006, pp. 64y 72.

14. Opinión manifestada por TRIGO, J.: «Responsabilidad social de la empresa y competencia»,en CASES LL. (Dir.): Anuario de la Competencia 2004. Fundación ICO, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, p. 264.

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otra cosa». A estos efectos, en el mismo artículo 87, si bien en su apartado 3 letrab) se establece que pueden ser consideradas por la Comisión Europea compatiblescon el mercado común «las ayudas para fomentar la realización de un proyectoimportante de interés común europeo».

Es especialmente relevante comentar que, en la actualidad, se está elaborandouna reforma exhaustiva de la política de ayudas estatales mediante el plan deacción que en dicho ámbito ha presentado la Comisión, que se pretende efectuarde 2005 a 2009, constituyendo su objetivo principal garantizar a los Estadosmiembros un marco claro y previsible que les permita conceder ayudas estatalesorientadas hacia la consecución de los objetivos de la estrategia de Lisboa, conel fin particular de estimular a los Estados miembros a que contribuyan a la con-secución de dichos objetivos, que se consideran prioritarios para el crecimientoeconómico y el bienestar socio-laboral.

Tal reforma es trascendente para la cuestión que analizamos puesto que, pesea que expresamente «el Tratado no exceptúa de la prohibición de ayudas estatalesaquellas que tengan un objetivo social o de empleo»15 dado que «no existe en elDerecho comunitario una excepción que proteja al ámbito social de la aplicaciónde las normas de la competencia»16, no obstante, cabría la posibilidad de interpre-tar, teniendo en consideración que el fomento y la promoción por parte de lospoderes públicos de acciones y políticas de ayudas que faciliten la adopción entrelas empresas de prácticas laborales socialmente responsables, de conformidad conla estrategia comunitaria de fomento de la RSE, que las ayudas e incentivos públi-cos en que consisten estas políticas públicas podrían ser consideradas por laComisión compatibles con el mercado común en la medida en que tienen la sufi-ciente e idónea entidad cualitativa para fomentar la realización de un proyectoimportante de interés común europeo –a los efectos de lo previsto en el artículo87.3.b) TCE–, el cual es la contribución a la implantación práctica de la políticacomunitaria en materia de RSE, con el objetivo de hacer de Europa un polo deexcelencia de la responsabilidad social de las empresas consiguiendo además quese fomente uno de los objetivos prioritarios de la estrategia de Lisboa, que es laestrategia europea para el empleo, puesto que se fomentaría poner en práctica laasociación para el crecimiento y el empleo.

Si se considerase factible tal interpretación, resultaría que de tal manera exis-tiría una excepción en el Derecho comunitario de la competencia que protegeríala implantación de un aspecto socio-laboral importante, integrante también delmodelo social europeo, que es la consecución de los objetivos de la estrategia cita-


15. Comentario afirmado por RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: « Ayudas públi-cas para el empleo y libre competencia». Relaciones Laborales, Tomo II, 2001, p. 115.

16. Afirmación comentada por GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.: «La interacción entre el Derechodel trabajo y la defensa de la competencia: apuntes sobre la cuestión». Relaciones Laborales, núm.17, 2006, p.: 15.

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da, mediante la contribución de la política comunitaria sobre RSE; creándose, portanto, indirectamente, una excepción que protegería estas ayudas públicas de laaplicación de las restrictivas normas comunitarias de la competencia permitiendoa las Administraciones Públicas fomentar así un idóneo ámbito laboral acorde conlas políticas de crecimiento y empleo de la Unión Europea.

Por otro lado, apoyaría tal interpretación el que el propio Plan de Acción deAyudas Estatales17, ponga de relieve que «las medidas de ayuda estatal pueden aveces ser instrumentos eficaces para alcanzar objetivos de interés común», comosería el caso de las políticas públicas de ayudas a la promoción de la implantaciónde la RSE en las empresas, y que las políticas de ayudas estatales deben contri-buir al nuevo impulso de la estrategia de Lisboa, debiendo reorientarse dichaspolíticas a los objetivos de la misma, siendo obvio que las políticas públicas deayudas para fomentar la adopción de buenas prácticas empresariales en el ámbitode la relaciones laborales contribuyen a la consecución de los objetivos de laestrategia europea para el empleo18, la cual «es la piedra angular de la estrategiade Lisboa revisada».

Por consiguiente, teniendo en cuenta los comentarios argumentados en losrazonamientos expuestos anteriormente, y teniendo presente muy especialmenteque la Unión Europea está interesada en la RSE en la medida en que puede con-tribuir positivamente al objetivo estratégico establecido en Lisboa: «convertirseen la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica delmundo, capaz de crecer económicamente de manera sostenible con más y mejo-res empleos y con mayor cohesión social» y que la RSE puede resultar un instru-mento útil para reforzar estas políticas comunitarias y, que la estrategia de fomen-to de la RSE está integrada por la Comisión dentro de las políticas estratégicas dela Unión para alcanzar los objetivos de la estrategia renovada de Lisboa, dado queesta política de promoción pública de la RSE permite poner en práctica la aso-ciación para el crecimiento y el empleo19, pues, por todo ello, debiera valorarseque tal política de fomento de la RSE debería considerarse compatible con el mer-cado común por consistir en el otorgamiento de ayudas públicas orientadas hacia


17. Plan de Acción de Ayudas Estatales. Menos ayudas estatales con unos objetivos mejor defini-dos: programa de trabajo para la reforma de las ayudas estatales 2005-2009. Bruselas, 7.6.2005 [COM(2005) 107 final].

18. Un importante estudio sobre la importancia de la implantación de la RSE para fomentar quelas empresas procuren reestructurarse de manera socialmente responsable y su significación para laconsecución de los objetivos de la estrategia europea para el empleo es el elaborado por MONEREOPÉREZ, J.L.: Empresa en reestructuración y ordenamiento laboral. Ed. Comares, Granada, 2006.

19. Interesante comentario sobre los aspectos concretos que en el ámbito laboral promociona unaimplantación de la estrategia comunitaria para el fomento de la RSE en la gestión empresarial y quecontribuye al logro de los objetivos de la estrategia de Lisboa es el elaborado por MERINO SEGO-VIA, A.: « Responsabilidad social corporativa: su dimensión laboral». Documentación Laboral, Nº75, vol. III, 2005, pp. 51-79.

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estos objetivos horizontales de interés comunitario que fomentan la realización deeste proyecto importante de interés común europeo.

Además, cabe comentar que, de acuerdo con este razonamiento, y teniendo encuenta el contenido del plan de acción comentado, sería conveniente, aprovechan-do la situación actual en la que la propia Comisión plantea la necesidad de ampliarel ámbito de aplicación del Reglamento (CE) N° 994/98 del Consejo, de 7 demayo de 199820, que mediante la aprobación del reglamento correspondiente sedeclarase expresamente compatible con el mercado común las ayudas públicasdestinadas al fomento de esta específica dimensión de la RSE, de igual maneraque existen reglamentos de exención por categorías, tales como los reglamentosen favor de las ayudas a la formación, las ayudas de minimis, las ayudas al empleoy las PYME, a efectos de que exista un reglamento adecuado que atienda a lasespecificidades propias de estas ayudas públicas, a fin de que se contemple con-cretamente la finalidad de la ayuda, las categorías de beneficiarios, los umbralesaplicables expresados en términos de intensidad de la ayuda con respecto a unconjunto de costes subvencionables o en términos de cuantías máximas, las con-diciones relativas a la acumulación de ayudas y las condiciones de control.

La presente reflexión es coherente con uno de los objetivos prioritarios de laUnión, que es la realización de la comentada estrategia de Lisboa, ajustándoseademás al marco de la reforma de las ayudas estatales a lo largo del período2005/2009, respondiendo a uno de los retos que implica el nuevo impulso a laestrategia indicada, puesto que, en este sentido, en el dicho plan de acción, laComisión expone los principios rectores de esta reforma de las ayudas estatales yprecisa, en particular, que se propone utilizar las normas sobre ayudas estatalesdel TCE para animar a los Estados miembros a que, precisamente, contribuyan ala estrategia comunitaria para el crecimiento y el empleo21, lo cual es conforme alrazonamiento argumentado con anterioridad.

2.2. El caso del Estado Español

2.2.1. La Administración General del Estado

Tanto la Administración General del Estado y sus instituciones como lasAdministraciones de algunas Comunidades Autónomas han elaborado diversaspolíticas públicas para intentar difundir y poner en práctica los postulados comu-nitarios sobre la RSE en España. Sin embargo, cabe manifestar que no predomi-nan, por el momento, políticas públicas de fomento de la RSE en el ámbito espe-


20. Sobre la aplicación de los artículos 87 y 88 del TCE a determinadas categorías de ayudas deEstado horizontales [Diario Oficial L 142 de 14.05.1998].

21. Vid., en este mismo sentido, el apartado «coherencia con las otras políticas y objetivos de laUnión» de la Propuesta de Reglamento del Consejo (anteproyecto) por el que se modifica elReglamento (CE) nº 994/98 [Bruselas, 5.10.2006].

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cífico de las relaciones laborales orientadas a promover la adopción de prácticaslaboral y socialmente responsables entre el tejido empresarial operante enEspaña22; sino que, en la mayoría de casos, únicamente se han llevado a caboactuaciones por los poderes públicos encaminadas a fomentar el estudio de la sig-nificación y contenido de este fenómeno y el análisis de los retos que el mismoplantea a los diferentes agentes implicados.

Con este fin, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, desde el año 2004,viene otorgando anualmente subvenciones para incentivar que se desarrollen deter-minadas actuaciones de ámbito estatal dirigidas a la promoción de la responsabili-dad social de las empresas23. Pueden beneficiarse de estas subvenciones las entida-des asociativas de cooperativas, de sociedades laborales, de trabajadoresautónomos de carácter intersectorial, otros entes representativos de la economíasocial que integren a dichas entidades, y las entidades sin ánimo de lucro, así comolas universidades; y, sólo pueden ser subvencionables los gastos ocasionados porla realización de actividades formativas de difusión del conocimiento sobre laRSE, organización de congresos, elaboración de investigaciones y edición depublicaciones sobre la misma –entre otras actividades de similar finalidad.

Por el momento, estas actuaciones públicas realizadas por el Ministerio deTrabajo no han generado dudas sobre su adecuación al Derecho comunitario de lacompetencia, dado que no son ayudas otorgadas por el Estado a determinadasempresas, y porque únicamente se conceden a las entidades no empresariales indi-cadas, sin que pretendan estas ayudas incidir en los intercambios comercialesentre Estados miembros ni favorecer a ninguna empresa, por lo que es evidenteque ni falsean ni amenazan con falsear la competencia.

2.2.2. El caso de algunas Comunidades Autónomas

Haciendo referencia a las políticas públicas para fomentar la promoción de laRSE llevadas a cabo por algunas Administraciones Autonómicas, hay que comen-tar que la mayoría de éstas siguen la lógica de la política del Ministerio de Trabajoy Asuntos Sociales en cuanto a beneficiarios y actuaciones subvencionables, si


22. Lo cual viene a confirmar la crítica manifestada por RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. de que «tantodesde el plano comunitario como desde el plano interno se han observado las deficiencias y retrasosexistentes en materia de responsabilidad social en España». Id.: «Una nueva iniciativa comunitaria…»op. cit., p. 4 in fine.

23. Vid. la última convocatoria: Orden TAS/982/2006, de 22 de marzo, por la que se establecenlas bases reguladoras de la concesión de subvenciones a las actividades de promoción de la economíasocial, para la responsabilidad social de las empresas y el autoempleo, y para sufragar los gastos defuncionamiento de las asociaciones de cooperativas, de sociedades laborales, de trabajadores autóno-mos y otros entes representativos de la economía social de ámbito estatal y se convoca su concesiónpara el año 2006. Boletín Oficial del Estado de 4-04-2006, pp: 13135-13139.

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bien circunscribiéndose a su ámbito territorial24; debiendo comentarse que estasayudas, por el momento, tampoco han generado dudas sobre su compatibilidadcon el mercado común, por las mismas razones ya comentadas anteriormente.

No obstante, es significativo comentar que existen otras iniciativas de promo-ción de la RSE más trascendentes en la práctica, por lo que respecta al fomentode su dimensión laboral, como la puesta en funcionamiento por Aragón25 yGalicia26.

Por lo que respecta a la Comunidad Autónoma de Aragón, es importante des-tacar que ésta mediante la concesión de subvenciones para la realización de pro-yectos destinados a mejorar la gestión empresarial mediante la incorporación delconcepto de la Responsabilidad Social Corporativa en dicha gestión, pretendeayudar a la adopción de la RSE en todo tipo de empresas «sin discriminación portamaño o actividad de las mismas». Cabe resaltar la relevancia de esta política desubvenciones públicas puesto que realmente permite que todas las empresas, sibien se exige que radiquen en Aragón, puedan recibir estas ayudas públicas enforma de subvenciones para realizar proyectos que les ayuden a implementar unsistema de gestión empresarial acorde con la estrategia europea de fomento de laRSE; siendo relevante el que se indica expresamente que tal gestión deberá teneren cuenta un compromiso con los empleados –entre otras partes implicadas con elentorno de la empresa–. Por tanto, es patente la trascendencia de estas ayudas parafomentar, precisamente, los aspectos laborales de la RSE, porque al establecerseque la gestión tendrá en cuenta un compromiso con los empleados, esta políticapermite que las empresas de Aragón adopten buenas prácticas en el ámbito de lasrelaciones laborales, y, puesto que, entre otras acciones, se subvenciona la puestaen marcha de códigos de conducta de acuerdo a iniciativas nacionales e interna-cionales que promuevan la responsabilidad social corporativa, ello resulta trascen-dente en la práctica, porque los códigos de conducta son un instrumento idóneopara implementar buenas prácticas laborales voluntarias en las empresas, tales


24. Vid. v. gr.: Resolución de 21 de febrero de 2006, de la Consejería de Industria y Empleo, porla que aprueban las bases para la concesión de subvenciones a las actividades de promoción de la eco-nomía social, la responsabilidad social de empresa y el autoempleo, y para fomentar el asociacionis-mo de cooperativas, de sociedades laborales y de autónomos del Principado de Asturias. BoletínOficial del Principado de Asturias de 22-03-2006, pp.: 5750-5756.

25. Vid. Orden de 11-11-2005, del Departamento de Industria, Comercio y Turismo, por la que seconvocan para el ejercicio 2006 las ayudas a empresas industriales aragonesas para el refuerzo de lacompetitividad y mejora de la productividad. Boletín Oficial de Aragón de 14-11-2005, pp. 13912-13920.

26. Vid. Orden de 21 de junio de 2006 de la Consellería de Innovación e Industria por la que seestablecen las bases reguladoras y se convocan para el año 2006 subvenciones a Pymes, en régimende concurrencia competitiva, para el impulso de actuaciones de sensibilización y difusión en materiade responsabilidad social corporativa y de apoyo a las acciones de responsabilidad social en la pro-moción de la igualdad en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia. Diario Oficial de Galicia,de 6-07-2006, pp. 10.910-10.917.

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como medidas que vayan más allá de lo regulado por la normativa laboral y con-vencional en materia de formación profesional continua, prevención de riesgoslaborales, participación de los trabajadores en mayores ámbitos de la gestiónempresarial, etc.27

Por lo que respecta al régimen jurídico de la concesión de estas subvenciones,hay que indicar que estas ayudas están amparadas bajo el régimen de minimis,establecido en el Reglamento (CE) Nº 69/2001, de la Comisión de la UniónEuropea, de 12 de enero de 200128; dado que estas ayudas en concepto de subven-ciones a fondo perdido no podrán superar el 50% de los gastos subvencionables,con un máximo de 12.000 euros de subvención por empresa y año, por lo que que-dan exentas de la aplicación de las normas de la competencia comunitaria, perome remito a la reflexión sobre la necesidad de un reglamento específico para estasayudas públicas, en los términos comentados anteriormente.

Haciendo referencia a la política de ayudas públicas de Galicia en esta mate-ria, debe señalarse que de máximo interés resulta la iniciativa puesta en funciona-miento por la Consejería de Innovación e Industria de Galicia, mediante la cual seotorgan subvenciones con el objeto de apoyar la realización de actuaciones en elámbito de la responsabilidad social corporativa en las que se lleven a cabo, entreotras, acciones de conciliación entre la vida familiar y laboral y la igualdad deoportunidades laborales de mujeres y hombres, con el fin de sensibilizar a lasPymes gallegas sobre la cultura de la gestión socialmente responsable. Hay quesubrayar que la importancia de esta ayuda pública autonómica radica en que cen-tra sus objetivos prioritarios en el fomento de la RSE en este ámbito específico delas relaciones laborales promoviendo entre las empresas a las que se dirige laimplantación de sistemas de gestión basados en la RSE incentivando la adopciónde buenas prácticas laborales que consistan en desarrollar acciones empresarialesque favorezcan la igualdad de oportunidades laborales de mujeres y hombres,tanto en la selección, formación, como en la valoración de los puestos de trabajoy en la política retributiva y/o profesional y que favorezcan la conciliación fami-liar y laboral con el sistema de organización del trabajo.


27. Un detallado análisis sobre posibles medidas laborales de los códigos de conducta se lleva acabo por ARAGÓN MEDINA, J. y ROCHA SÁNCHEZ, F.: La responsabilidad social empresarialen España, una aproximación desde la perspectiva laboral. MTAS, Colección Informes y Estudios,núm. 16, Madrid, 2005, p.: 103 y ss. Respecto a la relación de estas medidas de RSE con el Derechodel Trabajo resultan de especial interés las reflexiones de RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.:«Responsabilidad social corporativa y relaciones laborales, líneas para un acercamiento», enObervatorio sobre la RSE y las Relaciones Laborales, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales(consultado el 10-09-2006 en http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/observatorio/56_RES-PONSABILIDAD_SOCI/inicio.asp).

28. Relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas de minimis(DOCE de 13.1. 2001).

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Además, la relevancia de esta acción pública radica en que sus objetivos estánen consonancia con los del actual Proyecto de Ley Orgánica para la Igualdad efec-tiva de mujeres y hombres29. Efectivamente, los objetivos que se promuevenmediante la implementación de la política de subvenciones públicas de Galiciacomentada son plenamente acordes con las previsiones del Proyecto de Ley dereferencia, puesto que se ajustan adecuadamente a lo previsto en su artículo 31,mediante el cual se establece que las Administraciones públicas en las bases regu-ladoras para la concesión de subvenciones pueden incluir la valoración de actua-ciones en las que se haya conseguido efectivamente la igualdad por parte de lasentidades solicitantes, pudiendo valorarse a estos efectos, v.gr. medidas de RSE eneste ámbito30; y, son incardinables dentro de lo establecido en el artículo 69 delcitado Proyecto, que reconoce expresamente que las empresas pueden asumir larealización voluntaria de acciones de responsabilidad social consistentes en medi-das laborales, destinadas a promover condiciones de igualdad entre las mujeres ylos hombres en el seno de la empresa.

Por lo que respecta al régimen jurídico de estas ayudas públicas, puesto queéstas podrán alcanzar con carácter general una cuantía máxima del 70% de lainversión subvencionable sin que la cuantía global de ayudas pueda superar ellímite de 100.000 euros en un período de tres años, también están amparadas bajoel régimen de minimis, de conformidad con las previsiones del Reglamento (CE)Nº 69/2001 citado, considerando que también es factible formular aquí la críticasobre la necesidad de un reglamento específico para estas ayudas, en los términosrazonados con anterioridad.

3. CONCLUSIÓN Y REFLEXIÓN FINAL

El presente estudio ha tenido por finalidad reflexionar sobre si se adecuan alordenamiento jurídico comunitario de la competencia y, en concreto, sobre si pue-den ser compatibles con el mercado común, las incipientes políticas de ayudaspúblicas a las empresas con el objetivo de fomentar que éstas incorporen en sugestión empresarial las estrategias de la RSE y, en especial, para que adopten ypromuevan voluntariamente buenas prácticas en el ámbito laboral; lo cual es una


29. Vid. Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Boletín Oficialde las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 8-09-2006.

30. El cual establece una previsión en materia de subvenciones públicas en virtud de la cual «lasAdministraciones públicas, en la adopción de sus planes estratégicos de subvenciones, determinaránlos ámbitos en que, por razón de la existencia de una situación de desigualdad de oportunidades entremujeres y hombres, las bases reguladoras de las correspondientes subvenciones puedan incluir lavaloración de actuaciones de efectiva consecución de la igualdad por parte de las entidades solicitan-tes. A estos efectos podrán valorarse, entre otras, las medidas de conciliación de la vida personal, labo-ral y familiar, de responsabilidad social de la empresa, o la obtención del distintivo empresarial enmateria de igualdad regulado en el capítulo IV del título IV de la presente Ley».

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cuestión referente a un tema de actualidad para las relaciones laborales31 tanto enel ámbito comunitario como en el nacional y regional, y, en concreto, para elEstado Español, precisamente en estos momentos en los que existen numerosasactuaciones públicas en marcha para delimitar la significación de la RSE y deter-minar la función de las Administraciones Públicas frente a este fenómeno32.

Dado que uno de los objetivos del presente comentario ha sido aportar propues-tas de solución a la cuestión comentada que constituye uno de los interrogantes quecuestionan las políticas públicas de fomento de la implantación de la RSE en lasempresas, por ello se ha procedido a analizar el marco comunitario de fomento dela RSE, habiéndose delimitado el objeto de estudio únicamente a la dimensiónlaboral de la misma, puesto que dicho fenómeno abarcaría diversas facetas que nose han comentado para no sobrepasar la finalidad del presente estudio.

Se obtiene la conclusión de que la estrategia de fomento de la RSE está inte-grada por la Comisión dentro de las políticas estratégicas prioritarias de la UniónEuropea para cumplir con los objetivos de la estrategia renovada de Lisboa, pre-cisamente porque esta política de promoción pública de la RSE permite poner enpráctica la asociación para el crecimiento y el empleo. Por tanto, se ha conside-rado que dicha política de ayudas públicas para fomentar la RSE debería conside-rarse compatible con el mercado común por consistir en el otorgamiento de ayu-das públicas orientadas hacia la consecución de aquellos objetivos horizontales deinterés comunitario que fomentan la realización de este proyecto importante deinterés común europeo.

Asimismo, se ha puesto de relieve que, dado que tales ayudas están en conso-nancia con este objetivo estratégico de la Unión Europea, se debería aprovecharel actual marco de reforma de las ayudas estatales, para dar una respuesta eficien-te a los retos que implica el nuevo impulso de la estrategia indicada, siendo unarespuesta muy acertada el que cuando antes se elabore un reglamento específico(de igual manera que existen otros reglamentos de exención por categorías) en quese declare expresamente compatible con el mercado común las ayudas públicasque cumplan unos requisitos determinados y que estén destinadas al fomento de


31. La relevancia que ostenta la Responsabilidad Social de la Empresa en la actualidad de las rela-ciones laborales es puesta de relieve por RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.C.: «La responsabilidadsocial corporativa: una oportunidad y un desafío para todos», en Obervatorio sobre la RSE y lasRelaciones Laborales, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales (consultado el 10-09-2006 enhttp://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/observatorio/56_RESPONSABILIDAD_SOCI/inicio.asp).

32. Por lo que al Estado Español se refiere, demuestra la relevancia que este fenómeno suscita paralos poderes públicos el que tanto en el seno de las Instituciones del Estado central se constituyera enel Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales un Foro de Expertos sobre la RSE y la Subcomisión enel Congreso de los Diputados para potenciar y promover la responsabilidad social de las empresas,como que desde las Administraciones de algunas Comunidades Autónomas se hayan creado unidadespara el estudio y análisis de la RSE y los retos que la misma plantea como sería v.gr. el grupo de tra-bajo para la RSE del Parlamento de Andalucía.

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esta específica dimensión de la RSE y que aporte seguridad jurídica y permitacontrolar posibles desviaciones fraudulentas que realmente amenacen o falseen lacompetencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones, para queexista un reglamento adecuado que atienda a las especificidades propias de estasayudas públicas para el fomento de la RSE. Evitando así que las administracionesque pretenden poner en marcha tales ayudas deban justificarlas, en su caso, sobrela base del reglamento de minimis (que está previsto para otros supuestos) –comosucede en el caso comentado de Galicia o Aragón–, o bien se vean coartadas aimpulsar políticas de este tipo para evitarse posibles problemas de justificación delas ayudas; todo ello con el fin de disponer de un reglamento específico que real-mente dé repuesta a las peculiaridades de estas ayudas y que reconozca expresa-mente su contribución a la consecución de uno de los objetivos primordiales de laestrategia revisada de Lisboa, que es el fomento de la RSE para el crecimiento ypara el empleo en la Unión Europea, contribuyéndose así también al logro de laestrategia europea para el empleo.


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SEGUNDA PONENCIA. UNIDAD DE MERCADO, LIBERTAD DE

CIRCULACIÓN Y DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS:NUEVAS DIMENSIONES PARA LA

«GESTIÓN DEL CONFLICTO» ENTRE «LO ECONÓMICO» Y «LO SOCIAL»

Cristóbal Molina NavarreteCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Jaén

Sumario: Introducción. 1. El contexto del objeto de estudio: la redefinición delequilibrio entre lo económico y lo social a la luz del derecho comunitario y de laglobalización económica. 1.1. La estrategia europea por el empleo y el objetivo delmercado único de servicios. 1.2. Globalización económica, integración comunita-ria y deslocalizaciones empresariales. 1.3. Nuevas «zonas grises» con el derechoeconómico del mercado: la creciente interacción entre la disciplina de los merca-dos de bienes y servicios y la regulación de las relaciones de trabajo. 1.4. La dia-léctica entre el modelo de competitividad por la «calidad» y la «innovación» y elmodelo de competitividad por los costes. 2. El instrumental previo: el marco con-ceptual y normativo básico de la libertad de circulación y prestación de servicios.2.1. La conexión entre el mercado interior y las libertades de circulación. 2.2. Lalibertad de circulación y prestación de fundamental garantizada: la evoluciónjurisprudencial. 2.3. La justificación de las restricciones: las razones imperiosasde interés general. 2.4. La libertad de circulación y prestación de servicios y elderecho aplicable: la dialéctica entre la ley del país de destino y el país de origen.2.5. La evolución de la regulación de la libre prestación de servicios en el marcode la OMC: el AGCS. 3. Problemas y soluciones: una perspectiva actualizada a tra-vés del análisis de los puntos más críticos. 3.1. Los desplazamientos transnaciona-les de trabajadores: viejas y nuevas cuestiones. 3.2. El «mercado único de servi-cios», las relaciones de trabajo y la «directiva bolkenstein». 3.3. Sistemasnacionales libre prestación de servicios: hacia la creación de un «mercado únicode servicios» sanitarios. 3.4. La liberalización de la prestación de servicios y nue-vos conflictos socio-laborales. 4. Perspectiva sectorial. 5. Reflexión final.

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INTRODUCCIÓN

Las clásicas libertades-principios de circulación transnacional en el contextode la Comunidad Europea, primero en el espacio económico común y luego entodo el ámbito de la Unión Europea, no han dejado de experimentar una continua-da evolución desde sus orígenes. Las razones básicas están, como es bien sabido,en su inherencia al proyecto de integración comunitaria, intacta hasta el día de hoypese a los significativos cambios habidos en su concepción, y, en consecuencia, asu conformación como piezas clave, axiales, del «Derecho Originario» oFundacional de la Unión Europea, esto es, de algún modo, al «DerechoConstitucional Comunitario».

No obstante, en los últimos años, podemos constatar cómo todas ellas –de capi-tales y mercancías, de personas y de servicios–, si bien en diferentes grados y condistintos ritmos, están siendo objeto de profundas reformulaciones. Si para el«Derecho del Trabajo» y para, su compañera inseparable no obstante las mayores«evidencias» de «ruptura», o al menos de «conflicto», el «Derecho de laSeguridad Social», ha sido la relativa a la «libertad de circulación de trabajado-res» la que ha captado la mayor atención, desde hace algunos años, que bienpodríamos datar o fechar, de manera aproximada, en 1996, la que parece promo-ver un mayor, o al menos creciente, interés y, en todo caso, actualidad, es la rela-tiva a la «libertad de circulación y prestación de servicios». Por lo tanto, en unmomento en el que el, sin duda ya viejo pero siempre vivo, debate sobre el senti-do y alcance, más bien la capacidad de resistencia, del denominado «modelosocial europeo»1 respecto, o frente, al avance de la construcción del MercadoInterior, el análisis del actual marco de relaciones y «fronteras» entre las diferen-tes regulaciones adquiere gran trascendencia y presenta una radical actualidad.

En el plano macroeconómico y social bien puede vincularse esa activación a la«Estrategia Comunitaria por el Empleo», en su pretensión de hacer de la UE laeconomía más competitiva y dinámica del mundo, sin perjudicar la cohesiónsocial, el modelo social europeo, auténtica señal de identidad de «lo europeo» res-pecto de las otras grandes economías y sociedades occidentales –EEUU,Japón…–. En un plano más concreto, pero también de largo alcance, institucional,económico y social, puede vincularse o conectarse esta revalorización con elDebate, y la movilización social, generados con motivo de la Propuesta origina-ria de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los «serviciosen el mercado interior (Directiva Bolkenstein)».

Esta conexión tiene importantes consecuencias para la ordenación clásica delas relaciones de trabajo a partir de este nuevo escenario comunitario, incluso glo-bal. Entre ellas, cabe destacar:


1. Para nosotros, y para el resto del Mundo, tan célebre como incierto, al igual que su adversario,el «modelo de vida americano».

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a) Una nueva manifestación de la «movilidad transnacional» de trabajadores: lamovilidad «en» el empleo, a sumar a la clásica, la movilidad «por» el empleo.

Con ello emerge para los juristas del trabajo un nuevo conflicto para el que, exis-tente desde siempre, habían dejado en gran medida relegado de sus análisis, comoes el «conflicto de leyes» –y el paralelo de jurisdicciones–. A la regulación común,la conocida del Convenio de Roma, se añadirá una regulación específica para losdesplazamientos, normalmente de carácter temporal, en el marco de las prestacio-nes transnacionales de servicios. Si el primero había obviado desde sus orígenes laespecificidad de la «materia laboral», la creciente aunque todavía muy imperfectarealidad del Mercado Interior de Servicios llevó a la necesidad de atender la diver-sidad o especialidad del «mercado de empleo» y de «trabajo». Veremos como a par-tir de la consolidación de esta realidad se multiplicará la intervención de las fuentesdel sistema comunitario de relaciones de trabajo, desde la legislación a la jurispru-dencia del TJCE, pasando incluso por la «acción sindical intracomunitaria».

Un problema de «conflictos sobre leyes» que adquiere nuevas dimensionesincluso en situaciones de libertad de prestación transnacional de servicios que noimplica desplazamiento de los trabajadores de otro Estado miembro al Estadoreceptor o beneficiario ni tampoco establecimiento de la empresa prestadora en elEstado cliente o beneficiario. Así sucedería, como se verá, en relación al recursoa las nuevas tecnologías de la info-comunicación para la prestación de «serviciostrasnfronterizos» (OMC), y que enlaza con la amplia problemática del «teletraba-jo» y/o «teleservicios».

b) Un nuevo programa de reformas legislativas de los mercados de empleo y detrabajo

Con el fin de conseguir los objetivos fijados en la Estrategia Europea por elEmpleo la intervención en los mercados de empleo y de trabajo se hace necesa-ria. De un modo directo, a través de las continuas modificaciones de sus regula-ciones tradicionales, tanto para el crecimiento del empleo como para la mejora desu calidad. Pero también de modo indirecto o reflejo, a partir de la interconexióncon la plena realización del mercado interior o el mercado único de servicios.

En esta dirección la referida Propuesta de Directiva «Bolkenstein» no seríasino una manifestación más, aunque ciertamente muy intensa y de alcance estruc-tural o sistemático, de un proceso de liberalizaciones, más o menos acabadas ointensas, que ha incidido en la conformación de las relaciones de trabajo y su sis-tema respecto de un amplio número de servicios. Por tanto, al margen de su suer-te, hoy más cierta una vez alcanzado un pacto entre los dos grandes Partidos delParlamento Europeo, pero sobre unos contenido bien diferentes respecto de la ver-sión originaria, hay que tener en cuenta que no aparece como un dato asilado, sinocomo expresión de fenómenos más globales y generalizados, típicos de la globa-lización económica

GESTIÓN DEL CONFLICTO ENTRE «LO SOCIAL» Y «LO ECONÓMICO» 277

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c) Una nueva fuente de problemas y conflictos que sacudirán de forma brusca oconvulsa el sistema de relaciones de trabajo clásico, hasta el punto de poner encuestión, o cuando menos somete a duras pruebas de resistencia, las técnicasmás recientes de gestión de los conflictos laborales, basadas más en la comu-nicación cooperativa que en la conflictual

De este modo, la evolución experimentada en la práctica totalidad de los siste-mas de relaciones laborales de los Estados miembros en orden a la superación dela hegemonía tradicional del «método conflictual» frente al «modelo cooperativo»parecería truncarse, o cuando menos erosionarse, al provocar regulaciones e inter-venciones fuertemente unilaterales y desequilibradas que, en consecuencia, nopueden sino provocar una acción socio-sindical de contestación intensa. Asípodría comprobarse, por poner algunos ejemplos relevantes, en relación a la reac-ción crítica frente a la referida Propuesta originaria de Directiva Bolkenstein, perotambién a la multiplicación de conflictos en sectores de servicios que han experi-mentado una importante liberalización, como es el caso del sector del Handling.Lo llamativo es que la explosión de conflictos muy radicales, como el sucedidoeste verano en el aeropuerto de EL PRAT, Barcelona, expresa un fenómeno másintenso, como es la debilidad de algunos instrumentos clásicos, como la negocia-ción colectiva, o los centros de imputación normativa clásicos, como la empresa,y la necesidad de avanzar en otras técnicas de gestión, como la participación «ins-titucional». A tales efectos, recientes regulaciones como la transposición de lasDirectivas sobre implicación de los Trabajadores en las sociedades europeas –laanónima y la cooperativa–, abre una nueva vía, si bien claramente insuficiente2.

d) Un nuevo parámetro para valorar la legitimidad de las regulaciones laborales,que se ven cada vez más sometidas a los imperativos de la «razón económica»en detrimento de la «razón social» del mercado.

La referencia, desde las instituciones, documentos y fuentes comunitarias a lanecesidad de considerar las razones de política social en el proceso de integracióneconómica es permanente. Pero queda en todos ellos claro igualmente continuadainstrumentación de lo social a lo económico.

Poco espacio hay para la duda. La conformación de un Mercado Único, a nues-tros efectos de Servicios, conlleva un imperativo de competitividad y dinamismoeconómico reconocido expresamente en la referida Estrategia de Lisboa. De ahí,que la razón económica interacciones cada vez más con la razón social del«Derecho Comunitario del Mercado», sometiendo la validez y eficacia de lasregulaciones laborales, en parte al menos, a las exigencias de marcos reguladoresantaño tan distantes, al menos formalmente, como el Derecho de la Competenciao, más recientemente, las Libertades Comunitarias Económicas. Desde luego que


2. LEY 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anó-nimas y cooperativas europeas.

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no se trata de ninguna formulación especulativa o abstracta, sino que está plaga-da de ejemplos prácticos y se concreta a diario.

Desde esta perspectiva práctica, las situaciones son múltiples y heterogéneas,y las podemos encontrar en los más diversos sectores de la regulación del empleo,el trabajo y la protección social. Así, en el primero podemos destacar el enjuicia-miento de regulaciones relativas al control del empleo de trabajadores extracomu-nitarios, o el funcionamiento de las diferentes «agencias de empleo» y en el ter-cero la legitimidad misma, o cuando menos la eficacia, de regulaciones nacionalesrelativas a la prestación pública de servicios sanitarios, habiendo abierto el TJCEla vía a un gran mercado único de servicios sanitarios en el ámbito de la UE. Elsegundo abarca incluso a la acción sindical, tanto en su dimensión de autotutelacuanto en la vertiente de autonomía normativa, en la medida en que su legitimi-dad y/o eficacia es hoy sometida a la luz de las normas reguladoras de la liber-tad de circulación y prestación de servicios, como ya sucediera en EstadosUnidos, si bien respecto a una libertad estrechamente conexa pero diferenciable,como es la libertad de competencia3.

1. EL CONTEXTO DEL OBJETO DE ESTUDIO: LA REDEFINICIÓNDEL EQUILIBRIO ENTRE LO ECONÓMICO Y LO SOCIAL A LALUZ DEL DERECHO COMUNITARIO Y DE LA GLOBALIZACIÓNECONÓMICA

1.1. La Estrategia Europea por el Empleo y el objetivo del Mercado Único deServicios

El objetivo axial de la Estrategia Europea por el Empleo, delimitada originaria-mente, al menos en su dimensión básica, en la Cumbre de Lisboa y cuyos objetivos,fijados para el 2010, han sido recientemente ratificados, aún con algunas modifica-ciones o correcciones, se ha resumido en lo que a día de hoy parece ser más un eslo-gan de excitación a la autoestima y a la confianza colectiva que una realidad: ser laeconomías más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer económicamen-te por encima de los demás incrementando al mismo tiempo el empleo y su «cali-dad». O lo que es lo mismo, modelo de crecimiento económico compatible con el«pleno empleo» y con el «empleo pleno». En definitiva, una apuesta firme por dosobjetivos que no siempre se revelan compatibles en la práctica: el económico, delcrecimiento, y el social, de la calidad de vida de los trabajadores.


3. Una reciente exposición de la evolución jurisprudencial y doctrinal del problema de articulaciónentre las normas reguladoras del mercado de bienes y servicios, desde la óptica del Derecho de laCompetencia, y de las relaciones laborales e industriales, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, enel Derecho Norteamericano, en A. GUAMÁN. «La interacción entre el Derecho del Trabajo y la defensade la competencia: apuntes sobre la cuestion». Relaciones Laborales, número 17, 2006, páginas 15 y sgs.

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Para alcanzar tales objetivos se ha planteado la necesidad de introducir signi-ficativas y continuadas reformas, principalmente en los siguientes 5 ámbitos:

a) la sociedad del conocimientob) el mercado interiorc) el entorno empresariald) el mercado de trabajoe) el ambiente (sostenible)

Sin duda los 5 ámbitos son hoy especialmente relevantes para la comprensiónactualizada y real del marco regulador y la dinámica evolutiva de lo que hoyentendemos por el «empleo», el «trabajo» y la «protección social», tanto en sudimensión normativa como de políticas de actuación o acción. No obstante, quedaclaro que los espacios más significativos a los efectos de esta Ponencia son 3:

– el nuevo impulso a la realización del «mercado interior», atendiendo tambiéna las nuevas oportunidades que brindan las «nuevas tecnologías de la info-comunicación»

– el «entorno empresarial» favorable para el impulso de la «cultura de empresa»y del «espíritu empresarial»

– el mercado de trabajo

Qué duda cabe que los dos primeros espacios de actuación abogan por unamejora de la regulación que:

– conlleve una reducción de las cargas administrativas– promueva la creación de nuevas empresas, así como el concurso de nuevos

agentes socio-económicos en los diferentes mercados

Respecto al «mercado de trabajo» se busca tanto la flexibilidad como la mejo-ra de las oportunidades de empleo4

En lo que concierne al «mercado interior» es evidente que un impulso delmismo en la dirección marcada por los compromisos que significa la EstrategiaComunitaria requiere, de modo ineludible, favorecer la creación y funcionamien-to de las libertades de circulación, especialmente, en una economía que cada vezmás se define como «post-industrial», a través de la conformación efectiva, y nosólo formal, de un «mercado único de servicios»5. Precisamente, este reto o des-


4. Vid. M. COLINA. «La consolidación y el relanzamiento de la estrategia de Lisboa. Más Europa,más empleo y más cohesión social». RMTAS. Número 42/2003.

5. Lo que se ha presentado como un componente inexcusable del ambicioso desafío lanzado enLisboa y ratificado en Barcelona, así como en las sucesivas cumbres celebradas al respecto. Cfr. el nomenos polémico Informe Kok, noviembre de 2004 («Hacer frente al Desafío. La Estrategia de Lisboapara el Crecimiento y el Empleo»). En este Informe del Grupo de Alto Nivel presidido por Win KOK,

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afío es el que pretendía afrontar, y de manera radical, la originaria Propuesta deDirectiva en materia de mercado interior, más conocida como «DirectivaBolkenstein».

Una propuesta que se presentaba por la Comisión como un imperativo vincu-lado a un objetivo aún más amplio, pues representaba una transposición de losimperativos previsto en el Acuerdo General del Comercio de Servicios (AGCS),en el marco de la OMS. En efecto, en nombre de la coherencia con las demás polí-ticas de la UE, la propuesta indica claramente que las negociaciones del AGCS«refuerzan la necesidad para la UE de establecer con rapidez un genuino merca-do interior de servicios que garantice la competitividad de los negocios europeosy fortalezca la posición negociadora de la UE».

Pero la Propuesta originaria iba mucho más allá, lo que por otro lado resulta-ba compatible con el AGCS6.

En todo caso, tenemos una vez más replanteado el eterno dilema en torno alsentido que ha de darse a la inexcusable relación entre la vertiente económica y lavertiente social del proyecto europeo: la implantación de la primera ¿requieresacrificar, en alguna medida, la segunda o, por el contrario, la existencia de unpermanente equilibrio entre ambas es un imperativo ineludible, aunque ello freneel máximo crecimiento posible en términos económicos?

La deliberada ambigüedad creada en los instrumentos creadores e impulsoresde la «Estrategia de Lisboa» hace difícil pronunciarse en abstracto al respecto, porlo que habría que ir analizando sector a sector, ámbito a ámbito… Pero parececlaro que el afirmar como objetivo primordial el crear la «economía más compe-titiva» del mundo lleva a poner el acento, una vez más, por los intereses económi-cos, sirviendo la llamada al respeto de la cohesión social como un límite a laseventuales «erosiones» o restricciones que puedan derivarse para los derechossocio-laborales. Esta idea estaba clara en la Propuesta originaria de la «Directiva


de ahí su nombre, se recuerda enfáticamente que «las perspectivas de crecimiento europeo requierenque sigamos abriendo nuestros mercados de bienes y servicios y que, por otra parte, resistamos a lasmedidas proteccionistas» (página 28). Por eso, una de sus principales recomendaciones fue avanzaren ese mercado único de servicios mediante la eliminación de todas las barreras jurídicas y adminis-trativas, si bien se advertía del error que supondría «mejorar la productividad a costa del dumpingsocial» (página 29).

6. Así, por ejemplo, los llamados «servicios gubernamentales» –servicios de interés general- estánexcluidos explícitamente del Acuerdo y no hay nada en él que obligue a un gobierno a privatizar lasindustrias de servicios. De hecho, la palabra «privatizar» no aparece en el AGCS. Tampoco proscribelos monopolios. Los servicios gubernamentales se definen como servicios no suministrados en con-diciones de competencia con otros proveedores. Asimismo, tampoco exige la «desregulación» de nin-gún servicio, permitiendo este mecanismo de influencia estatal o nacional en el comercio de serviciosque son las diversas regulaciones del mercado de servicios de que se trate. Ahora bien, sí se estable-cen algunas condiciones, como son la necesidad de que sean objetivas, razonables e imparciales, asícomo «transparentes». En todo caso, cabe, pues, la fijación de «limitaciones» y «excepciones».

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Bolkenstein», en la que la eliminación de todas las trabas jurídicas y administra-tivas no prescindía de la atención a los derechos de los trabajadores, pero sí impli-caba un claro condicionamiento al despliegue de eficacia de las regulacionesvigentes hasta el momento.

Los evidentes excesos de un planteamiento de este tipo no puede hacer igno-rar las crecientes interacciones que existen entre ambos imperativos, el económi-co y el social, de modo que la realización del Mercado no puede hacerse sin laslibertades de circulación, en todos sus planos7. Por ello, esta libertad no sólo seconfigura como un «factor productivo» más, sino como fuente de «derechossociales», como puede apreciarse en la evolución tanto de la libertad de circula-ción de trabajadores como de la libertad de prestación de servicios.

Simultáneamente, los derechos sociales, o mejor, sus regulaciones, se ven«evaluados» o «enjuiciados» de modo creciente a la luz de los parámetros propiosde los derechos económicos y de sus regulaciones –derecho de la competencia,libertad de prestación de servicios…–.

Como es natural, no pretendo en este apartado adentrarnos mucho en estascuestiones, de alcance general, en la medida en que será objeto de une exhausti-vo análisis por la Ponencia Marco o General. Aquí me limitaré a extraer sólo algu-nas orientaciones estrictamente funcionales al análisis atribuido a esta Ponenciaespecífica, esto es, en su proyección a la nueva incidencia alcanzada por la liber-tad de prestación de servicios.

1.2. Globalización económica, integración comunitaria y deslocalizacionesempresariales

Desde esta perspectiva global, la cada vez mayor influencia de esta libertad enuna economía que se define ya como eminentemente «de servicios» y su integra-ción, por tanto, en lo que es la columna dorsal del Mercado Interior, permite,incluso obliga, a conectar este régimen con lo más actuales y exigentes fenóme-nos-conflicto que somete a convulsiones profundas el sistema regulador de lasrelaciones de trabajo. Precisamente, no puede sorprender que la Propuesta origi-naria, la más polémica, de la «Directiva Bolkenstein», deba leerse como unaexpresión normativa de la tendencia a las «deslocalizaciones espaciales» o «terri-toriales» de las empresas, fruto del intenso proceso de globalización económica–y de comunicaciones– que vivimos y que, a raíz del protagonismo económico yla influencia de las nuevas tecnologías, afecta con gran fuerza a los Servicios8.


7. Vid. M. RODRIGUEZ-PIÑERO. «La dimensión social del mercado interior». RelacionesLaborales, Tomo I, 1989.

8. Aunque es obvio que no existe una definición legislativa, ni mucho menos doctrinalmente acep-tada de modo unívoco, respecto a la «deslocalización», está claro que puede convenirse que hace refe-rencia a todas aquellas prácticas empresariales que suponen un traslado, con vocación de permanen-

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La profunda internacionalización económica en que nos hallamos y, para laEuropa comunitaria, el extenso e intenso proceso de ampliación experimentado apartir de mayo de 2004, supone un doble reto para España, como en otro tiempopara los países de mayor desarrollo. Por un lado, debe realizar un esfuerzo inver-sor fuera de nuestras fronteras, con lo que ello supone de desplazar los factores decrecimiento del empleo también fuera, aunque a cambio de incrementar notable-mente el valor añadido de la misma. Por otro, implica prepararse para afrontar losefectos de la «salida» de parte de las precedentes inversiones y empresas extran-jeras establecidas en España, al calor del proceso de integración comunitaria.Estos efectos no se miden sólo en términos de pérdida de empleos netos, que demomento no está teniendo una gran incidencia si se adopta una perspectiva glo-bal, no local, sino también, y sobre todo, en términos de presión a la baja, o cuan-do menos para el mantenimiento estricto, de las condiciones de trabajo y de pro-tección social –degradación de condiciones, pérdida de poder adquisitivo,aumento de los ritmos y tiempos de trabajo…–.

El resultado más evidente es la multiplicación de nuevos conflictos laborales,que alteran no sólo la «paz social» sino que evidencia las limitaciones de los mástípicos instrumentos de regulación de las condiciones de trabajo y de los merca-dos de servicios, como la negociación colectiva. La atención mediática que susci-ta estos fenómenos, que amplía notablemente la repercusión social del problema,dando una imagen de incidencia mayor de lo que realmente tiene, sirve bien paraevidenciar cómo la deslocalización empresarial supone:

– nuevos conflictos, que perturban el clima de cooperación alcanzado en la ges-tión del sistema de relaciones laborales

– la necesidad de adoptar soluciones que, en gran medida, alteran el equilibrioprecedente alcanzado en la regulación convencional: la continuidad de lasempresas, o de parte de su actividad, se garantiza a través de aceptar incremen-tar el «tiempo de trabajo» y la «implicación» del trabajador en el mismo, entérminos de productividad y/o rentabilidad, sin incrementar la retribución, eincluso aceptando una reducción, de aplicación brusca o efectos progresivos.Resultados garantizados por la aplicación del principio de modernidad9.


cia, de su actividad productiva desde el espacio territorial en que estaba asentada o establecida, aotro, atendiendo para ello fundamentalmente a la rentabilidad socio-laboral de ese «factor territo-rial». El factor territorial se presenta como ventaja competitiva básicamente por los menores costesdel «factor trabajo». Cfr. para diversas posiciones, si bien sobre una base crítica ampliamente com-partida, si bien los argumentos no siempre son igualmente atendibles, J.M. ZUFIAUR.«Globalización económica y deslocalizaciones productivas». Relaciones Laborales, número 2, 2005;B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO. «Deslocalización productiva y relaciones laborales». RelacionesLaborales, Tomo I, 2005.

9. Para un repaso de numerosos ejemplos cfr. W. SANGUINETTI. «Deslocalización empresarialy Derecho del Trabajo: en busca de respuestas». Temas Laborales. Número 84, 2006.

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Pero este retorno del dominio de lo económico sobre lo social es un lugarcomún en la doctrina que viene ocupándose, profusamente, de los temas másrecientes que preocupan y ocupan en el ámbito del Derecho Social del Trabajo engeneral, y del Derecho Social Comunitario en particular. Así sucedió, por limitar-me a un tema de gran relevancia y reciente, incluso pendiente, como es el movi-miento por una Constitución Europea, que culminó en el fallido, por el momento,Tratado10.

1.3. Nuevas «zonas grises» con el Derecho Económico del Mercado: La cre-ciente interacción entre la disciplina de los mercados de bienes y servicios yla regulación de las relaciones de trabajo

En este contexto, no puede sorprender que sean cada vez más frecuentes lossupuestos en los que se produce una mayor tensión, e incluso colisiones, entre lasregulaciones económico-mercantiles y las regulaciones socio-laborales, por cuan-to son mayores las zonas de concurrencia o conexión, unas veces cooperativa lasmás conflictiva. La mayor expresión de esta interacción la encontramos en aque-llas instituciones que se han visto sometidas a los parámetros de valoración y jui-cio del Derecho de la Competencia, así como, naturalmente, a las LibertadesEconómicas, como la libertad de circulación y prestación de servicios, ya sea conel resultado de quedar sometidos a los mismos ya con el contrario.

De este modo, y sobre todo por influencia de la jurisprudencia comunitaria, sehacía cada vez más visible la aproximación entre dos experiencias jurídicas hastael momento muy distintas en este ámbito, como corresponde a sus dos formasradicalmente diversas de entender el «modelo social», no así el «modelo econó-mico»: la experiencia de la UE y la de los EEUU. Precisamente, la conexión gene-ral entre la regulación socio-laboral y las normas de la competencia llevada a caboen el marco del Derecho Norteamericano emergerá al primer plano desde laacción jurisprudencial comunitaria, si bien ha estado claramente presente norma-tiva y jurisprudencialmente en el ámbito de las políticas de empleo –política deayudas de Estado y fomento de empleo–, objeto de una Ponencia específica porlo que a ella remitimos.

Más allá de la fascinación que en la doctrina europea en general genera la evo-lución del Derecho estadounidense y la jurisprudencia del TS de este país, con lafuerte y creciente presencia de la jurisprudencia comunitaria en múltiples ámbitossocio-laborales parece extenderse la inquietud o el afán por conocer qué solucio-


10. La subordinación del «Derecho Social» al «Derecho de la Economía» o al «Derecho delMercado» en este Tratado aparece como una constante, si bien su alcance concreto es objeto de posi-ciones más matizadas o incluso discrepantes, según el derecho de que se trate. Cfr. I. GARCÍA-PERROTE ESCARTIN- J. MERCADER. «La Constitución europea, un paso en la construcción de laEuropa más social», Justicia Laboral, número 21, 2005, página 6.

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nes se han dado en EEUU a estos supuestos de interconexión o interacción. Desdeesta perspectiva, que reconozco a mí no me atrae especialmente como parámetropara resolver los fenómenos análogos que puedan suscitarse en nuestro contextocultural y normativo, se ha llamado la atención al respecto por contar con unmecanismo específico de articulación: las excepciones de laboralidad a las nor-mas antitrust11.

Naturalmente, este planteamiento de partida diferente, tanto en el plano legis-lativo –ausencia de una solución específica– como institucional –diferentes mode-los de regulación–, no quiere decir que la experiencia de los Estados Unidos, ysobre todo su evolución tanto normativa como jurisprudencial, carezca de todarelevancia para la solución de problemas análogos en el orden comunitario.Precisamente, el inicial uso antisindical de las reglas antitrust , sobre la base deuna radical mercantilización del factor trabajo, que tuvo acogida legislativa yjurisprudencial, irá progresivamente cediendo en ambos planos para forjar unaorientación más protectora, respetuosa con la autonomía y la singularidad de lasnormas laborales, especialmente de los derechos colectivos de los trabajadores–huelga y negociación colectiva–. Aún con enormes incertidumbres y fiando denuevo las soluciones al examen del caso concreto, lo que han sido objeto de críti-cas importantes en la doctrina, puede afirmarse que el TS de los EEUU evolucio-nará en la línea de exigir una adecuación más equilibrada entre las normas labo-rales y las reguladoras de la competencia12.

Ahora bien, esta evidente y positiva evolución no puede ocultar dos resultadospeligrosos: la pérdida de autonomía de la regulación laboral respecto de la regu-lación de la competencia, primando la segunda sobre la primera, por un lado; y lacontinua incertidumbre sobre la legitimidad de un convenio colectivo, sobre el


11. Un ejemplo de esta sugestión por la experiencia norteamericana lo protagonizó el AbogadoGeneral Jacobs, en sus Conclusiones a los Asuntos Albay, Brentjens y Drijvende Bokken, resueltostodos ellos en STJCE 21 de septiembre de 1999. También aparecería en la STJCE 21 de septiembrede 2000, Caso Van Der Woude, asunto C-22/98. Recordamos que en estas decisiones el TJCE decla-ró que «los acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores socia-les destinados a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo no deben considerarse comprendi-dos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1,del Tratado». El TJCE, aunque evidencia su influencia, no se dejó seducir, no obstante, como elAbogado General por tales planteamientos, al menos formalmente.

12. Se ha delimitado una doble técnica para fijar esa articulación: las «excepción estatutaria»–para la acción sindical– y la «no estatutaria» –para los convenios colectivos–. El juego de una y otraes parcialmente diferente. La primera permite acciones sindicales que produzcan ciertas restriccionesen la competencia actuando de manera unilateral, mientras que la no estatutaria no ofrece tal protec-ción cuando el acuerdo entre sindicato y empresarios produce una restricción de la competencia en elmercado y tal restricción supone una extralimitación de las materias consideradas de negociaciónobligatoria. Además no debe interferir en la libertad de las partes contratantes para establecer relacio-nes comerciales con terceros, pues ello supondría una restricción de la competencia. Vid. para la sín-tesis A. GUAMÁN. «La interacción…». Op.cit. páginas. 25 y sgs.

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que penderá siempre la «Espada de Damocles» de las normas antitrust, por tenerque evaluarse a la luz no sólo de la regulación laboral sino de las normas de lacompetencia, por otro. Buena prueba de ello es la aparición de decisiones que,sobre la base de la necesaria conciliación entre la «política laboral» y la «políticade competencia», termina relegando las «sanciones» laborales y primando las«sanciones» de las normas de la competencia. Las políticas de defensa de laslibertades de mercado, en el caso las relativas a la competencia, terminan impo-niendo, con el impulso de la jurisprudencia, un incisivo control sobre cualquieractividad restrictiva del intercambio comercial, al margen de la cualidad y regu-lación del sujeto, que se ve «sancionado» por reglas que le son ajenas.

Aunque, como se decía, planteamientos de este tipo han resultado por muchosaños ajenos a la experiencia europea, desde la reactivación del Mercado Únicocon la aprobación del Acta Única Europea, han crecido con profusión los conflic-tos o tensiones entre las normas ordenadoras del Mercado Interior y las normaslaborales de los Estados miembros. Aunque es especial la tensión que se estáviviendo con las normas ordenadoras de la competencia, calificada como de unaauténtica ofensiva corrosiva13, también las libertades de circulación ha evidencia-do su capacidad de influencia o infiltración, incluso en el ámbito de las relacionesde Seguridad Social, como la prestación sanitaria.

A falta de una regla general que permita articular el «Derecho ConstitucionalEconómico» y el «Derecho Constitucional Social» del Mercado Único –deServicios–14, y ante la ambivalencia que los Tratados muestra a día de hoy enorden a la jerarquía entre uno –objetivos económicos– y otros –objetivos socia-les–, que presupone una suerte de «equivalencia asimétrica», se prefiguran tresmodelos de solución:

a) El modelo binario clásico de la regla general/excepción, conforme al cual elprimado de las libertades económicas requiere atender a la existencia de even-tuales «excepciones», por razones de interés general, como sucedería con la«política social»

b) El modelo de la inmunidad, basado en la autonomía plena de ambas regulacio-nes, conforme al cual las tareas o fines de alcance socio-laboral responden auna lógica de protección de los trabajadores que deben escapar a la lógica y,por tanto, a los test de control, del Derecho Económico del Mercado, en espe-cial de la libertad de competencia –¿y libertades de circulación?


13. Vid. P. RODIÈRE. Droit Social de l`Union Européenne. LGDJ. Paris. 2002, página 347 ;A.LYON-CAEN. «Droit social et droit de la concurrente, observations sur une reencontré». En AA.VV. Les orientations sociales du droit contemporain. Ecrits en l´honneur de Jean Sevatier. PUF.Paris. 1992, página 331.

14. Recientemente, para una síntesis de la evolución, cfr. J. BQUERO CRUZ. Entre competenciay libre circulación, el Derecho Constitucional Económico de la Comunidad Europea. Civitas. Madrid.2003.

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c) El modelo de la ponderación o equilibrio transaccional entre unos objetivos yotros, sobre la base de considerarlos en una posición equivalente y con razonesdiferentes, pero no opuestas e instrumentales a conformar una misma realidad:un mercado competitivo socialmente cohesionado.

Ni que decir tiene que es este último modelo el que más se ajusta a la tradición,cultura y entramado normativo del Derecho Social Comunitario del Trabajo, alque en modo alguno le puede resultar ajenos los «objetivos económicos», comono lo son hoy ni lo han sido nunca para el Derecho Social «Nacional» delTrabajo15, pero respecto del que tampoco cabe ignorar la evolución hacia la refe-rida equiparación –artículo 2 TCE–. Sin embargo, no parece ser de la misma opi-nión el TJCE, que tiende a planteamientos más próximos al primer modelo, en unalínea análoga, aunque con relevantes matices diferenciales, a la jurisprudencia delTS de EEUU. A través del juego expansivo de las libertades de circulación y decompetencia, ambas instrumentales a la conformación del Mercado Único, elTJCE habría conseguido proyectar la impronta de las mismas en la mayor partede los ámbitos o espacios de dominio socio-laboral. Los efectos positivos de lacomunitarización del Derecho del Trabajo, a través de la política social –y deempleo–, quedarían, pues, ampliamente compensados, por los efectos perniciososo corrosivos del Derecho Económico16.

Aunque es evidente que la contribución del Derecho Comunitario en general,y de la jurisprudencia del TJCE, al desarrollo del Estado Social de Derecho de losEstados miembros no puede despacharse con el expediente rápido y fácil, peroincorrecto, de aplicar una única etiqueta valorativa –renovador, corrosivo…–,tampoco puede dudarse del protagonismo desarrollado por las libertades de circu-lación, en cuanto núcleo duro del Derecho Constitucional Económico de laComunidad, así como su mayor dinamismo evolutivo y su mayor armazón jurídi-co-institucional. No por casualidad las competencias vinculadas a la construccióndel Mercado único resultaron una prioridad para las instituciones, mientras que lasrelativas a la política social crecieron más lentamente y parte de la mayor respon-sabilidad competencial de los Estados miembros. De ahí, que el TJCE sometiera


15. Lo recordaba constantemente G. LYON-CAEN, desde sus primeros escritos « fundadores »hasta los últimos, donde quedaba bien reflejada la multiplicación de situaciones: «La infiltration duDroit du travail par le Droit de la concurrente». Droit Ouvrier, 1992 ; Le droit du travail, une tech-nique réversibile. Dalloz. Paris. 1995; «La concurrente para la réduction du coüt du travail». Droitouvrier, 2003.

16. Es un convencimiento ampliamente extendido, dentro y fuera de la doctrina iuslaboralista, quela integración comunitaria habría supuesto una «erosión del constitucionalismo nacional» y que talefecto era común a todas las ramas del Derecho. Cfr. S.MUÑO MACHADO. El ordenamiento jurí-dico de la Comunidad Europea y la Constitución Española. Civitas. Madrid, 1980, pagina 20; G.MAESTRO BUELGA. «Constitución económica y derecho sociales en la UE». RDC, número 7,2000, página 124; J.APARICIO TOVAR. Introducción al Derecho Social de la UE. Edi. Bomarzo.2005, página 9.

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desde muy pronto al control de legitimidad las legislaciones estatales desde laperspectiva de las libertades de circulación y, poco después, desde la normativaprotectora de la libertad de competencia17

No obstante, de nuevo hay que recordar que tales libertades, pese a estar estre-chamente ligadas en el plano funcional por su relevancia para la conformación delMercado Único, también han sido capaces de desplegar vertientes o dimensionesnetamente sociales, configuradas como auténticos derechos sociales fundamenta-les, más allá de su originaria dimensión como libertades económicas. El TJCE hatenido una importante contribución a la hora de impulsar esta ambivalencia.

Precisamente, como expresión de esta ambivalencia la extensión de las liber-tades económicas y, en consecuencia, las «leyes económicas de mercado» a losámbitos socio-laborales, esto es, a las «leyes sociales de mercado», el TJCE no haresuelto de la misma manera, o al menos en el mismo sentido aunque haya utili-zado parámetros en parte comunes, los conflictos de este tipo suscitados a lo largode estos años. Así, en un plano general, ha optado claramente por delimitar deforma amplia el ámbito aplicativo de las normas reguladoras, tanto de la compe-tencia como de las libertades de circulación, manteniendo un concepto amplio de«empresa», estrictamente funcional al cumplimiento de los objetivos económicoscomunitarios – «toda actividad consistente en ofrecer los bienes o servicios en unmercado dado», independientemente del estatuto jurídico de la misma y su modode financiación, excluyendo sólo las funciones exclusivamente sociales o queimpliquen ejercicio de poder público18–, y , a nuestros efectos, de «servicio». Eneste sentido, el TJCE suele escapar de realizar excepciones formuladas con carác-ter muy general, para entrar de inmediato en el análisis pormenorizado de cadaactividad al objeto de ver si están o no encuadrados en el ámbito de las libertadeseconómicas, lo que reduce el campo de actuación de los conceptos amplios o cláu-sulas generales a veces utilizadas.

Por eso, ha podido entrar dentro de esa esfera de influencia instituciones talescomo:

– los servicios de empleo nacionales de carácter público y las agencias deempleo privadas –ambos están sometidos tanto a las normas sobre competen-cia cuanto a la libertad de circulación…

– pero también, en la esfera de la libertad de circulación, como se verá, las pres-taciones sanitarias llevadas a cabo por los Sistemas Nacionales de Salud.


17. De este modo, la «presión de las reglas europeas fue «cerrando» y «dirigiendo» de manera pro-gresiva el marco de opciones sociales… que las Constituciones Estatales abrían». Cfr.G. PISARE-LLO. «La constitución europea y sus desencantos». En Presente y futuro de la UE. Ágora. Revista deCiencias Sociales, número 12, 2005, página 177.

18. Vid. SsTJCE 20 de marzo de 1985, 16 de marzo de 2004.

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– la protección social complementaria, de base capitalizada, no así la gestión delos regímenes de base de la Seguridad Social (Sentencia Poucet, C-159/91;Cisal, Asunto C-218).

También parece quedar dentro, aunque de manera bastante más matizada, eincluso restrictiva, la acción sindical, se considere o no a los sindicatos como«empresa» a determinados efectos19. Conviene detenerse mínimamente en la posi-ción del TJCE a estos efectos. Primero porque expresa, en un plano teórico, eseradicalidad de las tensiones entre la razón económica y la razón social delDerecho del Mercado, pues por definición los convenios tienen efectos restricti-vos en el funcionamiento del mercado, afectando no sólo la competencia sinotambién a la libertad de prestación de servicios20. Segundo porque, en un planomás positivo o práctico, puede arrojar alguna luz para extraer argumentos que sir-van en orden a prever cuál será la posición del TJCE respecto a la solución de con-flictos entre los sistemas de negociación colectiva nacionales y las normas sobrelibertad de circulación y prestación de servicios – ejemplo: Caso Laval.

Estas tensiones serán mayores cada vez si se atiende a la evolución de la nego-ciación colectiva. Ésta desborda hoy con mucho el ámbito tradicional de materiasa negociar, proyectándose claramente en la regulación de cuestiones estrictamen-te organizativas, dentro de la empresa, y de los mercados de servicios, en un planosectorial y transversal. Así, es creciente la presencia de cláusulas expresamenterestrictivas del recurso a determinados tipos de prestadores y prestaciones de ser-vicios – restricción, incluso prohibición, de acudir a ETT o a la subcontratación;restricción o prohibición del recurso a la prestación de trabajadores autónomospara realizar ciertas actividades…–. Las cláusulas que afectan a terceros, con esosefectos restrictivos, resultan una clara tendencia convencional.


19. El TJCE ha excluido expresamente de las normas de la competencia la acción propia de uncolectivo o grupo de trabajadores –en el caso trabajadores portuarios– pueda ser considerada comoempresa a efectos de las normas de la competencia. STJCE 16 de septiembre de 1999. Esto ha lleva-do a la mayoría de la doctrina a descartar que los sindicatos, en cuanto que agrupación institucionali-zada de trabajadores para la defensa de los intereses que le son propios, puedan ser considerados comotales. Cfr. P.RODIERE. Droit Social…op.cit. página 354. La cuestión, sin embargo, resulta más mati-zable y en todo caso menos pacífica de lo que sugiere esta posición, dado el carácter estrictamentefuncional del concepto, de modo que podría serlo a unos efectos y no a otros.

20. Aunque hay quien trata de argumentar que no existe real oposición o enfrentamiento entre losconvenios y las libertades económicas, en especial respecto de las normas de la competencia, pues almercado de trabajo sólo sería aplicable la «libertad de circulación de trabajadores» – P.ICHINO.«Collective bargaining and antitrust law: an open sigue». En The Hague: Internacional Journal ofComparative Labour Lad and Industrial Relations, núm. 2, vol. 17, 2001, página 189–, lo cierto esque es artificiosa toda separación entre «mercado de servicios» y «mercado de trabajo». Vid. G.LYONCAEN. «La infiltration du Droit du Travail…». Op.cit. paginas 313 y sgs. Otra cosa es que ha de res-petarse una cierta autonomía, y en todo caso la equivalencia, afirmada constitucionalmente, de lógi-cas reguladoras, buscando su equilibrio o ponderación, no su sometimiento de una, la social, a la otra,la económica.

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Estas observaciones previas son relevantes para comprender el significado yalcance de lo que se ha llamado una «inmunidad básica» de la negociación colec-tiva respecto de las leyes de mercado, en especial respecto de las normas de lacompetencia y, como veremos, también de las libertades de circulación y presta-ción de servicios, aunque aquí aún más matizada. A mi juicio, más que una «inmu-nidad» se habría apostado por una «cláusula de coherencia», que exige una inter-pretación conjunta y ponderada, situando al mismo nivel los argumentos de«política social» y los argumentos de «política económica de mercado» –en elcaso de la competencia–. Así, el TJCE, desmarcándose de la opinión vertida porel Abogado General, que proponía una suerte de «excepción limitada de laborali-dad», al estilo de la experiencia de EEUU, recuerda que:

«los objetivos de política social perseguidos por dichos acuerdos resultaríangravemente comprometidos si los interlocutores sociales estuviesen sujetos alartículo 85, apartado 1, del Tratado en la búsqueda común de medidas destina-das a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo» ( SSTJCE 21 septiembre1999 y 21 septiembre 2000).

Aunque podría pensarse en que, en realidad, estamos ante una cláusula deexclusión o de inmunidad, tanto por razón del sujeto como por razón de la mate-ria, lo cierto es que la jurisprudencia comunitaria no permite descartar por com-pleto, en el análisis de los convenios colectivos, consideraciones de tipo económi-co. Precisamente, la presencia de estos elementos, por omisión –no se afirma perotampoco se niega la condición de empresa del sindicato, aunque sí se excluye elconvenio como acto incluido en el artículo 81 del Tratado–, y por acción –pone elénfasis en la delimitación del convenio como instrumento regulador de las condi-ciones de empleo y de trabajo– ha suscitado críticas por parte de la doctrina ius-laboralista. Por eso, se entiende por lo general que el convenio queda sometido alas normas de mercado, en particular de la protección de la competencia, sinocumple el doble test de inmunidad propuesto por la jurisprudencia:

– el procedimental – que se trate de un auténtico convenio colectivo, si bien seremite para ello a la legislación del Estado miembro y a la práctica nacional

– el material –que se trate de «condiciones de trabajo»–. No obstante, el TJCEha asumido una concepción amplia, pues no sólo incluye el empleo sino tam-bién determinados aspectos de la protección social, como la asistencia sanita-ria –seguros de salud complementarios.Frente a lo que se sostiene desde otros análisis, entiendo que la posición del

TJCE es plenamente coherente con la actual dirección de política social21, que


21. Cfr. J.M. MARTINEZ SIERRA- A. GUAMÁN. «Fuentes del derecho y acuerdos colectivos:en torno al contexto y texto del artículo II-88 del Tratado por el que se establece una Constitución paraEuropa». Presente y Futuro de la Unión Europea. Agora. Revista de Ciencias Sociales, número 12,Valencia, 2006.

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apuesta por la acción colectiva para ampliar los ámbitos de ordenación socio-labo-ral, sin que ello suponga, al mismo tiempo, ampliar fuera del espacio que le es pro-pio el control de legitimidad de tal actuar. Naturalmente, eso no puede llevar a unainmunidad absoluta de estas instituciones respecto de los objetivos puramente eco-nómicos, que también tienen, en realidad, una dimensión social, del ProyectoComunitario, la creación del Mercado Único. La articulación entre ambos logos,entre ambas racionalidades, es ineludible obviamente, pero no sobre la base que hadominado en otras experiencias, como la norteamericana, esto es, la creación deuna incierta y asimétrica «excepción laboral», sino sobre la base del método de laponderación, atendiendo a la equivalencia de objetivos. Precisamente, eso es lo quedebe significar la orientación de la Europa de hoy hacia una realidad política ysocio-económica constitucionalizada en sentido propio, auque el primer intentopermanezca, de momento, estancado en un plano formal, que no material.

1.4. La dialéctica entre el modelo de competitividad por la «calidad» y la«innovación» y el modelo de competitividad por los costes

En ese contexto de «igual dignidad» de los objetivos sociales respecto de losobjetivos económicos, el problema relativo a la conformación del Mercado Únicode Servicios y la influencia de sus libertades económicas, en particular la de cir-culación y prestación de servicios, en la ordenación socio-laboral, no puede pres-cindir de una referencia, si quiera breve o sucinta, a la actual debate sobre la «cali-dad social». En el fondo del mismo se enfrentan, una vez más, dos modelos biendiferentes de competitividad, el que apuesta por los costes, utilizando las ventajascompetitivas de las legislaciones menos desarrolladas en el plano socio-laboral, yel que apuesta por la «calidad», para el que la mejora de la protección o, en todocaso, la igualdad de trato, tiene que ser una aspiración irrenunciable.

2. EL INSTRUMENTAL PREVIO: EL MARCO CONCEPTUAL YNORMATIVO BÁSICO DE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓNY PRESTACIÓN DE SERVICIOS

2.1. La conexión entre el Mercado Interior y las Libertades de Circulación

Originariamente los Tratados Fundacionales o constitutivos del proceso deintegración económica comunitaria se han resistido a aportar una definición pre-cisa de lo que habría de entenderse por «Mercado Común», expresión luego sus-tituida por la de «Mercado Interior», que a su vez desplazó formalmente el térmi-no «Mercado Único». Naturalmente, lo que por tal había de entenderse siempreha sido posible deducirla sin excesivas dificultades de los objetivos marcados enellos, especialmente en el artículo 3 del Tratado de la Comunidad Europea. Seráa partir del Acta única Europea (1986) cuando se concrete más lo que ha de enten-derse por tal, delimitándolo como aquel


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«espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías,personas, servicios y capitales estará garantizada».

Como puede comprobarse, a partir de este momento el tradicional adjetivo queha acompañado a la expresión, «económico», desaparecía, sustituyéndose por untérmino más global, ambiental, lo que sin duda presupone un desbordamiento de lopuramente cuantitativo para abordar dimensiones más cualitativas –políticas,sociales…–22. En todo caso, está claro que se trata igualmente de identificar un tér-mino que pueda expresar la omnivalencia u omnipresencia de esta idea, abarcandoel mayor intercambio posible de bienes y «servicios», sin perjudicar la vigencia delresto de políticas de la UE, como pueden ser las políticas de protección al medioambiente, de tutela del consumidor y, naturalmente, las «políticas sociales».

En definitiva, de esta manera, a mi modo de ver, se evidencia más la vertientesocio-política del mercado comunitario, trasladando aquella convicción del carác-ter de «institución social» que tiene todo «mercado». En otros términos, se evi-dencia de este modo la necesidad de alcanzar un equilibrio entre lo económico ylo social para que todos los «factores productivos» contribuyan, de forma cohe-rente, al objetivo del Mercado Interior.

En este contexto, era evidente que el Tratado por el que se instituye unaConstitución para Europa tenía que contener un Capítulo específico relativo al«Mercado Interior» – Capítulo I, Título III–. Como necesario era que, dentro deél, encontráramos el «principio de libertad de circulación», que afecte, por lo queaquí más interesa, tanto a las «personas» como a los «servicios». La realizacióndel Mercado Interior pasaría, pues, por la efectividad del principio de Libertad deCirculación.

2.2. La libertad de circulación y prestación de servicios como LibertadEconómica Fundamental garantizada: la evolución jurisprudencial

Ha de observarse que la técnica utilizada para su enunciado no es la de promo-ción, orientación o cualquier otra típica del carácter programático que tienen estasnormas, sino la de la «garantía»: la libertad de circulación debe estar asegurada o«garantizada» de modo efectivo. Por supuesto, otra cosa será la realidad práctica,como sucede, por ejemplo, tanto respecto de las personas como de los servicios,y a diferencia de lo que sucede con las «mercancías» –a salvo ejemplos ya tras-nochados de «oposición» y resistencias, como las típicas «volcadas» de produc-tos españoles en «fronteras» con Francia– y, sobre todo, con los «capitales».

22. Para una puesta al día de la evolución normativa vid. B. PEREZ DE LAS HERAS. El MercadoInterior Europeo. Las libertades económicas comunitarias: mercancías, personas, servicios y capita-les. Universidad de Deusto. Bilbao. 2004. Para la conformación clásica vid. R. DIEZ-HOCHLEIT-NER. «El mercado interior de las cuatro libertades». AA.VV., El Mercado Único. La Europa sin fron-teras internas. Secretaria de Estado para las Comunidades Europeas. Madrid.1992.

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En el vigente TCE el Capítulo III del Título III reglamenta la libertad de circu-lación y prestación de servicios –artículos 49 a 55; antiguos 59 a 66–, que apare-ce así junto a la libertad de circulación de trabajadores – Capítulo I–, libertad deestablecimiento –Capítulo II– y libre circulación de capitales – Capítulo IV–. Sitodas ellas tienen la misma finalidad de proporcionar fundamento a cualquiernacional de la UE –y del EEE– para que desarrolle una actividad económica den-tro del territorio integrado en ella, las diferencias se concretan:

– en el tipo de actividad económica sobre la que se proyecta: asalariada para lalibertad de circulación de trabajadores , y autónoma o por cuenta propia parael resto

– base territorial donde se ejerce: la de circulación de trabajadores y estableci-miento (artículo 43) requiere presencia física en el Estado de desplazamiento,la prestación de servicios se ejerce en un Estado distinto de la base territorialde la actividad, con independencia de que coincida o no con el de la naciona-lidad. La creciente posibilidad de prestación a distancia de servicios obliga amatizar esta regla generalEn todo caso la libre prestación de servicios se entiende como expresión de una

forma puntual, ocasional o no continuada, por tanto sin un régimen estable, de unaactividad económica no asalariada, que se desarrolla en un Estado miembro. Elrequisito de la duración de la prestación no es definitivo en todo caso (STJCE16.9.2003, C-171/2002). Queda claro que tal libertad no puede permitir un esta-blecimiento encubierto, obviando las obligaciones más intensas que para estoscasos prevé la normativa (STJCE 5 octubre 1988). Las dificultades para diferen-ciar una situación de otra ha llevado a establecer en algunos casos criterios cuan-titativos, como la fijación de límites o periodos máximos. La actualidad eviden-cia numerosas situaciones en que la línea entre un establecimiento y unaprestación de servicios es difusa. La prestación de servicios no excluye, en todocaso, la existencia de una infraestructura permanente en el Estado miembro desti-natario o beneficiario de la prestación (STJCE 30.11.1995). La posibilidad del usode las nuevas tecnologías propicia un ejercicio de servicios transfronterizos otransnacionales sin necesidad de desplazar recursos productivos.

En la concepción que el TJCE mantiene de esta libertad de circulación es dedestacar una evolución expansiva, que diferencia dos comprensiones diferentescon espacios aplicativos también distintos:

a) la libre prestación de servicios como prohibición de discriminación, directa oindirecta, que requiere que todos los intervinientes en el mercado comunitariotengan una igualdad de oportunidades económicas, por un lado, y que la apli-cación de la legislación nacional no perjudique al prestador de servicios, difi-cultando sus posibilidades de ofrecer servicios, por otro.

b) la libre prestación de servicios como prohibición de restricción, que supone unentendimiento más amplio, pues suprime cualquier restricción «aunque se apli-


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que indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demásEstados miembros, cuando puede prohibir u obstaculizar de otro modo las acti-vidades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legal-mente servicios análogos» (STJCE 9 de agosto 2004, Caso Vander Elst).Ahora bien, una comprensión amplia, conforme a la máxima efectividad de

una Libertad fundamental, de esta segunda faceta o vertiente, llevaría a prohibirprácticamente toda posibilidad de establecer normas limitadoras de la misma. Poreso, el juego de esta libertad, como la de cualquiera en derecho, admite restriccio-nes. Pero precisar una «justificación» objetiva, razonable y, en todo caso, propor-cional. Teniendo en cuenta que habrá de justificarse no sólo las restricciones queobstaculicen la libre prestación de servicios, sino también las que «hagan menosatractivo» su ejercicio –STJCE 28 de marzo 1996)23.

En definitiva, los países comunitarios no sólo tienen el deber de promover lalibre prestación de servicios sino también de eliminar toda restricción que se deri-ve de sus ordenamientos. En todo caso, y aunque existe una tendencia a la absor-ción de ambos conceptos, es oportuno no confundirlos, por que los razonamien-tos para justificar uno y otro son parcialmente diversos, siendo mucho más difícilacreditar el carácter discriminatorio de una práctica que el restrictivo. A este res-pecto, se ha distinguido básicamente dos tipos de restricciones de la libre presta-ción de servicios:

– aquellas que derivan del hecho mismo de la coexistencia de sistemas naciona-les diferenciados, no sustituidos por uno intracomunitario a partir de la técnicade la armonización. Se trataría de un hecho, pues, inevitable, o de difícil solu-ción en tanto no se consiga esa armonización. No obstante, este dato es objetode matización por quienes entienden que, ante tal constatación, es necesario,en todo caso, propiciar siempre una relectura de tal diferencia de normas en elsentido más favorable a las libertades comunitarias –interpretación funcional–.Eso significa que las reglas restrictivas sólo deben aplicarse cuando exista unajustificación vinculada a razones de interés general, no sólo del Estado miem-bro –protección de su competitividad– (STJCE 4.12.1986).

– la prohibición de la «doble carga», doble garantía o doble control. Esta tipolo-gía vuelve a encontrar especial reflejo en la construcción de la libertad de cir-culación de mercancías y expresa el proceso de «cosificación» experimentado––por la libertad de prestación de servicios. Como puede comprobarse con faci-lidad existe una fácil semejanza entre la «comercialización de mercancías» yel «intercambio de factores de trabajo», pues ambos pueden ser sometidos adoble control.En definitiva, la prohibición de la doble carga implica el reconocimiento del

Derecho de otro Estado miembro –el país de origen– como instrumento válido

23. Ampliamente para esta evolucion B. GUTIÉRREZ-SOLAR. El desplazamiento.. . op.cit.,páginas 76 y sgs.

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para la protección de un interés general. El avance en la integración europea pasa,pues, por el fortalecimiento del principio de reconocimiento mutuo. Todo controlque en el país de acogida se realiza sobre la insuficiencia de la garantía exigida enel país de origen supone una ruptura de aquel principio de confianza que presupo-ne una Comunidad, que debía presuponer el principio de equivalencia. Quedaclaro en todo caso que la existencia de esa doble carta exige que se acredite elefecto restrictivo, no se puede presumir ni quedar en abstracto, en cuyo caso noprosperaría la impugnación, como sucede en ocasiones con los recursos porincumplimiento planteados por la Comisión contra los Estados miembros. Lalibertad de prestación de servicios no pretende eliminar todo tipo de restricciónpara el Mercado Único, pero sí las que se vinculan a las «fronteras nacionales»,reduciéndolo a su mínima expresión.

En definitiva, una consecuencia clara de la libertad de prestación de servicioses la mayor proyección del «principio del reconocimiento mutuo», lo que signifi-ca que el Estado de destino ha de confiar en la gestión realizada en el Estado deconstitución o de establecimiento habitual. Dos ejemplos claros:

– ETT. En este sentido, el más intenso deber de autorización queda reducido olimitado, en realidad diluido, por el simple «deber de comunicación» del des-plazamiento de trabajadores, por lo que ha de fiarse a los controles ejercidossobre creación y funcionamiento de las ETT en los países de constitución. Loque no es irrelevante si se tiene en cuenta el diferente modelo de regulación, yla diferente posición ideológica, que existe en los diferentes países miembrosde la UE, respecto de las ETT. Así, en unos casos se concibe como una suertede «empresa de gestión integral del ciclo de empleo» –colocación, selección,contratación, recolocación…–, y en otros se limita su actuación en exclusiva,como sucede en el ordenamiento español24.

– Autorizaciones para trabajar de empleados de terceros países desplazados en elejercicio de la libertad de prestación de servicios25.

El TJCE ha sido claro en esto. Aunque ha sido algo más flexible en relación ala autorización en caso de desplazamientos de trabajadores extracomunitarios, demodo que no ha hecho referencia a la «calidad» o «intensidad» de la autorización,sí lo ha hecho respecto de las ETT y agencias de colocación, de modo que de no

24. Vid. G. ESTEBAN-C.MOLINA. La movilidad transnacional de trabajadores: reglas y prác-ticas. Comares. Granada. 2002. En sentido análogo E. LASAOSA. «La actividad transnacional de lasEmpresas de Trabajo Temporal». En AA.VV. (coord: M.F. Fernández y M.C. Rodríguez-Piñero). Diezaños desde la regularización de las Empresas de Trabajo Temporal. Balance y perspectivas. CARL.Sevilla. 2004.

25. Vid. G.ESTEBAN-C.MOLINA. La movilidad transnacional de trabajadores: reglas y prácti-cas. Comares. Granada. 2002. Más recientemente, G. ESTEBAN-C.MOLINA. La inmigraciónextranjera. CEF. Madrid. 2005.

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existir la autorización en el Estado de establecimiento sí autoriza al de prestaciónde servicios a «exigir una autorización concedida con arreglo a los mismos crite-rios que para sus propio nacionales»26. En todo caso, exige que se atienda a ladocumentación y garantías ya aportadas, en su caso, para el ejercicio de la activi-dad en el Estado de establecimiento, al objeto de que no signifique una agrava-ción de su posición por este doble, aunque asimétrico, control. Es línea constan-te, en este sentido, el que no se imponga ninguna carga adicional a la ETT – nifianzas o seguros adicionales, ni limitación de autorizaciones, ni exigencia dedomicilio social o sucursal…–, siguiendo las directrices generales en materia deprestación de servicios (STJCE 7 febrero de 2002, asunto C-279/2000), ni tansiquiera a «condiciones de mercado» o «necesidades del mercado nacional»–STCE, Sala Primera, 170/2006, 15 junio, que declara la inadecuación de la legis-lación francesa sobre agentes de colocación de artistas, que condicionaba su fun-cionamiento a las «necesidades de colocación»27.

Como veremos, estas constataciones relativizan significativamente la exclu-sión que parece efectuar la nueva propuesta de Directiva sobre «mercado interior»– Propuesta modificada de «Directiva Bolkenstein»–. Naturalmente, de haberprosperado la primera propuesta el impacto hubiera sido significativo, en el sen-tido de introducir no ya una mayor flexibilidad, hoy existente, sino una propia yllana «desregulación» de este mercado. En todo caso, no son las preocupaciones«autorizadoras» las que más preocupan a la UE hoy.

2.3. La justificación de las restricciones: las razones imperiosas de interésgeneral

La prohibición de prácticas discriminatorias y/o restrictivas admite excepcio-nes o limites, como sucede con todo derecho o libertad, como antes se decía. Portanto, tanto los Tratados como el TJCE en su interpretación, ha ido construyendolenta y fatigosamente un amplio conjunto de criterios que permiten «justificar»tales restricciones, siempre que reúnan determinados requisitos. Ahora bien, estasjustificaciones no operan como «presupuesto de un derecho» sino como una

26. Recuérdese que la existencia de esta autorización es una posibilidad no una obligación para elDerecho Comunitario. De este modo, queda claramente en evidencia la mayor laxitud o flexibilidad deeste ordenamiento respecto del «Derecho Internacional del Trabajo», pues sabido es que el artículo 3del Convenio de la OIT, numero 181, relativo a las Agencias Privadas de Empleo, sí presupone un «sis-tema de licencias o autorizaciones» para fijar las condiciones de funcionamiento de las mismas.

27. Lo que podría ser un «aviso a navegantes», en el sentido de restringir las posibilidades quetiene el legislador comunitario a la hora de regular determinados servicios, como puede ser la presta-ción transnacional de servicios de empleo temporal. En este sentido, propuestas muy pensadas y razo-nables, como la de atender en el espacio comunitario sólo a necesidades estrictamente estructurales yprohibición en otros supuestos, podrían encontrar algunos obstáculos. Para una delimitación en talsentido M.N. MORENO VIDA. El trabajo en régimen de Empresas de Trabajo Temporal. Estudio delOrdenameinto interno y comunitario. Comares. Granada. 2005. página 12.

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«facultad de restringir», para casos concretos y por motivos justificados, el ejer-cicio del mismo. Las limitaciones a las libertades básicas no justificarían medidasgenerales de control de los desplazamientos de los ciudadanos sino que sólo per-mitiría actuar antes casos concretos y debidamente identificados28.

No obstante, es frecuente que normas comunitarias y jurisprudencia acotenestas limitaciones a través de conceptos jurídicos indeterminados o cláusulasgenerales, lo que amplia el espacio para el juego de las mismas al tiempo que difi-culta el conocimiento de su alcance, que vuelve a reenviar al caso concreto. Así,a las conocidas razones de orden público y seguridad y salud públicas, se añadenlas célebres «razones imperiosas de interés general». Conforme a una reiteradajurisprudencia comunitaria,

«las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo elejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reu-nir 4 requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justifi-cadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas paragarantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá delo necesario para alcanzar dicho objetivo»

2.4. La libertad de circulación y prestación de servicios y el Derecho aplica-ble: la dialéctica entre la ley del país de destino y el país de origen

El ejercicio de la libre prestación de servicios genera de inmediato la concu-rrencia de dos ordenamientos: el propio del prestador y el correspondiente al querecibe el servicio. La ausencia de una armonización previa hace, pues, especial-mente relevante la cuestión de la determinación de la norma aplicable.

Precisamente, ante las carencias evidentes que sigue evidenciando este objeti-vo armonizador, hoy fuertemente cuestionado desde las corrientes «renacionaliza-doras», el favor hacia las libertades comunitarias, que permiten un funcionamien-to efectivo del Mercado Único, ha permitido al TJCE avanzar en la reducción dealgunas de las distorsiones que presenta esta convivencia de ordenamientos. Parael TJCE las libertades no deben ser obstaculizadas por la pervivencia de diferen-tes ordenamientos, apostando por los principios de reconocimiento y equivalenciade los sistemas jurídicos, que vendrían a configurarse como alternativa a la armo-nización. El conflicto de intereses entre diferentes Estados miembros que tal situa-ción provoca, ante las ventajas competitivas que permite la diferencia, y la nece-sidad de que tal conflicto no ahogue la aplicación de las libertades, es la que llevaa abogar a muchos sectores de opinión por un Derecho Comunitario de Conflicto.

Ahora bien, en este ámbito se evidencia la diferente comprensión de estassituaciones cuando están en juego las libertades económicas en sentido puro o

28. Vid. F. DURÁN. Libertad de circulación y de establecimiento… op.cit., página 93.

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estrictamente mercantiles, como la libertad de circulación de mercancías y capi-tales, y las que implican aspectos sociales, como las libertades que conllevanmovilidad de personas, como son la libertad de circulación de trabajadores y lalibertad de prestación de servicios. En este segundo caso, la cuestión del derechoaplicable se vincula mucho más estrechamente con la defensa de políticas nacio-nales de carácter material –como la política social–. No obstante, parece haberdominado el factor material sobre el personal en la libre prestación de servicios,lo que habría justificado la aplicación de una interpretación liberalizadora cons-truida en relación a la libre circulación de mercancias29.

El resultado no puede ser otro que el dilema entre el principio de la ley del paísde destino y el de la ley del país de origen, resuelto evolutivamente a favor delsegundo, precisamente a raíz de la cosificación o mercantilización operada en lacomprensión de la libertad de prestación de servicios. Esta técnica es la que mejorasumiría la dimensión transnacional del mercado: el derecho no debe variar enatención a lugar de prestación, de modo que el prestador pueda llevarlo a cabocomo si estuviese en su lugar de establecimiento. En cambio, la aplicación delderecho del país de destino se manifestaría como una práctica potencialmente res-trictiva de la libertad básica de prestación de servicios.

Una práctica difícilmente justificable, en un plano general, porque en el fondolate la protección de la posición competitiva del prestador de servicios nacional.Pero la protección de intereses económicos inherentes a esta posición no es justi-ficación válida en un Mercado que se pretende Único.

Otra cosa es, que este prisma puramente económico no puede mantenerseinmodificado cuando emerge la dimensión personal de estas libertades mercanti-les, incluida la libertad de prestación de servicios. La libre prestación de serviciosha de admitir restricciones cuando están en juego relevantes intereses sociales,como la protección del mercado de trabajo –Asunto Webb–, o la protección socialde los trabajadores –Asuntos Seco y Guiot.

Precisamente, la segunda regla que deriva de la libertad de prestación de ser-vicios se vincula a la «ley aplicable» al «conflicto de leyes» concurrentes en laactividad, la ley del país de establecimiento y la ley del país de prestación. A esterespecto, debe recordarse que, conforme a la regulación común, que sigue siendoel Convenio de Roma para la UE, la norma es la lex locis laboris –ley del lugarhabitual de trabajo–, sin perjuicio de otras reglas – autonomía de la voluntad, leydel país con el que mantenga vínculos más estrechos–. Un modelo que no se pre-sentaba como especialmente protector.

Siguiendo esta regla, para la libertad de circulación de trabajadores ha estadovigente desde el principio la «ley del país de prestación», esto es, la del Estado

29. Cfr. B. GUTIÉRREZ-SOLAR, op.cit., página 123.

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donde realiza la actividad –movilidad por el empleo–. De este modo, se pretendegarantizar una protección idéntica a todos los trabajadores presentes en un deter-minado mercado, el mercado comunitario, independientemente del espacio nacio-nal o estatal en que concurra la persona que pretende prestar sus servicios a cam-bio de una remuneración. La conexión entre la libertad de circulación detrabajadores y la creación del mercado único –común o interior– se sitúa en lagarantía de una protección por igual en el ámbito socio-laboral, «de conformidadcon las disposiciones… que regulen el empleo de los trabajadores nacionales» delEstado de acogida o de empleo.

No es igual la situación, en cambio, cuando esa movilidad se produce en elmarco de una prestación transnacional de servicios. En principio, los problemasque podían derivarse de la aplicación de las reglas comunes, como el tan traído yllevado «dumping social», llevó a una «regulación especial» para estos supuestos.A tal fin, partiendo de la «continuidad» de la ley laboral aplicable a los empleadosdesplazados temporalmente por sus empresas, en el ejercicio de la libertad de pres-tación de servicios, la del «país de origen», se buscó una fórmula técnica que per-mitiera garantizar la aplicación de un «estatuto laboral mínimo» idéntico o recog-noscible en el país de acogida. En este sentido, es bien conocido que la Directiva96/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996,exige que, con independencia de la legislación que resulte de aplicación a la rela-ción laboral, se asegure a los trabajadores desplazados el disfrute de un núcleobásico de condiciones de empleo y de trabajo aplicables por la legislación del paísde destino, en aras de una mayor transparencia e igualdad en el mercado de empleoy trabajo de los diferentes países de la Unión Europea. Por lo tanto, a través de estavía técnica, retorna la aplicación, más limitada, de la «ley del país de destino».

Se ha escrito mucho al respecto, sobre las relaciones entre ambas soluciones deconflicto de leyes. Mi posición sigue siendo la de que existe una plena compatibilidadentre ambos sistemas reguladores, el general –Convenio de Roma– y el específico –Directiva 96/71 y Ley 45/1999–30. El propio TJCE señaló que desde el Convenio deRoma no se impedía, en modo alguno, que los Estados miembros pudieran obligar ala aplicación de sus normas internas de Derecho del Trabajo a las prestaciones de ser-vicios asalariados que se desarrollen en su territorio, en el marco de una prestacióntransnacional de servicios no asalariados –SSTJCE 3 de febrero de 1982, Caso Seco,27 de marzo de 1990, Caso Rush Portuguesa–. Ahora bien, queda claro que deja unespacio mayor de intervención a la «ley del país de origen», precisamente, el criteriode solución de conflictos de leyes que fue seleccionado como regla general en rela-ción a la Propuesta inicial de la tan criticada y polémica «Directiva Bolkenstein».

30. Para diversas posiciones al respecto cfr. P. JUÁREZ PEREZ. «El desplazamiento de trabajado-res efectuado en el marco de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE, en losConvenios comunitarios de Derecho Internacional Privado». Relaciones Laborales, Tomo I, 1999, pági-nas 1268 y sgs; G. ESTEBAN DE LA ROSA - C.MOLINA. La movilidad… op.cit.; B. GUTIÉRREZ-SOLAR. El Desplazamiento Temporal de Trabajadores en la Unión Europea. Aranzadi. 2000.

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En nuestro Derecho Interno, el artículo 1.4 del ET establece una «norma deconflicto» para resolver situaciones en los que, como consecuencia del ejerciciode la libertad de circulación, concurran criterios que permitirían diversas regula-ciones y que ha sido objeto de importantes críticas. Como se recordará, estableceque es de aplicación la legislación laboral española a los trabajadores españolescontratados en España al servicio de empresas españolas que presten sus serviciosfuera del territorio nacional, sin perjuicio de las leyes de orden público que resul-ten de aplicación en el lugar de prestación de los servicios.

De este modo, podríamos encontrar un ejemplo de regulación que apuesta porla «norma del país de origen», con lo que en cierta medida se apartaría de la regu-lación general prevista en el Convenio de Roma. De ahí, que se haya discutidodesde antaño si sigue vigente tras la entrada en vigor de esta norma internacionalo si, en todo caso, ha perdido su eficacia. Sin entrar ahora en consideraciones másprofundas al respecto en orden a la posibilidad de salvar esta vigencia por su adhe-rencia a otros criterios de este Convenio –ejemplo: la ley del país con el que semantiene los vínculos más estrechos31–, que no son estrictamente funcionales paranuestro argumento, sí sirve para evidenciar la presencia actual de normas quefavorecen la aplicación de la ley del país de origen.

Analizaremos con detenimiento estas cuestiones al hilo de las manifestacionesmás recientes de este conflicto. Previamente, conviene hacer alguna referencia aun ámbito internacional para ver cuál es la evolución esperable en esta materia,antes de analizar esa proyección comunitaria.

2.5. La evolución de la regulación de la libre prestación de servicios en elmarco de la OMC: el AGCS

El sector de los servicios es el sector de más rápido crecimiento de la economíaeuropea, como lo es de la mundial en general. No por casualidad representa 2/3 dela producción mundial, 1/3 del empleo mundial y cerca del 20% del comercio mun-dial. Cifras que son superiores en el ámbito comunitario, donde representa más del70% del empleo creado en los últimos años, si bien el volumen de intercambiosintracomunitarios de servicios no consigue superar esas tasas del 25%. Por eso, lapretensión de crear un gran mercado de servicios no es sólo una aspiración comu-nitaria, sino que ha formado parte de los objetivos marcados en el contexto de laOrganización Mundial del Comercio. En este sentido, el Acuerdo General sobre elComercio de Servicios (AGCS, o GATS), en vigor desde enero de 1995, es un con-junto o marco de normas multilaterales –Acuerdo Marco– que regulan el comerciointernacional de servicios. Negociado en la Ronda Uruguay, se elaboró en respues-

31. Cfr. para una revisión reciente de las diferentes posiciones O. FOTINOPOULOU BASURKO.«Consideraciones en torno al artículo 1.4 del ET. Acerca del sistema de fuentes del DerechoInternacional Privado». RMTAS, número 52/2004.

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ta al enorme crecimiento de la economía de servicios durante los 30 últimos añosy al mayor potencial de comercialización de los servicios como consecuencia de larevolución de las denominadas tecnologías de la información y la comunicación.

El referente regular está en tratar los «servicios» como se hace respecto de las«mercancías» –su formalización está en el Acuerdo General sobre ArancelesAduaneros y Comercio; GATT–. Pero desde el principio se evidenció las diferen-cias, por su especificidad y diversidad, de ahí también las continuas dificultades.

Así, cuando en la primera mitad del decenio de 1980 se lanzó la idea de incor-porar normas sobre los servicios en el sistema multilateral de comercio, una seriede países se mostraron escépticos e incluso opuestos. Creían que un acuerdo de esetipo podría reducir la capacidad de los gobiernos para tratar de lograr objetivos dela política nacional, y restringir sus facultades de reglamentación. Sin embargo, elAcuerdo que se elaboró permite un alto grado de flexibilidad, tanto en el marco delas normas como también en lo que se refiere a los compromisos de acceso a losmercados. Los problemas son más que evidentes si se tiene en cuenta la actualparalización de las negociaciones en orden a desarrollar estos acuerdos, perjudi-cando especialmente a los países en vía de desarrollo, lo más partidarios, paradó-jicamente, de las aperturas de los mercados de mercancías y de servicios32. No obs-tante, otros sectores opinan lo contrario, entendiendo que los más perjudicados porla liberalización «encubierta» que supone este Acuerdo, que además se lleva en elmás estricto secreto institucional, volverán a ser los países en vía de desarrollo.

El Acuerdo pretende abarcar todos los servicios objeto de comercio en unplano internacional, incluidos por ejemplo, los servicios profesionales. En él sedefinen 4 «modos» de suministro de servicios:

– servicios suministrados de un país a otro («suministro transfronterizo»)– consumidores o empresas que hacen uso de un servicio en otro país («consu-

mo en el extranjero»). Es lo que sucede, por ejemplo, en el ámbito del sectorsanitario cuando una persona se traslada a otro país para recibir un tratamien-to sanitario

32. La Ronda Uruguay, origen de los acuerdos en el marco de la OMS, fue sólo un principio. En elAGCS se dispone la celebración de nuevas negociaciones, que se iniciaron a principios de 2000 y formanactualmente parte del «Programa de Doha para el Desarrollo». El objetivo es hacer avanzar el proceso deliberalización aumentando el nivel de los compromisos consignados en las listas de acceso, reduciendotanto las «limitaciones» como las «excepciones». El proceso se haya hoy en situación estancada. Así, porejemplo, en una declaración hecha el 27 de octubre de 2006, el Presidente de la Unión Africana yPresidente del Congo, Denis Sassou N’Guesso, instó a «todos los Miembros de la OMC, y en particularal G-6, a que superen la actual situación de punto muerto». Añadió que «para millones de nuestros ciuda-danos, el Programa de Doha para el Desarrollo representa la esperanza de mejorar sus niveles de vida yliberarse de la pobreza absoluta». En línea análoga, esta mayor favorabilidad para los países en vía de des-arrollo, también aquellos que tienen una regulación socio-laboral más débil, que aprovechan como «ven-taja competitiva», puede entenderse mejor cómo los 10 países de la ampliación de la UE estaban a favorde que se aprobara lo antes posible la Directiva Bolkenstein, en su formato originario.

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– empresas extranjeras que establecen filiales o sucursales para suministrar ser-vicios en otro país («presencia comercial»). En el ámbito comunitario se trata-ría más bien de «libertad de establecimiento»

– particulares que se desplacen de su país para suministrar servicios en otro país(«presencia de personas físicas» o desplazamiento transnacional de trabajadores)

3. PROBLEMAS Y SOLUCIONES: UNA PERSPECTIVAACTUALIZADAA TRAVÉS DEL ANÁLISIS DE LOS PUNTOS MÁS CRÍTICOS

3.1. Los desplazamientos transnacionales de trabajadores: viejas y nuevascuestiones

3.1.1. El marco regulador: una breve síntesis de situación

Como se ha visto, el artículo 49 del TCE establece como libertad fundamentaleconómica la libre circulación y prestación de servicios dentro de la Comunidad.Esta libertad incluye el derecho de un prestador de servicios establecido en unEstado miembro a desplazar temporalmente sus trabajadores a otro Estado miembropara que presten un servicio en éste. De este modo, la realización del MercadoInterior a que sirve esta Libertad ha determinó una nueva forma de movilidad de lostrabajadores que se distingue, aún asumiendo ciertas conexiones, de la movilidad delos trabajadores «migrantes» en el sentido fijados para la Libertad de Circulación deTrabajadores. Como ha sostenido reiteradamente el TJCE, a diferencia de éstos,aquéllos, los trabajadores desplazados, no pretenden acceder al mercado de trabajodel Estado de acogida, por lo que las normas del Derecho Comunitario primario ysecundario no estarían en condiciones de resolver los problemas específicos.

De este modo, el dinamismo del Mercado Interior estimularía a las empresas adesarrollar servicios transnacionales y si bien es cierto que para ello no se preci-sa siempre desplazar a trabajadores, no menos verdad resulta que está resultandouna práctica relativamente frecuente, generando una fuente de importantes y con-tinuos interrogantes jurídicos, en especial en relación al Derecho aplicable a larelación de trabajo y al ámbito de actuación de las autoridades del país de presta-ción33. Se comprueba de esta manera cómo, si bien tanto de esta configuracióncomo libertad económica fundamental como de la jurisprudencia comunitaria quela interpreta de forma expansiva se deriva que las eventuales restricciones a su efi-cacia han de estar justificadas en razones imperiosas de interés general y respetarlos principios de proporcionalidad, la concurrencia de esta libertad con una situa-ción de movilidad de trabajadores genera importantes tensiones entre las razones

33. Una síntesis «oficial» de los mismos en «Aplicación de la Directiva 96/71/CE, en los Estadosmiembros», Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económicoy Social y al Comité de las Regiones, COM (2003), 458 final.

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de política social –protección de los mercados de trabajo nacionales– y las razo-nes de política económica – la promoción de un Mercado Único de Servicios.

El ámbito de aplicación es pues especialmente amplio. Incluye no sólo a lasempresas con actividad económica productiva, sino otras relacionadas con la ges-tión del personal, aunque no impliquen contratación, como las agencias de colo-cación ( SsTJCE, asunto Van Sesemael, 18 de enero de 1979, asuntos AcumuladosC-110/78 y C-111/79), o las Empresas de Trabajo Temporal ( STJCE, John Webb,17 de diciembre de 1981, asunto 279/1980).

Precisamente, y como ya se ha anticipado, para intentar conciliar o reconciliarestos diferentes objetivos se aprobó la referida Directiva 96/71/CE. En este senti-do, pese al fundamento jurídico de la Directiva, la libertad de prestación de servi-cios –artículo 47.2 (antiguo artículo 57) y 55 (antiguo artículo 66)–, queda claroque debe entenderse más bien como una limitación a la misma, al margen de cuálsea la opinión que se mantenga en orden a si es suficientemente protectora o inten-sa. En este sentido, domina en la Directiva la razón social: garantizar a los traba-jadores desplazados, durante el periodo de desplazamiento, el cumplimiento porparte de su empleador de determinadas normas mínimas de protección propias delEstado miembro en el que se hallen. A tal fin, estableció un «régimen especial»para resolver dos tipos de conflictos:

– los conflictos de «leyes» (Ius)– los conflictos de «jurisdicciones» (Forum)

De este modo, se corregía para unos, se complementaba para otros, lo estableci-do en la regulación común o general, la prevista en el, sin duda ya viejo y obsoleto,Convenio de Roma. Conforme al Convenio de Roma, a fin de solucionar los conflic-tos de regulación que surgen en relación con los desplazamientos temporales para laprestación de servicios fuera del lugar habitual de trabajo, se opta por las reglas gene-rales para todo supuesto de movilidad transnacional «en» y «por» el empleo. Por lotanto, ya se aplicara el criterio de la libre elección de norma, ya se optara por la leyde prestación habitual de servicios, que será lo más usual por ser lo más favorable,por lo general, al empleador, que tiene el mayor poder contractual al respecto, seríaposible la generación de situaciones de «dumping social», con la consiguiente elu-sión de la legislación del territorio donde se prestan los servicios de modo efectivo34.

34. Sabido es que por tal se entiende aquel conjunto de conductas y/o prácticas conforme a lascuales los países con menor protección, y en el marco de una prestación transnacional de servicios,aprovechan sus menores derechos, por tanto sus menores costes socio-laborales, para ganar la posi-ción de mercado a las empresas establecidas en países con una legislación laboral más garante o tute-lar. Vid. G.ESTEBAN-C.MOLINA. La movilidad… op.cit.; B. GUTIERREZ-SOLAR CALVO. Eldesplazamiento temporal de trabajadores… op.cit; J. CARRASCOSA- M. RODRIGUEZ-PIÑEROROYO. «Desplazamientos temporales de trabajadores en la Comunidad Europea y ley aplicable alcontrato de trabajo». Relaciones Laborales, 1993-II, páginas 382 y sgs.

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La Directiva 96/71 pretendería «corregir» estos eventuales usos nocivos de lasreglas generales. Esta regulación comunitaria, objeto de múltiples y profusos aná-lisis, exige atender a la legislación laboral del lugar de prestación temporal de ser-vicios en:

– la duración de la jornada y de las vacaciones anuales– las cuantías del salario mínimo, – la regulación en materia de seguridad y salud, – la aplicación del principio de igualdad de trato por razón de sexo

Como puede comprobarse con facilidad, se trata realmente de aquellas cuestio-nes sobre las que existe un mayor grado de «armonización» comunitaria, salvopor lo que respecto al salario, y que, como tales, representan un estatuto básicodel que no puede prescindirse en ninguna relación laboral llevada a cabo en elámbito de la UE –y del EEE–. Por tanto, suponen un reclamo de la técnica clási-ca de las «normas imperativas», que suponen una aplicación parcial y transitoria–mientras dure la prestación temporal– de la legislación del país de destino, sinperjuicio de la continuidad de la vigencia, como regla general, de la ley del paísde origen. Consecuentemente, su mayor incidencia está en relación a la materiasalarial, sin duda también la más relevante en orden a la fijación de los costeslaborales.

Cualquiera que sea la opinión que merezca el alcance real de esta protección,sin duda objeto de significativas y justificadas críticas por la protección parcial quebrinda a los trabajadores, precisamente en aras de una mayor efectividad de lalibertad de prestación de servicios, lo cierto es que es una regulación «de míni-mos». Consecuentemente, ningún obstáculo hay para que se pueda alcanzar regu-laciones de mejora de esta norma, de modo que pueda regir de forma general, aun-que naturalmente transitoria, la ley del país de acogida o de prestación del servicio.Sea cual sea la ley aplicable a la relación de trabajo, la Directiva tiene por finali-dad, pues, garantizar a los trabajadores desplazados la aplicación de ciertas dispo-siciones mínimas –«núcleo duro»– de protección vigentes en el Estado de despla-zamiento, conforme a las previsiones del artículo 3.1 (normas imperativas).

Precisamente, por lo que respecta a esta materia ha de tenerse en cuenta que laDirectiva 96/71 contempla la posibilidad de equiparar las condiciones de trabajo delos empleados desplazados a los de los trabajadores del país de acogida. No obs-tante, lo habitual en las normas, legales o convencionales de transposición, ha sidoque se opte por una equiparación selectiva o «discriminada». Asimismo, laDirectiva prevé una cláusula de competencia judicial según la cual se puede enta-blar una acción judicial en el Estado miembro en cuyo territorio está o estaba des-plazado el trabajador, sin perjuicio de la facultad de entablar una acción judicial enotro Estado de conformidad con las disposiciones existentes en materia de compe-


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tencia judicial, conforme al artículo 6 de la Directiva – Sección 5ª del Reglamentonumero 44/2001, 22.12.2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimien-to y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil–35.

En este sentido, queda claro que una equiparación total supondría una graverestricción de la libertad de prestación de servicios. Realmente, como se ha indi-cado, la Directiva no aspira propiamente a modificar el régimen general relativoa la determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo, sino más bien a esta-blecer, de manera precisa, las normas imperativas que deben respetarse durante elperiodo de desplazamiento, «cualquiera que sea la legislación aplicable a la rela-ción laboral». Si el Convenio de Roma prevé la aplicación de lo que llama «dis-posiciones de aplicación inmediata» o «leyes de policía», pero no las concreta, laDirectiva, como norma especial que es, si determina tales disposiciones.

Del mismo modo, la cláusula de competencia judicial especial tiene referenteen el artículo 67 del Reglamento CE numero 44/2001. Por tanto, es una posibili-dad añadida y coherente a la regulación sustancial, que no perjudica la posibilidadde entablar acciones judiciales en otro Estado en aplicación de las disposicionesgenerales36.

Desde esta perspectiva y no obstante las diferentes críticas recibidas, desdediferentes sectores, la Directiva supone también una aportación adicional respec-to de la situación fijada por la jurisprudencia en materia, y no sólo respecto de lalegislación común. En efecto, mientras que el TJCE posibilitaba o permitía laaplicación de la legislación laboral del Estado de desplazamiento a los trabajado-res desplazados, la Directiva obliga a aplicar las disposiciones mínimas que prevé.De este modo, la Directiva tiene igualmente la misión de

«coordinar las legislaciones de los Estados miembros con vistas a estableceruna lista de las disposiciones imperativas que las empresas que desplazan a tra-bajadores temporalmente a otro país deben observar en el país de acogida»

No se trata, pues, de una «armonización» del contenido material de las normasclasificadas como «imperativas». Más limitadamente se agota en su identificaciónpara clarificar y precisar el cumplimiento o exigencia de las mismas a las empresas.

En general se hace un balance positivo de la misma, de modo que la granmayoría de los Estados miembros habrían transpuesto esta normativa comunita-ria, ajustándose por lo general a las definiciones dadas en la misma. En orden a ladeterminación de las condiciones de empleo y trabajo de los trabajadores despla-zados se ha establecido tres grupos de Estados:

35. Para nuestro ordenamiento hay que acudir a la transposición, un tanto ambigua, realizada porel artículo 16 de la Ley 44/1999.

36. Para un análisis crítico de las diferentes posiciones vid. G.ESTEBAN-C.MOLINA. La movi-lidad…op.cit.

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– los que incluyen los términos de la Directiva pero sin indicar qué disposicio-nes del Derecho Nacional son las concretamente aplicables –la mayoría–

– las que han intentado señalar las disposiciones aplicables en el Estado, hacien-do remisiones a ellas –es el caso de España–.

– los dos Estados que no han adoptado la legislación de transposición específi-ca, relativa a las Disposiciones de Derecho interno –Irlanda, Reino Unido-

Particularmente importante es la referencia a la aplicabilidad de los convenioscolectivos, sobre todo por ser la norma que habitualmente regulada la cuestión sala-rial37. La mayoría de las legislaciones de transposición prevén la aplicación o laextensión de los convenios de aplicación general a los trabajadores desplazados. Enlos Estados en que no existen estos convenios de aplicación general, las únicas reglasque aplicarán serán las que aparecen en la ley o en otros textos normativos, con loque se reduce notablemente el efecto protector. El artículo 3.4 de la norma españolaes claro al incluir una mención expresa a «los convenios colectivos y laudos arbitra-les aplicables en el lugar y en el sector o rama de actividad de que se trate».

El cumplimiento de estas obligaciones se garantiza, como es sabido, a travésde dos tipos de mecanismos: las medidas de control de la regularidad de las situa-ciones de desplazamiento y sanciones de las irregularidades comprobadas en sucaso. Esta posibilidad se cierra con la referida acción judicial.

Aunque desde el punto de vista de las instituciones comunitarias existe un razo-nable grado de satisfacción con el cumplimiento de la Directiva, que hacían descar-tar una modificación de la misma en un plazo inmediato y pese a la crítica sindical–CES– al respecto, es evidente para todos que son muchos los problemas suscita-dos en su aplicación práctica. Las dificultades son pues menos de tipo jurídico y másde naturaleza práctica, por lo que no deberían superarse mediante reformas norma-tivas, que no garantizará un mayor nivel de cumplimiento y mejora, sino a través deinstrumentos que fomenten su eficacia, como el intercambio de informaciones, pro-moción de buenas prácticas y, sobre todo, la mejora de los instrumentos de informa-ción y cooperación previstos, a instaurar de modo efectivo progresivamente38.

37. Conforme a la STJCE 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, no entraran en la cuan-tía mínima del salario conceptos excepcionales e irregulares, como las primas de calidad, las primaspor trabajos insalubles y pagas extraordinarias, salvo que la legislación nacional así lo haga. Como nolo hacía la ley alemana se entendió que la Directiva no puede imponerse en este caso sobre la normaalemana.

38. Pese a ello se constatan algunos problemas de transposición, bien por no hacerlo de modoexpreso, bien por no clarificar cuestiones fundamentales como las disposiciones calificables como deorden público según el Derecho Internacional Privado. Vid. Comunicación de 2003

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3.1.2. Una perspectiva evolutiva y aplicativa: los principales problemas detectados

A pesar de esa posición relativamente pacífica en el seno de las institucionessobre la eficacia de la Directiva, era claro que no sólo existían dificultades prác-ticas para su aplicación, exigiendo la mejora de los sistemas de divulgación infor-mativa y de cooperación entre Administraciones, sino que se entendía necesario,en aras de una mayor efectividad de la libertad de prestación de servicios y dandocabida a la evolución de la jurisprudencia comunitaria, avanzar en la superaciónde los obstáculos jurídico-administrativos todavía existentes. Precisamente, cons-ciente de ello, la Comisión quiso aprovechar la Propuesta originaria de Directivade Servicios en el Mercado Interior para realizar algunos cambios en esa direc-ción. Tales cambios, como luego se analizará con mayor detenimiento, se articu-laban en los artículos 24 y 25 de tal Propuesta.

En estos artículos, la Comisión proponía suprimir determinados requisitosadministrativos en relación con el desplazamiento de trabajadores. La supresiónde dichos requisitos se acompañaba, al mismo tiempo, de medidas orientadas aincrementar la cooperación administrativa entre Estados miembros. Pero tras laadopción el 16 de febrero de 2006, por el Parlamento Europeo, de una Resoluciónlegislativa sobre la Propuesta en la que se instaba a la Comisión a modificar laversión originaria, ésta presentó otra, como veremos, que suprime tales preceptos.No obstante, la Comisión se comprometió a establecer orientaciones en las que sereflejara la situación actual del Derecho comunitario en lo concerniente a talesprocedimientos.

En esta línea, recientemente la Comisión ha elaborado una Comunicación enla que se «indica a los Estados miembros el camino que deben seguir para ajus-tarse al acervo comunitario tal como lo interpreta la jurisprudencia del TJCE,que remite al artículo 49 del TCE, y para alcanzar más eficazmente los resulta-dos exigidos por la Directiva»39. No cabe duda que de este modo la Comisión per-sigue obtener un resultado análogo al que pretendía con la reforma legislativa apropiciar, de forma tangencial o indirecta, con la Directiva de Servicios.

Los principales puntos críticos se ordenan en torno a:

1. Las medidas de control del uso que se hace de la libertad de prestación deservicios en relación al desplazamiento.

39. «Orientaciones en relación con el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco deuna prestación de servicios». Comunicación de la Comisión, Bruselas, 4 de abril de 2006, COM(2006) 159 final. En ella se concluye que de los datos disponibles se desprende con toda claridad que«el acceso a la información, la cooperación administrativa y el control del cumplimiento de la legis-lación pueden mejorarse considerablemente, en particular mediante la definición y la divulgación demejores prácticas». Página 3.

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Sin duda, junto al alcance del concepto de «cuantía mínima del salario», es elaspecto más relevante de la aplicación de esta normativa en la medida en quedetermina el mayor o menor respeto al principio de libertad de prestación de ser-vicios. La Comisión recuerda, por lo general con acertado criterio, que el TJCEha permitido incluir controles adicionales para evitar distorsiones en los mercadosnacionales, pero que han de ser lo más ajustados a las exigencias de la libertad deprestación de servicios – SSTJCE 23 noviembre 1999, 19 de enero de 2006–. Asíconcluye:

– La exigencia de disponer de un representante domiciliado en el Estado miem-bro de acogida, impuesto por un Estado miembro a las empresas que despla-cen a trabajadores a su territorio es desproporcinado con relación al objetivo degarantizar el control de las condiciones de empleo de dichos trabajadores.Basta con designar a una persona en el colectivo desplazados, que sirva deenlace entre la empresa extranjera y la autoridad de control competente(STJCE 30 julio 2002 y 6 de marzo 2003).

– Una normativa que supedite el desplazamiento de trabajadores a un controlprevio sistemático, a través de un requisito de autorización o de registro pre-vio, es desproporcionado, debiendo atender en todo caso a los controles y lascomprobaciones efectuadas en el Estado miembro de origen, como sucede porejemplo respecto de las ETT –STJCE 9 agosto 2004, Asunto Vander Elst.

– En cambio sí se acepta que se requiera una declaración a los fines puramenteinformativos, y no para fines de control o registro –STJCE 19 de enero de2006–. Un uso extralimitado podría derivarse de una solicitud extemporáneade tal declaración –por ejemplo ya avanzadas las obras o, peor, al final–. Ahorabien, el TJCE ha declarado que se incumple, por Alemania, el artículo 49 TCE,al no limitarse a supeditar el desplazamiento de trabajadores de terceros Estadopara efectuar una prestación de servicios en su territorio a una simple declara-ción previa de la empresa establecida en otro Estado miembro, sino exigir ade-más que éstos hayan sido contratados por dicha empresa con al menos un añode antelación –STJCE 19 de enero de 2006.

– La jurisprudencia comunitaria entiende que una protección eficaz de los trabajado-res puede exigir que se tengan determinados documentos en un lugar accesible yclaramente identificado del territorio del Estado miembro de acogida a disposiciónde las autoridades, dado que no existe realmente «un sistema organizado de coo-peración o intercambio de información entre Estados miembros, como el que prevéel artículo 4 de la Directiva…» (STJCE caso Arblade y otros; Caso Finalarte...).

– El Estado miembro de acogida no puede exigir requisitos administrativos nicondiciones adicionales a los trabajadores desplazados nacionales de tercerospaíses si éstos están empleados legalmente por un prestador de servicios esta-blecido en otro Estado miembro, sin perjuicio del derecho del Estado de aco-gida a comprobar que dichas condiciones se cumplen en el Estado miembro deestablecimiento –SSTJCE Vander Elst y Comisión contra Luxemburgo


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(STJCE 21 octubre de 2004).

2. El sistema de cooperación en materia de información –acceso y colabora-ción en su aplicación–.

La Comisión ha evidenciado la quiebra de este sistema, que exige considera-bles acciones de mejora.

3. El control del cumplimiento de la Directiva

La comprobación de irregularidades debe llevar a adoptar medidas oportunas,entre ellas facilitar el acceso a los Tribunales de los trabajadores desplazados. Elcarácter tutelar de esta norma aparece en la jurisprudencia comunitaria favorablea un sistema de responsabilidad conjunta y solidaria de las empresas cuando setrata de un supuesto de subcontratación internacional –STJCE 12.10.2004–. Entodo caso, sí advierte de la necesidad de mantener siempre la proporcionalidad.Como insistente es la Comisión en orden a exigir de los Estados miembros queevalúen continuamente los efectos de las medidas adoptadas.

3.2. El «Mercado Único de servicios», las relaciones de trabajo y la«Directiva Bolkenstein»

Al ya objetivo evidenciado de relanzar la libre circulación y prestación de ser-vicios para avanzar en la efectividad del Mercado Único pretendió responder,como hemos anticipado, la Comisión Europea con la Propuesta de Directiva delParlamento y el Consejo relativa a los «servicios en el mercado interior», másconocida como «Directiva Bolkenstein». Como ya sucediera con el AGCS, que essu precedente en el ámbito de la OMC, apenas se conoció levantó una oleada decríticas, tanto políticas como sindicales y sociales en general, con vista a provo-car que se retirase. Se ha venido acusando de modo general a la propuesta origi-naria de regresiva o involucionista por:

– favorecer la «competencia desleal», fomentando el «dumping social»– promover la erosión del Estado de Bienestar– provocar una mayor tasa de inseguridad jurídica

Prueba de la eficacia de esta movilización crítica socio-sindical y político-social fue el rechazo por el Parlamento de esa propuesta originaria y la aprobaciónde una Resolución en la que se instaba, una vez rechazadas las enmiendas orien-tadas a su eliminación, a la Comisión a introducir profundas modificaciones. Unacontestación que ha tenido sus efectos porque la Comisión Europea, con fecha de4 de abril de 2006, ha aprobado una nueva versión, la Propuesta modificada deDirectiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mer-cado interior. Al respecto deberá pronunciarse, pues, el Consejo primero y luego,en segunda lectura, el Parlamento. Es evidente que para conocer el alcance de lasmodificaciones y, por tanto, si hay que estar ya «tranquilos» con ella, debemosrecordar qué proponía la versión originaria.


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Como es sabido, y en apretada síntesis, a la Propuesta originaria se le ha repro-chado el que supusiera un brusco proceso de liberalización de todos los servicios,incluidos los públicos – «cualquier actividad económica no asalariada… consis-tente en realizar una prestación a cambio de una remuneración» (artículo 4.1)–,bajo el pretexto de eliminar todos los obstáculos jurídicos que impiden el estable-cimiento de un auténtico mercado interior. El fundamento expreso se situaba en elambicioso programa de convertir a Europa en la economía más competitiva ydinámica del mundo (Considerando 3). De ahí que su objeto fundamental se cen-trará en facilitar el ejercicio tanto de la libertad de establecimiento de los presta-dores en cualquier Estado de la UE como, sobre todo, la libre circulación de ser-vicios en los países que la integran.

El carácter amplio del ámbito objetivo se evidencia en la lista ejemplificadoraque proporciona el Considerando 14. Éste, aunque fue suprimido por laResolución del Parlamento, permanece en la versión modificada. Contempla tanto

– los «servicios a empresas» –incluye los relacionados con la contratación depersonal, incluidas las agencias de trabajo temporal–,

– cuanto los «servicios a consumidores», – e incluso los «servicios a personas» –como la atención sanitaria y la salud; ser-

vicios a domicilio, ayuda a las personas de edad; turismo, ocio…–.

Sólo quedaban fuera prácticamente los prestados por las Administración deforma gratuita, por lo que la mayor parte de los servicios públicos de interés gene-ral, en cuanto presuponen alguna contrapartida económica y un cierto régimen decompetencia, entraban de lleno.

Los modos de prestación de tales servicios también se contemplan, en la sendadel AGCS, de manera amplia:

a) servicios que requieran proximidad entre prestador y destinatariob) servicios que impliquen un desplazamiento del destinatario o prestadorc) servicios prestados a distancia, incluidos los prestados a través de las nuevas

tecnologías –internet–

Pero sin duda, además del extenso ámbito objetivo de aplicación, el aspectomás criticado era el relativo a las «técnicas de liberalización» de tales servicios.Eran las 3 siguientes:

1. la prohibición de establecer determinados requisitos para acceder a la actividadde servicios –discriminatorios, disponer de establecimiento principal en elterritorio nacional, o que revista una determinada forma; demostrar la necesi-dad económica o demanda en el mercado; prestar aval financiero, haber esta-do inscrito o ejercido la actividad en el territorio nacional durante un periodode tiempo previo–. Hay que recordar que buena parte de estos requisitos pro-ceden de la recepción de la jurisprudencia comunitaria en la materia.


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2. la necesidad de evaluar, en todo caso, los requisitos no prohibidos, a fin deconocer si el acceso a una actividad o ejercicio está sujeto a otros requisitosigualmente restrictivos –límites cuantitativos o territoriales, capital mínimo,cualificación profesional , número mínimo de trabajadores, obligación de res-petar tarifas mínimas o máximas, exigencias de acceso a determinados servi-cios realizados por otros prestadores–. Esta evaluación exige el típico juicio deproporcionalidad: justificación del criterio «por una razón imperiosa de interésgeneral» y adecuación al objetivo perseguido.

3. el principio del país de origen para la determinación de la normativa aplicabley para el control de su cumplimiento, aún en sede del Estado miembro de pres-tación.Al margen de otras críticas, la inseguridad jurídica resultaba evidente para una

experiencia como la española en la que, como puede evidenciarse a través de unalarga secuencia de infortunados pronunciamos jurisdiccionales, incluido el TS, lascuestiones relativas a la determinación de la norma aplicable en caso de colisióno concurrencia de ordenamientos en la regulación de las relaciones de trabajo havenido suscitando muchas complicaciones, cuando no evidentes fallos. En estesentido, el indudable avance experimentado a tal fin, tanto en sede judicial comolegislativa, parecía estar destinado a tambalearse con la Propuesta originaria deDirectiva sobre el mercado interior. En ella, se destacaba la implantación del«principio de norma del país de origen», como vía para alcanzar plenamente elprincipio de libre circulación y prestación de servicios, que eliminaría bruscamen-te todas las trabas legislativas y burocráticas al empleador40.

La firme apuesta por este principio, que de aplicarse al ámbito laboral supon-dría una plena equiparación de la evolución en el entendimiento de la «libertad decirculación de trabajadores», inherente a determinados modos de la libertad deprestación transnacional de servicios, respecto de la «libertad de mercancías». Conla formulación originaria, una empresa constituida en cualquier país de la UE,incluidos por supuesto los países de la ampliación, podrían transferir a cualquierade los otros, incluidos aquellos más desarrollados, todos o parte de sus trabajado-res para prestar servicios bajo la regulación de sus leyes laborales. La aplicación dela Ley del país de origen ya venía rigiendo la ordenación de diferentes mercadosde servicios, como el relativo a la televisión – Directiva 89/552/CE–, o el comer-

40. «Con el fin de asegurar una aplicación eficaz de la libre circulación de servicios y de garanti-zar a los destinatarios y a los prestadores que puedan disfrutar de servicios y prestarlos a toda laComunidad sin tener en cuenta las fronteras, procede establecer un principio por el cual un prestado…únicamente debe estar sujeto a la ley del país en que está establecido. Este principio es indispensablepara permitir a los prestadores y, especialmente, a las PYMES que disfruten de plena seguridad jurí-dica para aprovechar las oportunidades que les ofrece el mercado interior…». (Considerando 37,ahora modificado).

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cio electrónico – 2000/31/CE–, por lo que goza de un firme anclaje en los cimien-tos de la UE: el principio de reconocimiento mutuo (artículo 30 del TCEE)41.

Conforme a este principio, y según una clásica jurisprudencia del TJCE, esobligado para los Estados miembros aceptar los «productos» que provienen deotro Estado miembro, incluso en el caso de que no cumplan los requisitos nacio-nales establecidos en el mismo, siempre que sí reúnan los establecidos en el paísde origen. De este modo, se comprueba la inherencia del criterio de la ley del paísde origen a un auténtico mercado único de servicios, incluida la protección de losusuarios.

Por esta conexión con la libertad de circulación y prestación de servicios, ladifundida crítica a aquella originaria Propuesta no puede ocultar la existencia desectores favorables a la misma, incluso en el seno de las instituciones comunita-rias. Así, la Resolución sobre la estrategia del mercado común elaborada por elParlamento europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, alParlamento, al Comité Económico Social y al Comité de Regiones 82002). En ellase evidenciaba la relación causal entre el lento configurarse del Mercado Interiory la permanencia de trabajas a las empresas de servicios, sobre todo PYMES, porlo que la ruptura de este círculo vicioso podría producirse, entre otras vías, apos-tando por la aplicación del país de origen, aumentado la oferta de servicios y, portanto, la competencia42.

Por lo tanto, serían admisibles «sacrificios» a otros imperativos u objetivos,como los derechos laborales, en aras de este gran fin institucional, que mejoraríala competitividad y, por tanto, el número de empleos, siempre que resultaran pro-porcionales.

Precisamente, en esta misma dirección, si bien con una perspectiva diversa,hay quien esgrime argumentos de «solidaridad intracomunitaria», de modo que lavigencia de la ley de país de origen permitiría, al menos en una primera etapa,abrir de modo real los mercados de los países más desarrollados a las empresas deservicios establecidas en países menos avanzados. El mayor desarrollo económi-co y, por tanto, de empleo, vendría propiciado por esta vía competitiva, que resul-taría tolerable a partir de la exigencia de los mínimos protectores establecidos o

41. Como ya sucediera con las Directivas sobre «contratos a distancia» o sobre «cláusulas abusi-vas». Precisamente, este criterio de la «ley del país de origen» se considera no sólo más acorde conel mercado interior, que presupone el reconocimiento mutuo entre países, sino el más protector paralos consumidores, por cuanto impide el que queden sometidos a regulaciones que no conocen, con loque desincentivarían las transacciones transfronterizas. Esta vinculación entre la libertad de circula-ción de servicios y la norma del país de destino aparece en la jurisprudencia comunitaria (STJCE25.7.1995).

42. Una conexión plenamente aceptada por el TJCE, para el que la garantía de la libre competen-cia pasa por la diversidad de oferta, lo que a su vez sucederá si se propicia la mayor efectividad posi-ble de la libertad de prestación. STJCE 25 de julio de 1991, Caso Säger vers. Dennemeger.

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fijados en el marco del Derecho Comunitario, sin que pueda exigirse una equipa-ración plena desde el inicio.

Asimismo, se esgrime que la competencia desleal no puede derivarse única-mente de la diferencia de condiciones de trabajo, en la medida en que los empre-sarios no optaran sólo por establecerse allí donde hay menores costes laborales,sino donde encuentran mayores ventajas de todo tipo. Por tanto, habría que valo-rar conjuntamente aspectos tales como fiscalidad, infraestructuras disponibles,formación profesional…

Finalmente, se considera que, en última instancia, para aquellos trabajadoresque no gozan de una protección específica, como son los que se trasladan deforma definitiva, sigue vigente el Convenio de Roma. La posible aplicación de lanorma del país de origen por el criterio de la libre elección de norma aplicable,aún con los límites establecidos en la norma internacional –aplicación de las nor-mas imperativas– y en la lectura que de los mismos hacen los Tribunales, llevaríaa situaciones análogas a la Propuesta de Directiva Bolkenstein.

Ahora bien, sea como fuere, lo verdaderamente significativo era saber si esterégimen se aplicaba o no a los desplazamientos transnacionales de trabajadores,pues no quedaba nada claro en la primera versión que se aplicara a las relacionesde trabajo. Precisamente, el artículo 17.5 de la Propuesta originaria excluía deaquel principio las materias que abarca la referida Directiva. Se recogía de estemodo una lectura generalmente aceptada, según la cual entre las limitaciones a laaplicación del país de origen se encuentra la Directiva 96/71, relativa a los despla-zamientos transnacionales temporales, si bien esta norma no prejuzga la ley apli-cable sino que exige unas normas materiales mínimas. No obstante, en la versiónoriginaria se establecían algunas «precisiones» que, desde una determinada lectu-ra, podían tener efectos muy negativos para la regulación que, paradójicamente,se declaraba vigente.

Estas referencias eran 3. La primera relativa a reforzar la obligación del Estadode origen en facilitar los datos del desplazamiento, colaborando con el Estado dedesplazamiento para garantizar el cumplimiento de las condiciones de empleo ytrabajo aplicables. La segunda (artículo 24) prohibía establecer al Estado de des-plazamiento determinados obligaciones para el prestador o al trabajador, comoeran:

– obtener autorización de las autoridades competentes nacionales o de estar ins-crito en un registro por ellas u otra obligación equivalente

– obligación de formular una declaración– obligación de disponer de un representante en territorio nacional– obligación de llevar y mantener documentos sociales en el territorio nacional o

en las condiciones aplicables en el territorio nacional.


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La tercera (artículo 25) hacía referencia al desplazamiento de trabajadoresextracomunitarios. Con ella se recordaba que «cuando un prestador desplace a untrabajador nacional de un tercer país al territorio de otro Estado miembro con elobjetivo de prestar sus servicios, el Estado miembro de desplazamiento no podráimponer al prestador o trabajador desplazado por este último la obligación de dis-poner de un documento de entrada, de salida o de estancia o de un permiso de tra-bajo destinado a acceder a un empleo u otras condiciones equivalentes». Para darmayor fiabilidad al Estado de acogida, se requería del Estado de origen un com-promiso de garantizar que sólo se trasladen a quienes cuenten con residencia legaly empleo regular, obligándose a readmitirlos una vez cumplida la tarea en elEstado de prestación del servicio.

Qué duda cabe que todas estas previsiones, salvo la segunda, por algún exce-so, resultaban razonables y, en gran medida, responden a la recepción de la juris-prudencia comunitaria en la materia. En todo caso, la solución derivada del pri-mer texto resultaba peligrosa en todo caso, porque creaba una fractura entre lostrabajadores desplazados temporalmente y los que lo fueran con vocación de per-manencia o duración, a los que no se aplicaría la regulación comunitaria específi-ca y, por tanto, sí la ley laboral de origen.

Ahora bien, los efectos más nocivos que se imputaban a esta Propuesta podríanderivarse no de estas previsiones específicas, que en buena medida complementa-ba y mejoraba la regulación vigente en materia de desplazamiento, sino en los efec-tos que podría provocar la aplicación de la regla del país de destino a los servicios,incluidos los de interés general. Entre la «plaga de todos los males» se citaba:

a) Liberalización de servicios de interés general y deterioro de la calidad de todoslos servicios

b) pérdida de eficacia del control de la actividad empresarialc) incentivo a la deslocalización empresariald) segmentación de la regulación aplicable a una misma actividade) mayor desprotección de los trabajadores desplazados

Al margen de que esos efectos o ya están presentes o no pueden imputarse a laDirectiva únicamente, lo que sí resulta cierto es que esta desprotección es relati-va, incluso discutible43. Primero porque buena parte de la reducción de controlescuenta ya con el aval de la jurisprudencia comunitaria, aunque es cierto que se lle-vaba al extremo. Realmente lo que hacía es profundizar la evolución de la liber-tad de prestación de servicios que, como se vio, pasó de entenderse como una pro-hibición de discriminación a otra de obstáculo o restricción. Segundo, porque laprevisión respecto a los extracomunitarios es ya una doctrina judicial asentada.

43. Esta posición en E. ROMÁN. «La Directiva relativa a los servicios en el mercado interior.Propuesta Bolkenstein». Temas Laborales. Número 84, 2006, página 36.

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Los eventuales riesgos derivados de las diferentes regulaciones en materia deinmigración no pueden resolverse por esta vía, sino por una auténtica comunitari-zación de esta materia, de modo que existiera una armonización de la documen-tación exigible, como se preveía en alguna Propuesta de Directiva al respecto quesigue durmiendo el sueño de los justos…

En todo caso, la nueva Propuesta de Directiva Bolkenstein reduce claramentesu impacto laboral, tanto desde un plano indirecto cuanto directo. En el primerplano, porque:

1.– se advierte expresamente de que su aprobación no supone necesariamen-te la liberalización de los servicios de interés económico general –únicos ahoraincluidos–, ni a su privatización de entidades públicas gestoras, así como seamplia el número de exclusiones del artículo 2 –incluye servicios jurídicos, aten-ción sanitaria…–

2.– no perjudica la facultad de los Estados miembros de establecer requisi-tos mínimos o controles en la prestación de servicios de interés económico gene-ral, si bien siempre «de conformidad con la legislación comunitaria»

3.– se suprimen determinados requisitos tanto en relación a la prohibicióncomo a la técnica de evaluación

4.– se reformula el principio de país de origen

Esta reformulación expresa claramente el origen transaccional que tiene estaPropuesta modificada, por cuanto se mantiene una deliberada ambigüedad que,una vez más, deja amplio margen al TJCE para fijar las pautas de regulación a tra-vés de la interpretación. Así, se elimina la expresión «principio del país de origen»y ahora se habla de la «libre prestación de servicios», exigiendo que

«Los Estados miembros respetarán el derecho de los prestadores de serviciosa prestar un servicio en un Estado miembro distinto de aquél en el que estén esta-blecidos».

Visto de esta manera es obvio que resulta inútil pues ese derecho ya está garan-tizado en el Derecho originario. Precisamente, lo que hacía la versión originariaes formalizar el instrumento para hacer efectivo ese respeto, conforme a la juris-prudencia comunitaria. La existencia de un mercado único de servicios presupo-ne, como se dijo, como garantía una oferta comunitaria amplia, para lo cual la téc-nica que mejor se adecua es, sin duda, la aplicación del derecho del país de origen,que impediría unificar aquella oferta bajo la imposición de las mismas exigenciasjurídicas del país de destino –principio de tratamiento igualitario–44. Vemos deeste modo cómo interactúan la libertad de competencia y las libertades de circu-lación (STJCE 25 julio 1991).


44. Cfr. B. GUTIÉRREZ-SOLAR. El desplazamiento… op.cit., página 139.

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Consecuentemente, se trata sin lugar a dudas de una fórmula elusiva. Algomás, pero no mucho más, concreta es la prohibición de supeditar una actividad arequisitos que resulten discriminatorios y que no superen el tes de proporcionali-dad. En definitiva, lo que ha ocurrido es que se ha sustituido una técnica de con-creción del principio de libertad de circulación por el principio mismo, remitien-do al cuerpo doctrinal hoy vigente a partir de la jurisprudencia comunitaria enmateria que, como es sabido, tiene una vocación expansiva evidente. En estadirección, se admite, como no podía ser de otra manera, que se fijen restriccioneso excepciones por razones de interés general, tales como el respeto a la protecciónque deriva de las

«disposiciones en materia de condiciones de empleo, incluidas las estableci-das por convenios colectivos» (artículo 16.3 Propuesta modificada).

La más que dudosa utilidad de esta regulación en orden a provocar una regu-lación nueva y más precisa se evidencia en la ausencia de una referencia a otrasrazones, como la política de protección de consumidores y, por lo que a nosotrosafecta más, a la «política social». La razón es que esta posibilidad es doctrina rei-terada del TJCE

En cualquier caso, la fuerte presión socio-sindical ha hecho que estas dudas oambigüedades no aparezcan respecto a las relaciones de trabajo, pues expresa-mente se ha descartado que se aplique a este ámbito. Así, en primer lugar dejaclaro que:

«La presente Directiva no se aplicará ni afectará al Derecho Laboral, comopor ejemplo a cualquier disposición legal o contractual relativa a las condicionesde empleo o de trabajo, incluida la salud y seguridad en el trabajo, o las relacio-nes entre empleadores y trabajadores. Tampoco afectará a las legislaciones nacio-nales en materia de seguridad social en los Estados miembros…»

La Propuesta reconoce en segundo lugar que

«La presente Directiva no afectará al ejercicio de los derechos fundamentalestal y como se reconocen en los Estados miembros y en la Carta de DerechosFundamentales de la Unión Europea, incluido el derecho a negociar, celebrar yaplicar convenios colectivos y de emprender una acción sindical»

Aunque de este modo podría pensarse que se está haciendo referencia implíci-ta al conflicto suscitado por el Caso Laval, la cuestión no queda modificada, comoveremos ni se añaden argumentos nuevos, por cuanto el problema es que no exis-te una única regulación de la negociación colectiva, sino tantos modelos comopaíses.

La insistencia en la «inmunidad», real o pretendida, de las relaciones de traba-jo respecto de esta Propuesta aparece igualmente en las Enmiendas de supresiónde referencias a situaciones específicas de desplazamientos transnacionales. Así:


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– Excluye por completo afectar a la regulación del Desplazamiento transnacio-nal de trabajadores, cuando la propuesta inicial si lo hacía, en un intento dereducir los controles de tipo administrativo respecto del país de acogida. Estasupresión se debe a «razones de seguridad jurídica y de coherencia», de modoque «toda aclaración relativa al desplazamiento de los trabajadores debe abor-darse en la Directiva 96/71/CE… En cualquier caso , los artículos 24 y 25 soncontraproducentes. El artículo 24 prohíbe a los Estados miembros en los quese presta el servicio que sometan a los prestadores de servicios a obligacionesque son fundamentales para los servicios de inspección de dichos Estadosmiembros. Al hacer esto, la Directiva reduce sustancialmente la eficacia de lasinspecciones laborales llevadas a cabo… En su redacción actual, el sistema decooperación administrativa propuesto por la Comisión carece de garantíasnecesarias para servir a la aplicación del Derecho laboral».

– excluye la aplicación a las ETT, por entender que «estos servicios o puedenincluirse en el ámbito de la presente Directiva en el estado actual. Por tanto, esnecesario armonizar plenamente las disposiciones en materia de establecimien-to en este sector para que exista un marco jurídico relativo a la realización delmercado» –elimina el considerando número 14 y, en coherencia, los artículos24 y 25 de la Propuesta inicial–. La continuidad de la situación deja inmodifi-cados los problemas existentes, que deberán afrontarse en parte con la jurispru-dencia del TJCE si bien parece claro que es necesario, cada vez más, una inter-vención, cuyo tenor es hoy objeto de discusión – una intervención institucional(creación de un organismos comunitario que otorgue y controle las autorizacio-nes) o reguladora (creación de una normativa que establezca un régimencomún, cuyo control quede en manos de cada Estado)45–.Este texto revisado de la «Directiva Bolkestein» – Directiva sobre Servicios en

el Mercado Interior– aprobado tras un acuerdo transaccional entre el PP europeoy el Partido Socialista Europeo, por el Parlamento Europeo, es objeto todavía decríticas importantes desde diferentes sectores, que siguen considerando que repre-senta todavía un peligro muy serio para la viabilidad de los Servicios Públicos –«la Directiva Bolkenstein no ha muerto»–. En este sentido, la Propuesta sigueplanteándose como objetivo remover las barreras a la libertad de establecimiento,circulación y prestación de servicios entre Estados miembros (Considerando 4).

De este modo, el referente sigue siendo el impulso de la «hoja de ruta» deLisboa, con beneficiosos efectos sobre el empleo y el desarrollo económico en la

45. La creación de nuevas instancias administrativas de ámbito supraestatal que vigilen por la ade-cuación de las autorizaciones puede ser una solución, pero desde luego no me parece que sea la másapropiada, ni al estado actual la que pueda alcanzar un mayor consenso. De otra opinión M. LUQUE.Actividad en la UE o en el Espacio Económico Europeo de Empresas de Trabajo Temporal españo-las. AA.VV. (dir: M.E. Casas- S. Del Rey). Desplazamientos de trabajadores y prestaciones de ser-vicios transnacionales. CES. Madrid. 2002, página 328.

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Unión Europea, además de proporcionar servicios más baratos y de mejor calidad.Ahora se llama la atención sobre la necesidad de preservar «un modelo socialeuropeo avanzado» (Considerando 3), por lo que no obligaría ni a liberalizar ser-vicios «de interés económico general» ni a privatizar entidades publicas que pres-ten este tipo de servicios (Considerando 35). No es la «armonización» lo quemarca la orientación de esta norma sino la «simplificación administrativa».

En este sentido, la arquitectura de la actual Propuesta de Directiva se organizaen los siguientes apartados principales:

a) Simplificación administrativa (principios de «reconocimiento mutuo» –artícu-lo 5– y «ventanilla única» –artículo 6).

b) Reglamentación del régimen de autorización a la implantación de un servicio.

La prestación de un servicio no podrá estar sujeto a una autorización por unEstado miembro si está autorización no obedece a los tres principios básicos:

– no discriminar un proveedor sobre la base de su nacionalidad, – ser objetivamente justificada por razones imperiosas de interés general, y – ser proporcionada a estos intereses (a decir, estos intereses no se pueden pro-

teger con una medida menos restrictiva; Artículos 9 y 10).

De particular interés en este contexto es la definición de «imperiosas razonesde interés general» (Articulo 4), que se refiere operativamente a una larga lista deámbitos:

«la protección del orden publico, la seguridad publica, la salud publica, la preser-vación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, incluida una aten-ción sanitaria equilibrada para todos, la protección de los consumidores, de los des-tinatarios de servicios y de los trabajadores, la equidad de las transaccionescomerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente, incluido elentorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual, la conservación del patri-monio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural».

c) Prohibición de requisitos legales al acceso de un mercado de servicios

El Articulo 16 («Libre prestación de servicios») declara que los EstadosMiembros no podrán restringir la libre prestación de servicios realizados por unprestador establecido en otro Estado miembro. Para precisar esta prohibición nosólo de discriminar sino de obstaculizar fija una larga lista de requisitos que que-darían excluidos, debiéndose entender que es una lista no exhaustiva (estableci-miento en el país de ofrecimiento, obligación de obtener una autorización, prohi-bición de procurarse en el territorio nacional la infraestructura necesaria,aplicación de un régimen contractual entre el prestador y el destinatario, obliga-ción de poseer un documento de identidad especifico, requisitos sobre equipos ymateriales).


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El principio de libre prestación de servicios no se aplica (Articulo 17) a deter-minados servicios «postales, trasporte, distribución y suministro de la energíaeléctrica o gas, distribución y abastecimiento de agua, aguas residuales y a la ges-tión de residuos–. Este artículo representa la reformulación del «principio del paísde origen», tan genérica y ambigua, que ni asegura la desaparición del principiodel país de origen ni, en cualquier caso, ofrece seguridad jurídica sobre su alcan-ce. Buena prueba es que el principio del país de origen sigue mencionándose enel Considerado 6 como uno de los instrumentos necesarios para conseguir losobjetivos de la Directiva, al tiempo que se abre a numerosos conflictos a resolverpor el TJCE, y conocida es su doctrina favorable a la ampliación del ámbito deaplicación de las libertades comunitarias. La opción no es, pues, nada neutral.

Una especial mención merece, en el actual contexto evolutivo de la regulaciónde los mercados de trabajo en los países de los Estados miembros, la continuidaddel principio del país de origen para los «trabajadores autónomos». Como es sabi-do, la Directiva 96/71/EC, que está excluida del ámbito de aplicación del Articulo16, no se aplica a estos colectivos de trabajadores. Por lo tanto, se abre una víaque merece una doble crítica. Por un lado, propicia, o no cierra, las posibilidadeselusivas de la protección socio-laboral mediante la práctica, hoy recurrente en losmercados europeos, de transformar artificialmente trabajadores asalariados en«falsos autónomos». Por otro lado, mantiene una diferencia de regulación sustan-cial con los denominados «trabajadores parasubordinados», respecto a cuestionesque hoy forman parte de un «acervo común», de un «estatuto profesional básico»–periodos máximos de descanso, condiciones de seguridad y salud en el trabajo,normas garantes de la igualdad de trato por razón de género…–.

– Evaluación mutua de requisitos legales entre los Estados Miembros– Regulación de los derechos de los usuarios y de la calidad de los servicios– Régimen de control y inspecciones

La nueva formulación de la Propuesta de Directiva establece el principio deque las autoridades del país de destino tienen el derecho de ejercer controles sobrela actividad de un proveedor de servicios que opera en su territorio. Este cambioha sido muy importante, por cuanto lo contrario, conforme a la propuesta origina-ria, provocaba una desregulación indirecta de las relaciones de trabajo, ante elimposible ejercicio de un «control remoto» de las condiciones de trabajo. No obs-tante, y siguiendo la doctrina del TJCE, establece algunas cautelas, como son lasde prohibir que aquellas comprobaciones, inspecciones e investigaciones que, aúnno siendo discriminatorias, no se justifiquen objetivamente y resulten despropor-cionadas. Estas limitaciones legales se añaden a las dificultades prácticas ya exis-tentes en el actual mercado para efectuar comprobaciones sobre el respeto de lasregulaciones vigentes, incluidas las laborales. Precisamente, la exclusión delDerecho del Trabajo, a raíz de la protesta social, habría servido de excusa para noavanzar en los mecanismos de cooperación y control a tal fin, una cuestión defi-


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cientemente regulada, y sobre todo poco operativa, en la regulación actual de laDirectiva 96/71.

3.3. Sistemas nacionales libre prestación de servicios: hacia la creación de un«mercado único de servicios» sanitarios

La Comisión Europea en su planteamiento inicial de la «Directiva sobreServicios en el Mercado Interior» incluía la cobertura de la asistencia sanitaria.Sin embargo, la Comisión de Mercado Interior del Parlamento Europeo eliminó,como se ha visto en el apartado anterior, está posibilidad y, a pesar de que duran-te el debate algunos diputados españoles se mostraron a favor de mantener el artí-culo en cuestión (artículo 23), tras la votación en el pleno, éste fue finalmentesuprimido por 505 votos, 131 en contra y 2 abstenciones.

La exclusión de todos los servicios de salud ha sido una de los temas más polé-micos. Aunque había una gran mayoría favorable a la exclusión de la sanidadpública, muchos diputados se manifestaron a favor de incluir la sanidad privada.Sin embargo, su exclusión formaba parte del compromiso entre los dos gruposmayoritarios y la enmienda adoptada (78, aprobada por 434 votos) excluye «laatención sanitaria, asegurada o no,... independientemente de su modo de organi-zación y de financiación a escala nacional y de su carácter público o privado».No obstante, esto no quiere decir que tales servicios queden completamente almargen de la libertad de prestación de servicios, como prueba que la ComisiónEuropea se haya comprometido a presentar próximamente una Directiva específi-ca para regular esta cuestión.

En este sentido, conocida es la jurisprudencia comunitaria que aplica las liber-tades comunitarias a la prestación de servicios sanitarios y que ha sometido lalegitimidad de algunas importantes regulaciones nacionales, como los plazos deespera, a la adecuación a tales exigencias. En este caso implica movilidad de lospacientes ( STJCE 16 mayo 2006, Asunto C-372/04).

La aplicación de las libertades comunitarias de prestación de servicios se haaplicado también a concursos organizados por las Entidades de Gestión del SNSpara la prestación de terapias respiratorias a domicilio. En cuanto favorecían elacceso a las empresas con fábricas en España se entendieron contrarias al articu-lo 49 TCE – STJCE 27.10.2005, Comisión contra Reino de España.

3.4. La liberalización de la prestación de servicios y nuevos conflictos socio-laborales

3.4.1. Planteamiento

Ya hemos indicado que la reactivación del Mercado Único de Servicios apare-ce como fuente de conflictos de nuevo cuño que, en cierta medida, pone en cues-


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tión las técnicas más recientes de solución de los mismos, o abre nuevas dimen-siones o espacios. Al objeto de ilustrar lo que aquí se plantea se han seleccionadoalgunos supuestos que pueden evidenciar o ilustrar el sentido y alcance de estoscambios.

3.4.2. Accion sindical transnacional: la negociación colectiva a la prueba de laslibertades económicas

Dentro de la cuestión relativa a los desplazamientos transnacionales hemosasistido recientemente al estallido de su dimensión colectiva. Hasta el momento,el problema se había ventilado o dilucidado básicamente en el terreno individual,relativo a la determinación de las concretas condiciones de trabajo aplicables aestos trabajadores. Ahora, y a raíz de un caso muy concreto y reciente, que tiene«nuevos protagonistas» como consecuencia del proceso de ampliación de la UE,se evidencia con toda nitidez la dimensión colectiva del mismo. Se plantean inte-resantes y complejas cuestiones, como ya se indicó desde una perspectiva gene-ral, incluso con referencia a otras experiencias comparadas extracomunitarias,como la de los EEUU, que tendrán que ser resueltas también en el plano estricta-mente jurídico, ante el planteamiento de una Cuestión Prejudicial al respecto.

Me refiero concretamente al conflicto colectivo, luego formalizado en contro-versia judicial, primero nacional y luego comunitaria, planteado o suscitado entreuna empresa letona, denominada Laval&Partneri Baltic Bygg, con sede central enLetonia, y un sindicato sueco de la construcción. La raíz del problema se situó enel acceso de la empresa constructora letona a un concurso para la construcción deuna Escuela en el municipio sueco de Vaxholm, que terminó ganando y, por tanto,inició sus actividades en tal municipio, para la realización de las cuales desplazóa sus trabajadores, de nacionalidad letona, al municipio sueco. El sindicato suecode trabajadores de la construcción, aún conociendo que la empresa enmarcabasus relaciones laborales en dos convenios colectivos concluidos con sendos sindi-catos letones, promovió un proceso de negociación colectiva con la empresa parala firma de un Acuerdo Colectivo específico de Empresa, exigiendo que se pacta-ran las mismas condiciones de trabajo, en especial las retributivas, con el salariomedio sueco en el sector de la construcción –también a los impuestos suecos.

La empresa rechazó tal propuesta, esgrimiendo que respetaba plenamente lascondiciones retributivas y profesionales vigentes en los convenios colectivoslituanos. Para ella esta sería la norma a la que, en virtud de la libertad de presta-ción de servicios, quedaba sujeta. El rechazo empresarial provocó una acción depresión sindical intensa, hasta generar un auténtico «boicot» a la actividad de laempresa, mediante la paralización de obras en todos los centros de trabajo de laempresa Laval. La acción sindical fue concertada entre las organizaciones repre-sentativas del sector de la construcción y los sindicatos de los trabajadores elec-tricistas, con los que la empresa tenía subcontratada parte de la obra.


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A consecuencia de esta acción sindical la empresa letona demandó a los sindi-catos por entender que no era ajustad a Derecho. La pretensión de la demanda pre-sentada y dirigida contra ambos sindicatos se concretaba en:

a) la declaración de ilegalidad de tales prácticas de boicot, en cuanto medida depresión extralimitada y no amparada en derecho

b) el cese inmediato del bloqueo para permitir la continuidad de la actividadempresarial

c) la condena a una reparación de los daños y perjuicios sufridos a causa de talactuación

Recibida la demanda, la Magistratura de Trabajo sueca desestimó de formapreliminar la medida de cesación del bloqueo, por lo que continúo el boicot hastala rescisión del contrato de ejecución de obra con el Ayuntamiento por la empre-sa, en febrero de 2005, declarándose en quiebra. La empresa argumenta que estasituación sólo tiene su causa en la acción sindical continuada durante más de tresmeses. El 15 de septiembre de 2005 el órgano jurisdiccional sueco –Arbetsdomstolen– planteó una Cuestión Prejudicial al TJCE. Los fundamentosnormativos de la misma se asentaban en la interpretación de los artículos 12 y 49del TCE –libertad de prestación de servicios–, así como del artículo 3, párrafos 1,7 , 8 y 10, y 4, y del artículo 4, párrafo 3, de la referida Directiva 96/71/CE delParlamento Europeo y del Consejo. La cuestión se centraba, pues, en delimitar laadecuación de la actividad de los sindicatos suecos, e indirectamente del modelode regulación colectiva de este Estado –en general del modelo escandinavo–, a lalibertad de prestación de servicios y a la normativa comunitaria en materia de des-plazamientos transnacionales, que tiene como fundamento jurídico básico aquellalibertad, a la que establece, en cierto modo, una limitación justificada por razonesimperiosas de política socio-laboral, en los términos fijados por el TJCE.

Por lo tanto, el TJCE tiene pendiente pronunciarse al respecto, si bien ya rea-lizó un primer pronunciamiento de rechazo de la solicitud de la Magistraturasueca en orden a seguir el procedimiento acelerado, como parecía lógico ante lasignificativa gravedad, elevada complejidad y mucha trascendencia del asuntoque se le remitía46. Aunque en este momento no es oportuno realizar un análisisdetenido sobre las posibles soluciones a alcanzar por el TJCE a las diferentescuestiones en juego, queda claro que sí es importante reflexionar mínimamente alrespecto por la intensa incidencia de este asunto para el tema más global de lasrelaciones entre la regulación social de los sistemas nacionales de relaciones labo-rales y la regulación mercantil de la libertad de prestación de servicios.


46. Vid. Orden del Presidente del TJCE, 15 noviembre de 2005, asunto C-341/05, publicada en elDOUE, 12.11.2005, en 2005/C 281/18

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Como reconociera el propio Presidente del Parlamento Europeo, se trata de uncaso emblemático de las dificultades de compatibilizar la liberalización de losmercados y el mantenimiento de los sistemas socio-laborales propios de cada país.Por eso el «caso Laval», también llamado «Vaxholm», fue objeto de un intensodebate en el Parlamento Europeo47, precisamente la víspera de que el PrimerMinistro Británico, T. Blair, acudiera a Estrasburgo a explicar la cumbre deHampton Court, donde tenía lugar un Consejo Europeo sobre los riesgos y opor-tunidades de la Globalización. Se trata, pues, de un debate paradigmático y repre-sentativo de lo que ocurre en la actual «arena política» europea y, por tanto, enlos «nuevos escenarios jurídicos» comunitarios.

El «caso Vaxholm» es un reflejo local del problema global. Apenas distancia-dos por 300 kilómetros, casi la misma distancia que hay de Jaén a Sevilla, porponer un caso, Suecia y Letonia ofrecen un panorama social diametralmente dife-rente. Suecia tiene la presión fiscal más alta de la UE (50,8% del PNB) y dedicabuena parte de su presupuesto a la seguridad social (32,5%). Letonia es el «faro-lillo rojo» del gasto público social (un 14,2%) y uno de los países con la presiónfiscal más baja (28,9%). Las diferencias entre salarios medios son todavía mássignificativas: 2.430 euros para un sueco y 336 para un letón.

¿Es posible para estas situaciones un proyecto común de desarrollo a partir dela creación de un gran mercado de servicios, en los que las empresas y trabajado-res de ambos países participen «por igual»?

Pero éste no es un caso aislado. Recientemente, cerca de Amberes, la decisiónde la empresa Struik Foods de contratar a trabajadores polacos con salarios infe-riores a los de sus compañeros belgas, al tiempo que cinco empleados belgas erandespedidos, sin que según la empresa hubiese ninguna relación entre ambas deci-siones, provocó un paro general que acabó produciendo el despido de los polacosy la readmisión de los belgas48. Como ya se recordó, la entrada de los 10 nuevosEstados en la UE ha extremado las diferencias sociolaborales en la UE, muy porencima de lo que supuso el ingreso de España, Portugal y Grecia. Buena pruebade los temores a este proceso podemos encontrarla en los amplios periodos tran-sitorios previstos por la mayor parte de los «viejos socios» a la libre circulación


47. El debate se produjo como consecuencia de unas polémicas declaraciones del comisario delMercado Interior, Charlie McCreevy, sobre la compatibilidad del modelo social sueco, o escandina-vo, y el mercado interior europeo. Sus declaraciones fueron desafortunadas para la «izquierda euro-pea», motivando una reacción intensa que llevó a su comparecencia urgente ante el Parlamento. En elpleno, tanto el comisario McCreeevy como el presidente Barroso defendieron la compatibilidad delmodelo social sueco con el mercado interior. Pero la preocupación subsiste sobre el riesgo de «nive-lar Europa a la baja» y la imposibilidad de mantener las disparidades entre distintos modelos socialesdentro de un mismo mercado, según los Tratados en vigor.

48. La figura del «fontanero polaco», ese personaje mítico surgido del debate en el referéndumfrancés del Tratado constitucional, y que sintetizó la reacción del NO, parecía planear sobre ese acon-tecimiento.

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de trabajadores provenientes de los nuevos Estados miembros. Los que no lohicieron para algunos Estados, como España, respecto a Rumania y Bulgaria,ahora, por la presión sindical, lo hacen.

No es este el lugar para entrar en un análisis en profundidad de la fortuna y jus-ticia de este tipo de planteamientos. Sí es oportuno poner de relieve que los actua-les problemas por los que atraviesan algunos países «más desarrollados» no tienecomo causa fundamental la ampliación de la UE, que más bien puede ser unanueva oportunidad de desarrollo. Las economías de países que han abierto susmercados laborales a los nuevos socios (Reino Unido, Irlanda, Suecia) se hanbeneficiado claramente al respecto, aunque, como es obvio, tenga que acarrearalgunas contrapartidas.

Aunque se trata de planteamientos extra-jurídicos en gran medida, por sudimensión económica y política, qué duda cabe que todos ellos tendrán que estarpresentes y tener algún grado de ponderación a la hora de resolver, en términosestrictamente jurídicos, de las cuestiones suscitadas ante el TJCE. A este respec-to, debe recordarse que tanto la protección de los trabajadores como la competen-cia legal entre empresas representan razones imperiosas de interés general quepermiten justificar restricciones a la libertad de prestación de servicios, en líneacon lo que supone la Directiva comunitaria. Ahora bien, tales restricciones han deentenderse en un sentido proporcionado, de modo que será necesario ponderar entodos los casos desde este criterio el alcance de la aplicación de la «ley del paísde destino».

Entre esas normas están los convenios colectivos, en especial en el sector de laconstrucción, siempre que tengan eficacia general. Conforme a una reiteradajurisprudencia del TJCE «el Derecho comunitario no se opone a que un Estadomiembro imponga a una empresa establecida en otro Estado miembro y que efec-túe una prestación de servicios en el territorio del primer Estado miembro la obli-gación de pagar a sus trabajadores la retribución mínima que fijen las normasnacionales de dicho Estado». Ahora bien, al mismo tiempo se prevé que «no cabeexcluir que existan circunstancias en las cuales la aplicación de tales normas nosea ni necesaria ni proporcionada en relación con la finalidad perseguida, a saber,la protección de los trabajadores afectados» ( STJCE 15 de marzo de 2001, CasoMazzoleni vs. Guillaume, C-165/98).

En todo caso, y pese a lo que prevé nuestra regulación interna, es criterio juris-prudencia que «para comprobar si la protección de que disfrutan los empleadosen el Estado miembro de establecimiento es equivalente, las autoridades compe-tentes del Estado miembro de acogida deben tomar en consideración, entre otrosextremos, los relativos a la cuantía de la retribución y a la duración del trabajoa la que corresponde dicha cuantía, así como al importe de las cotizaciones a laseguridad social y a la incidencia de la fiscalidad». Ante este principio de equi-valencia o de igualdad de trato sustancial en materia salarial, que admite algunas


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restricciones atendiendo a circunstancias concretas relativas a las condiciones deempleo e implicación en el lugar de prestación, parece probable que el TJCE ter-mine avalando la posición, al menos de fondo, de los sindicatos suecos, dando pri-macía a la negociación del país de prestación sobre los convenios del país de ori-gen, dadas las enormes diferencias existentes y aunque ello pueda terminarrepresentando una intensa, quizás excesiva, restricción de la libertad de prestaciónde servicios.

3.4.3. Liberación de servicios de «handling» y los conflictos derivados de la ines-tabilidad de la posición competitiva de los prestadores

Hemos evidenciado que no es una manifestación aislada sino tan sólo la expre-sión, quizás excesivamente radical, sobre todo por su aspiración sistemática uomnicomprensiva y extremadamente incondicional, de procesos más amplios deliberalización de servicios. En este sentido, para ilustrar la nueva dinámica de con-flictos que abre estos espacios de creación de un mercado único de servicios heentendido oportuno coger como ejemplo un caso especialmente significativo ygrave, sufrido por miles de personas este verano en nuestro país. Me refiero ahoraal conocido caso del aeropuerto de EL PRAT, en Barcelona. Todos conocen losaspectos más «superficiales» o visibles del mismo, por lo que me ahorraré el des-cribirlos. Lo que aquí pretendo es llamar la atención sobre una diversa perspecti-va de análisis que, a día de hoy, no he visto en nuestra doctrina especializada, encierta medida «acallados» por las graves repercusiones del conflicto, hoy condu-cido en el ámbito más represivo, como es el penal.

Quizás pueda sostenerse que este conflicto es puramente «interno», por cuan-to afecta a una empresa española, que emplea a trabajadores españoles y el pro-blema se suscita en España. Una primera lectura plenamente cierta. Ahora bien,ha de tenerse en cuenta que en este sector operan otras empresas extranjeras, queadquieren una creciente presencia al ganar cada vez más licencias, del mismomodo que empresas españolas cada vez tienen más presencia en aeropuertos inter-nacionales. Por lo tanto, el problema podría haberse planteado igualmente enempresas extranjeras operadoras en este sector, en cualquier lugar de la UE.Asimismo, debe recordarse que esta situación se genera con la quiebra del mono-polio antes ejercido por IBERIA, y que obedece a la transposición de la DirectivaComunitaria…

De ahí que yo lo traiga en este marco como ejemplo, sosteniendo una lecturaparcialmente diversa del conflicto que, precisamente, tiene que ver mucho con eseafán por la liberalización de los mercados de servicios, en el caso concreto el muypolémico «sector de servicios de asistencia en tierra», conocido, cómo no, con sudenominación inglesa, Handling. La información sobre el mismo, debida a losmedios de comunicación, ha prescindido de explicar la realidad socio-laboral sub-yacente.


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Esta no es otra que una extremada inestabilidad de las relaciones de trabajo eneste sector a raíz del proceso de liberalización, que requiere una periódica revisiónde las licencias concedidas

3.4.4. La «deslocalizacion territorial» en las empresas de prestación de servicios

Desde antaño, las empresas buscan establecerse en aquellos países del orbemundial en los que la regulación socio-laboral les resulta más favorable, en parti-cular los regímenes retributivos. La actual era de «globalización económica» quevivimos –unos gozamos, otros padecen– ha supuesto un factor determinante parala intensificar un fenómeno que hoy se conoce como «deslocalización producti-va» y que no es, como ya se anticipó, sino una expresión del más amplio fenóme-no de «exteriorización» de la organización del trabajo, utilizando ahora comoespecialmente relevante el «factor territorial», y no sólo el «facto funcional». Sieste fenómeno, fuente de múltiples conflictos, de no fácil solución, en el ámbitolaboral, se ha analizado básicamente en relación al sector industrial, en particularen ciertos sectores –ejemplo el sector de automoción–, es manifiesto que, a raízde las nuevas tecnologías de la comunicación y también del protagonismo radicalque tiene en la economía global, también se expresa con contundencia en el SectorServicios, y no sólo en el de las Telecomunicaciones. La prestación de serviciostransfronterizos, en la terminología de la OMC, o transnacionales, en la propia dela UE, se facilita hoy con la posibilidad de exteriorizar en otros Estados buenaparte de la actividad de las empresas de servicios49.

No por casualidad, como también se anticipó, la propuesta de Directiva sobre elMercado Interior de Servicios, la tan referida Directiva Bolkenstein, viene a ilus-trar este proceso mundial. Con ella se buscaría facilitar estos fenómenos, comogarantía de una mayor –no necesariamente mejor– competitividad entre empresas,ampliando la oferta y, por tanto, beneficiando, en principio, a los usuarios o consu-midores, a través de asegurar que la deslocalización empresarial, por tanto el ejer-cicio de la libertad de establecimiento, conlleve al mismo tiempo la deslocaliza-ción reguladora plena, a través del criterio de la «ley del país de origen».

En efecto, las empresas se establecerán en el territorio que más les convengadesde el punto de vista socio-laboral (mejor oferta laboral), ejerciendo sus servi-cios en el país que más le convenga por la «demanda económica» (mejor deman-da económica). Naturalmente, esta opción no expresa ninguna novedad u origina-


49. El empleo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación permite que la pres-tación de servicios se pueda realizar desde un Estado y se reciba, como beneficiario, en otro. Por lotanto, los riesgos de presión a la baja de las regulaciones socio-laborales está claramente presentestambién en el sector servicios. Cfr. J.M.ZUFIAUR. «Globalización económica y deslocalizacionesproductivas». RRLL, Tomo I, 2005; R. SERRANO OLIVARES. «Reflexiones en torno a la ley apli-cable al ciberempleo transnacional». En AA.VV. Relaciones Laborales y nuevas tecnologías. La Ley.2005, páginas 413 y sgs.

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lidad en el espacio comunitario, pues precisamente países como Portugal o Españahan venido siendo grandes «beneficiarios» de esta instrumentación o aprovecha-miento de las ventajas competitivas que proporciona las diferencias de costes.Ahora, sin embargo, serán «sufridoras», al menos en parte, del mismo. Y no por-que hayan conseguido incrementar muy significativamente los costes laborales res-pecto del resto de países más desarrollados en la UE, sino porque hoy se revelanmuy superiores a los que existen en los países de la Europa del Este, pudiendo serhasta 3, 4 y 5 veces superior –ejemplo respecto de Eslovaquia o Lituania.

Lo que sí es cierto, como también se viene evidenciando, es que en nuestrosdías alcanza una mayor intensidad, cuando menos potencial, por la confluencia dediversos factores. Entre ellos podemos destacar, por lo que más refiere a la queinciden en la circulación y prestación de servicios transnacional:

– la globalización de los intercambios mercantiles– el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, a

partir de las cuales es posible desplazar fases completas del proceso producti-vo hacia los más recónditos lugares sin tener que establecerse en ellos, mante-niendo la sede en el país que será principal beneficiario. A la segmentación fun-cional hoy galopante se uniría, pues, la geográfica. Estas nuevas tecnologíaspermiten al mismo tiempo controlar, a distancia o por «control remoto», peroefectivamente, la actividad deslocalizada desde la sede central o principal

– la mejora de lo niveles educativo-formativos de los trabajadores procedentes oinstalados en países con niveles retributivos mucho más reducidos que enEuropa –ejemplo India, China, Pakistán…–, y dentro de ella –Países del Este.

De este modo, la deslocalización en el sector industrial, dominante en el pasa-do, se traslada igualmente al sector servicios. Esta tendencia no se proyecta sóloen las actividades que concentran mayoritariamente mano de obra no cualificada,como solía suceder en el sector industrial, sino también en el personal cualificadoy, por supuesto, en el ejercicio de múltiples profesionales tradicionalmente consi-deradas como liberales –abogados, auditores, consultores, médicos, arquitectos…

La expansión a los servicios de este proceso ha creado ya un mercado interna-cional de «teleservicios», embrionario pero significativo, hasta identificar unacierta especialización –teleoperadoras o centros de llamada en Suramérica, de«software» en Asia; vigilancia por circuitos telemáticos en África (ejemplo ban-cos suizos); servicios médicos no especialmente complejos hoy…–. La inciden-cia, potencial o real, en los sistemas nacionales de trabajo es más que evidente, nosólo, como ya se dijo, en términos de deslocalización de la creación de empleo–por encima del 15% del empleo mundial, esto es, casi 200 millones de puestosde trabajo–, sino intensa y continuada presión sobre los Estados – reformas rece-sivas– y los sindicatos – mayor disponibilidad a negociaciones flexibilizadoras e,incluso, directamente peyorativas– para que acepten o la reducción de condicio-nes o, cuando menos, el estancamiento de las mejoras. El carácter casi de «fuerza


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irresistible» o compulsión desequilibradora, por tanto en cierta medida una formade «violencia social», reside en la capacidad, que ya tienen los empresarios paraeludir la regulación mediante la relocalización de su actividad.

En definitiva, la gestión preventiva del riesgo socio-laboral de deslocalizaciónpasaría por aceptar una recesión en las condiciones de empleo, trabajo y protec-ción social, alterando los precedentes equilibrios reguladores a favor de los inte-reses empresariales en los países desarrollados. Por supuesto, en los países en víade desarrollo tampoco podría confiarse en una mejora significativa de las condi-ciones, por cuanto siempre habrá alguien «más al sur» con condiciones socio-laborales peores, por lo tanto «paraíso laboral» para los empleadores e «infierno»para los trabajadores. Los resultados a nivel global serían, pues, auténticamenteconvulsos y «revolucionarios», pero en sentido negativo.

De ahí, pues, que la mirada se dirija hacia un proceso paralelo de internacio-nalización de las regulaciones y, por tanto, también de la acción socio-sindical delucha para garantizar una gestión no sólo equitativa, sin perjuicio de su eficiencia,de esta nueva fase de reactivación del conflicto socio-laboral. En el primer plano,debe recordarse los intentos, de momento poco eficaces, por una reactivación delas normas internacionales, si bien a través de nuevos enfoques, más propios delSoft Law – códigos de conducta en materia laboral, cláusulas sociales en el comer-cio internacional, responsabilidad social...–, incluso de acciones concertadas o deDerecho Convencional, como son los acuerdos colectivos de escala internacionalo global con dichas empresas y/o grupos. En el segundo, asistimos recientemen-te a la fusión de las dos principales Organizaciones Sindicales en el plano inter-nacional (Viena 2006).

No obstante, debemos ser conscientes de las limitaciones que evidencian estasPropuestas para reducir, por sí solas, las enormes diferencias de costes socio-labo-rales que alejan a los países más desarrollados de los que están en vías de desarro-llo, incluso en un espacio integrado como el de la UE. No bastará en modo algu-no con respetar las regulaciones «existentes», sino que será necesario avanzar enla «armonización», o cuando menos en la «convergencia», de las mismas, propi-ciando niveles de desarrollo económico, político y cultural análogo, aún en elmarco del respeto a las diferencias. Con ello se conseguiría igualmente un mode-lo de competitividad mucho más estable y enriquecedor para todos, en la medidaen que las ventajas competitivas se ganarían por el valor añadido que incorpora,o por la diferencia de actividad, y no por el menor coste debido sólo a factoreslaborales y no a mejoras en otras fuentes o factores productivos. La apuesta no essólo por la mejora de la «equidad» (justicia socio-laboral), sino también por la«productividad» (eficiencia económica), como acredita la existencia de países–Finlandia, Noruega…–que han alcanzado las mayores tasas de ésta –productivi-dad– manteniendo una alta tasa de aquélla –protección–, aún introduciendo cam-bios reguladores.


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Consecuentemente, se abren tres opciones o modelos de afrontamiento:

a) la abstención –conservación–, considerando que el fenómeno es irreversible,manteniendo la situación como está, incluso atrincherándose en las regulacio-nes vigentes y exigiendo su cumplimiento más efectivo

b) la reducción a la baja, plegándose a los dictados de la nueva oleada de discur-sos y prácticas neoliberales, o radicalmente liberales

c) la «flexi-guridad» o modelo pro-activo, basado en una triple acción:– garantizar el efectivo respeto a un núcleo básicos e indisponible de derechos

laborales, profesionales y personales

– permitir y reforzar un grado razonable de flexibilidad para la gestión delpersonal, atendiendo a la incertidumbre y complejidad de mercado, espe-cialmente a partir de una mayor implicación de la negociación colectiva enla gestión bajo estos parámetros del personal

– aumentar las políticas públicas de crecimiento económico, como la mejorade infraestructuras, ampliación de inversiones, y mejora de la capacitaciónde los recursos de personal –tipo «Programa Ingenio 2010», o Plan deInternacionalización de Empresas de Alto Contenido Tecnológico, «PlanesPaís…»50.

4. PERSPECTIVA SECTORIAL

Ya se vio que están dentro del marco aplicativo. También los problemas espe-ciales que suscita, sobre todo si se tiene en cuenta que no existe una regulacióncomunitaria ni de la autorización para que puedan crearse ni de las condicionespara su funcionamiento, en especial en lo que refiere a la ordenación de la estruc-tura normativa clave de toda la materia, como es el contrato de puesta a disposi-ción. Los diferentes y fallidos proyectos de regulación, tanto específico comogenérico, han evidenciado la necesidad de atenderlo con especificidad. Por esoentendemos que merece una consideración especial. No obstante, no se procede atal análisis en esta Ponencia en la medida en que constituye objeto de una comu-nicación específica, a la que nos remitimos sin reservas.

5. REFLEXION FINAL

En la UE la desigualdad de regulaciones laborales, por tanto de protección–para los trabajadores– y costes –para los empleadores–, sigue siendo más queevidente, habiendo crecido exponencialmente con la reciente ampliación. Esta


50. Vid. W.SANGUINETTI. Deslocalización… op.cit., páginas 20 y sgs.

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desigualdad se revela en sí misma como un obstáculo a un ejercicio socialmentecoherente de la libre circulación, por cuanto los trabajadores se verían, en princi-pio, «presionados» para dirigirse a los mercados con mayores oportunidades deocupación y una mayor protección socio-laboral, actuando su libertad de circula-ción de trabajadores, mientras que los empleadores se verían impulsados a esta-blecerse en aquellos Estados donde la regulación socio-laboral les sea más favo-rable. Las mayores posibilidades para circular de estos respecto de aquellos, porrazones de índole sociológico o fáctico, hará que estos desajustes y conflictos ter-minen perjudicando la construcción de un mercado único de servicios socialmen-te armonioso y equilibrado, en detrimento, una vez más, de las condiciones deempleo, trabajo y protección de las personas51.

La solución apunta en diferentes direcciones:

– La mejora de la coordinación tradicional entre las diversas regulaciones, demodo que tiene un sentido más procedimental que sustantivo

– La armonización, que busca regulaciones comunes– La convergencia, a través del método abierto de coordinación

La colisión es clara cuando se afronta la dimensión laboral y la económica.Mientras que la creación y funcionamiento efectivos del Mercado Interior abogapor la armonización, la ordenación de los derechos socio-laborales sigue apostan-do por la coordinación, ya sea en su dimensión tradicional –coordinación de lasregulaciones vigentes para que no se conviertan en traba a la movilidad–, ya en suvertiente moderna –convergencia gradual mediante el método abierto de coordi-nación de objetivos a alcanzar a medio y largo plazo, como sucede en materia deempleo–52. Este contraste no hubiera cambiado ni siquiera con la entrada en vigordel Tratado por el que se instituye la Constitución Europea. Consecuentemente,no parece que sean estos buenos tiempos para esperar, sí para desear, que se avan-ce significativamente por la senda de la armonización de las regulaciones deempleo, trabajo y protección social.

Ahora bien, lo que sí es esperable, y exigible, es que queden radicalmente des-cartados cualquier intento de provocar esa «armonización» por vías claramenteerróneas, como son las que podrían propiciar, al menos teóricamente, la llamada«armonización a la baja», esto es, la «regresividad socio-laboral». Además de sersocialmente imposible y económicamente ineficiente, al menos si se plantea demodo global y no limitado a determinados sectores de menor cualificación ymenor valor añadido, supone una quiebra insoportable de la coherencia del orde-namiento comunitario, así como de sus principales objetivos, como recordara el


51. Vid. G. DAVIES. EU Internal market Law. Cavendisht Publishing Limited. London. 2002.52. Vid. A. OJEDA. El sistema común europeo de Seguridad Social. Tirant lo blanch. Valencia.

1997; F. TERWEY. «Una visión social europea ¿hacia donde tiende su paulatino desarrollo?». REISS.Número 57, 2004, págs. 121 y sgs.

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Informe KOK: No puede perseguirse la productividad reduciendo los niveles deprotección. La situación de las principales economías europeas evidencia que esconciliable la productividad con la protección social. En este sentido, propuestascomo las que suponía la versión originaria de la «Directiva Bolkenstein» poníande manifiesto una línea de reformas que se dejaba la evolución a sus espaldas.

Pero el cambio de propuesta no puede suponer una imagen tranquilizadora de lasituación hoy existente, ni en el plano de la observación normativa –marco regula-dor– ni en el plano de la observación real –experiencia o práctica–. La liberalizaciónde servicios es un principio ya concretado en muchos sectores que ha tenido unimpacto convulsivo en la ordenación de las relaciones laborales. Aquí se ha puestocomo ejemplo lo sucedido en el sector del Handling y el conflicto radical estalladoen el Aeropuerto del Prat, en Barcelona. Asimismo, la presencia de la libertad de cir-culación y prestación de servicios, con su mayor lógica económica, también estápresente, por vías diferentes, destacando la «militancia» o «activismo» del TJCE.

En todo caso, la línea de reformas propuesta por la Propuesta de Directiva nopuede considerarse como una radical novedad. Al margen de contar con ejemplos omanifestaciones concretas en diversas Directivas específicas, recoge en gran medi-da opciones de política judicial del Derecho Comunitario marcadas por el TJCE, sibien es cierto que las llevaba hasta el extremo en ocasiones y, en todo caso, no hacesino trasladar a Europa, bien es verdad de nuevo que con excesivo celo o radicali-dad, las líneas impulsadas por la Organización Mundial del Comercio, a través delcomentado Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS). Aunque,como es ha visto, este Acuerdo Marco no exige formalmente ni la liberalizaciónplena de los Servicios ni la ausencia de reglamentaciones nacionales, sí es cierto queexpresa el favor actual por la «ley del comercio» –la lex mercatoria– sobre la «leysocial», acudiendo a técnicas como la «ley del país de origen». Esta constataciónnos ha permitido alcanzar una doble conclusión, cuando menos.

La primera es que el «peligro» de la Directiva no desaparece por completo conel intenso proceso de «depuración» experimentado, especialmente en su proyec-ción, directa o refleja, en las relaciones de trabajo, a través de la nueva lecturaefectuada por el Parlamento, ahora sí aprobadora. Entre los aspectos críticos amantener cabe citar:

– La Directiva no asume el objetivo fundamental de la armonización al alza delos estándares sociales y laborales, lo que supone aceptar como modelo de refe-rencia la competencia entre los Estados para ofrecer las condiciones más favo-rables a las empresas transnacionales, incluso en términos de regulacioneslaborales más flexibles y menos costosas.

– La Directiva deja desprotegidos a los trabajadores «independientes» (Art. 16),a los que seguirán aplicándose, de acuerdo con la legislación vigente las con-diciones del «país de origen». Esto puede representar un incentivo para «auto-nomizar» a los trabajadores desplazados a otros países.


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– La reformulación del «principio del país de origen» es ambigua e incierta,remitiendo al clásico juicio de proporcionalidad de las medidas que implica eldesplazamiento de la fuente reguladora y, por tanto, de la sede de conflicto: delos Parlamentos al TJCE. Y de todos es conocida su política favorable al máxi-mo juego de las libertades comunitarias, tanto en su dimensión económicacomo en su dimensión social –ejemplo: mercado de servicios sanitarios.

– La lista de excepciones a la aplicación de la nueva regulación favorable a la«libre prestación de servicios» es poco restrictiva, mientras que es amplia lalista de servicios públicos sometidos a la misma (reunidos bajo la denomina-ción «Servicios Económicos de Interés General»).

– Su sola existencia, y a pesar de algunos Considerandos que parecen evidenciarcautelas al respecto, provocará estímulos para seguir en los procesos de libera-lización de servicios públicos, cada vez más sometidos a condiciones de ejer-cicio competitivo, dada la presión que supone la presencia de criterios talescomo la escasez de recursos o capacidades.

La segunda es que, en la era de la globalización económica, que no puede dejarde afectar a las relaciones de trabajo, como evidencia la intensificación de los típi-cos conflictos que acompañan a los crecientes procesos de «deslocalización terri-torial» de empresas –también de servicios–, las líneas de regulación que impulsa-ron la Propuesta originaria seguirán ejerciendo influencia. La «deslocalizaciónreguladora» –legislativa y de control– pretendida es un efecto presente en aque-llas tendencias.

Aunque la reacción frente a estos efectos se propone desde planteamientos deregulación «fuerte», como es la armonización en espacios de integración regional,o «débil», como sucede, en espacios mundiales, como las «cláusulas sociales» yla «responsabilidad social» de las empresas, de modo que termine neutralizándo-se la cuestión de la «norma aplicable», la del país de origen o la del país de des-tino –la regulación socio-laboral como factor competitivo de las empresas –, noparece que esté alcanzando un significativo éxito ninguno de los modelos de regu-lación. No obstante, no hay que cejar en el empeño.

En este sentido, por lo que concierne al ámbito comunitario, quizás la atenciónequilibrada a los diferentes intereses en juego podría provocarse por la convergen-cia, en especial a través del método abierto de coordinación. Éste permitiría unaetapa de tránsito y aprovechamiento de los diferenciales de regulación socio-labo-ral, como ya sucediera con otros países –el mejor ejemplo es España–, sin renun-ciar a una mejora progresiva igualmente de los estándares socio-laborales de lospaíses con menor desarrollo, hasta alcanzar, en un futuro no muy lejano, unosniveles de desarrollo y bienestar comparables.

En definitiva, libre circulación de trabajadores, deslocalizaciones de empresas,Directivas de liberalización de servicios, los crecientes fenómenos de la inmigra-ción, etc., no serían sino temas particulares que representan sendas caras del deba-


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te sobre los distintos «modelos sociales europeos» y su grado de «sostenibilidad»frente a la globalización económica. Qué duda cabe que se trata de una cuestiónfundamental no sólo para el «futuro de Europa» sino para el presente de los siste-mas nacionales de relaciones de trabajo. Ya hay quienes piensan que, como suce-diera con la «lucha de clases», la lucha por la racionalidad social del mercado esuna batalla en gran medida pérdida, pues la lógica económica del mismo aparececomo el criterio último para dilucidar la adecuación de todas las institucionesreguladoras estatales al proceso de integración económica con el horizonte de unMercado Interior o Único de Servicios.

En cambio, otros sostienen —sostenemos— la necesidad de mantener un per-manente equilibrio entre eficiencia económica y cohesión social. El proyecto euro-peo o es ese programa, inacabado e inacabable, de conciliación de lo económico ylo social, tanto por razones de equidad como de eficiencia, o sencillamente no seránada, por lo que no hay opción al respecto. Cosa bien diferente es la concreción deeste modelo en cada caso y qué criterio es el que, al límite, domina.

Para mí, el mercado no puede ser el único criterio que conforme nuestras socie-dades. La razón principal de esta convicción profunda es que el mercado por símismo no produce ni solidaridad, ni calidad de vida ni libertad. Pero las personasno podemos aspirar a vivir sin estos valores y si los necesitamos sólo se alcanza-rá con la formalización de la acción política, es decir, con un sistema básico dereglas ciertas y estables. Fuera de este sistema básico, todo deberá ser dinámico,evolutivo y, por tanto, cambiante. Desde esta perspectiva, no podemos sino coin-cidir con quienes están convencidos de que buena parte de los problemas de algu-nos países europeos desarrollados provienen más de sus dificultades de adapta-ción al nuevo entorno económico mundial que al hipotético dumping social de lospaíses del Este, que el fenómeno de la globalización reproduce a escala mundial.

Pero no hay que dejar de reconocer que los cambios sobrevenidos con laampliación y la globalización están produciendo miedos e inseguridades enmuchos ciudadanos europeos. Así cobra todo su sentido la «nueva gran cuestión»que centra el debate comunitario y que se concreta en la realidad vivida en unapequeña localidad, la de Vaxholm –son las paradojas de la «glocalización»-:¿Frente a la globalización de los mercados de servicios, Europa es parte del pro-blema o parte de la solución? Depende, naturalmente, como escribiera elPresidente del Parlamento Europeo, de qué Europa se trate, de la rica, pero conmiedo a dejar de serlo, o de la pobre, pero con expectativas de cambiar su suerte.Como defiende el discurso sindical de la CES, la UE no puede permitirse dar laimpresión de que la política social se ha parado para dejar más sitio a más empre-sas. La clave, para el futuro, consiste en mantener el equilibrio.

En última instancia, tratar de aproximar los deseos y aspiraciones de ambas esel desafío o la nueva oportunidad del proyecto de Europa, la vieja y la nueva. Atal fin, hay que crear un marco legal más adecuado para las diferentes formas de


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movilidad en el seno de la UE – la movilidad por el empleo, tanto de comunita-rios como de extracomunitarios (inmigración económica extracomunitaria), y lamovilidad en el empleo–. En algunos sectores de servicios un mercado de trabajoeuropeo existe ya y otros sectores lo tendrán dentro de poco, pero son demasiadaslas incertidumbres en cuanto a las normas que se aplican a los trabajadores«migrantes». Estas perjudican a la ampliación – ya realizada o futura – y necesi-tan una nueva y urgente atención.

Así lo confirman los referidos procesos actualmente en curso ante el TJCE,como el caso Vaxholm, que implica trabajadores letones de la construcción enEstocolmo, y que debe decidir sobre la aplicación de acuerdos letones o suecos53

Existe una necesidad de reforzar la Directiva sobre el desplazamiento de lostrabajadores y garantizar que el principio de base de los sistemas y de la legisla-ción laboral para los trabajadores sea la de identidad de trato. Cualquier otro enfo-que sería desastroso para la UE.

En definitiva, sin el «Mercado» el Derecho del Trabajo carece de razón de ser,de posibilidades de sobrevivir, sin el Derecho del Trabajo el Mercado se convier-te sencillamente en un ámbito selvático, ingobernable, en la que dominará la «leydel más fuerte», una suerte de «ciudad sin ley». Se gusten más o menos, se con-sidere una «Don» para Europa o una «maldición», están condenados a «convivir».De todos nosotros dependerá que esa convivencia sea más pacífica o sea más con-vulsa, porque a estos efectos el «divorcio» está claramente desaconsejado, porqueperjudica «gravemente la salud», de uno, el Mercado, y de otro, del Derecho delTrabajo, esto es, el bienestar de las personas que trabajan –y de las que aspiran ahacerlo–. La compleja realidad europea obligará igualmente a colaborar que esaconvivencia tenga espacios equivalentes, aunque difícilmente iguales o idénticosa medio y largo plazo, en todos los países que conformamos la realidad global, ala vez común y diversa, del sueño europeo, a mi juicio más defendible, por huma-nitario y solidario, incluso libertario, que el «sueño americano»


53. También se cita el caso Viking, asunto sobre una sociedad finlandesa de transporte marítimoen el Tribunal de apelación de Londres, que pretende establecer si el derecho de huelga puede ser anu-lado por las libertades europeas de libre circulación.

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UNIDAD DE MERCADO Y GRUPO DE EMPRESAS:ALGUNOS PUNTOS CRÍTICOS

Francisco Alemán Páez Profesor Titular de Derecho del Trabajo

Universidad de Córdoba

SUMARIO: 1. Unidad de mercado y grupo de empresas. Distonías, sinergias yparalelismos. 2. Transnacionalización económica, descentralización productiva ytriangularización de las relaciones laborales: escenarios y tendencias emergentes delocalización industrial. 3. Grupos de sociedades y grupo de empresas. Significadoy problemática general. 4. El grupo de empresas. Delimitación institucional y régi-men regulador. 4.1. La identificación institucional del grupo de empresas. Algunasprecisiones previas. 4.2. La construcción jurisprudencial del grupo de empresas:perfil institucional, elementos ponderativos y criterios posibles de decisión. 4.3.Aspectos críticos del régimen de responsabilidades.

1. UNIDAD DE MERCADO Y GRUPO DE EMPRESAS. DISTONÍAS,SINERGIAS Y PARALELISMOS

La eliminación de las barreras que separan los mercados regionales junto alsometimiento de las reglas de competencia a unas reglas comunes son, entre otros,aspectos complementarios de los procesos de integración económica. Estos últi-mos, como es sabido, persiguen limar de forma progresiva las fronteras entre paí-ses ubicados en zonas más o menos próximas geopolíticamente. Corregir asimis-mo las diferencias institucionales entre los respectivos mercados de trabajo, enuna lógica en principio diacrónica y evolutiva, también supone una manera desoslayar, o de interiorizar en su caso, ciertos costos complementarios generados

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en cualquier proceso de integración política y monetaria1. La unidad de mercadose convierte, pues, en un pilar esencial de la construcción Comunitaria. En puri-dad, se pretende un espacio sin fronteras interiores que permita la libre circulaciónde mercancías, capitales, servicios, personas y trabajadores. No en vano, granparte de la retórica que inspira el denominado «Europeísmo cosmopolita de lasegunda modernidad»2 gravita sobre el impulso del crecimiento mediante la libe-ralización progresiva de los flujos económicos. Sin embargo, la realización delmercado interior, unido a la mejora de la situación económica y social igualmen-te implícita a dicho objetivo seminal, supone no sólo la eliminación de los obstá-culos a los intercambios mencionados, sino también, y muy especialmente, unarevisión de las estructuras productivas a escala Europea. De ahí que sea indispen-sable que las empresas cuya actividad no se limita a satisfacer necesidades pura-mente locales conciban, y por ende lleven a cabo, medidas de reorganización desus actividades en el contexto y bajo la referencia de dicho marco sistémico-comunitario3.

En efecto, lo que podríamos denominar como «era de la integración de lasáreas mercadológicas», junto a las inercias entre «centro/simétrico» y«periferia/asimétrica» acentuadas mediante dichos procesos, responde a razonesque detentan un acentuado sentido economicista. Por una parte, se persigue unobjetivo básico que tiende a ampliar sinérgicamente las áreas de influencia de losrespectivos mercados, lo cual abre una mayor división y densidad del trabajo entales espacios, además de propiciar una asignación más óptima de los recursosreales y financieros. Paralelamente, se pretende un aumento de la densidad eco-nómica y de la competencia dentro del área integrada, lo que, en principio, acele-rará los ritmos de crecimiento y, también sobre el papel, empero a escala poten-cial, los niveles posibles de bienestar. Pero tras toda fórmula integradora subyacenasimismo razones de gran calado político. En nuestro escenario próximo, no sólose trata de aumentar la «valencia internacional» del espacio Europeo, sino tam-bién el encauzamiento de tensiones muy variadas dentro de dicha zona. La mismaC.E.E. fue una idea germinada con la intención de superar los conflictos que azo-taron dicho continente durante el pasado siglo, pudiendo sucederse las dificulta-des, una vez cambiada su morfología interna o sus agentes generadores, al socai-re de otros factores o escenarios. Sea como fuere, y como razonamiento último,late la idea de que los intereses económicos terminan uniendo los intereses políti-cos, y con ello los niveles resultantes de bienestar social.


1. Vid., retrospectivamente, Carmela Martín «España en la nueva Europa», Fundación de las Cajasde Ahorros Confederadas, Alianza Editorial, Madrid, 1997; o Rodriguez Ortiz F. «La UniónMonetaria y España», Universidad de Deusto, Bilbao, 1997.

2. Beck U. y Grande E. «La Europa cosmopolita. Sociedad y política en la segunda modernidad»,Ed. Paidós, 2006.

3 Sobre estas recomendaciones, vid. Reglamento (CE) nº 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubredel 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (punto 1).

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La integración, y por ende la unidad de mercado como sujeto y objeto que es aun mismo tiempo del mentado proceso, persigue eliminar de forma paulatina lasfronteras económicas entre países, su convergencia real (no ya nominal), y alcan-zar así un acercamiento homeostático de los respectivos indicadores de cohesión.Desde un punto de vista diacrónico, se hipostasian varias etapas integradoras cuyasfórmulas se estructuran de forma escalonada, y sin solución de continuidad, al cul-minarse los respectivos niveles y fases evolutivas. Centrándonos en nuestro con-texto inmediato, una vez cimentadas las fases de mercado común, mercado único,unión económica y unión monetaria, se sucedería la unión económica plena, lo cualimplica no sólo la integración conjunta de las economías de los países miembros,sino a nivel político la formación última de un país de ámbito transnacional4.

Ubicándonos frente a este escenario evolutivo, podemos retener inmediata-mente algunas apreciaciones de interés. Primero, las etapas de cualquier procesointegrador no presentan perfiles infranqueables, pudiendo existir, además de losconsabidos avances y retrocesos, fórmulas y fases intermedias que incorporencaracterísticas de uno u otro período. En segundo lugar, es posible identificar cier-tos «códigos internos» que operan como motores integrativos, y cuya dinámicatiende a: ora interrumpir el proceso en momentos críticos, ora la continuación delmismo en pro de nuevas fases superiores, lo cual configura particularidades ulte-riores, y por ende «velocidades» diferenciadas, dentro del proceso global integra-dor5. Finalmente, también es presumible que a medida que avanza dicho procesolas políticas económicas tropiecen con mayores restricciones aplicativas, lo que asu vez volverá a requerir nuevas iniciativas armonizadoras para remover dichosobstáculos y equilibrarlos de nuevo, especialmente mediante la ayuda de instru-mentos jurídicos de carácter supranacional.

La experiencia Europea ha presentado, podría aseverarse que desde un comien-zo incluso, una arquitectura de Tratados y alianzas económicas tan variable comocompleja, con no escasas imperfecciones y más que conocidas contingencias(v.gr. parálisis en el proceso de ratificación de la Constitución Europea). No envano, la realización del mercado puede llevarse a cabo mediante acciones diferen-tes, las cuales pueden empero estructurarse a través de medidas de integración

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4. Siguiendo el esquema esbozado en dicho sentido por Requeijo J, las fases caracterizadoras detales procesos de integración se estructuran temporalmente y a través de ocho estadios: 1) AcuerdoPreferencial (preferencias entre miembros para impulsar el comercio); 2) Zona de Librecambio(supresión total de obstáculos al comercio mutuo y protección exterior individual; 3) Unión Aduanera(protección exterior común); 4) Mercado Común (Libre movilidad de factores productivos); 5)Mercado Unico (supresión de fronteras físicas, técnicas y fiscales); 6) Unión Económica (coordina-ción de políticas económicas); 7) Unión Monetaria (moneda única); 8) Y finalmente UniónEconómica Plena (política económica única), cuya complementación conllevaría, en principio, la for-mación de un país único entre los estados miembros («Economía Mundial» Mc Graw Hill, Madrid,2002, pp. 37 a 39).

5. Ibidem.

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positivas y negativas6. Mientras éstas últimas suponen la eliminación de los obs-táculos que separan las respectivas economías, las primeras entrañan mecanismosde cooperación algo más complejos, pues persiguen armonizar las políticas amedida que avanza la integración en el tiempo, lo que a su vez entraña nuevasdificultades añadidas, circularmente esto es, a la hora de poner en práctica tal con-glomerado de políticas públicas.

Precisamente, el afianzamiento y la aceptación progresiva de un derecho socialcomunitario, junto a la articulación reticular de sistemas de negociación al hilo deestructuras organizativas de ámbito supranacional, son caracteres que acompañala sociedad, la política y la lógica económica de la mentada «segunda modernidadEuropea». Pues bien, el Grupo de Empresas (en adelante GE) se erige en una ata-laya inmejorable para apreciar los avances que está experimentando el proceso deintegración en perspectiva supranacional.

En efecto, el grupo es una estrategia de desarrollo empresarial que infiere lasdiferentes realidades materiales del proceso de transnacionalización experimenta-do dentro y fuera de nuestro continente. Las fusiones y adquisiciones empresaria-les, las alianzas de concentración, junto a las prácticas de acercamiento estratégi-co, son herramientas a disposición de las empresas para alcanzar sus objetivosfinancieros y corporativos. El «modelo productivo Europeo» debe adaptarse, ade-más, a los cambios sociales dimanantes de la era global tecno-informacionaliza-da7, lo cual hace del grupo de sociedades una realidad poliédrica en sí misma y,según decíamos, una atalaya panóptica muy propicia para observar los ritmos ycontingencias que envuelven el proceso regional de construcción Europea8.

No en vano, el tejido reticular normativo de la Unión, tanto a través de instru-mentos jurídicos ya vigentes como al trasluz de propuestas venideras de políticalegislativa, pre-diseña una red legal que facilita, al tiempo que catapulta, el proce-so de transnacionalización económica. Es el caso de nuevas formas societariasque se añaden al catálogo ya reconocido en los respectivos ordenamientos, comopor ejemplo la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la Sociedad AnónimaEuropea domiciliada en España9, la cual amplía la libertad de establecimiento dedichos tipos jurídicos dentro del territorio de la Unión; o el ejemplo de la


6. La distinción instrumental ya provenía de Tinbergen J. «International Economics Integration»,Ed. Elsevier, Amsterdam, 1954.

7. De ineludible estudio contextualizador, cfr. la obra de Castells M. «La era de la información,economía, sociedad y cultura», Alianza, Madrid, 1997 (3 volúmenes), o Amin S. «El capitalismo dela era de la globalización», Paidós, Barcelona, 2000; comparativamente, y desde otros enfoques com-plementarios, vid el monográfico de la revista Relaciones Laborales sobre «Propuestas locales paraotra globalización», Universidad del País Vasco, 2006.

8. Vid. recientemente, y a modo ilustrativo, el estudio de García Estévez P. «Fusiones comentadas:análisis de las fusiones más importantes de los últimos años», Ed. Pearson Educación, 2006.

9. BOE de 15 de noviembre del 2006.

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«Directiva Bolkestein», ideada para eliminar las trabas burocráticas al estableci-miento de servicios entre los países miembros.

Sin duda, sendos textos evidencian, al mismo tiempo que renuevan, enfrenta-mientos ideológicos ya recurrentes entre tesis neoliberales frente a tesis proteccio-nistas. No deja de ser paradójico que los procesos de sobredesarrollo capitalista-lista vayan acompañados de procesos paralelos de subdesarrollo social (v.gr.dinámicas de exclusión, proliferación de grupos vulnerables y de colectivos des-favorecidos en el mercado laboral). Pero lo que resulta paradigmático es que losrendimientos empresariales obtenidos mediante fórmulas heterogéneas de optimi-zación organizacional trasladen luego a la ciudadanía el costo de esos mismos ren-dimientos: ya en forma de indemnizaciones que dulcifican el cierre de las activi-dades o amortiguan los efectos de las extinciones contractuales, subrogación deresponsabilidades por los poderes públicos adelantando a los trabajadores elimporte de los salarios pendientes de pago en supuestos de insolvencia, suspen-siones, quiebras y concursos, negociaciones de despidos colectivos asociadasestratégicamente a medidas de jubilaciones adelantadas, o políticas de incentivoseconómico-fiscales a la contratación que no revierten finalmente en empleo gene-rado. Y todo ello, además, presentándose como costos inexorables, e incluso comocorrecciones internas del propio sistema, aspectos que, a la postre, acaban siendo«desmantelamientos silenciosos» del Estado del Bienestar10.

Para mayor abundamiento, nuestras dudas aumentan ante un binomio integra-ción/expansión que suele ser presentado bajo argumentos sincrónicos y diacróni-cos preteridamente incontestables. Y es que a nuestro entender, los logros de losprocesos integradores también van acompañados de crasas distonías en la relaciónque pretende inferirse del binomio crecimiento «versus» progresividad. Bien escierto que el legislador comunitario intenta atemperar los avances en la realiza-ción del mercado interior con garantías complementarias en los procesos de con-centración transfronteriza, fundamentalmente desde el terreno de las institucionesde representación colectiva y, más en concreto, mediante los derechos de informa-ción y consulta. Es el caso de los comités de empresa Europeos, o de la Ley31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las socieda-des anónimas y cooperativas Europeas11. Pero siguiendo el mismo juego de con-ceptos utilizado eufónicamente, también son evidentes las «ucronías» en lossupuestos mecanismos compensatorios derivados de tales cambios, pues a nues-tro parecer las facilidades abiertas a las operaciones voluntarias de concentraciónempresarial no van acompañadas de un régimen equitativo de garantías en lasrelaciones laborales afectadas por dichos procesos macroeconómicos.


10. Parcialmente, sobre dicha temática, cfr. nuestro estudio «Grupos vulnerables. Procesos de for-mación y políticas sociolaborales», Documentación Laboral nº71, 2004, pp. 37 y ss.

11. BOE de 19 de octubre del 2006.

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La hipótesis expuesta puede cotejarse si observamos con detalle la construccióninstitucional más reciente del grupo de empresas. Según demostraremos en el pre-sente estudio, es posible detectar ciertas pautas jurisprudenciales «comprensivas»(por calificarlas de algún modo) a la hora de identificar dicha figura y al justificarsu dinámica interna de funcionamiento. Paralelamente, resulta ilustrativo el celoexacerbado que muestra la jurisprudencia comunitaria a la hora de corregir los obs-táculos que impiden la libre circulación de mercancías y capitales dentro del espa-cio Europeo. No deja de ser, pues, paradójico que dicha exégesis, digamos que«metateórica a fuer de omniscientemente reflexiva», contraste con una variedad deimpedimentos aducidos al extender, por ejemplo, el cuadro de responsabilidadescontraídas por las empresas del grupo con los trabajadores movilizados.

El presente análisis seguirá entonces un triple hilo conductor. Primero nosaproximaremos al dinamismo que envuelve los procesos de descentralizacióneconómica y triangularización del factor trabajo ante las tendencias y escenariosemergentes de localización empresarial. Acto seguido, recabdaremos la problemá-tica general del grupo de sociedades delimitándolo institucionalmente y al trasluzde su régimen jurídico. Por último, abordaremos el régimen de responsabilidadesjunto a las alternativas que hipotéticamente pueden arbitrarse para mantener unnivel realmente compensador de garantías laborales.

2. TRANSNACIONALIZACIÓN ECONÓMICA, DESCENTRALIZACIÓNPRODUCTIVA Y TRIANGULARIZACIÓN DE LAS RELACIONESLABORALES: ESCENARIOS Y TENDENCIAS EMERGENTES DELOCALIZACIÓN INDUSTRIAL

*La transnacionalización económica en contextos globales, la fenoménicacasuística que empaña los procesos de concentración financiera, junto a un des-arrollo tecnológico que posibilita la producción supra-Estatal, aceleran un proce-so de racionalización de los sistemas organizativos y un replanteamiento de losmétodos tradicionales de producción empresarial y posicionamiento estratégico.Como es sabido, entre tales tendencias brilla con luz propia la difusión de prácti-cas que comportan una descentralización, «externalización» o segmentación delfactor trabajo. Las empresas conciertan la realización de algunas de las fases desu ciclo productivo, generalmente con otras empresas que aportan su propia plan-tilla y recursos, sin olvidar, justo en este momento, el empleo potencial de traba-jadores autónomos que, a modo de «microempresas en red», están en disposiciónde completar algún eslabón del ciclo12. Tampoco hay que olvidar en absoluto las


12. Lo que, como es sabido, adquiere además una proyección tendencial a corto y medio plazobajo fórmulas muy variadas de autoempleo o, incluso, de trabajadores autónomos dependientes. Sobredicha tendencia, y sus perfiles tipológicos, vid. por todos, el estudio de Moriano León J.A. «El perfilpsicosocial del emprendedor», CES, Madrid, 2006.

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prácticas deslocalizadoras con multinacionales que trasladan sus instalaciones oparte de la producción a otros países para obtener mayores plusvalías al hilo dedichas decisiones de emplazamiento estratégico. Pues bien, estos factores, que sinduda acentúan la densidad del tejido económico bajo escenarios de competitivi-dad y concentración sinérgica, provocan reacciones inmediatas en la estructura,dimensión y formas de funcionamiento de las empresas, haciendo ganar cuotasexponenciales de autonomía a los procesos «consociacionales»13, grupales y aso-ciativos, en su amplia versatilidad tipológica.

La unidad de mercado en el seno de una estructura espacial abierta y variablerequiere, más incluso si cabe que la misma moneda única, contextos económicosexpansivos que maximicen los beneficios provenientes de los procesos integrado-res. Ahora bien, en el trasfondo de esta problemática subyace una mezcolanza desinergias que convergen sobre la configuración pretérita y actual del sistema pro-ductivo frente a los nuevos escenarios y tendencias evolutivas. Para empezar, lasindustrias «antiguas» Europeas (v.gr. minería, química, bienes de equipamiento)modernizan sus estructuras conviviendo de forma paralela con industrias emer-gentes de sectores tecnoglobalizados (v.gr. microelectrónica, informática, micro-procesadores, biotecnología...). Las políticas de reactivación y reconversión eco-nómica son pues aplicadas indistintamente en espacios de «primera generación»(v.gr. «paisajes negros metalúrgicos»), de «segunda generación» (v.gr. polígonosindustriales, zonas ya reindustrializadas) y de «última generación» (v.gr. «tecno-polos», parques tecnológicos y empresariales).

También comprobamos una alteración de los factores hasta ahora prevalentes enlas estrategias de ubicación empresarial, industrial y locativa. La proximidad a lasmaterias primas parece no ser ya, por ejemplo, un fenómeno demasiado relevantey sí, por el contrario, el asentamiento en parques industriales, en enclaves próxi-mos a redes básicas de transporte, o en radios cercanos al mercado potencial declientes. Los espacios monoespecializados, mucho más frágiles a las fluctuacionesde la demanda, dan paso a espacios diversificados que propician la integración deciencia, innovación y tecnología, al mismo tiempo que acogen actividades de ges-tión, dirección y apoyo a las empresas radicadas en áreas metropolitanas14. Deforma algo más colateral, las transformaciones en la ordenación del suelo, con unuso intensivo del mismo, la extensión de las franjas periurbanas, segundas residen-cias, diseños «open planning» de las ciudades, o incluso la configuración última de«megalópolis», alteran el ritmo de las presiones demográficas y los indicadores de


13. En el presente estudio, utilizaremos los conceptos «consociacionalismo» y prácticas consocia-tivas, provenientes de la ciencia política, para referirnos de forma metafórica a los procesos de apro-ximación o de adhesiones deliberantes preteridos como fórmulas cohonestadoras de macro-volunta-des asociadas; en este caso, prácticas empresariales de carácter consorcial e índole estratégica.

14. Cotéjese al respecto Castells/ May «Las tecnópolis del mundo. La formación de los comple-jos industriales del siglo XXI», Alianza Ed, 1994.

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la densidad poblacional. Con ello, asistimos a un cambio en la concepción resul-tante de la movilidad con impactos colaterales en nuestra temática por cuanto «nor-maliza», de algún modo, su recurso15. Pero sobre todo, y muy especialmente, lasempresas a la postre emprenden cálculos más ajustados integrando todas esasvariables, en aras de identificar el volumen de empleo requerido para optimizar susnecesidades funcionales con mayor «certeza organizativa».

Desde un plano más general, las «economías de escala» conviven simultánea-mente con las «deseconomías de escala» o «deseconomías externas». Esto es, yrespectivamente, las ventajas que en materia de complementariedad funcional ycompetencia son alcanzadas al aumentar el tamaño de las empresas mediante pro-cesos de concentración horizontal (cartels) o vertical (trusts-), coexisten con losinconvenientes que asimismo son producidos debido a una concentración espacialsobremanera densa de la actividad económica. Bien es cierto que gran parte delcomercio entre los países Europeos ostenta una naturaleza intraindustrial basadoen economías de escala y de competencia imperfecta16. Pero ello no empece la vir-tualidad exponencial que despliegan los procesos de desconcentración organizati-va, concentración financiera y deslocalización económica mediante fusiones hete-roconfiguradas, sistemas de poder asimétricos y fórmulas diversificadas deconsociacionalismo empresarial. Amén de perfilarse los «índices de localizaciónindustrial» dentro del espacio Único, es verosímil sostener la valorización de pla-nes mayormente articulados de «posicionamiento mercadológico». Factores decontingencia tales como la dinamicidad del entorno, la diversificación de los mer-cados, junto a las tendencias concomitantes de innovación, desarrollo y localiza-ción estratégica, requieren nuevos parámetros tanto en el diseño previo de lasorganizaciones como en las decisiones adaptativas al contexto material17.

* El fenómeno descrito, comúnmente denominado como «sistemas de produc-ción flexible», genera consecuencias inmediatas en la organización del trabajo y

15. Sobre dicha temática, me remito a nuestro trabajo «La movilidad geográfica. Problemáticasocial y régimen jurídico», Ed. Tecnos, Madrid, 2002.

16. Vid. Paul de Grauwe «Teoría de la integración monetaria», Colegio de Economistas de Madrid,1992, pp. 41 y 42, presumiendo entonces una estructura comercial en la que los países compran y ven-den el mismo tipo de productos entre ellos.

17. Entre los índices de localización industrial, podemos colacionar ejemplificativamente el deSargent Florence. Se trata de una fórmula matemática cuyo numerador combina el número de emple-ados existentes en la industria dentro de la unidad espacial considerada dividiéndolo por el número deempleados en todas las actividades económicas en dicha unidad espacial; a su vez, el denominadordivide el número de empleados en un conjunto territorial más amplio de referencia (provincia, comu-nidad autónoma, o Estado) frente al número de empleados en todas las actividades económicas de laciudad o del territorio más amplio seleccionado. De ese modo, se considera que puede existir espe-cialización industrial en la unidad espacial analizada cuando los valores del índice sean superiores a1, entendiéndose que la mentada especialización será mayor cuanto más se aleje de la unidad el valordel índice; más detalladamente sobre estas cuestiones, vid Zárate Martín/ Rubio Benito «Glosario yprácticas de geografía humana», Ed. Ramón Areces, Madrid, 2006, p. 427.

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en las estructuras de la actividad empresarial. Desde el punto de vista de las rela-ciones laborales, son ejemplos que de inmediato producen complejas relacionestriangulares entre los trabajadores y las empresas receptoras de su actividad pro-fesional al trasluz de tales prácticas de desconcentración económica. Contratas,subcontratas, transmisiones de empresas o prácticas interpositorias se anudanentre sí, dando como resultado una realidad material extraordinariamente fértilcon múltiples y complejas aristas institucionales. Pero donde en puridad se apre-cia la verdadera dimensión del fenómeno es al hilo del incumplimiento empresa-rial de las obligaciones contractuales. Lo cual no es además nada aventurado ensituaciones, como las apuntadas, que entrañan focos potenciales de inseguridadjurídica junto a un inmejorable caldo de cultivo de prácticas fraudulentas.

Los ordenamientos reservan entonces una regulación específica con el objetivo declarificar la situación de los trabajadores que prestan sus servicios en tales condicio-nes de concentración financiera, segmentación productiva y triangularización mate-rial de las relaciones laborales. Como sabemos, dicho régimen jurídico se contienebásicamente en los arts. 42 a 44 ET, y se complementa, a su vez, con un elenco denormas legales, reglamentarias y convencionales, amén de una normativa suprana-cional no unitaria y sobremanera dispersa. Sin embargo, la tipología de situacionesabarca categorías jurídicas muy diversas, cuyas dificultades de delimitación institu-cional se trasladan al plano teórico e incluso al terreno contencioso cuando losTribunales resuelven los litigios derivados de tales prácticas externalizadoras.

Sin ir más lejos, resulta ilustrativo el concepto escogido por el legislador parael tratamiento de dichas categorías. En efecto, la expresión «garantías por cam-bio de empresario», tal como aparece rubricada dicha temática en el Estatuto (sec-ción 2ª, Capítulo III del Libro I), además de evidenciar el trasfondo de la proble-mática regulada, infiere de forma muy especial el fin teleológico sobre el que girasu régimen jurídico. Un fin que, reiteramos, no es otro que establecer un marcogeneral de limitaciones a las facultades que ostentan las empresas en la descon-centración de sus actividades productivas. Tales límites, cuyos contenidos se hanido extendiendo de forma paulatina en sucesivas reformas laborales, gravitanbásicamente sobre tres ejes de abscisas: un marco de trámites fiscalizadores yoperativos, un régimen de responsabilidades ante los posibles incumplimientosempresariales, cuyo alcance se diversifica a su vez según los casos y prácticasdescentralizadoras, junto a un refuerzo de los derechos de información del traba-jador y de los mecanismos de representación colectiva.

En base a lo expuesto, podríamos ahora preguntarnos si el grupo de empresases un medio o un resultado más de las denominadas «zonas monetarias próxi-mas»18. Según esta tesis, la flexibilidad salarial y la movilidad de los trabajadores

18. Vid. Mundell R. «A theory of optimal currency areas», American Economics Review, 1961, p.51.

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serían sendas vías equilibradoras que permiten ajustar las economías soslayandoa un mismo tiempo los hiatos que puedan experimentar los posibles desplaza-mientos de la demanda19. El grupo de sociedades personifica una de esas posiblesvías, no sólo por su funcionalidad con vistas al posicionamiento locacional yestratégico de las empresas dentro de la Unión, sino por el impulso que dicha cate-goría confiere a la movilidad funcional y geográfica de los trabajadores dentro yfuera del mismo20. Si ello es así, la unidad de mercado con respecto de las relacio-nes laborales renueva entonces la hipótesis planteada al comienzo del estudio,pues más que la clarificación institucional de la figura que nos ocupa, quizásimperaría una imputación de responsabilidades mayormente contundente ante losincumplimientos o excesos cometidos por las empresas al movilizar sus recursoshumanos y productivos.

3. GRUPOS DE SOCIEDADES Y GRUPO DE EMPRESAS. SIGNIFICA-DO Y PROBLEMÁTICA GENERAL

El grupo de empresas participa de la problemática inherente a los procesos dedescentralización económica, unidad de mercado y concentración financiera.Según dijimos, tales procesos acentúan la interconexión de las unidades produc-tivas, tendiendo a la fusión y/o coordinación de actividades complementarias,bien sea por razones funcionales o por motivos de oportunidad estratégica.Mediante dichas fórmulas consociacionales se alcanzan objetivos muy variados:desde la diversificación del capital, la reducción de los riesgos de inversión de laactividad emprendedora, la integración vertical bajo una misma estructura pro-ductiva, la rentabilidad de las inversiones, el aumento de los beneficios, o, en fin,la ubicación de posiciones privilegiadas en el mercado; y todo ello, conservandoel carácter independiente de las unidades que componen el grupo.

Ahora bien, la unidad global de mercados multiplica las tendencias centrífugasy centrípetas hacia el agrupamiento empresarial. Además de la flexibilidad opera-tiva que ello conlleva, se crean unidades de producción más amplias para aprove-char la extensión de las áreas mercadológicas, adaptarse con prontitud a las inno-vaciones técnicas, dividir los costes de inversión, buscar estratégicamenteinformación comercial, adquirir ventajas financieras, hasta controlar los mercados,si cabe, y en último extremo, bajo regímenes de monopolio o «perioligopolio».

Los fenómenos de concentración y descentralización pueden responder a iner-cias de tipo intra-empresarial o inter-empresarial. En el primer caso, se recurre a

19. Vid. De Grauwe P. «Teoría de la integración monetaria», op. cit, pp. 17 y 2020. Sobre la problemática concomitante de la movilidad entre empresas de dimensión comunita-

ria, vid. Alemán Páez F. «La movilidad geográfica. Problemática social y régimen jurídico», op. cit.pp. 167 a 171; o el estudio de Serrano Olivares R. «La movilidad geográfica transnacional», La Ley,Madrid, 2000.

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estrategias de expansión interna, de modo que la empresa, aumentando su dimen-sión absoluta, incorpora nuevas unidades productivas, amén de acumular parale-lamente el volumen de activos patrimoniales. En el segundo ejemplo, la empresatraspasa su «horizonte individual» para maximizar sus intereses por medio delcontrol de otras unidades económicas del mercado. No en vano, el desarrolloempresarial experimentado en el contexto Europeo, y en concreto los indicadoresde fusiones y adquisiciones que vienen produciéndose dentro de dicho ámbito,ilustra un descenso de las fusiones de empresas nacionales frente a un aumentoporcentual de las de ámbito transnacional. Paralelamente, dentro de éstas últimas,las dos terceras partes son fusiones no Europeas, mientras que sólo una terceraparte de ellas son canalizadas por medio de empresas radicadas dentro de nuestroámbito continental21.

Sea como fuere, en estos casos late una idea medular: unir o vincular a empre-sas que, sin embargo, y pese a todo, mantienen su personalidad jurídica y su pro-pia autonomía operativa. Sabemos que la complejidad aneja a los procesos deintegración y agrupamiento explica la conocida –amén de variada- tipologíanominalista existente: «trusts», «holdings», «consorcios», «franquicias», o «mul-tinacionales», son denominaciones morfogenéticas que sin duda basculan sobreun supuesto vertebrador análogo22. Tampoco se nos escapan las «dinámicas ocul-tas» de aproximación estratégica, conmixtión, reparto reticular de poder, y des-afección que imbuyen las decisiones de política económica ínsitas a un régimenque nos atreveríamos a denominar como de «plutocracia empresarial». Sistemasduales o monistas de administración pugnan por ejemplo entre sí en el diseñolegislativo de los órganos de control de las sociedades, pudiendo hipostasiarserepercusiones indefectibles de dicha díada tipológica en las estrategias decisivasde fusiones y adquisiciones23. Por ello, no es extraño que la reconducción de estosextremos al plano jurídico evidencie el empleo de fórmulas heterogéneas y decategorías institucionales diferenciadas, pues se extrapolan al terreno formal prác-ticas sobremanera disímiles de concentración empresarial, de «managerialidadgestora» y de descentralización económica.

21. Vid. Beck U./Grande E. «La Europa cosmopolita…», op. cit, p. 164.22. Para clarificar de algún modo dicha tipología morfológica, el cartel es una combinación económi-

co financiera que engloba a diferentes empresas bajo un mismo control y en régimen de cuasi monopo-lio en el mercado; el holding son sociedades financieras o empresariales que controlan las actividades deotras sociedades o empresas mediante la adquisición de todas o una parte significativa de las acciones; elcartel es una agrupación de empresas que acuerdan el establecimiento de precios, el reparto de mercados,o la fijación de técnicas de control de la producción, conservando empero su independencia técnica, eco-nómica y jurídica; las multinacionales, en fin, son empresas provenientes de un determinado país queextienden la producción a través de otros Estados para adueñarse de los mercados, reducir los riesgos deinversión y aumentar beneficios; sobre estos extremos, vid. Zárate Martín/ Rubio Benito, «Glosario yprácticas de geografía humana» (Voces respectivas de los mentados conceptos), pp. 409 y ss.

23. Vid. ilustrativamente los arts. 329 y ss de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre laSociedad Anónima Europea ult. cit.

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Siguiendo el juego de metáforas antes utilizado, decíamos que el grupo deempresas es una punta del iceberg que exterioriza en el terreno jurídico un fenó-meno «plutocrático» proveniente del terreno económico. Mediante el grupo, lassociedades actúan de manera coordinada a tenor de una planificación sistémica yen el marco de políticas empresariales conjuntas. Entre los parámetros de diseñoadoptables al efecto, y entre la tipología posible de estructuras organizacionalesexistentes, la forma divisional es la que parece ajustarse mejor al perfil que aquínos ocupa24. Se crean, esto es, divisiones según los mercados y volúmenes denegocio que pretendan ser atendidos, de tal manera que cada unidad opera comoentidad autónoma o semiautónoma dentro de un marco de coordinación global ygeneral. Pese a la descentralización/concentración resultante, las empresas delgrupo convergen en actividades paralelas o complementarias (generalmentesociedades mercantiles diferenciadas). Y frente a todo ello, se posicionan colecti-vos de trabajadores integrados en las respectivas esferas jurídicas empresarialesque de una u otra forma se ven abocados a «normalizar» sus actividades labora-les al socaire de una dirección económica unitaria, a fuer de difusa.

Desde nuestra óptica, el principal problema estriba en que la configuración detales figuras escapan al concepto unitario de empleador tal cual es concebido tra-dicionalmente. El grupo de empresas tiene una naturaleza multifronte, pues creaen el trabajador la imagen de pertenecer a una pluralidad más o menos abstractade empleadores, hasta el punto de poder prestar servicios materialmente, y deforma indistinta, entre las unidades empresariales que componen el grupo. No esextraño, por tanto, que la legislación se atomice tan significativamente en dichoeje temático con focos de regulación convergentes y diversificados (normas fisca-les, mercantiles, civiles, además de las laborales). A su vez, estos focos vuelven aarticularse en ulteriores regulaciones a nivel territorial (nacional o comunitaria),sobremanera a través de Directivas cuyos contenidos deben ser armonizados, ycon palpable dificultad añadida además, por los ordenamientos internos de los res-pectivos países. Pero cuando verdaderamente se evidencia la complejidad de estatemática es a la hora de dilucidar la atribución de responsabilidades desde el pris-ma de los derechos laborales protegidos, tal como comprobaremos en los siguien-tes epígrafes. Máxime, si consideramos el objetivo reconocido por el propio legis-lador comunitario de aproximar las unidades económicas y jurídicas de empresadentro del espacio Europeo25.

24. Sobre dicha tipología (estructura simple, burocracia maquinal, burocracia profesional, formadivisional y adhocrática), vid. Mintzberg «La estructuración de las organizaciones», Ariel, 1995, enespec. pp 29, 61 y 428 y ss.

25. Reglamento (CE) nº2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre del 2001, por el que se apruebael Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (punto 6).

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4. EL GRUPO DE EMPRESAS. DELIMITACIÓN INSTITUCIONAL YRÉGIMEN REGULADOR

* La delimitación del grupo de empresas y la concreción de su régimen jurídi-co adolece de numerosas deficiencias debido a su implícita complejidad institu-cional. Hemos visto que dicha figura detenta una realidad material bastante frag-mentada que, por ello, dificulta identificar los supuestos fácticos sobre los que seformalizan las respectivas categorías institucionales y las estructuras normativascorrespondientes. Lo cual nos ubica de nuevo ante el problema de cohonestar dosniveles diferenciados de ordenación, a saber: reconducir jurídicamente, en unaregulación sistemática mínimamente unificante, la diversidad de situaciones queofrece la (también atomizada) realidad económica.

Una primera aproximación al perfil institucional del grupo nos lleva a combi-nar un doble haz de parámetros. Primero, y en efecto, partimos de una idea gru-pal y/o colectiva. Aquél presupone dos o más sociedades formalmente autónomasy provistas de personalidad jurídica propia, las cuales integran sin embargo unaunidad económica, organizacional y empresarial. Pero aparte de esta primera idea,que podemos calificar como conectividad intergrupal, una de las sociedades debeostentar una posición de dominancia sobre las demás, de tal manera que sea fac-tible el ejercicio de un rol de dirección unitaria sobre la actividad general delgrupo. Este último representaría en suma una nueva forma de empresa basada enla unidad económica de las sociedades, ora dominante, ora dependientes, sin per-juicio del mantenimiento de la personalidad jurídica de cada una de ellas26.

* No obstante, el problema aumenta de entidad debido a la ausencia de unaregulación específica, sistemática y omnicomprensiva del grupo de empresas ennuestro ordenamiento. Esta situación, de evidente «orfandad normativa», ha pro-ducido y sigue generando (por fuerza diríase) numerosos pronunciamientos tantoen la literatura científica como en los pronunciamientos emitidos por Tribunalesde Justicia, con opiniones además no pacíficas e incluso contradictorias, tal comoveremos seguidamente.

Frente a otras experiencias comparadas («contrato de grupo», en Estados comoAlemania o Brasil), nuestro país adolece de dicho régimen unitario, lo cual nosubica en un terreno especialmente movedizo. Bien es verdad que contamos conuna regulación que incide en dicha figura desde otros enfoques y disciplinas, perose trata de un tratamiento tangencial y fragmentario que, a nuestro entender, haceun flaco favor a la figura del grupo de sociedades debido a las incógnitas y a lainestabilidad jurídica que ello genera.

26. Vid. Embid Irujo, «Notas sobre los grupos de sociedades y su régimen jurídico», AA.VV (CoordCamps), CGPJ, Madrid, 1994; del mismo autor, cfr «Caracterización jurídica del grupo de sociedadesy su significado en el derecho del trabajo», RL 1985, I; «Los grupos de sociedades en la comunidadeconómica europea», en AA.VV. «Tratado de derecho comunitario europeo», Madrid, T. III, 1986.

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Para mayor abundamiento, entre las disciplinas que abordan la categoría institu-cional del grupo, las normas fiscales y financieras27, junto a la legislación mercan-til,28 parecen ejercer una «vis atractiva» sobre otras regulaciones. Con esa salvedad,que sin duda obsta en último extremo una visión más clara y unitaria del grupo deempresas, en el ámbito del Derecho del Trabajo disponemos de referencias aisladasque, empero, aluden al mismo de manera algo «circunvalar» y asistemática29.

27. En efecto, el RD-Ley 15/1977 de 25 de febrero, sobre medidas fiscales, financieras y de inver-sión pública, definía la noción de grupo de sociedades así como las de sociedad dominante y socieda-des dominadas; la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades, define al «grupofiscal como «el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones residentes enterritorio español formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de lamisma»; desde el prisma de la concentración empresarial, cfr. asimismo la Ley 18/1982, de 26 demayo, sobre régimen fiscal de Agrupaciones temporales de empresas y de las sociedades de DesarrolloIndustrial o Regional, o la Ley 10/1985, de 26 de abril, modificadora de la Ley General Tributaria.

28. Desde dicho ámbito, vid art. 4 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, elart. 42/2 CdC, o, especialmente, la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabaja-dores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas (BOE. 19/10/06), cuyo art 2 contempla elsiguiente cuadro de definiciones: «Sociedad participante»: «toda sociedad que participe directamenteen la constitución de una Sociedad Europea. En el caso de constitución de una SE filial común, seentenderán incluídas en el concepto de sociedad participante, además de las sociedades en sentidoestricto, las demás entidades jurídicas de derecho público o privado a las que se refiere el art. 2.3 delReglamento (CE) nº2157/2001; «Filial de una sociedad»: «una empresa sobre la cual dicha sociedadejerce una influencia dominante, definida de conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/1997, de 24de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos deempresas de dimensión comunitaria». Por su parte, dicha norma, al regular el procedimiento de nego-ciación de los derechos de implicación de los trabajadores en la Sociedad Europea, prevé que en loscasos de «fusión» «deberán incorporarse a la comisión negociadora otros miembros adicionales enrepresentación de cada Estado miembro en la medida necesaria para garantizar que la (mentada comi-sión) incluye, al menos, un miembro representante de cada una de las sociedades participantes queestán registradas y emplean a trabajadores en dicho Estado miembro y que vaya, según el proyecto, adejar de existir como entidad jurídica diferenciada tras la inscripción de la SE» (art. 7).

29. Dicho régimen puede resumirse en los siguientes términos. Partamos, en primer lugar, de pre-visiones puntuales a la categoría institucional que nos ocupa; es el caso, por ejemplo, de la mencióncontemplada en el art. 51/14 ET, donde al aludir a las obligaciones de información y documentaciónen expedientes de regulación de empleo, extiende dicho deber «con independencia de que la decisiónrelativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza elcontrol sobre él» ; análogamente, pero esta vez en los supuestos de transmisión de empresas, el art.44/10 ET extienden tales obligaciones de información «con independencia de que la decisión…hayasido adoptada por los empresarios cedente o cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobreellos». El art. 16/5 LPL alude a los «organizadores, directores o gestores» como comparecientes alacto de juicio por las comunidades de bienes o grupos. Por su parte, la Ley 45/1999, de 29 de noviem-bre, sobre desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional,alude a la modificación geográfica de un trabajador «a un centro de trabajo de la propia empresa o deotra empresa del grupo del que forme parte» (art. 2/1/b). Más especialmente, empero, la ley 10/1997,de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y gruposde empresas de dimensión comunitaria, llega incluso a esbozar una definición del grupo, concibién-dolo como aquella organización formada «por una empresa que ejerce el control y las empresas con-troladas» (art. 3/2/b), concretando acto seguido este extremo en los siguientes términos: «a efectos dela presente ley, se considerará empresa que ejerce el control a aquella que pueda ejercer una influen-

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Así con todo, si el concepto de empresa encuentra un carácter unitario y ten-dencialmente unificante en la esfera económica, máxime con los criterios impe-rantes de unidad de mercado, no ocurre lo mismo cuando su nomogénesis esextrapolada al terreno jurídico. De hecho, su inmersión en dicho terreno hace quecada disciplina esté en disposición de presentar diferencias de acento y enfoque ala hora de formalizar categorías en principio medulares. El fin lucrativo que, porejemplo, inspira teleológicamente el centro de gravedad de la legislación mercan-til contrasta con la ontogénesis protectora del trabajador detentada por el derecholaboral con respecto a la condición de empresario30. Tampoco son desconocidaslas decisiones de ingeniería fiscal y financiera que suelen anteceder a los fenóme-nos de agrupamiento, cuyos efectos se despliegan en la ordenación de los recur-sos humanos como una variable subordinada, instrumental y dependiente. Puesbien, entre las cuestiones abiertas del mentado régimen, nos detendremos en lasmás relevantes: la identificación institucional del grupo a efectos jurídico-labora-les, su construcción dogmática al hilo de la jurisprudencia más reciente, y los cri-terios de ponderación exegética junto al régimen de responsabilidades.

4.1. La Identificación Institucional del Grupo de Empresas. Algunas precisio-nes previas

La identificación institucional del grupo de empresas no detenta un tratamien-to demasiado satisfactorio. En principio, la estela de constelaciones societarias alas que puede dar lugar, junto a la heterogeneidad interna caracterizadora de dichacategoría, explica la fragmentación jurídica de la cual es objeto, al igual que infie-re parte de las dificultades con las que tropieza la atribución de un régimen másacorde y unitario.

En nuestro caso, hemos visto que disponemos de varias aproximaciones gno-seológicas a dicha figura en diferentes textos normativos. Contamos con el esbo-zo conceptual previsto en la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de infor-mación de consulta en empresas y grupo de empresas de dimensión comunitaria,con las concreciones de la Ley 45/1999, de 19 de noviembre sobre el desplaza-miento de los trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacio-

cia dominante sobre otra», presumiéndose ésta última cuando directa o indirectamente posea la mayo-ría del capital suscrito de la empresa, cuando posea la mayoría de los derechos de voto correspondien-tes a las acciones emitidas por la empresa, o cuando tenga la facultad de nombrar a la mayoría de losmiembros del órgano de administración, de dirección o de control (art. 4). Como referencia másreciente, el art. 8/2 del RDL. 5/2006, de 9 de junio, admite el mantenimiento de las bonificaciones delas cuotas a la seguridad social cuando el trabajador sea contratado indefinidamente y sin solución decontinuidad «por otra empresa o entidad, dentro del mismo grupo de empresas».

30. Sobre estas consideraciones, desde una perspectiva sincrónica, tendencial y evolutiva, vidAlemán Páez F. «Cambios en la legislación y efectos en la relación laboral. ¿Hacia una pérdida de laintensidad o del carácter protector del derecho del Trabajo», Revista de Derecho Social nº 17, 2002,pp. 45 y ss.

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nal, o con las apostillas terminológicas contenidas en la Ley 31/2006, de 18 deoctubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y coo-perativas europeas31. Pero en puridad, son textos que no contemplan una defini-ción auténtica del grupo de sociedades, limitándose, más bien quizás, a esbozaruna somera descripción de las relaciones jerarquico-dependientes que existenentre las empresas que lo conforman a nivel interno.

Es bastante probable que la realidad multifacética del grupo explique las difi-cultades teóricas que entraña su delimitación institucional, máxime en escenariosintegradores, como el caso Europeo, con particularidades propias en su construc-ción temporal junto a contextos socioeconómicos –e incluso políticos– diferencia-dos. No debe parecer extraño entonces que tales presupuestos materiales «fuer-cen», por así decirlo, consecuencias jurídico laborales tan diversas a losfenómenos de agrupamiento. De hecho, y en puridad, habría que considerar pre-viamente un elenco de factores que condicionan cualquier aproximación teórica adicha categoría. Sin ir más lejos, y a modo ilustrativo, la fisonomía del grupodepende en primera instancia de cómo esté configurado organizacionalmente, delas características funcionales que imprima a las relaciones de trabajo desarrolla-das en su seno, o, en fin, del aspecto concretamente afectado por los fenómenosde concentración económica y pluralidad empresarial32.

A tenor de lo expuesto, y ante las deficiencias apuntadas, podemos realizar unaprimera aproximación al significado del grupo desde un doble prisma, ora técni-ca y atécnicamente considerado. Desde una consideración atécnica, inferimos deinmediato un elenco de «cosmovisiones» que impregnan el significado de dichoelemento. Partimos de una pluralidad eidética, compuesta por «seres o cosas queforman un conjunto, material o mentalmente considerado»33. Esta cosmovisióninicial desemboca, a su vez, en la idea medular de unidad. Pero este efecto últimono debe disociarse de la acción previa al mismo: el grupo también connota lasideas de unión, de incorporación y de conformidad en su composición interna.

Combinando pues estos aspectos, y reconduciéndolos a nuestro objeto de estu-dio, logramos identificar dos características elementales. Primero, subyace unsubstrato material: unidades plurales y distintas. Pero además, e indisolublemen-te ligado a ello, late también una idea complementaria de vinculación funcionalque inserta sus componentes en una lógica sistémica y de conjunto.

La doctrina científica ofrece una visión algo más perfilada técnicamente, defi-niendo el grupo de sociedades como aquella «situación de varios empresarios

31. Vid. Notas 25 a 27, condensadoras de dicho régimen normativo.32. Sobre la dificultad de dotar un tratamiento único, y su reconducción jurisprudencial a una

«quaestio factio» primigenia, vid SSTSJ Madrid 27/3/06 (Rec nº322), STSJ Cataluña 8/10/03 (AS.2003, 3996), o STSJ País Vasco 7/2/06 (AS. 2006/1649).

33. Primera acepción de la Voz «grupo», Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

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(generalmente sociedades) jurídicamente independientes que, por estar someti-dos a una dirección única de contenido general (basada en la participación, elcontrato o las relaciones personales), constituyen una unidad económica»34.

Estas premisas nos sitúan en una posición más favorable frente a los presupues-tos institucionales del grupo. Por una parte, tal categoría responde a un primer ele-mento de índole formal, o «estático»: la existencia de varios empresarios o socie-dades jurídicamente independientes. La independencia jurídica de las unidadesempresariales, integradas en una estrategia de intereses más o menos externos, seconvierte pues en el primer elemento claramente identificativo del grupo de empre-sas35. Sin embargo, la independencia jurídica, aun tratándose de un requisito nece-sario, no es un elemento del todo suficiente, debiendo pues recurrirse a un segun-do rasgo de carácter, esto es, «dinámico»: la dirección unitaria derivada de unaunidad económica. La dirección unitaria parece entonces convertirse en una ver-sión «poliárquica» del proceso político-empresarial de concentración de capitalesque se traduce en un poder de decisión común en el marco de intereses económi-cos unitarios, al margen claro está de la pertenencia a uno o varios titulares.

En efecto, la realidad económica única, y con ello la pluralidad de intereseseconómicos que aquélla genera, se convierte en un pseudo-instrumento de poderque legitima actuar sobre una (también plural) realidad jurídica, de por sí comple-ja y sobremanera diversificada. De hecho, la unidad de empresa se proyecta sobrevarias unidades productivas o de gestión, siendo la unidad de dirección, tanto eco-nómica como administrativa, lo que a la postre confiere una unidad especial deintereses36.

Así con todo, la posibilidad de controlar o de ejercer influencia determinantedentro del grupo parece requerir alguna fórmula de participación en el capital,dentro, esto es, de diversas formas posibles de vinculación empresarial y al tras-luz de las siempre contingentes decisiones de política económica. A tal efecto, sehan teorizado dos situaciones distintas, que por lo demás responden a dos mode-los tipológicos de vinculación financiera: el denominado «modelo contractual» y


34. Duque Domínguez J. F. «Concepto y significado institucional de los grupos de empresas», enla obra col Homenaje a Roca Sastre, Madrid, 1977; del mismo autor, juntamente con JI Ruiz, vid.«Los grupos en el ordenamiento jurídico», en AA.VV Grupos empresariales de la economía socialen España (Coord Barea/Juliá/Monzón), Valencia, 2000.

35. La presencia de unidades jurídicas diferenciadas permite distinguir el grupo de otras formasde concentración, como por ejemplo las sucursales o los centros de trabajo. Habrá que suponer ade-más que el contenido de la personalidad jurídica de cada unidad empresarial, además de entrañar auto-nomía técnica, administrativa, e incluso la posesión de un objeto social propio, también ostenta inde-pendencia económica, cuyo límite estará en los márgenes actuariales de la dirección económicacomún.

36. Cfr. con mayor detalle el discurso teórico esbozado a tal efecto en la STSJ País Vasco 21/3/06(As. 2006/1480).

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el «modelo orgánico». En el primero de ellos, la aplicación de la disciplina jurí-dica especial de los grupos de sociedades se supedita a la celebración de un con-trato entre la sociedad dominante y la sociedad dominada37. Mientras que en elsegundo modelo, la aplicación de la disciplina jurídica especial se vincula no tantoa la celebración del contrato sino sobremanera al hecho económico preexistente,y que se traduce en una situación de dependencia o control entre dos sociedades.Es, por tanto, la forma de inter-acción empresarial lo que acaba infiriendo las dife-rentes modalidades de articulación interna del grupo. Sin embargo, parecen pre-valecer más los cánones económicos que los contractuales, lo que como veremosa continuación atisba dudas muy fundadas sobre los criterios reales de tutela.

4.2. La Construcción Jurisprudencial del Grupo de Empresas: PerfilInstitucional, Elementos Ponderativos y Criterios posibles de Decisión

* Las deficiencias que adolece la regulación del grupo de empresas, junto a lasdificultades técnicas para conferir un tratamiento unificador a los distintossupuestos de agrupación y vinculación inter-societaria, ha llevado a los Tribunalesde Justicia a reconstruir jurisprudencialmente sus elementos identificativos.Según veremos, hoy contamos con una doctrina judicial asentada por el TribunalSupremo, de cuyos argumentos y pautas exegéticas son copartícipes el conjuntode los tribunales del orden jurisdiccional social. Pero los defectos y dificultadesmencionadas, unido al hecho de reconducirse dicha temática sobre la tríada insti-tucional que inspira el régimen de las «garantías por cambio de empresario» (arts42 a 44 ET), prescindiendo ahora de los cauces procesales sustanciables en dichosentido, no hace de dicha labor conformativa una tarea fácil.

En efecto, el mosaico de situaciones que rodean los posibles supuestos fácticosaplicables al caso (v.gr. contratas, cesiones, sucesiones, encabalgamientos de con-tratos, prácticas interpositorias, despidos indirectos, tramas fraudulentas, etc)junto a la gama de consecuencias de dicho régimen jurídico (en esencia, lo relati-vo al régimen de responsabilidades, o las pretensiones destinadas a adquirir lafijeza en la plantilla) no facilitan precisamente una cimentación más sólida de lamentada doctrina judicial. Además, la «metonimia reguladora» de la que hacegala dicho régimen induce a configurar categorías bajo la referencia de otros ins-titutos jurídicos análogos, lo cual genera un solapamiento del todo por la parte quevuelve a revertir de forma negativa en el perfil estructural del grupo.

37. Es el caso de denominado «contrato de dominación» alemán (beherrschungsvergrag), o de la«convención» del derecho brasileño», en cuya virtud se sientan las bases de la relación entre la socie-dad dominante y la dominada, fijando así la estructura del grupo en el que se integra ésta última. Sobreestos aspectos, vid Embid Irujo «Grupos de sociedades y accionistas minoritarios», Madrid, 1987, pp.64 y 165 y ss.

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Bien es cierto que desde los años noventa el Tribunal Supremo ha ido confor-mando las líneas maestras esenciales de dicha doctrina, cuyos principales ejesargumentativos se han integrado a su vez, paulatinamente, en los pronunciamien-tos emitidos por los tribunales del orden social. Justo es reconocer que al tratarsede una «creación jurisprudencial», que además es «forzada» por mor de un régi-men jurídico poco solvente, no se ha seguido una línea exegética uniforme en todomomento. Pero más allá de la retórica argumental, de la metodología seguida alfundamentarse las resoluciones judiciales, y de las posibles variaciones interpre-tativas que puedan ser identificadas, también se aprecian diferencias de matizcuyo trasfondo deja entrever una cierta «toma de postura» sobre el grupo de socie-dades como categoría institucional en sí misma considerada.

* La construcción doctrinal del grupo en la jurisprudencia del Supremo, absorbi-da a su vez en las resoluciones emitidas en tenor análogo por los Tribunales deJusticia, se apoya sobre tres ejes básicos argumentales. Primero se parte de unascaracterísticas específicas del grupo identificándolo fácticamente como gozne deunión asociativo, luego se esbozan unos denominados «criterios de decisión», paraen tercer término conectar todo ello con unos «elementos adicionales» que cualificantales criterios al enjuiciar las posibles responsabilidades de las empresas implicadas.

Para resolver si las empresas constituyen o no un grupo de sociedades, y antela dificultad para conferir un tratamiento único a los distintos supuestos de agru-pación o vinculación, el Supremo explora primeramente el tipo de nexo preexis-tente o la clase de vínculo capaz de estructurar la masa grupal. Para ello, se traena colación un elenco de características esenciales, como son: 1) La dependenciafuncional y las comunicaciones integradas en el grupo; 2) La actuación con arre-glo a criterios de subordinación que permitan identificar una cierta unidad econó-mica; 3) Y la existencia de una dirección unitaria. Todo ello, además, bajo la con-sideración de que los componentes del grupo, como personas jurídicas, detentanun ámbito de responsabilidad propio. Lo cual da como resultado que la direcciónúnica no sea una premisa suficiente para extender las responsabilidades dentro desu tejido reticular empresarial38.

Entre los «criterios de decisión» argumentados por la jurisprudencia, seencuentran los siguientes cánones interpretativos: 1) Atenimiento a la realidad enla tarea identificativa del empresario en los términos previstos por el art. ½ ET; 2)

38. Respectivamente, en cuanto a dicha tríada circunstancial, SSTS 3/5/90 (RJ. 3946), 6/5/81 (RJ.2103), 8/10/87 (RJ. 1987); SSTS 5/1/68 (RJ. 126), 4/3/85 (RJ. 1270), 7/12/87 (RJ. 8851); y SSTS11/12/85 (RJ. 6094), 3/3/87 (RJ. 1321), 8/6/88 (RJ. 5256), 12/6/88 (RJ. 5802), o 1/7/89 (RJ. 5908).Sobre la recepción de dicha doctrina sic et simpliciter en la jurisprudencia de los TribunalesSuperiores de Justicia, vid, por todas, STSJ. Galicia 17/6/05 (AS. 2006/323), STSJ. Madridnº326/2006, de 4 de abril; o STSJ. País Vasco 7/2/06 (AS. 2006/1649). Para una visión sintética ycomparada de dicha doctrina, vid la recensión de Kahale Carrillo D. «La doctrina jurisprudencialsobre el concepto de grupo de empresas», Revista de Estudios Financieros, nº65, 2006, pp. 214 y 215.

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Rechazo al fraude de ley junto a la concurrencia de las reglas de buena fe comocriterio rector exegético, no sólo por su aplicación a todas las relaciones contrac-tuales, sino muy particularmente por su revalorización con respecto de las relacio-nes individuales de trabajo enmarcadas dentro de tales prácticas consoasociati-vas;39 3) En base a ello, se concluye, consideración de la responsabilidad solidariacomo «solución normal valorativa» de la situaciones de pluralidad empresarial,«de acuerdo con la línea de regulación del ordenamiento vigente expresada en losarts 42, 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores»40.

Asimismo, se establecen un elenco de «elementos adicionales» que operan amodo de «pluses» cualificantes en aras de determinar el régimen de responsabili-dad endo-grupal. La doctrina judicial recaba aquí un conjunto de criterios que sir-ven de apoyo, ora exegético, ora ponderativo, a efectos de extender las posiblesresponsabilidades dentro del grupo; y así: 1) Funcionamiento unitario de las orga-nizaciones de trabajo de las empresas que lo componen internamente; 2)Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva en favor de dichas socieda-des; 3) Creación preteridamente intencional de empresas aparentes, sin sustentoreal, determinante a su vez de una exclusión de responsabilidades laborales; 4) Yen definitiva, confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia exter-na de unidad empresarial, y unidad de dirección41.

* Con el armazón contenido en los tres puntos anteriores, subyace una doctri-na judicial paralela que complementa las argumentaciones indicadas y que, enconsecuencia, perfila algo más los rasgos institucionales que singularizan elgrupo. Si realizamos un esfuerzo de abstracción, y consideramos dicha tesis en suglobalidad, nos encontramos ante una elaboración dogmática que entrelaza unalínea argumental mutua, o lo que es igual, preteridamente cohonestadora. No sóloprofundiza en los elementos del grupo como fórmula organizacional desde elterreno fáctico, sino sobre todo, y de manera muy especial, incorpora nuevos ele-mentos de reflexión a la hora de fundamentar las resoluciones judiciales.

39. Recuérdese que la doctrina del fraude de ley, reconducido a la materia que nos ocupa, provie-ne de la constatación de dos extremos: la realización de una conducta que suponga la violación de unanorma jurídica en cuanto contradiga su finalidad, y el hecho que la norma, o ley de cobertura en laque se ampare la precitada conducta, no proteja la finalidad perseguida por el actor principal. Vid. alefecto, por todas, STSJ Cataluña 31/1/05 (AS. 517).

40. Respectivamente, en cuanto a la tríada de criterios expuestos: SSTS. 6/5/81 (RJ. 2103) y8/10/87 (RJ. 6973); SSTS 12/11/74 (RJ. 4050) y 11/12/85 (RJ. 6094); así como SSTS 3/3/87 (RJ.1321) y 7/12/87 (RJ. 8851).

41. Respectivamente, SSTS. 6/5/81 (RJ. 2103) y de 8/10/87 (RJ. 6973); SSTS. 4/3/85 y 7/12/87(RJ. 1270 y 8851); SSTS. 11/12/85, 3/3/87, 8/6/88, 12/7/88 y 24/7/89 (RJ. 6094, 1321, 5256, 5802, y5908); y SSTS. 19/11/90 y 30/6/93 (RJ. 8583 y 4939). En cuanto en su recepción por los TribunalesSuperiores de Justicia, cfr. STSJ Madrid 4/4/06, STSJ País Vasco 15/2/05 (AS. 633), o STSJ. Cataluña8/10/03 (AS. 3996). Interesa destacar asimismo que, en el tenor literal de dicha doctrina, para hacerderivar el efecto de la responsabilidad solidaria se requiere (sic) «un plus», esto es, «un elemento adi-cional»… residenciado «en la conjunción de alguno» de dichos elementos.

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Cabe pensar que tras dicho esfuerzo teórico-descriptivo subyace una primeraintención de construir un cuerpo argumental más compacto. Pero tampoco falta-mos a la verdad si hipostasiamos la intencionalidad judicial, no velada pues deltodo, de contar con apoyaturas adicionales que corroboren la «ponderación» de loscorrespondientes juicios valorativos. El grupo de empresas es una realidad «per se»isomórfica, pues tanto su estructura como su composición interna varía extraordi-nariamente según la cantidad de sociedades vinculadas y la entidad cohonestadorade sus vínculos asociativos. Por tanto, no debe parecer extraña la hipótesis plante-ada y considerar esta corriente como un basamento del cual pueden asirse los tri-bunales al examinar la figura del grupo, al considerar analíticamente sus elemen-tos y, sobre todo, al valorar las consecuencias jurídicas derivadas de su actividadconsociacional desde el terreno de las relaciones laborales protegidas.

La línea expuesta puede corroborarse en resoluciones emitidas por el TribunalSupremo, pero también, y con pautas argumentativas algo más extensas, en los pronun-ciamientos más recientes que vienen elaborando los Tribunales Superiores de Justicia.A efectos esquemáticos, podemos sintetizar dicha doctrina en los siguientes términos:

– En primer lugar, los tribunales parten de datos fácticos insoslayables que indu-cen a analizar las bases materiales del grupo como realidad organizacional ycomo estructura divisionalizada. Se trata, esto es, de desmembrar su «unicidadtendencial» desbrozando sus vínculos consociativos y las posibles redes derelaciones, ora autónomas, instrumentales, simétricas o asimétricas42.

– Un segundo paso estribaría en desbrozar el funcionamiento integrado o unita-rio de las sociedades. Ello puede inferirse, primero, a través de un núcleo direc-tivo común, más que evidente este último, por ejemplo, mediante la convergen-cia de personas que detentan facultades equivalentes de dirección ycoordinación43. Son conocidas las dificultades (por no decir imposibilidadmaterial) que detentan los trabajadores para inferir las características estructu-rales del grupo y su dinámica interna de funcionamiento. De ahí la oportuni-dad de algunos pronunciamientos que avalan la inversión de la carga probato-ria, trasladando a las empresas el esclarecimiento de los rasgos que impregnansu estructura organizativa junto a su transparencia operativa44.

42. Sobre este enfoque, analizando la complejidad estructural del grupo, sus mixturas consoaciona-les, la descentralización a través de entes instrumentalizados sometidos o no a un centro de tutela común,o la naturaleza del mismo como conjunto organizativo plural, vid. STSJ País Vasco 21/3/06 (AS. 1480).

43. STSJ País Vasco 7/2/06 (AS. 1649).44. Recogiendo esta tesis, y como acertadamente reconoce la STSJ Canarias 21/10/05 (AS. 3164),

«no es exigible a los trabajadores una prueba pormenorizada y exhaustiva de las interioridades de laempresa, que obviamente no se encuentra a su alcance, por lo que… correspondería a la empresa apor-tar los datos de su funcionamiento y estructura interna, contabilidad, patrimonio, plantilla etc paraacreditar que las relaciones que pudieran darse entre ellas obedecen a legítimos intereses de mercado,ajenos a cualquier ánimo de lucro o intención de defraudar los, igualmente legítimos, derechos de lostrabajadores». En este línea argumentativa, vid. STS. 30/6/93 (Ar. 4939).

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Como aspecto singularmente valorado, se encuentra el análisis de la denomi-nada «confusión patrimonial». El grupo, como categoría institucional propia,parte de una mixtura interrelacionada de bienes, intereses, derechos y obligacio-nes, que derivan, a su vez, en una conmixtión de actividades, propiedades y patri-monios45. Pues bien, como inferencias posibles de ello, pueden colacionarse lossiguientes cánones indiciarios: compartir una misma unidad física, realizar unaactividad mercantil o productiva idéntica o análoga (coincidencia del objetosocial), utilizar los mismos mecanismos de distribución y venta de las manufac-turas, compartir un domicilio idéntico, poseer cuotas accionariales (máxime si lamayoría del capital social se condensa en manos de un titular), o trasvasar canti-dades de dinero entre las empresas sin operaciones en las que figurara como pre-cio (generación de caja única)46.

Análoga singularidad valorativa es atribuida al hecho de compartir la utiliza-ción conjunta de los recursos humanos entre las empresas vinculadas por el grupo.Si éste último entraña fórmulas de movilidad endo-organizativas, es preciso infe-rir entonces el grado de «confusión de trabajadores» subyacente. No en vano, lostribunales parten de la base de que las prestaciones laborales sean realizadas paravarios empresarios, ya de forma indistinta, común, simultánea o sucesiva, tratán-dose por tanto de una idea elevada a presupuesto material para la posible exten-sión de responsabilidades47.

A efectos de inferir el presupuesto anterior, contamos con una línea exegéticaque analiza en primer término el «rol» desempeñado por el trabajador dentro delcomplejo organizacional. Se identifican así las tareas desempeñadas, su encuadra-miento profesional, o, sobre todo, y muy especialmente, la compatibilización defunciones o su desempeño simultaneo dentro del grupo48.

Asimismo, sabemos que la imputación de responsabilidades por los Tribunalesde Justicia se hace derivar de una valoración final ponderativa. Precisamente, es

45. STS. 6/3/02 (R. 1666/01).46. SSTS 6/5/81, 11/12/85, 8/10/87, 10/11/87, o 18/5/88. La existencia de caja única, o patrimo-

nio social confundido, acontece al utilizarse los activos de forma indiferenciada o cuando se hacenpagos del pasivo indistintamente (STSS. 10/11/87 y 8/6/88 – RJ. 7835 y 5251).

47. SSTS 31/1/91, o 29/5/95. En sentido estricto, los empresarios no son a nivel formal los emple-adores del trabajador, de ahí que se indague en la existencia de «plantilla única», o confusión de lamisma. Ello acontece cuando las sociedades grupales se benefician de la prestación laboral de traba-jadores adscritos formalmente a la plantilla de una de ellas (SSTS. 30/1/90 y 3/5/90 –RJ. 233 y 3946).Algunas resoluciones infieren empero la confusión de plantillas cuando las empresas «compartenlocales y medios materiales en la única oficina en la que prestan servicios los trabajadores de las dosempresas usando una misma estructura», datos fácticos que, según se ha reconocido, «permiten apre-ciar esa apariencia externa de unidad empresarial y también indiciariamente la unidad patrimonial»(STSj País Vasco 7/2/06 (AS. 1649).

48. En esta óptica analítica, vid STSJ Madrid 23/5/06 (Sent 453/2006).

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la atribución de la responsabilidad solidaria, junto a su imputación a las empresasimplicadas, lo que al final acaba limando el perfil institucional del grupo de socie-dades. En el siguiente apartado analizaremos el alcance de dicha consecuenciajurídica, sin embargo podemos adelantar en este momento algunas precisiones. Yes que al indagar en el esclarecimiento de los hechos, los Tribunales exploran ele-mentos de peso suficientes para fundamentar el sentido de sus decisiones. Bien escierto que en unos casos primarán unos elementos apreciativos sobre otros, en unadoble combinación analítica que confiera una mayor o menor relevancia a losaspectos cuantitativos (por ej. adición de indicios y «pluses»), y/o a los cualitati-vos (lo que podríamos denominar como «imputación endo-grupal»). Pero de esemodo, el «fulcro» resultante de la condena solidaria deja entrever consideracionesque ya no son sólo de mero matiz valorativo, pues acaban conectando con la deli-mitación del grupo como categoría en sí misma considerada49.

4.3. Aspectos Críticos del Régimen de Responsabilidades

Hemos comprobado que la identificación institucional del grupo de sociedadesjunto al esclarecimiento de las redes interpositorias y consociacionales, además deser un pre-requisito para determinar el rol de empleador, sobre todo es un presu-puesto a través del cual se hacen derivar las responsabilidades desde la esfera delos derechos sociales jurídicamente protegidos. El punto de partida no es otro quela imputación de una responsabilidad solidaria entre las empresas y demás anteagentes implicados ante los incumplimientos de las obligaciones laborales. Perotambién sabemos que dicha imputación tropieza con la ausencia de una regulaciónespecífica de la materia, lo cual lleva a que los Tribunales del orden Social adop-ten interpretaciones algo forzadas de los preceptos relacionados con las «garantí-as por cambio de empresario» (arts. 42 a 44 ET). El problema estriba en el ries-go, ya evidenciado como realidad palpable, de hacer derivar a los trabajadoresafectados gran parte de las imprevisiones que adolece dicha regulación jurídica.

49. Sirva, a modo de ejemplo, el cotejo de las dos resoluciones siguientes. La STSJ. Madrid de4/4/06 (AS. 1697) condenó solidariamente a las empresas implicadas considerando los siguienteshechos: existencia de un mismo domicilio social, constitución sucesiva de las demandadas por losmismos socios, habiendo incluso un accionariado idéntico; similar objeto social; tratarse de empresasfamiliares; participación de una empresa en el accionariado de otras dos empresas codemandadas;junto a la contratación inicial del trabajador por una empresa, que pasa luego a desempeñar sus come-tidos en otra sociedad escindida de aquélla. Por el contrario, la STSJ. Com Valenciana 3/2/06, no esti-mó la suficiencia de los «pluses» requeridos en la doctrina del Supremo ante la falta de identidad delos objetos sociales de las empresas respectivas, o el hecho de diferir los domicilios; se considerócomo «único dato favorable» apreciativo del grupo «la coincidencia de los administradores de ambasmercantiles y la coincidencia entre la denominación social de la mercantil y la marca o nombre comer-cial de la clínica de la que es titular la explotación», entendiendo que en estos casos «no existe iden-tidad de objeto social, ni confusión de plantillas, ni coincidencia de domicilio social ni unidad decaja» (sobre el contenido íntegro de dicha sentencia, junto a un comentario de tal resolución realiza-do por Kahale Carrillo D, vid. REF nº65, pp 162 y ss).

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En el epígrafe anterior identificamos una «exégesis omnisciente» sobre loscánones estructurales que caracterizan la figura del grupo y su dinámica internade funcionamiento. Comprobamos asimismo la «heurística» de la cual hace galala jurisprudencia al «comprender» las dificultades por las que atraviesan lasempresas en contextos de unidad global. Un marco, esto es, que redimensiona lasnecesidades de racionalizar la utilización de los recursos productivos, al mismotiempo que confiere mayor «logicidad» a las medidas de movilidad funcional ygeográfica de los trabajadores dentro del grupo.

Nuestra incógnita surge empero de inmediato cuando la díada integración-expansión aumenta exponencialmente sin verse contrarrestada –o debidamenteequilibrada– con un régimen más equitativo de contrapartidas. Y es que, a nues-tro parecer, el equilibrio no es tal cuando, por ejemplo, se sostienen interpretacio-nes cualificantes a la hora de imputar las responsabilidades derivadas de dichasprácticas movilizadoras. Varias posturas parecen barajarse al respecto: desdeinterpretaciones rígidas y taxonómicas, hasta exégesis más amplias, y por endemayormente protectoras:

a) La primera postura parte de una interpretación estricta del concepto de emple-ador a efectos Estatutarios. Su fundamento consistiría en una exégesis literaldel art. 1 ET, tanto del pfo 1º, a tenor de la expresión «ámbito de organizacióny dirección», como del pfo 2º, en base a la tríada conceptual «persona física»,«jurídica» o «comunidad de bienes». La conexión de ambos párrafos, a efec-tos de identificar la figura del empresario laboral, dificulta traspasar la barrerade separación de las respectivas sociedades y conectar así las responsabilida-des entre los miembros del grupo. Lo que ocurre es que, en el trasfondo de esteplanteamiento, parece más bien latir un «principio de independencia» queobsta la comunicación de responsabilidades entre las empresas que lo inte-gran50. De ese modo, se ha decretado que dos sociedades distintas, con perso-nalidades jurídicas diversas y consejos de administración diferenciados, noconstituyen un grupo de empresas aun compartiendo una dirección comercialcomún, y aun participando de un mismo cuerpo accionarial51. Lo cual hace dela dirección unitaria un criterio insuficiente para extender las responsabilida-des a los demás miembros del grupo.

50. Y ello, bajo el argumento de que «los vínculos de gestión económica y organización no alte-ran por sí mismos la consideración de las sociedades como entidades autónomas o separadas dotadasde personalidad jurídica propia» (STSJ Canarias 21/10/05 –AS. 2005/3164-).

51. «…que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una políticaeconómica de colaboración, no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectosjurídico laborales» (STS. 3/5/90 –RJ. 3946). Lo cual a su vez, y a modo de silogismo heurístico, con-duce a una línea interpretativa que distingue entre «el fenómeno, lógicamente rechazable, de la puradiferenciación formal con fines defraudatorios de los intereses laborales en juego y el de la efectivaexistencia de unidades empresariales independientes» (STS. 24/9/90- RJ. 7045-).

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b) Otra postura perfila los requisitos que deben confluir para extender solidaria-mente la responsabilidad de las obligaciones contraídas con los trabajadoresdel grupo. Ya tuvimos oportunidad de apreciar que entre dichos elementos seapuntan, por ejemplo, la apariencia externa de unidad empresarial, la direcciónunitaria y funcionamiento integrado, la yuxtaposición de plantillas, la existen-cia de una caja única o patrimonio social confundido, o la prestación de traba-jo común –simultánea o sucesiva– a favor de varias de las empresas delgrupo52. En consecuencia, apariencia externa de unidad empresarial, confusiónde plantillas y de patrimonios sociales, junto a la dirección unitaria, se convier-ten en cánones axiológico-valorativos para la identificación del grupo y la atri-bución de responsabilidades53.

c) Sin embargo, también puede colacionarse una corriente exegética algo másatenta a los intereses sociales en juego. Supera, esto es, la separación entre per-sonalidad jurídica y responsabilidad solidaria para conferir una mayor preva-lencia al principio de efectividad de tutela. En su virtud se identifican comoempresario a quienes no lo son en apariencia, haciéndose sustituir mediante fil-tros jurídicos para excluir –o hacer derivar– las responsabilidades ínsitas a suposición de empleador. Pero lo verdaderamente relevante de dicha posturaestriba en el reconocimiento de que el formalismo jurídico no debe agotar elprincipio de legalidad, sobremanera en el ámbito de un Estado Social, demo-crático de Derecho, bien entendido éste último, además, en un sentido mate-rial54. La esencia del grupo de empresas gira sobre una organización común queunifica, vincula y, por ende, responsabiliza, a las sociedades que lo integran.

52. STS. 26/12/01. Dicha doctrina puede sintetizarse en los siguientes términos: la existencia de cajaúnica o patrimonio social confundido tiene lugar cuando se utilizan indiferentemente los activos portodas las sociedades o se hace pago del pasivo indistintamente (STSS 10/11/87, 8/6/88, 30/1/90); la apa-riencia externa unitaria acontece al actuar en el mercado de forma conjunta, lo que induce a que los ter-ceros confundan la contratación con las empresas del grupo (SSTS. 8/10/87, 22/12/89); la confusión deplantillas y de patrimonios confiere una apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección(SSTS 19/10/90, 30/6/93); ello crea la creación de empresas aparentes sin substrato real, determinantede una exclusión de las responsabilidades laborales (SSTS. 11/12/85, 3/3/87, 8/6/88, 24/7/89).

53. Resulta ilustrativa la aproximación institucional llevada a cabo por la jurisprudencia, cuyo con-tenido transcribimos literalmente: «..el problema no se plantea entre los grupos legales, sino que se plan-tean por el contrario (con) los grupos ilegales o fraudulentos en los que, escondida la realidad de su exis-tencia bajo la capa del derecho de sociedades, la misma se deduce de pruebas demostrativas de unarealidad distinta de la aparente, cual ocurre cuando se aprecia confusión de patrimonios, confusión deplantillas, o la realidad externa de unidad empresarial y de unidad de dirección, hechos estos de los quese desprende la existencia de aquella dominación o dirección única que es la que caracteriza al grupoaparente o legal» (las cursivas son nuestras) (STSJ Com Valenciana 12/11/97 –Ar 4761-; en igual sen-tido, STSJ Madrid 19/1/99, SSTSJ Cataluña 22/5/95 y 19/5/98, o STSJ Andalucía 26/9/97).

54. En esta misma línea exegética, vid Arce Ortiz E. «La identificación del empleador en los gru-pos de empresas. Aspectos individuales de la cuestión», (ejemplar multicopiado), Universidad deCádiz, 2001. Sobre dicha corriente judicial, a nuestro entender más acorde con el sentido teleológicoque debe inspirar las categorías co-implicadas en el régimen de «garantías por cambio de empresa-rio», vid. STSS 25/4/89, 25/9/89, o 4/5/90.

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Lo que a nuestro parecer debe ubicar en un segundo plano valorativo el entra-mado formal preexistente, máxime cuando su actividad termina revirtiendo, ypor ende perjudicando, los intereses socioprofesionales de los trabajadores.Los cánones hermenéuticos de esta tesis tendrían la apoyatura siguiente:

Para empezar, podemos partir de una exégesis amplia del art. 1/2 ET, interpre-tando sus términos en un sentido literal e integrador. En verdad, el precepto con-sidera como empresario a quien «organiza… la prestación de servicios», perotambién hace extensiva dicha cualidad a aquel que los «recibe efectivamente», olo que es igual, a las empresas beneficiadas consociacionalmente de la actividadprofesional del trabajador.

En segundo lugar, las reglas sobre capacidad y legitimación procesal de las comu-nidades de bienes y grupos, permiten la comparecencia en juicio a «quienes aparez-can como organizadores, directores o gestores de los mismos» (art. 16/5 LPL). Locual extiende, lábilmente esto es, el listado potencial de sujetos comparecientes.

En tercer lugar, encontramos un mejor encuadre argumental al hecho de recono-cer la existencia de una única relación de trabajo sin solución de continuidad con-sociativa. Cierto es que los Tribunales han recurrido en otros casos al reconocimien-to de un «empresario único», más allá de la apariencia de posiciones empresarialesdistintas, o a la identificación de una «posición de cabecera»55. Pero la hipótesis dereconocer una única relación profesional, aun saltuaria dentro grupo, que no seescinde por la existencia de varios empresarios, equilibra mucho más la posición deltrabajador ante las posibles vicisitudes derivadas de su movilización intra-grupal.

Finalmente, y de manera muy especial, no viene mal recordar la posibilidad deaplicar en estos temas las reglas generales del Código Civil. Ante un perjuicio infli-gido a los trabajadores del grupo debidamente constatado, nunca hay que desdeñarla aplicación de los arts. 1902 y ss, e incluso, de ser el caso, la responsabilidad soli-daria derivada de los arts. 1137 y ss y 1731 del mentado texto sustantivo56.

55. Sobre esta triada argumental, cfr, y respectivamente, SSTS. 6/3/81 y 4/3/85 (RJ. 1985, 1270);SSTS. 11/12/85 y 12/6/88 (RJ. 1988, 5802); SSTS. 3/3/87 y 7/12/87. Cfr asimismo STSJ Madrid27/3/06 (Rec. Nº322).

56. Argumentando esta última posibilidad, y trayendo a colación expresamente los arts. 1137 y1731 CC, vid. STSJ Madrid 18/3/03 (AS. 2003/3026).

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Esta exégesis supera una concepción meramente formal de la personalidad jurí-dica penetrando de manera mucho más decidida tanto en la realidad material delgrupo como en la equidad que necesariamente debe derivar en todo momento, demanera muy especial debido a las abundantes contingencias organizacionales queenvuelven dicha figura57. De hecho, las situaciones de inestabilidad y los cambiosen la personalidad jurídica de las sociedades se prodigan en las respectivas posi-ciones empresariales del grupo. Eludir las formas de vinculación laboral acabasiendo entonces una socorrida forma de liberarse de las cargas sociales en contex-tos de crisis, por no mencionar el enriquecimiento injusto proporcionado a losempleadores que se ven beneficiados con los servicios del «trabajador grupal»58.Considerando los intereses sociales en juego, es asimismo una postura que atiendemás a las exigencias de justicia material que a una comprensión muy probable-mente forzada y sistemática del fenómeno, que, como hemos visto, instrumentali-za el todo por la parte sin instrumentos normativos suficientemente adecuados.

Pensemos, para finalizar, que este canon hermenéutico también puede conce-birse como una respuesta hacia el «cosmopolitismo despótico»59 degenerativo dela lógica transnacional económica. Bien es verdad que los procesos integradoresaparejan unos costos que deben revertir de algún modo en beneficio del conjuntode la ciudadanía. Pero esta «cara oculta» que envuelve la retórica de la unidad demercado no debe interiorizarse a costa de derechos laborales elementales. Si launidad integradora es tanto una realidad como una «tendencia hipermodernista»,el sesgo regulador que rodea la figura del grupo de empresas no deja de ser enton-ces una manifestación intencionalmente artificiosa. El «encapsulamiento jurídi-co» del cual hace gala el régimen vigente no encaja, a nuestro parecer, con la fer-


57. SSTS. 26/11/90, 16/3/92, 30/6/93 o STSJ. Com. Valenciana 3/2/06 (Sent. 376/2006). La basede dicha interpretación podría resumirse en los siguientes términos: la confusión de plantillas, depatrimonios o la apariencia de dirección unitaria, deben considerarse como indicios de que nos encon-tramos ante un grupo de empresas. Ello da lugar al reconocimiento de una única relación de trabajoque no se esconde por la existencia de varias empresas (STS 4/3/85). Lo cual, se concluye, induce areconocer la existencia de un único empresario, más allá de posiciones distintas (STS. 12/7/88), y enbase a la «posición de cabecera en el grupo» (STCT. 3/3/87). La responsabilidad solidaria se presen-ta entonces como una solución más amplia en pro del principio de efectividad de tutela (STS 25/4/89)y como solución análoga a los supuestos de pluralidad de empleadores ex arts. 42 a 44 ET.

58. Recabando parte de estos argumentos, cfr. STSJ País Vasco 35/2005 (AS. 2005/430).59. Beck U/ Grande E. «La Europa cosmopolita…» op. cit. pp. 105 y 219.

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60. Ibidem, p. 164; en análogo sentido crítico, vid asimismo Fernández Durán R. «Contra laEuropa del capital y la globalización económica», Talasa Eds. Madrid, 1996; o la obra colectiva Laotra cara de la política económica (Coord Torres López), Eds. Los libros de la Catarata/Universidadde Málaga, 1994.

61. Sobre el grupo de empresas y la triangularización de las relaciones laborales, vid la siguientebibliografía indicativa: Arce Ortiz E. «La identificación del empleador en los grupos de empresas.Aspectos individuales de la cuestión», Tesina de Licenciatura (ejemplar multicopiado), Universidadde Cádiz, 2001; Baylos Grau A/ Collado L Grupos de empresas y derecho del trabajo (coord),Madrid, 1994; Blázquez A. El régimen de los grupos de sociedades en la ley 43/1995 (fundamentos,subjetividad, régimen sancionador y requisitos, Madrid, 1999; Camps Ruiz Régimen laboral de latransmisión de empresas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; «El arrendamiento de empresa: aspectosjurídico-laborales», AL 1996 II; Cruz Villalón J. «Descentralización productiva y sistema de relacio-nes laborales», RTSS nº13, 1994; «Notas acerca del régimen contractual laboral en los grupos deempresas», TL nº38, 1996; «La representación de los trabajadores en la empresa y en el grupo»,Madrid, 1992; Duque Domínguez JF. «Concepto y significado institucional de los grupos de empre-sas», en la obra col Homenaje a Roca Sastre, Madrid, 1977; del mismo autor, juntamente con JI Ruiz«Los grupos en el ordenamiento jurídico», en AA.VV «Grupos empresariales de la economía socialen España» (Coord Barea/Juliá/Monzón), Valencia, 2000; Embid Irujo JM «Caracterización jurídicadel grupo de sociedades y su significado en el derecho del trabajo», RL 1985, I; «Los grupos de socie-dades en la comunidad económica europea», en AA.VV. Tratado de derecho comunitario europeo,Madrid, T. III, 1986; «Notas sobre los grupos de sociedades y su régimen jurídico», AA.VV (CoordCamps), CGPJ, Madrid, 1994; «Grupos de sociedades y accionistas minoritarios. La tutela de la mino-ría en situaciones de dependencia societaria y de grupo», Madrid, 1987; González Biedma E. «Elcambio de titularidad de la empresa en el derecho del trabajo», MTSS, Madrid, 1989; MolinaNavarrete C. «El problema de la identificación del concepto «unidad productiva autónoma» ex art. 44ET: la posibilidad de nuevos usos hermenéuticos» TL nº32, 1994; «Persona jurídica y disciplina delos grupos de sociedades», Bolonia, 1995; «El derecho nuevo de los grupos de empresas. Entre liber-tad y norma», Madrid, 1997; Kahale Carrillo D. «La doctrina jurisprudencial sobre el concepto grupode empresas», REF nº65, 2006; Moreno Vida N «Comentario y reseña crítica de jurisprudencia sobrelos grupos de empresas en el derecho del trabajo», Tribuna Social nº98, 1999; Navarro Nieto F.«Descentralización productiva y relaciones laborales», DL nº71, 2004; Palao Moreno «Los grupos deempresas multinacionales y el contrato individual de trabajo», Valencia, 2000; Rodriguez Piñero M.«El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesión de empresas: aspectos indivi-duales», RL nº11-12, 2002; Rodriguez Piñero Royo M. «Cesión de trabajadores y empresas de traba-jo temporal», MTSS, Madrid, 1992; Rodriguez Ramos MJ. «La cesión ilegal de trabajadores tras lareforma de 1994», Madrid, 1995; Valdés dal Ré F. «La transmisión de empresa y las relaciones labo-rales», MTAS, Madrid, 2001; AAVV. La transmisión de Empresa en Europa, Cacucci Editore, 1999.


tilidad institucional inherente a los fenómenos consociacionales, con la interco-nectividad endo-empresarial, ni con las prácticas consociativas. Máxime en uncontexto donde lo global no deja de seguir sacando ventaja al propio proceso de«Europeización»60 61.

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PUNTOS CRÍTICOS EN RELACIÓN A LA LIBREPRESTACIÓN DE SERVICIOS APLICADA A LAS

EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORALA PROPÓSITO DE LA «DIRECTIVA BOLKESTEIN»

Carolina Serrano FalcónUniversidad de Granada

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Requisitos de constitución exigidos a las ETT deun Estado Miembro para desplazar mano de obra a otro Estado Miembro (requisi-to de la autorización). 3. La norma aplicable a las condiciones laborales de los tra-bajadores de las ETT desplazados. 4. Falta de regulación comunitaria del Contratode Puesta a Disposición entre la ETT y la Empresa Usuaria. 5. Conclusiones

1. INTRODUCCIÓN

Actualmente la legalización de las ETT en los Estados Miembros de la UniónEuropea es una realidad, aunque no se ha producido por el momento una armoni-zación de las legislaciones a nivel comunitario. Esto complica la aplicación delprincipio de la Libre prestación de servicios en consonancia con la Libre circula-ción de trabajadores a los trabajadores contratados por una ETT de un EstadoMiembro que son desplazados temporalmente a otro Estado Miembro o signata-rios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La presente Comunicación tiene la finalidad de resaltar algunos aspectos pro-blemáticos en relación al tratamiento actual en la Unión Europea de la Libre pres-tación de servicios aplicada a las ETT. El análisis se va a centrar en el desplaza-miento de trabajadores por parte de una ETT establecida en un Estado Miembrode la Unión Europea o en un Estado signatario del Acuerdo sobre el EspacioEconómico Europeo para su puesta a disposición en una empresa usuaria que estéestablecida o ejerza su actividad en otro Estado Miembro (en este caso España).Así, la estructura expositiva se va a basar en el análisis de tres aspectos muy con-cretos: en primer lugar, los puntos problemáticos sobre los requisitos formales que

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tienen que cumplir las ETT de otros Estados Miembros cuando vienen a España,centrando la atención en el requisito de la autorización; en segundo lugar, algunosaspectos críticos sobre la norma aplicable a las condiciones laborales de los traba-jadores de las ETT desplazados a otro Estado Miembro, tema «estrella» debido ala polémica suscitada en relación a la tramitación de la Directiva Bolkestein, y, entercer lugar, los problemas que plantea para la aplicación del principio de Libreprestación de servicios la falta de regulación comunitaria del Contrato de Puestaa Disposición entre la ETT y la Empresa Usuaria.

Para el análisis de estos aspectos concretos, se parte de la normativa vigente,esto es, la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 dediciembre sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de unaprestación de servicios, (en adelante, Directiva 96/71) ya que se aplica a la acti-vidad de las Empresas de Trabajo Temporal, pretendiendo dar soluciones coheren-tes con la Libre prestación de servicios y la protección a los trabajadores despla-zados, debido al aumento de los desplazamientos temporales de trabajadores en elmarco de prestaciones transnacionales de servicios en la Unión Europea. La trans-posición a nuestro derecho interno se realizó por la Ley 45/1999, de 29 de noviem-bre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación deservicios transnacional (en adelante, LDT), que del mismo modo se aplica alsupuesto que aquí se va a analizar.

Sin embargo, ya no es la única normativa vigente en esta materia, pues las nue-vas tendencias normativas comunitarias en esta materia hacen que sea un momen-to oportuno para analizar los cambios y carencias que ha planteado la adopción dela Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 dediciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior1, más conocidacomo «Directiva Bolkestein» (en adelante DB) nombre atribuido por quien diovida a esta Propuesta, el anterior comisario del mercado interior, Sr. Bolkestein.Pero no sólo se tendrá en cuenta esta Directiva, sino que es necesario analizar enqué situación partió el contenido de ésta, que suscitó numerosos debates y críticasen el ámbito político y sindical, por lo que se analizará en conexión con la DB lainicial Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a losservicios en el mercado interior del año 2004 (en adelante, PDB 1)2. EstaPropuesta –a diferencia de la DB– incluía en su ámbito de aplicación la actividadde las Empresas de Trabajo Temporal, pues en el Resumen de la Propuesta deDirectiva, y además, en el artículo 2, señalaba cuáles eran las actividades queabarcaba ésta, en las que incluía los «servicios de contratación, incluidas las agen-cias de trabajo temporal». Sin embargo, debido a la importante oposición que ha


1. DOCE, Serie L, núm. 376, de 27 de diciembre de 2006. 2. Bruselas, 13.1.2004, COM (2004) 2 final, 2004/0001 (COD), [SEC (2004) 21].

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suscitado en el ámbito político y sindical,3 pues pretendía eliminar todas las barre-ras y obstáculos que se opusieran a la Libertad de establecimiento y a la Libreprestación de servicios entre los Estados Miembros, la DB está muy modificadaen su contenido al realizarse numerosas enmiendas al texto inicial4.

Por otra parte, el contenido de la DB, objeto de análisis, se tiene que conectarcon la posible regulación a nivel comunitario del régimen jurídico de lasEmpresas de Trabajo Temporal, ya que actualmente se cuenta con una Propuestade Directiva que pretende armonizar las condiciones de trabajo de los trabajado-res cedidos por las ETT, concretamente, la Propuesta de Directiva del Parlamentoy del Consejo relativa a las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidospor ETT, de 28 de noviembre de 20025 (en adelante PDETT).

Para realizar este estudio se parte de la base, sin duda, de la aplicación de laLibre prestación de servicios (regulada en los artículos 49-55 TCE, antiguos artí-culos 59-66) a la actividad de la Empresas de Trabajo Temporal. Así lo manifes-tó el TJCE, en la Sentencia John Webb, de 17 de diciembre de 1981 –Asunto279/80– al señalar que «la actividad que consiste en la cesión por parte de unaempresa, a cambio de una remuneración, de mano de obra que sigue estando alservicio de dicha empresa, sin que exista un contrato de trabajo con el usuario[…] debe ser considerada como un servicio». Así pues, queda claro que las ETTestán sometidas al indicado régimen de libertad; y que por tanto un EstadoMiembro no podrá impedir a las Empresas de Trabajo Temporal que procedan deotros Estados Miembros de la UE o del EEE el desempeño de su labor6. Partiendode este hecho, se pasa a continuación al análisis de algunos puntos críticos.

2. REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN EXIGIDOS A LAS ETT DE UNESTADO MIEMBRO PARA DESPLAZAR MANO DE OBRA A OTROESTADO MIEMBRO (REQUISITO DE LA AUTORIZACIÓN)

Es necesario recordar, que para que una ETT desarrolle su actividad en Españade forma legal, se requiere el cumplimiento de determinados requisitos de consti-tución (autorización administrativa, constitución de garantías financieras, obliga-ciones de registro e información; arts. 2-5 LETT y 1-14 RETT), requisitos que no

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3. Para una primera aproximación del contenido de la Propuesta de Directiva, y de su valoración,véase SERRANO OLIVARES, R.: «La Propuesta de Directiva Bolkestein: ¿es razonable la alarmapolítica y sindical suscitada?», Ius Labor, núm. 5, (2005), www.upf.edu/iuslabor/022005/art01.htm

4. Bruselas, 4.4.2006, COM (2006) 160 final, 2004/0001 (COD).5. COM (2002) 701 final, 2002/0072 (COD). 6. También el TJCE tuvo la oportunidad de pronunciarse en el mismo sentido en relación a la

Libre prestación de servicios aplicada a la actividad de las Agencias de Colocación, en la STJCE VanWesemael, de 18 de enero de 1979, Asuntos Acumulados C-110/78 y C-111/79.

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se exigen todos ellos para otros supuestos de actividad mercantil en España. Lajustificación de la intervención administrativa en esta fase está en el riesgo quesupone la actividad de prestamismo laboral de mano de obra, debido a los abusosque pueden repercutir en el trabajador cedido a la Empresa Usuaria. Ahora bien,las Empresas de Trabajo Temporal de Estados Miembros de la Unión Europea ydel Espacio Económico Europeo quedan eximidas de esta obligación, reconocién-dose su válida constitución conforme a su legislación de origen, siempre y cuan-do se cumpla la obligación de comunicación del desplazamiento en los términosprevistos en el artículo 5 LDT. El contenido de la LDT en este sentido es coheren-te, en primer lugar, «con un sistema de prestamismo laboral como el nuestro,caracterizado por un intenso control administrativo y por marcadas limitacioneslegales al funcionamiento de las ETT»7, ya que determina al menos la obligaciónde comunicación de tal actividad, y, en segundo lugar, con el principio de Libreprestación de servicios y con la interpretación de este principio realizada en variasocasiones por el TJCE, al no exigir a la ETT de otro Estado Miembro una autori-zación específica para prestar servicios en España.

Ahora bien, si un Estado Miembro no cuenta con un régimen de autorizaciónpara la constitución de ETT en términos parecidos a los que se exige en España,éste puede, según la interpretación dada por el TJCE –Sentencia John Webb– exi-gir tal requisito de la autorización, pues en la citada Sentencia se señala que «nose puede negar al Estado Miembro destinatario de la prestación el derecho a exi-gir una autorización concedida con arreglo a los mismos criterios que para suspropios nacionales. […] El respeto del principio de la libre prestación de servi-cios exige, por una parte, que al examinar las solicitudes de autorización o alconcederlas, el Estado Miembro destinatario de la prestación no haga ningunadistinción por razón de la nacionalidad o del lugar de establecimiento del pres-tador y, por otra, que tenga en cuenta la documentación acreditativa y las garan-tías ya aportadas por el prestador para el ejercicio de su actividad en el EstadoMiembro de establecimiento» (Fj 19,20). Además, otras Sentencias del TJCEfallan en el mismo sentido en relación al requisito de la autorización que se exigepara las Agencias de Colocación8.

Así pues, el prestador de servicios puede sustraerse a la autoridad y al controlde las autoridades nacionales del país en el que se realicen los servicios siemprey cuando en el Estado Miembro (o del EEE) en el que esté establecido, talesEmpresas de Trabajo Temporal estén sometidas a las normas de organización, dedeontología, de control y de responsabilidad equivalentes a las del Estado en el


7. LASAOSA IRIGOYEN, E.: «La actividad transnacional de las Empresas de TrabajoTemporal», en AA. VV. (Fernández López, Mª.F.; Rodríguez-Piñero Royo, M.C.): Diez años desde laregularización de las Empresas de Trabajo Temporal. Balance y perspectivas, CARL, Sevilla, 2004,pág. 230.

8. STJCE Van Wesemael, de 18 de enero de 1979, Asuntos Acumulados C-110/78 y C-111/79

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que se realiza la prestación, es decir, en el Estado de acogida. También se ha pro-hibido la posibilidad de exigir a las empresas de suministro de trabajo temporalestablecidas en otros Estados poseer su domicilio social o una sucursal en el terri-torio del país de acogida, pues se considera un obstáculo injustificado. Tampocoes admisible imponerles la entrega de una fianza en una entidad de crédito ubica-da en el territorio del país de acogida,9 ni limitar el número de autorizaciones paraque una ETT de otro Estado Miembro preste servicios en éste10.

Sin embargo, plantea problemas el requisito de la autorización porque no seexige en todos los Estados Miembros. Además, el TJCE en ningún momento obli-ga a que las ETT de los Estados Miembros cuenten con una autorización adminis-trativa para poder constituirse legalmente, aunque «supone una opción legítimaefectuada en aras del interés general»11, para así denegar su concesión cuandoexistan razones para temer que dicha actividad pueda perjudicar las buenas rela-ciones en el mercado laboral o que los intereses de los trabajadores de que se trateno queden suficientemente garantizados.

Ante la diversidad de sistemas de autorizaciones –o incluso ausencia de éstos–para determinar las condiciones por las que se rige el funcionamiento de lasEmpresas de Trabajo Temporal, la solución estaría en que a nivel comunitario seestableciera una legislación de armonización en este sentido, y así determinar losrequisitos mínimos de constitución de las ETT. De esta forma, se protegería elsuministro temporal de mano de obra, y se evitaría la imposición por parte dealgunos Estados de otros límites que desvirtúan la aplicación del principio deLibre prestación de servicios. Y al mismo tiempo se garantizaría a nivel comuni-tario que dichas empresas presenten garantías suficientes para ejercer esa activi-dad. De este modo el régimen de autorización se conciliaría con el contenido delartículo 49 TCE y además con la protección del trabajador, es decir, se equilibra-rían, no sólo en un Estado, sino a nivel comunitario, los aspectos sociales y eco-nómicos en el marco de la Libre prestación de servicios comunitaria. La mejoropción sería adoptar una Directiva en la que se regulara el régimen de autoriza-ción, que además iría acorde con el Convenio número 181 de la OIT sobreAgencias de Empleo Privadas, al señalar en su artículo 3 que «Todo Miembrodeberá determinar, mediante un sistema de licencias o autorizaciones, las condi-ciones por las que se rige el funcionamiento de las agencias de empleo privadas


9. STJCE, de 7 de febrero de 2002, Asunto C-279/2000. 10. STJCE (Sala Primera), de 15 de junio de 2006, (TJCE 2006/170). la Comisión presenta un

recurso para que se pronuncie concretamente sobre la adecuación de la legislación francesa sobreagentes de colocación de artistas al principio de Libre prestación de servicios. La Sentencia señala quecuando una normativa nacional sujeta la concesión de de una licencia para ejercer una actividad -como la actividad de colocación de artistas- a las necesidades de colocación de artistas, constituye unobstáculo ya que limita el número de prestadores de servicios.

11. STJCE John Webb, de 17 de diciembre de 1981, Asunto 279/80, fundamento jurídico 19.

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salvo cuando dichas condiciones estén determinadas de otra forma por la legis-lación y la práctica nacionales», estando justificada esta autorización por razonesimperativas de interés general.

Así pues, a pesar de que los problemas en relación al requisito de la autoriza-ción no están solucionados actualmente a nivel comunitario, tampoco las nuevastendencias van en este sentido. Así, la PDETT no incluye el régimen de autoriza-ción al que se deben someter las ETT de los Estados Miembros, pues sólo seencarga de regular las condiciones laborales de los trabajadores desplazados quevan a ser cedidos a la empresa usuaria, y además, la PDB 1 pretendía eliminar esterequisito, y ello porque aunque no pretendía eliminar la aplicación de la Directiva96/71 en cuanto a la norma aplicable a los trabajadores desplazados, sí pretendíaintroducir algunos aspectos que podrían producir variaciones en relación al con-trol administrativo de las ETT, y por tanto, variaciones en la línea jurisprudencialdel TJCE mantenida hasta el momento. Así, según el contenido de la PDB 1, enel caso de que la prestación de servicios implicara el desplazamiento de trabaja-dores, se prohibía la obligación de exigir por parte de las autoridades competen-tes nacionales una autorización a la Empresa de Trabajo Temporal que desplazatrabajadores, o también se prohibía exigir la inscripción en un registro o cualquierotra obligación equivalente. Así, el país en el que se presta el servicio (el país deacogida, que en este caso es España) no hubiera podido supervisar el cumplimien-to de tales requisitos, pues sólo hubiera tenido competencia para ello el país deorigen. La aplicación del contenido de la PDB 1 hubiera producido una desregu-lación absoluta del régimen aplicable a las ETT, sobre todo en este momento enel que no se ha producido aún una legislación de armonización de estas Empresasa nivel comunitario. Así, aplicado a España –que controla de forma rigurosa lasEmpresas que se encargan de la cesión temporal de mano de obra– se hubiera pro-ducido una ausencia de control sobre las Empresas de Trabajo Temporal de otroEstado Miembro que prestaran servicios en España. Es cierto que actualmentetampoco puede exigirle una autorización específica para que las ETT presten ser-vicios en España, pero sí puede controlar –y por tanto delimitar– que las ETT quepresten servicios en España estén autorizadas en las mismas condiciones que seexigen a las ETT que están aquí establecidas.

Ahora bien, como actualmente no se exige a nivel comunitario que las ETTestén autorizadas para poder prestar servicios tanto en su propio Estado como enlos que sean Miembros de la UE o del Espacio Económico Europeo, añadiéndosea esto el no poder controlar este requisito desde el país de acogida, España en estecaso no hubiera tenido posibilidad de controlar las ETT que prestaran servicios enEspaña, produciéndose una apertura «incontrolada» a la actuación de lasEmpresas de Trabajo Temporal de otros Estados Miembros. No hubiera sido ade-cuado –debido a la ausencia de regulación comunitaria sobre este tema– de que laDirectiva Bolkestein se hubiera adoptado con el contenido de la PDB 1, pues aúnno se ha producido una armonización de las legislaciones de los Estados


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Miembros, ya que la PDETT de lo único que trata es de «armonizar» las condi-ciones laborales de los trabajadores que desplaza la ETT.

Consciente con el problema que se iba a plantear a la hora de aplicar la PDB 1a las ETT, la DB ha suavizado el contenido de la tan polémica PDB 1. Se ha supri-mido concretamente el considerando número 14 de la anterior PDB 1, que inclu-ía dentro del campo de aplicación «los servicios de publicidad o relacionados conla contratación de personal, incluidas las agencias de trabajo temporal» y la DBen el artículo 2.e) señala expresamente que la presente Directiva no se aplica a losservicios prestados por empresas de trabajo temporal. La DB las excluye, argu-mentando que «estos servicios no pueden incluirse en el ámbito de la presenteDirectiva en el estadio actual, y que es necesario armonizar plenamente las dispo-siciones en materia de establecimiento en este sector para que exista un marcojurídico relativo a la realización del mercado»12. Al eliminarse los artículos 24 y25 de la PDB 1, se vuelve a la situación actual, es decir, admitir que los EstadosMiembros puedan comprobar que se hace un uso correcto de las Empresas deTrabajo Temporal, aunque no pueden imponer restricciones a la Libre prestaciónde servicios imponiendo obstáculos adicionales para que un Estado Miembro nopueda desarrollar esta actividad en otro Estado Miembro diferente. En definitiva,los controles administrativos que se exigen al prestador de servicios que desplazatrabajadores a otro Estado Miembro no pueden ser superiores a los que se le exigeen su propio Estado (país de acogida). Es decir, se vuelve a la situación actual, ala aplicación de la jurisprudencia del TJCE en este sentido, aunque siguen plante-ándose los mismos problemas que al inicio: se necesita regular a nivel comunita-rio el régimen de autorización para las ETT que se quieran constituir en cualquierEstado Miembro. Así, pues, la solución está, más que en crear un organismo quese encargue de constatar los requisitos de constitución de una ETT cuando quieraprestar servicios en otro Estado Miembro, crear una Directiva en la que se exijanlos requisitos de constitución de una ETT en cada Estado Miembro, tanto paraprestar servicios en su propio territorio como en el ámbito de la UE o delEEE13,creando uniformidad y armonizando el régimen jurídico de las ETT.


12. Así quedaba justificado la «segunda» Propuesta de Directiva relativa a los servicios en el mer-cado interior aprobada en primera lectura por el Parlamento Europeo el 16 de febrero de 2006,Bruselas, 4.4.2006, COM (2006) 160 final, 2004/0001 (COD).

13. En el momento en el que se creara una legislación de armonización, no se necesitaría -comoha apuntado algún autor- (Véase LUQUE PARRA, M.: «Actividad en la Unión Europea o en elEspacio Económico Europeo de Empresas de Trabajo Temporal Españolas», AA. VV.: (CasasBaamonde, Mª.E.; Del Rey Guanter, S. Directores): Desplazamientos de trabajadores y prestacionesde servicios transnacionales, CES, Madrid, 2002, pág. 328) el remitir a un ente administrativo comu-nitario el control y, en su caso, autorización de las ETTs que sobrepasan el ámbito de actuación delestado Miembro del que son nacionales, pues bastaría con contar con una autorización nacional, pues-to que todas se realizarían con unos mínimos de actuación idénticos.

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3. LA NORMA APLICABLE A LAS CONDICIONES LABORALES DELOS TRABAJADORES DE LAS ETT DESPLAZADOS

También es necesario recordar los aspectos más críticos sobre la delimitaciónde la norma aplicable a los trabajadores en misión de las ETT desplazados a otroEstado Miembro, debido a la adopción de la DB.

Si se tienen en cuenta las normas de Derecho Internacional Privado, concreta-mente el Convenio de Roma14 –vigente en la UE– y trasladado a la actividad delas ETT, el contrato de trabajo aplicado a los trabajadores desplazados de la ETTse regirá «por la ley del país de origen en que el trabajador, en ejecución del con-trato, realice habitualmente su trabajo aún cuando, con carácter temporal estéempleado en nuestro país»15. Sin embargo, el Convenio de Roma plantea proble-mas de aplicación a las situaciones de traslado temporal ya que provoca situacio-nes de dumping social, al evitar la aplicación de las condiciones laborales dondeel trabajador presta servicios16, produciéndose además en un mismo mercado laconvivencia de diferentes tipos de trabajadores con distintas condiciones labora-les. La aplicación del Convenio de Roma también repercute de forma negativa enlas reglas de competencia que rigen el mercado de trabajo de acogida y dondetemporalmente se presta el servicio17.

Para corregir esta situación, la Directiva 96/71 introduce una regla especial deconflicto, al prever una regulación de mínimos en el país de acogida donde pres-tan servicios los trabajadores desplazados. Así pues, las ETT que desplacen a tra-bajadores en misión a otro Estado Miembro de la UE o del EEE están obligadasa aplicarles todo el conjunto de normas mínimas imperativas previstas en la


14. El análisis del Convenio de Roma se puede consultar en GONZÁLEZ CARRASCOSA, J.;RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: «Desplazamientos temporales de trabajadores en la ComunidadEuropea y ley aplicable al contrato de trabajo», RL, (1993-I), pág. 385 y ss.

15. Artículo 6.2, apartado a). También el artículo 6.2 en su apartado b) indica que «si el trabaja-dor no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la ley del país de origen en que seencuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de cir-cunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga lazos mas estrechos con otro país, en cuyo casoserá aplicable la ley de este otro país».

16. Para un estudio exhaustivo sobre la insuficiencia del Convenio de Roma para regular la situa-ción de los trabajadores temporalmente desplazados en el territorio de un Estado Miembro, véaseJUÁREZ PÉREZ, P.: «El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación deservicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE en los Convenios comunitarios de Derecho interna-cional privado», RL, (1999-I), págs. 1268 y ss.

17. En este sentido, véase ESTEBAN DE LA ROSA, G.; MOLINA NAVARRETE, C.: La movi-lidad transnacional de trabajadores: reglas y prácticas, Comares, Granada, 2002, pág. 145;BLÁZQUEZ AGUDO, E.M.ª: «El futuro de la libre circulación de trabajadores. Repensando su con-tenido a partir de la Directiva Marco sobre mercado», RMTAS, núm. 62, septiembre (2006).

18. ESTEBAN DE LA ROSA, G.; MOLINA NAVARRETE, C.: La movilidad transnacional detrabajadores: reglas y prácticas, op.cit., pág. 156.

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Directiva 96/71 (Art.3), según la transposición realizada al ordenamiento internodel lugar de ejecución de la prestación. Rige imperativamente el «núcleo duro»del país de acogida siempre que sean más beneficiosas que las que estén vigentesen el país de origen. Además, el cambio operado en la Directiva 96/71 no se tienepor qué entender como contrario al contenido del Convenio de Roma, y ello porvarias razones:

– Las normas internacionalmente imperativas que actúan en el ámbito del con-trato individual de trabajo tienen la característica de que «pueden dejar de serimperativas ante otras normas más favorables para el trabajador»18, y ademásporque el propio Convenio de Roma (art. 20), así lo manifiesta19.

– La Directiva 96/71 no pretende que se aplique la ley del país de acogida sinogarantizar determinadas condiciones –mínimas– a los trabajadores desplaza-dos.20 A pesar de que se restringe el campo de aplicación de la ley del país deorigen al no producirse un desplazamiento de la ley rectora del contrato, laDirectiva 96/71 pretende garantizar determinados derechos al trabajador des-plazado para así poderlo equiparar a los demás trabajadores del EstadoMiembro donde se presta el servicio.

– Por último, la justificación de la ley del país de acogida está en la relación exis-tente entre la libre circulación de trabajadores y la instauración de un mercadocomún, mediante la aplicación de la libre prestación de servicios.21 Además,aplicando estrictamente el contenido del Convenio de Roma a esta situaciónque se está analizando, perjudicaría a los trabajadores nacionales, incluso selimitaría la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo en su propio país, yello porque los trabajadores no nacionales aceptarían el mismo puesto de tra-bajo a un precio más económico y por tanto más rentable para el empresario.22

Coherente con la Directiva 96/71, la norma española de transposición interna–LDT– señala que independientemente de cual sea el ordenamiento laboral queregule los contratos entre la ETT y sus trabajadores, quedan garantizados unas


19. Este precepto indica que «El presente Convenio se entiende sin perjuicio de la aplicación delas disposiciones que, en materias específicas, regulen los conflictos de leyes en materia de obliga-ciones contractuales y que estén o estarán contenidas en los actos derivados de las instituciones delas Comunidades Europeas o en las legislaciones armonizadas en ejecución de estos actos». VéaseGONZÁLEZ CARRASCOSA, J.; RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: «Desplazamientos tempora-les de trabajadores…», cit., pág. 403.

20. Así pues, «pese a la apariencia legalmente creada respecto a la reclamación de la ley del lugarde acogida, lo que se hace es remitir la determinación de la ley aplicable en cada caso al clásico prin-cipio de norma más favorable». ESTEBAN DE LA ROSA, MOLINA NAVARRETE, C.: La movili-dad transnacional de trabajadores: reglas y prácticas, op.cit., pág. 144.

21. BLÁZQUEZ AGUDO, E.Mª: «El futuro de la libre circulación de trabajadores…», cit., pág.110.

22. ESTEBAN DE LA ROSA, G.; MOLINA NAVARRETE, C.: La movilidad transnacional detrabajadores: reglas y prácticas, op.cit., pág. 145.

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condiciones mínimas previstas en la legislación española: tiempo de trabajo, sala-rio, no discriminación, trabajo de menores, prevención de riesgos, respeto a laintimidad y dignidad, libertad de sindicación y derechos de huelga y de reunión.La Directiva 96/71 contempla la posibilidad de equiparar totalmente las condicio-nes laborales de los empleados de ETT a las de los trabajadores temporales espa-ñoles (art. 3.9). Sin embargo, la norma española (LDT) ha optado por equiparar-los solamente en determinados aspectos.23

Una vez que se ha recordado el régimen jurídico vigente en relación a la normaaplicable a los trabajadores temporalmente desplazados, es necesario analizar eneste tema el contenido de la DB y también para compararlo, el contenido de laPDB 1. El artículo 24 de la PDB 1 señalaba que cuando la prestación de servi-cios implique en otro Estado Miembro el desplazamiento de trabajadores, las con-diciones de trabajo se regirán por lo dispuesto en la Directiva 96/71/CE. Así pues,no se pretendió en ningún momento –como no podía ser de otra manera– la alte-ración de la Directiva 96/71/CE por lo que se refiere a la aplicación de las dispo-siciones imperativas del país de acogida. En ningún momento se ha pretendidovolver a aplicar el contenido del Convenio de Roma en esta materia, para «inapli-car» esta regla especial de conflicto que corregía en este aspecto el Convenio deRoma. Sin embargo, y a pesar de mantener la aplicación de la Directiva 96/71, sepretendían eliminar ciertos controles de tipo administrativo que le competen alEstado Miembro de acogida. La PDB 1 pretendía indirectamente inaplicar el con-tenido de la Directiva 96/71 y ello porque en el caso de que el prestador de servi-cios no aplicara a sus trabajadores desplazados la normativa socio-laboral (esdecir, el «núcleo duro» de las disposiciones de la Directiva 96/71 del país de des-tino), el Estado Miembro de acogida no tendría posibilidades reales de solucionaresta situación, produciéndose una vía indirecta de incumplimiento de las obliga-ciones laborales que mantenía la PDB1, idénticas a las que ya establece laDirectiva 96/71. Esto significa que el trabajador desplazado se hubiera visto com-pletamente «indefenso» en el caso de que tuviera que defender sus condiciones detrabajo y de empleo al no ser respetadas, y ello porque la Inspección de Trabajono hubiera tenido posibilidad de verificar la normativa aplicada, pues simplemen-te se sometería al control que cada país de origen quisiera establecer, lo que sepodría deducir el escaso control fuera de sus fronteras.24


23. La norma española ha optado «por otorgarles un tratamiento igual al de los empleados decualquier otro tipo de empresas enviados a nuestro país». Véase LASAOSA IRIGOYEN, E.: «Laactividad transnacional de las Empresas de Trabajo Temporal», en AA. VV. (Fernandez López, Mª.F.;Rodríguez-Piñero Royo, M.C.): Diez años desde la regularización de las Empresas de TrabajoTemporal. Balances y perspectivas, CARL, Sevilla, 2004, pág. 235.

24. Para un estudio exhaustivo de la PDB1 en relación a la aplicación de la Directiva 96/71, véaseFOTINOPOULOU BASURKO, O.: «Presente, pasado y futuro de la Directiva relativa a los serviciossobre el mercado interior», RDS, núm. 34, (2006), pág. 88.

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Esta falta de control hubiera afectado principalmente a los países en los queexiste una regulación restrictiva y controlada de las ETT y que cuentan con polí-ticas sociales avanzadas en este sentido, como es el caso de España, pues a pesarde que en principio se respetarían determinadas condiciones laborales en igualescondiciones a los trabajadores de las ETT del país de acogida (según lo estableci-do en la Directiva 96/71), se produciría finalmente una desigualdad en cuanto alas condiciones laborales de los trabajadores en el momento en el que el EstadoMiembro de origen no controlara las condiciones laborales a aplicar a sus traba-jadores desplazados.

Sin embargo, el contenido de esta PDB1, como ya se ha analizado, ha sidomatizado por la DB, y el resultado final ha sido que no ha cambiado la situaciónactual. Se sigue aplicando, para estos supuestos, la Directiva 96/71 (Art. 3.1. aDB) Pero, a pesar de regresar al momento inicial, es decir, a la aplicación en sutotalidad de la Directiva 96/71, la DB no deja de «presagiar» los futuros cambiosque se avecinan en relación a la Libre prestación de servicios de las ETT.

4. FALTA DE REGULACIÓN COMUNITARIA SOBRE EL CONTRATO DEPUESTA A DISPOSICIÓN ENTRE LA ETT Y LA EMPRESA USUARIA

A nivel comunitario no se han regulado los supuestos de utilización de lasEmpresas de Trabajo Temporal, es decir, cuándo se pueden celebrar contratos depuesta a disposición entre una Empresa de Trabajo Temporal y la empresa usua-ria, y cuándo se excluye la celebración de dicho contrato. La Directiva 96/71 sólose encarga de regular los derechos de los trabajadores desplazados temporalmen-te a un Estado Miembro por empresas establecidas en otro Estado Miembro, iden-tificando cuáles deben ser sus condiciones de trabajo. Sin embargo, no existeregulación para determinar si una Empresa usuaria de un Estado Miembro puedeacudir a una ETT de otro Estado Miembro para supuestos que no están permiti-dos por su legislación aplicable.

Pero tampoco parece que sea la intención contemplar este supuesto, pues laPDETT no regula el Contrato de Puesta a Disposición, tan sólo prevé en este sen-tido que los Estados «deben proceder al examen periódico de las restricciones ala utilización de la cesión temporal de trabajadores o a las prohibiciones delmismo por lo que se refiere a determinadas categorías de trabajadores o ciertossectores de actividad» (Art. 4). Esta ausencia de regulación provoca una falta dearmonización de las legislaciones de los Estados Miembros en esta materia, y almismo tiempo plantea problemas a la hora de producirse desplazamientos tempo-rales de trabajadores de un Estado Miembro (o del EEE) a otro.

Estos problemas que se pueden plantear vienen solventados en la legislaciónespañola, que al ser muy intervencionista en materia de ETT, ha previsto tal situa-


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ción. Así, el artículo 22.1. b) LETT, en relación a la actividad que las ETT de laUnión Europea y del Espacio Económico Europeo puedan prestar en España,señala que «el contrato de puesta a disposición entre la empresa de trabajo tem-poral y la empresa usuaria, sin perjuicio de la legislación aplicable al mismo,deberá formalizarse por escrito y adecuarse a lo dispuesto en el capítulo II de lapresente ley…». Así, en el caso de la legislación aplicable en España, todaEmpresa de Trabajo Temporal que preste servicios en España, independientemen-te de cuáles sean las posibilidades de utilización de las ETT en el país en el queestén establecidas, se tiene que ajustar a la normativa española, y sólo puede des-plazar temporalmente trabajadores a España para cubrir puestos de trabajo tempo-rales. Con esta legislación se ha pretendido, en ausencia de una legislación comu-nitaria, armonizar la actuación de todas las ETT (tanto nacionales comoextranjeras) que actúan en el mercado de trabajo español25. También se limita lasposibilidades de actuación de una ETT española que preste servicios en otroEstado Miembro o signatario del Espacio Económico Europeo, pues según el artí-culo 26.1 in fine le es de aplicación también el Capítulo II de la Ley 14/1994, de1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (LETT)26.

Aunque el tema más discutido en la tramitación de la Directiva Bolkestein haestado en relación a la norma aplicable de los trabajadores temporales desplaza-dos –aunque finalmente no se han producido cambios en este sentido–, es tambiénnecesario determinar cómo habría afectado en este caso en concreto. Así, sehubiera producido también un cambio en cuanto a la normativa existente enEspaña que unifica la actividad de las ETT (nacionales y extranjeras) en España.Y ello porque lo único que se hubiera respetado sería el contenido de la Directiva96/71, es decir, conservar la aplicación de la ley del país de acogida en cuanto alnúcleo duro de condiciones laborales. Pero en lo restante se hubiera aplicado laley del país de origen, por lo que España no tendría –a pesar de que está reguladoen la LDT– posibilidad de limitar la actuación de las ETT de otro Estado Miembroo del Espacio Económico Europeo a las mismas posibilidades de actuación que lepermite la LETT a las Empresas de Trabajo Temporal establecidas en España. Sehubiera producido en España un desmantelamiento de gran parte de las obligacio-nes impuestas en la LDT; y además una situación de desigualdad que les hubieraafectado a las ETT españolas, pues las empresas usuarias hubieran tenido másfacilidad de acudir a otras ETT de la Unión Europea o del EEE en la que no serestringiera tanto las posibilidades de utilización de éstas.


25. En el mismo sentido, GALA DURÁN, C.: «Actividad en España de Empresas de TrabajoTemporal de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo», AA. VV. (Casas Baamonde,Mª.E.; Del Rey Guanter, S. Coords): Desplazamiento de trabajadores y prestaciones de serviciostransnacionales, CES, Madrid, 2002, pág. 307.

26. El artículo 26.1 in fine de la LDT, dispone que «El contrato de puesta a disposición entre laempresa de trabajo temporal y la empresa usuaria se regirá por lo dispuesto en el capítulo II, aexcepción de lo dispuesto en los artículos 8.c y 9, que no serán de aplicación».

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Sin embargo, con el contenido de la DB, la situación se mantiene idéntica a laactual, ya que se sigue aplicando en España la LDT en esta materia, es decir, seamplia el campo de aplicación de la LETT a los supuestos de utilización de ETTde otro Estado Miembro o del EEE, como de ETT españolas que presten serviciosen otro Estado Miembro o del EEE. Pero aunque la DB no modifique la situaciónactual, los problemas que se aprecian en la actualidad, también se mantienen, ypara ello es necesario una «homogeneización en el contexto europeo de lossupuestos de cesión de trabajadores»27 que podría basarse en delimitar el uso delas ETT en toda la Unión Europea y EEE para supuestos de cobertura de necesi-dades estrictamente estructurales28 y prohibir la actuación de las ETT en determi-nados supuestos.

5. CONCLUSIONES

A pesar de que los posibles cambios normativos en esta materia van encamina-dos a convertir la Unión Europea en la economía más competitiva y dinámica delmundo, creando un mercado único de servicios, falta establecer primero las basesy cimientos de este cambio. Es absolutamente necesario, y sobre todo, tras laincorporación de nuevos Estados Miembros en la Unión Europea, proceder a unaarmonización29 –al menos de mínimos–30 de la legislación sobre Empresas deTrabajo Temporal para evitar situaciones de competencia desleal entre las empre-sas que funcionan en el mercado interior en las que se produciría dumping socialcon nefastas consecuencias para los trabajadores.

Aunque por el momento –y a pesar de la adopción de la Directiva Bolkestein–se va a seguir aplicando el contenido de la Directiva 96/71, no es suficiente conque se recoja en ésta un mandato de aplicación de la legislación interna del paísde acogida a determinados aspectos de la relación laboral, es decir, no es suficien-te con haber unificado las normas de Derecho Internacional Privado que determi-nan el Derecho aplicable a las situaciones de desplazamientos temporales de tra-bajadores, sino que es necesario además armonizar el Derecho material de los


27. LUQUE PARRA, M.: «Actividad en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeode Empresas de Trabajo Temporal Españolas», cit., pág. 344.

28. MORENO VIDA, Mª.N.: El trabajo en régimen de Empresas de Trabajo Temporal. Estudiodel ordenamiento interno y comunitario. Comares, Granada, 2005, pág. 12.

29. En el mismo sentido, BLÁZQUEZ AGUDO, E.Mª: «El futuro de la libre circulación de tra-bajadores», cit., pág. 121, al señalar que «si los países de la Unión Europea desean la consecución deun mercado común, será preciso establecer unos elementos mínimos y homogéneos en determinadosámbitos. En concreto, será fundamental la elaboración de una legislación laboral común con el obje-to de evitar que el mercado común sufra distorsiones en materia de competencia».

30. Para un análisis de las causas de aplicación de una armonización de mínimos, véase MORE-NO VIDA, Mª.N.: El trabajo en régimen de Empresas de Trabajo Temporal, op.cit., pág. 23.

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Estados Miembros. Esta es la línea que se pretende seguir en la Unión Europea,pues actualmente existe una Propuesta de Directiva relativa a las condiciones detrabajo de los trabajadores cedidos por ETT, de 28 de noviembre de 2002(PDETT), que como ya se puede deducir de su propio título, pretende solamentearmonizar las condiciones laborales de los trabajadores cedidos por las ETT, sinentrar en la regulación del régimen de autorización de los Estados Miembros, nitampoco en la delimitación de los supuestos de utilización de las Empresas deTrabajo Temporal.

En esta Comunicación se mantiene una posición a favor de la actuación y lega-lización de las Empresas de Trabajo Temporal. Sin embargo, es necesario, tal ycomo pretende la Unión Europea, crear una legislación al respecto, creando unanueva forma de «flexibilidad regulada» que haga compatible la protección del tra-bajador mejorando las condiciones laborales de los trabajadores cedidos, almismo tiempo que las necesidades de las empresas. Pero se ha restringido dema-siado el contenido de la PDETT, y sería necesario que se ampliara el contenido deésta a dos aspectos concretos: armonizar el sistema de autorización, así como laregulación de los supuestos en los que se pueden realizar contratos de puesta a dis-posición entre la Empresa Usuaria y la Empresa de Trabajo Temporal. Esto unifi-caría el uso en cada Estado Miembro de las Empresas de Trabajo Temporal (enconsonancia con lo establecido en el Convenio número 181 OIT sobre Agenciasde Empleo Privadas), pero también solucionaría determinados aspectos críticos enrelación a la libre prestación de servicios aplicada a las ETT.

Así pues, a pesar de que se opte por la aplicación de las condiciones laborales(núcleo duro) del país de acogida a los trabajadores desplazados, es necesario almismo tiempo aproximar las condiciones de puesta a disposición de los trabaja-dores cedidos, así como los requisitos que se exigen en un Estado Miembro parala constitución de una ETT. La creación de una Directiva en los términos que aquíse propone iría en una línea continuista con la normativa comunitaria vigente enlas situaciones transnacionales de puesta a disposición de trabajadores cedidos, ytendría como finalidad unificar más las legislaciones para evitar algunos proble-mas de aplicación práctica de la actual Directiva 96/71.

La línea continuista que se propone –reforzando determinados requisitos de lasETT– sería necesaria para respetar tanto la Libre prestación de servicios como laLibre circulación de trabajadores en situación de igualdad. Y ello porque se ase-gura en caso de desplazamiento el respeto de mínimos inderogables, sin tener quedejar de aplicar la lex locis laboris o ley del lugar habitual de trabajo (en este caso,ley del país de origen). Se mantendría una situación equilibrada entre ambos orde-namientos implicados: el locus laboris y el locus temporalis, respetando la libreprestación de servicios pero al mismo tiempo sin olvidar la dimensión social de lalibre circulación de trabajadores.


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BIBLIOGRAFÍA

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LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DEEXTRACOMUNITARIOS: UN APUNTE AL

PANORAMA LEGISLATIVO DE LA UNIÓN EUROPEAEN MATERIA DE INMIGRACIÓN ECONÓMICA DE

CIUDADANOS DE TERCEROS PAÍSES

Mª Luisa Rodríguez CopéPrfa. Colaboradora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Córdoba

SUMARIO: Planteamiento preliminar. 1. El estatuto del residente de larga dura-ción como máximo exponente del derecho a la libre circulación de los ciudadanosextracomunitarios. 1.1. Aspectos destacables del status de residente de larga dura-ción. 1.2. Transposición de la Directiva. 2. Propuestas legislativas en materia deinmigración laboral: un repaso a la Comunicación de la Comisión sobre política enmateria de migraciones legales. 2.1. Antecedentes. 2.2. La Directiva Marco. 2.3.Cuatro directivas específicas. Nota final.

PLANTEAMIENTO PRELIMINAR

El Primer Informe anual sobre migración e integración en Europa1 pone de relie-ve que los flujos migratorios hacia la Unión Europea de nacionales de tercerosEstados han sido intensos durante los últimos decenios2, cifrándose en más de trecemillones los extranjeros extracomunitarios residentes legales, lo que supone un3,4% de la población (cifra a la que habría que añadir los extranjeros extracomuni-tarios residentes legales de los países de la ampliación y de otros Estados Miembrosque carecía de datos acerca de la población extranjera residente en el momento del

1. COM (2004) 508 final, de 16 de julio de 2004, en especial el anexo sobre tendencias migrato-rias en la Unión Europea, pp. 12 y 13.

2. Informe 2004 de la OIT; Informe 2005 del Banco Mundial; La Economía de la UE: Informe2005.

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estudio)3. Las diferencias económicas entre los países desarrollados y los países envías de desarrollo, y los cambios demográficos experimentados en estos países, hancontribuido, sin duda, a este aumento constante de la movilidad de la mano de obra.

En este contexto, el fenómeno de la inmigración de nacionales de tercerosEstados (que, son los que preferentemente, responden al perfil del inmigrante eco-nómico) constituye hoy día no sólo un factor decisivo para el desarrollo socioeco-nómico de los Estados Miembros4, sino una de las cuestiones a resolver conurgencia, tanto desde la propia Unión Europea como desde la política de extran-jería de los países afectados5.

Si bien las acciones de la Unión se dirigieron, en un principio, a favorecer lalibre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento y la prestación deservicios de los ciudadanos de los países miembros como objetivos para la conse-cución del Mercado Único6, la afluencia de inmigrantes extracomunitarios expe-rimentada en los últimos años hacia el territorio de la Unión, ha hecho cambiarradicalmente el panorama.

Desde el Tratado de Amsterdam7 la competencia comunitaria en materia de inmi-gración ha producido importantes avances en lo que se refiere al tratamiento jurídi-co de los extranjeros nacionales de los terceros Estados que residen legalmente encualquier país de la Unión. Como importante antecedente cabe destacar que, elConsejo Europeo celebró una sesión especial en Tampere, en octubre de 1999 sobrela creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia y destacó, en repetidas


3. PÉREZ MARTÍN, «El Estatuto de residente de larga duración y la reagrupación familiar en laUnión Europea», en la obra de ÁLVAREZ CONDE/PÉREZ MARTÍN, Estudios sobre Derecho deExtranjería. IDP. Universidad Rey Juan Carlos. Madrid, 2005.

4. Puede describirse la situación actual y las perspectivas de los mercados laborales de la UE comouna situación de «necesidad». Algunos Estados miembros ya experimentan, en determinados sectoreseconómicos, escasez de mano de obra y de cualificaciones que no pueden remediar con los recursosde los mercados de trabajo nacionales.

5. Los datos nos revelan que, en la actualidad, la inmigración extracomunitaria afecta a todos losEstados miembros de la Unión Europea, aunque con diferencias en lo relativo a la intensidad de los flujosmigratorios, la forma de llegada al país, las características de los inmigrantes y los grados de integraciónen la sociedad y, en lógica consecuencia, la propia experiencia en la materia. No podemos obviar que exis-te un grupo de países que cuenta con una larga tradición de acogida, como Francia, Alemania, Reino Unido,Bélgica y Holanda, en los que los problemas de extranjería se centran en la integración de los inmigrantes.Sin embargo, existen otros como España, Italia, Portugal Irlanda y Grecia cuya principal preocupación secentra en los altos índices de población inmigrante en situación de irregularidad administrativa.

6. Al respecto, BLÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Los nacionales de terceros países en la UniónEuropea. (2ª edición) Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba. Consejería deGobernación. Junta de Andalucía, 2003, p. 218 y sigs.

7. Hasta la entrada en vigor del Tratado la Unión Europea carecía de las bases para desarrollar unapolítica inmigratoria global en relación con los nacionales de terceros Estados. En el uso de su sobe-ranía, cada Estado Miembro podía levar a cabo la política de extranjería que considerase oportuna,escapando, pues, del control de las instituciones de la UE.

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ocasiones, la necesidad de garantizar un trato justo a los nacionales de terceros paí-ses que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros. Proclamó queuna política de integración más decidida debería estar encaminada a concederlesderechos y obligaciones comparables a los de los ciudadanos de la Unión Europea.

Tras el Consejo Europeo de Tampere y en el marco del seguimiento de laEstrategia de Lisboa, la Comisión formuló una Comunicación sobre inmigración,integración y empleo8 en la que se afirmaba que, tras considerar la carencia demano de obra en algunos de los países miembros y, con el fin de evitar favorecerla inmigración ilegal, los gobiernos consideraban necesario facilitar la entrada delos inmigrantes en el mercado laboral, en particular de aquellos cualificados ycapaces de adaptarse9.

El programa de La Haya (2004) hizo hincapié en la necesidad de mantener undebate abierto sobre la inmigración económica a nivel de la UE, con el fin de esta-blecer las bases de una política en materia de migración legal que incluya proce-dimientos de admisión capaces de responder rápidamente a las fluctuantes deman-das de trabajo migratorio en el mercado laboral10.

El 11 de enero de 2005, la Comisión aprobó el Libro Verde titulado «El plan-teamiento de la UE sobre la gestión de la inmigración económica». Según se esta-blece en él, ante el impacto que la disminución y el envejecimiento de la pobla-ción tendrán en la economía y la competitividad europea, la Comisión consideraque unos flujos de inmigración más constantes serán necesarios para cubrir lasnecesidades del mercado laboral y que por lo tanto en la UE es necesario adoptarcriterios y normas comunes transparentes y más armonizados para la admisión delos inmigrantes económicos.

Más recientemente, la Resolución del Parlamento Europeo sobre las estrategiasy los medios para la integración de los inmigrantes en la Unión Europea11 pone demanifiesto que el subempleo de los inmigrantes, debilita toda la economía de laUnión y frustra el cumplimiento de la agenda de Lisboa; asimismo considera quelos trabajadores muy cualificados y poco cualificados que nuestras economíasnecesitan, si perciben que Europa es un lugar inhóspito, se ven empujados a laeconomía sumergida o a los brazos de los competidores económicos de la UE.

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8. COM (2003) 336 final.9. En la Comunicación se pone de manifiesto como estudios realizados por la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) o el Fondo Monetario Internacional (FMI) han demostrado que lainmigración tiene un impacto positivo sobre el empleo y el crecimiento, que resulta innegable porqueaumenta la oferta de mano de obra y tiende a ejercer un efecto positivo en la demanda de productos.En términos de ofertas de trabajo, existen pocos indicios que demuestren que la inmigración hayaincrementado el desempleo. Por otro lado, en general los inmigrantes no desplazan a los trabajadoresnacionales.

10. Conclusiones del Consejo Europeo, anexo I, § III 1.4.11. Texto aprobado por el Parlamento de Estrasburgo el 6 de julio de 2006.

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Toda esta intensa actividad llevada a cabo desde las instituciones comunitariasen materia de inmigración económica nos invita a reflexionar sobre los instrumen-tos normativos adoptados con la finalidad de avanzar hacia un estatuto jurídico deltrabajador extracomunitario en la Unión Europea.

Para ello, en primer lugar haremos referencia a la Directiva 2003/109, de 25 denoviembre, sobre el Estatuto del residente de larga duración, destacando cuestionestales como, qué se entiende por residente de larga duración, cuál es el contenido jurí-dico de este nuevo estatuto y los supuestos de retirada de la condición concedida.

En segundo lugar, repasaremos las propuestas llevadas a cabo por la Comisión ensu Comunicación sobre el Plan de política en materia de migración legal de la Unión(diciembre de 2005)12 que se concretan en una Directiva Marco, garante de los dere-chos de los inmigrantes económicos que se encuentran en una situación de regulari-dad administrativa en cualquier Estado miembro, y en cuatro Directivas específicas,complementarias de la Directiva Marco (aún sólo propuestas) sobre concretas cate-gorías de inmigrantes trabajadores, como los muy cualificados, los estacionales, laspersonas trasladadas dentro de una empresa y los aprendices remunerados.

1. EL ESTATUTO DEL RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN COMOMÁXIMO EXPONENTE DEL DERECHO A LA LIBRE CIRCULA-CIÓN DE LOS CIUDADANOS EXTRACOMUNITARIOS

Como ya hemos reseñado, en las conclusiones de la Presidencia del Consejo alConsejo Europeo de Tampere, se reclamaba que el estatuto jurídico de los naciona-les de terceros países debía aproximarse al de los nacionales de los Estados miem-bros13. Hasta la entrada en vigor de la Directiva 2003/109, de 25 de noviembre14 no


12. COM(2005) 669 final.13. Según el tenor literal de las conclusiones referidas, «a una persona que haya residido legal-

mente en un Estado miembro durante un periodo de tiempo por determinar y que cuente con un per-miso de residencia de larga duración, se le debería conceder en ese Estado miembro un conjunto dederechos de carácter uniforme lo más cercano posible al de los ciudadanos de la Unión, que conten-ga, por ejemplo, el derecho a residir, recibir educación y trabajar por cuenta ajena o propia…».

14. DO L nº 16, de 23 de enero de 2004. La Directiva entró en vigor el mismo día de su publica-ción. Los estados miembros han tenido un periodo de dos años (hasta el 23 de enero de 2006) con elfin de adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias.

Hasta el momento presente España no ha realizado la trasposición de la Directiva. La ComisiónEuropea ha recibido varias denuncias de Abogados contra España por la falta de aplicación de lamisma. No obstante, cabe recordar el efecto directo vertical que algunas disposiciones de unaDirectiva pueden desplegar, una vez que haya transcurrido el plazo de que dispone el Estado miem-bro para integrarla en el ordenamiento nacional; tal efecto directo se produce siempre que las dispo-siciones sean completas, jurídicamente perfectas o incondicionadas. El efecto directo vertical permi-te que los derechos y obligaciones que en ellas se contienen puedan ser invocadas por los particularesante los jueces nacionales, frente a las disposiciones de derecho interno que sean contrarias a éstas.

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existía en el Derecho Comunitario ninguna disposición al respecto. De acuerdo conlo establecido en el Convenio de Schengen, los Estados miembros permitían la librecirculación por un periodo no superior a tres meses sin que existiera la posibilidadde residir ni ejercer una actividad laboral por cuenta ajena o propia ni tampoco deestudios, de forma que un extracomunitario que desease establecerse en el territoriode un Estado Miembro debería cumplir con las formalidades generales exigidas acualquier inmigrante sin que se tuviese en cuenta el hecho de que fuese resiente delarga duración en otro Estado Miembro. La realidad expuesta no respondía a las exi-gencias de un mercado laboral en pleno cambio que requería mayor flexibilidad, porpresentar escasez de mano de obra en ciertos sectores económicos15.

La Resolución del Consejo de 4 de marzo de 1996, relativa al estatuto de losnacionales de terceros países que son residentes de larga duración en el territoriode los Estados miembros16 y la Propuesta de Convenio relativo a las normas deadmisión de nacionales de terceros países, cuyo articulado preveía un estatuto par-ticular para los nacionales de terceros países que fueran residentes de larga dura-ción17, son los antecedentes de la Directiva. Las razones que se expusieron enton-ces, basadas en la necesidad de mano de obra extranjera, esgrimiendo que lamovilidad de este sector del mercado laboral podía favorecer una mejor utiliza-ción de la mano de obra –ya que los nacionales de terceros países asentados en elterritorio de un estado Miembro podrían estar dispuestos a desplazarse al territo-rio de otro con el fin de prestar sus servicios– son argumentos de plena actuali-dad, reiterados recientemente en distintos Documentos de la Unión Europea18.


15. En este sentido, PÉREZ MARTÍN, «El estatuto de residente…», cit., p. 370 y sigs.16. DO C nº 80 de 18 de marzo de 1996.17. DO C nº 377, de 7 de noviembre de 1997.18. Además de los ya señalados ut supra, y de la Directiva sobre el estatuto del residente de larga

duración, se han dictado una serie de instrumentos dirigidos a reglamentar la situación de los nacio-nales de terceros Estados de la Unión Europea, como la extensión de las normas de Seguridad Social(última modificación llevada a cabo por el Reglamento 77/2005 de la Comisión de 13 de enero de2005) y las directivas de no discriminación por razón de la nacionalidad, como por ejemplo, la D.2000/78, de 27 de noviembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de tratoen el empleo y la ocupación. También podríamos distinguir otras, de carácter sectorial, tales como laDirectiva 2005/71, de 12 de octubre, destinada a facilitar la admisión de nacionales de terceros paí-ses a efectos de investigación científica; la Recomendación del Consejo de 12 de octubre de 2005,destinada a facilitar la admisión de nacionales de terceros países a efectos de investigación científicaen la Comunidad Europea; La Recomendación del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de sep-tiembre de 2005, con mira a facilitar la concesión pro los Estados miembros de visados uniformespara estancias cortas a los investigadores de nacionales de terceros países que se desplacen en laComunidad con fines de investigación científica; y la Directiva del Consejo 2004/114, de 13 dediciembre relativa a los requisitos de admisión de nacionales de terceros países a efectos de estudios,intercambios de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado.

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1.1. Aspectos destacables del status de residente de larga duración

El concepto de residente de larga duración es un nuevo estatuto jurídico al quepueden acceder los extracomunitarios19, distinto del estatuto de residente en unEstado miembro; a él se podrá acceder después de satisfacer determinados requi-sitos. En concreto, se exige la residencia legal e ininterrumpida20 durante cincoaños, en algún Estado miembro y no ser una carga para el miembro receptor loque supone que el nacional del 3º Estado justifique que dispone para él y para sufamilia de recursos suficientes, atendiendo al nivel de salarios del país receptor, yde un seguro de enfermedad. Se exige, además, que el candidato no represente unaamenaza para el orden público o la seguridad interior. Discrecionalmente, losEstados miembros podrán requerir el cumplimiento de medidas de integración,tales como el dominio de la lengua…21

De tal forma, si el extranjero cumple con los requisitos de residencia, suficien-cia de recursos económicos, seguro de enfermedad y no concurren circunstanciasde orden público o de seguridad nacional que aconsejen la denegación, el Estadomiembro en el que reside le concederá el estatuto de residente, que será perma-nente22, sin perjuicio de la retirada o pérdida del mismo, prevista para los supues-tos de obtención fraudulenta del mismo, ausencia del territorio de la UniónEuropea (no del Estado en cuestión) durante más de doce meses consecutivos, laconcesión del estatuto de residente de larga duración por otro Estado Miembro ypara el caso de la adopción de una medida de expulsión justificada por razón deorden público o de seguridad pública.

Pero, ¿cuál es el contenido jurídico de este estatuto? Podemos afirmar que elcontenido jurídico del estatuto de residente de larga duración tiene una dobledimensión. Vayamos por partes.


19. Los estudiantes, los refugiados o solicitantes de esa condición, los que tengan un estatuto jurí-dico sujeto a los instrumentos jurídicos internacionales relativos a las relaciones diplomáticas y con-sulares, y los que sean autorizados a residir en un Estado miembro por razones de protección interna-cional, están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva.

20. No interrumpe la residencia las ausencias inferiores a seis meses consecutivos y que no exce-dan de diez meses en total a lo largo de los cinco años. No obstante, los Estados podrán, excepcional-mente o por razones específicas, aceptar un tiempo de ausencia más amplio.

21. OLESTI RAYO, «El Estatuto de los residentes de larga duración: comentario a la Directivadel Consejo 2003/109, de 25 de noviembre de 2003, en Revista General de Derecho Europeo, 4/2004y en la obra de AA.VV. La regulación de la inmigración en Europa. Colección Estudios Sociales.Fundación La Caixa, 2005, nos recuerda que el este requisito no se hallaba en la propuesta originalde la Comisión; fue sugerido por el Parlamento en el trámite de consulta. La justificación de talenmienda está en que «la concesión del estatuto no es un sustituto de una integración de éxito, sinoque presupone más bien, al menos, una integración paulatina en las condiciones del Estado miembro».

22. Consiste en la expedición de un permiso comunitario de residencia de larga duración-CE, convalidez mínima de cinco años, renovable automáticamente.

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Por un lado, la posibilidad de ejercer el derecho a la libre circulación; esto es,el derecho del extracomunitario de trasladarse de un Estado miembro a otro y resi-dir en el segundo. El derecho de residencia en este último se concreta en la liber-tad para acceder y ejercer una actividad económica, realizar estudios o formaciónprofesional, o cualquier otra finalidad, como podría ser la residencia sin ejerceractividad económica pero disponiendo de recursos suficientes para no ser unacarga en el Estado receptor.

Estamos ante un derecho de libre circulación en condiciones muy similares,pero no idénticas, a las reconocidas a los nacionales comunitarios; y decimos estoporque los Estados miembros pueden limitar el número total de nacionales de ter-ceros Estados que pueden optar a este derecho de residencia. Además, el princi-pio de igualdad de trato en el acceso a una actividad económica se podría modu-lar en función de las necesidades de los mercados nacionales de trabajo, lo quenos hace llegar a la conclusión de que, la adopción de la Directiva supone, porsupuesto, un paso hacia adelante en la consecución de los objetivos de la Uniónpero, al mismo tiempo, un retroceso debido a que el articulado recoge disposicio-nes ambiguas e imprecisas susceptibles de ser interpretadas de forma diferente porlos Estados receptores23.

Por otro lado, el estatuto de residente de larga duración otorga al titular un con-junto de derechos que deben ser respetados tanto en el Estado miembro dónde haobtenido el estatuto como en el segundo Estado, en el que reside, como consecuen-cia del ejercicio de su derecho a la libre circulación. En concreto, la Directiva2003/109 establece la igualdad de trato con el nacional respecto a materias talescomo el acceso al empleo y condiciones de trabajo, educación, formación profesio-nal, becas de estudio, reconocimiento de diplomas profesionales...,ventajas fiscales,prestaciones sociales, acceso a bienes y servicios libertad de asociación, afiliación yparticipación en organizaciones de trabajadores o empresarios, o en cualquier orga-nización profesional y libre acceso a la totalidad del territorio. Si bien, como hemosapuntado antes, los Estados pueden imponer restricciones al disfrute de estos dere-chos, condicionando el ejercicio a que el beneficiario se halle en su territorio24 odando preferencia en el acceso al empleo a los nacionales o a los ciudadanos comu-nitarios, por lo que el estatuto podría quedar, según el caso, vacío de contenido. Estasdiferencias en el alcance de la formulación de los derechos hace pensar que será difí-cil la aplicación a los residentes de larga duración la jurisprudencia, en materia delibre circulación, desarrollada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Todo lo expuesto nos incita a creer que la norma comunitaria, lejos de seguirlas conclusiones del Consejo Europeo de Tampere pretende ser compatibilizada


23. De esta opinión es PÉREZ MARTÍN, cit., p. 38324. Sería el caso de la educación y formación profesional, becas de estudio, reconocimiento de

diplomas profesionales, prestaciones sociales, acceso a bienes y servicios o libertad de asociación.

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con las legislaciones nacionales, por lo que no es de extrañar que aquellos queconsideraban que la ausencia de un derecho de libre circulación para los ciudada-nos no comunitarios en nada favorecía, más aún contradecía, la lógica del merca-do único, se sientan defraudados25.

1.2. Transposición de la Directiva

El 23 de enero de 2006 finalizó el plazo previsto para la trasposición de laDirectiva 2003/109 a nuestro ordenamiento jurídico. Aunque, por el momento, nohay perspectivas de que ésta se lleve a cabo, sí resulta conveniente, aunque sea deforma telegráfica, apuntar algunos de las cuestiones que nuestra normativa deextranjería (LOEx y RELOx) debería tener en cuenta26.

En primer lugar, sería conveniente recoger legalmente qué extranjeros documen-tados con una autorización de residencia permanente en España pueden acceder alestatuto de residente de larga duración y, por ende, circular con libertad por el restode los países miembros. Igualmente, se debería regular específicamente lo que sedenomina en la Directiva «permiso de residencia de residente de larga duración-CE»,e incorporar a nuestro ordenamiento jurídico el estatuto y regulación especial de losextranjeros que vengan a nuestro país con este permiso de residencia otorgado porcualquiera de los Estados Miembros, que debería contener regulación específicasobre acceso al territorio español, permanencia en el mismo, trabajo y salida obliga-toria. También tendría que incorporarse alguna disposición que, de forma expresa,previera el supuesto de vuelta al territorio español del residente de larga duración.

2. PROPUESTAS LEGISLATIVAS EN MATERIA DE INMIGRACIÓNLABORAL: UN REPASO A LA COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓNSOBRE POLÍTICA EN MATERIA DE MIGRACIONES LEGALES27

2.1. Antecedentes

Han transcurrido ya casi cinco desde que la Comisión elaboró la propuesta deDirectiva relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de ter-ceros países por razones de trabajo por cuenta ajena y de actividades económicaspor cuenta propia»28. La Comisión se proponía definir un procedimiento único y


25. OLESTI RAYO, cit., reseña en nota al pie un ejemplo al respecto.26. Seguimos para ello a ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, «La trasposición de directivas de la UE sobre

inmigración». Documentos CIDOB, Migraciones, nº 8, 2006. 27. COM (2005) 669 final.28. Propuesta de Directiva del Consejo relativa a las condiciones de entrada y estancia de los

nacionales de países terceros con fines de empleo o de una actividad económica por cuenta propia[COM (2001) 386 final - Diario Oficial C 332 E de 27.11.2001].

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simplificado para la expedición de un único documento (estancia y trabajo) y fijarlos derechos de los nacionales de los países terceros; además, pretendía definirunos procedimientos administrativos, claros y simples, que permitieran reforzar lacompetitividad del mercado laboral comunitario, atrayendo a los trabajadores cua-lificados de los países terceros. El Comité Económico y Social Europeo y elParlamento elaboraron dictámenes favorables29. Sin embargo, esta propuesta nosuperó la primera lectura en el Consejo. Desde entonces, algunos Estados han ela-borado nuevas legislaciones en materia de inmigración económica (por ejemplo,España, Italia, Reino Unido…) con enfoques muy diferentes, lo que ocasiona difi-cultades para lograr una política común30.

Como ya reseñamos, la Comisión en 2005 abrió un debate con la publicacióndel Libro verde sobre gestión de la inmigración económica, con el fin de consul-tar a los Gobiernos, a los interlocutores sociales y a las ONG sobe el enfoque dela nueva propuesta legislativa, como paso previo a su elaboración.

La Comisión destacaba que, debido a la evolución demográfica, se puede espe-rar un descenso del empleo después de 2010. La disminución del número de acti-vos entre 2010 y 2030 será del orden de 20 millones de trabajadores para la UE-25. Ante el impacto que la disminución y el envejecimiento de la poblacióntendrán en la economía y la competitividad europea, la Comisión consideraba queunos flujos de inmigración más constantes serán necesarios para cubrir las nece-sidades del mercado laboral y que por lo tanto en la UE es necesario adoptar cri-terios y normas comunes transparentes y más armonizados para la admisión de losinmigrantes económicos; mejorar la movilidad intracomunitaria de los trabajado-res de países terceros para responder más efectivamente a situaciones de escasezde mano de obra es el objetivo a lograr.

Dado que, a partir de la entrada en vigor de la Directiva 2003/109, los residen-tes de larga duración tendrán la posibilidad de desplazarse y establecerse en unsegundo Estado miembro para estudiar, trabajar o con otros fines, la atención secentra en a los trabajadores que aún no cumplan las condiciones para obtener elestatuto de residentes de larga duración. La Comisión analiza la conveniencia de


29. Véase el Dictamen del CESE en el DO C 80 de 3.4.2002 (ponente: Sr. PARIZA CASTAÑOS)y el Dictamen del PE en el DO C 43E de 19.2.2004 (ponente: Sra. TERRÓN i CUSI).

30. No obstante, destacamos la adopción de una Directiva para la admisión de estudiantes(Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admi-sión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas noremuneradas o servicios de voluntariado; y para la admisión de investigadores (Directiva 2005/71/CEdel Consejo, de 12 de octubre de 2005, relativa a un procedimiento específico de admisión de nacio-nales de terceros países a efectos de investigación científica), cuyo plazo de trasposición finaliza el12 de octubre de 2007. La Recomendación del Consejo de 12 de octubre de 2005, establece la con-veniencia de invitar a los Estados Miembros a facilitar la admisión de nacionales de terceros países aefectos de investigación científica en la Comunidad Europea desde la fecha de la citadaRecomendación.

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darles una posibilidad más limitada que a los residentes de larga duración de des-plazarse y establecerse en un segundo Estado miembro para responder mejor a lasnecesidades de los mercados laborales nacionales.

Una vez finalizado el periodo de consultas sobre el Libro Verde, con fecha 21de diciembre de 2005, la Comisión presentó un nuevo documento titulado «Plande política en materia de migración legal» dónde se anunciaba el enfoque futropara la legislación de admisión de los inmigrantes económicos.

Según afirmó la Comisión Europea, la mayoría de las instituciones y organiza-ciones consultadas estaban de acuerdo en que Europa debe abrir sus puertas a losinmigrantes por motivos económicos, y que la legislación común europea tiene queser horizontal, que regule las condiciones de entrada y residencia de todos losnacionales de terceros países, y por tanto válida para que cada Estado miembro lautilice para gestionar el tipo de inmigración económica que necesite. Sin embargo,los propios Estados miembros no prestaron un apoyo suficiente a este enfoque.Esta circunstancia, unida al hecho que para satisfacer las diferentes necesidades delos mercados laborales nacionales se requiere suficiente flexibilidad, se considerómás conveniente realizar los objetivos de transparencia, eficacia de la legislacióncomunitaria y no discriminación, a través de un conjunto selectivo de medidascomplementarias: una directiva marco general y cuatro instrumentos específicos31.

Estos instrumentos normativos aspiran a desarrollar medidas no burocráticos yflexibles para ofrecer, por una parte, un planteamiento equitativo y respetuoso delos derechos de todos los inmigrantes laborales y, por otra, unas condiciones atrac-tivas para las categorías específicas de inmigrantes que necesita la UE.Analicemos, someramente, el alcance de estas propuestas legislativas.

2.2. La Directiva Marco32

La Comisión pretende elaborar una Directiva Marco con el fin de garantizar unmarco común de derechos a todos los nacionales de terceros países contratadoslegalmente y admitidos en un Estado miembro, pero que todavía no han obtenido


31. La Comisión quiere salvar que una parte de la legislación sea de carácter horizontal, que inclu-ya los derechos mínimos de todos los inmigrantes. La base jurídica es diferente. Ya no recae en la«inmigración» sino en el principio de no discriminación y la aplicación de la Carta de los derechosfundamentales.

32. Según aparece en el texto de la Comunicación, con la excepción de la solicitud única de unpermiso conjunto, este instrumento no regulará las condiciones de admisión ni los procedimientosrelativos a los inmigrantes económicos, que se establecerán en instrumentos específicos. Tampocoafectará a la aplicación del principio comunitario de preferencia. Según este principio «los Estadosmiembros tendrán en cuenta las solicitudes de entrada en su territorio con fines laborales solamen-te cuando la oferta de empleo propuesta en un Estado miembro no pueda cubrirse mediante mano deobra nacional y comunitaria o mediante mano de obra no comunitaria residente de forma permanen-te y legal en dicho Estado miembro y que ya pertenezca al mercado regular de trabajo en el citado

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la residencia de larga duración. Se propone una única solicitud de permiso de tra-bajo/residencia conjunto, a nombre del trabajador y con los identificadores bio-métricos más avanzados. Esta solicitud no modificará de forma significativa losprocedimientos nacionales internos, pero simplificará los procedimientos a inmi-grantes y empleadores. A fin de limitar los abusos y luchar contra la contrataciónilegal, al empleador se le podrían exigir responsabilidades financieras, como en ladirectiva sobre investigadores. La validez del documento estaría indisociablemen-te vinculada a la existencia de un contrato de trabajo legal.

2.3. Cuatro directivas específicas

La Comisión propone planes específicos para sectores concretos de la econo-mía o para amplias categorías de inmigrantes: trabajadores muy cualificados, tra-bajadores estacionales, personas trasladadas dentro de una empresa y aprendicesremunerados; sobre todos ellos existen necesidades e intereses comunes, según sedesprendió de la consulta pública. Estos instrumentos serán complementarios dela Directiva marco, y sólo se aplicarán a los trabajadores asalariados.

Los argumentos que justifican la adopción de estas propuestas de directivasestán basados en dos puntos esenciales:

– En primer lugar, las diferencias entre Estados miembros, en lo que respecta aprevisiones demográficas, condiciones sociales y estructura de los mercados detrabajo, tendencias y necesidades, no se consideró económica ni socialmenteeficaz abordar ningún sector específico, ya que ello podría provocar un aumen-to no deseado de la rigidez de los mercados de trabajo nacionales.

– Por otra parte, se pretende lograr un equilibrio entre los intereses de determina-dos Estados miembros –más inclinados a atraer trabajadores altamente cualifica-dos–, y los intereses de los que necesitan sobre todo trabajadores estacionales.

El principio general para la admisión es la «prueba de necesidades económi-cas» y, en lógica consecuencia, la existencia de un contrato de trabajo. Según esta-blece la Comisión, las excepciones (¿nacionales o comunitarias?, nos cuestiona-mos) pueden resultar necesarias en casos de necesidades estructurales otemporales declaradas en determinados sectores, empleos o regiones33.


Estado miembro» (Resolución del Consejo, de 20 de junio de 1994, en relación con el Reglamento(CEE) del Consejo nº 1612/1968). Hay que señalar que los Tratados de adhesión de 16 de abril de2003 y 25 de abril de 2005, dan preferencia a los trabajadores que son nacionales de los Estadosmiembros sobre los trabajadores que son nacionales de terceros países, en lo que respecta al acceso alos mercados de trabajo de los Estados miembros.

33. De este modo podría considerarse la contratación ética en sectores especialmente afectadospor la fuga de cerebros. Por ejemplo, la crisis global de recursos humanos en la sanidad, con gravescarencias de personal sanitario en diversas zonas de África, y agravada por la fuga de cerebros, exigeun enfoque global coherente de la contratación ética del personal sanitario.

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2.3.1. Propuesta de Directiva sobre las condiciones de entrada y residencia detrabajadores muy cualificados (distinto de los investigadores).

Se prevé elaborar un procedimiento especial común de selección y admisiónrápidas de esos inmigrantes, así como condiciones atractivas que les animen a ele-gir Europa34. Se quiere, pues, que estas personas, aunque no tengan el estatuto deresidente de larga duración, puedan ejercer la movilidad dentro de la Unión. Aeste respecto, se considerará más adelante la posibilidad de incluir la movilidadintracomunitaria, o bien la de optar por una propuesta más ambiciosa como unpermiso de trabajo de la UE (tarjeta verde de la UE), expedido por un Estadomiembro pero válido en el conjunto de la UE, dentro del pleno respeto de las nor-mas que regulan el acceso a los mercados de trabajo nacionales35.

2.3.2. Propuesta de Directiva sobre las condiciones de entrada y residencia de lostrabajadores estacionales

La Comisión, comienza reconociendo que, incluso en situaciones de altastasas de desempleo, esta categoría de trabajadores inmigrantes rara vez entra enconflicto con los trabajadores de la UE, ya que pocos ciudadanos y residentes enla UE están dispuestos a realizar una actividad estacional.

Considera que es en la agricultura, la construcción y el turismo, dónde se nece-sitan periódicamente la contratación de inmigrantes; son además sectores endónde, con frecuencia, se trabaja ilegalmente y en condiciones de precariedad.

El plan propone un permiso de trabajo/residencia que permitirá a los naciona-les de terceros países trabajar durante ciertos meses al año durante 4 ó 5 años35.

2.3.3. Propuesta de Directiva sobre los procedimientos de regulación de la entra-da, la estancia temporal y la residencia de las personas trasladadas dentro de unaempresa

Considera la Comisión que para permitir la redistribución de especialistas y depersonal clave de las empresas internacionales en Europa, también habrá que tra-tar de la movilidad intracomunitaria de estas personas, ya que constituirá un valorañadido evidente de la intervención de la UE.


34. Los estudios recientes muestran, por ejemplo, que el 54 % de los inmigrantes de primera gene-ración Med-MENA con título universitario residen en Canadá y los EE.UU., mientras que el 87 % connivel inferior a primaria, y con nivel de primaria o de segundaria, están en Europa. Informe CARIM2005 (p. 21).

35. La propuesta ha recibido críticas desde algunos sectores por su naturaleza discriminatoria. LaComisión, haciéndose eco de las críticas formuladas, afirma que se puede extender el procedimientoa trabajadores de menor cualificación para algunos países, sectores o regiones, aunque con la obliga-ción de cada Estado de informar a los demás.

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Este sistema establecerá procedimientos comunes para regular la entrada, laestancia temporal y la residencia en la UE de las personas trasladadas dentro deuna empresa37.

2.3.4. Propuesta de Directiva sobre las condiciones de entrada y residencia deaprendices remunerados38

Esta Directiva se dirigirá a personas jóvenes en periodo de formación. Se preten-de que jóvenes de terceros países adquieran cualificaciones y conocimientos en unperiodo de formación en las empresas europeas, para fomentar «la circulación decerebros», que es positiva tanto para el país de origen como para el país receptor39.

NOTA FINAL

La inmigración no sólo puede considerarse como «problema» sino tambiéncomo solución a algunas de las necesidades de los países desarrollados. Si bienes cierto que no constituye en sí misma una solución a largo plazo a los índices denatalidad decrecientes ni al envejecimiento de la población, es uno de los instru-mentos disponibles dentro de una combinación de políticas más amplia.

Es preciso dar preferencia a las medidas dirigidas a que los ciudadanos de laUE y los inmigrantes que residen legalmente consigan empleo. Según se despren-de de la Comunicación de la Comisión sobre política en materia de migracioneslegales, la inmigración laboral –que está incluida en el paquete global de medidasde la estrategia de Lisboa para aumentar la competitividad de la economía de laUE– puede incidir positivamente en los efectos de la evolución demográfica delos países miembros, y será de crucial importancia para satisfacer las necesidadesactuales y futuras del mercado laboral, asegurando así la sostenibilidad y el creci-miento económicos.

Las nuevas propuestas legislativas deberían tener en cuenta varios aspectosesenciales, que resumimos en los siguientes puntos:


36. El objetivo es proporcionar a los Estados miembros la mano de obra necesaria, así comogarantizar al mismo tiempo un estatuto jurídico seguro y unas perspectivas de trabajo regular para losinmigrantes en cuestión, protegiendo así a una categoría de trabajadores especialmente vulnerable, ycontribuyendo al desarrollo de los países de origen. COM(2005) 390.

37. Es un asunto que interesa mucho a las empresas multinacionales instaladas en Europa, que enla actualidad se encuentran con muchas dificultades para la entrada y la movilidad de sus trabajadores.

38. Para los aprendices no remunerados ya existe una directiva aprobada: la de admisión de estu-diantes Directiva 2004/114/CE.

39. Este sistema puede ser más fácil de gestionar en países como Alemania, dónde parte del sis-tema de formación profesional está en las empresas, pero en países como España, si se utiliza malpuede dar lugar a problemas de explotación y discriminación.

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– Los procedimientos para la admisión de los inmigrantes económicos deben serflexibles y transparentes, con un alto grado de armonización, pues una legisla-ción europea de carácter minimalista, que delegara en las normas nacionaleslos aspectos esenciales, prolongaría en el futuro los problemas actuales.

– A los inmigrantes se les debe garantizar la igualdad de trato. Los mismos dere-chos laborales, económicos y sociales, pues así se desprende de la CartaEuropea de Derechos Fundamentales, incluida en el Tratado Constitucional.

– Es imprescindible mejorar la cooperación con los países de origen, no sólopara evitar la inmigración ilegal, sino también para que la inmigración se con-vierta en un factor de desarrollo económico y social de esos países.


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TERCERA PONENCIA.UNIDAD DE MERCADO Y

SISTEMAS DE PROTECCION SOCIAL

Santiago González OrtegaCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


SUMARIO: 1. Introducción. Derecho comunitario de la competencia y protecciónsocial: planteamiento general. 1.1. Constitución económica europea y dimensiónsocial: una relación desequilibrada. 1.2. Los argumentos para la preservación delespacio social respeto de las exigencias del mercado. 2. la jurisprudencia comuni-taria en cuanto a la relación entre el Mercado único y los sistemas de protecciónsocial. 2.1. Planteamiento y puntos de interés. 2.2. Empresa y actividad económi-ca a efectos del derecho comunitario de la competencia. 2.3. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN. DERECHO COMUNITARIO DE LA COMPETEN-CIA Y PROTECCIÓN SOCIAL: PLANTEAMIENTO GENERAL

En 1992, Gerard Lyon-Caen afirmaba1: «Algunos prevén un día en el que laComisión, aunque el Tratado (de Roma) no le otorga ninguna competencia enmateria de seguridad social (salvo para la tarea de coordinar los sistemas nacio-nales) tratará a las cajas (de seguros) como empresas y a las prestaciones comoservicios. Y que procederá a un examen del funcionamiento de tal o cual régimende seguridad social o de previsión privada, desde el punto de vista de los arts. 85y 86 (en la actualidad, arts. 81 y 82)»; sosteniendo, no obstante, que «esto es dere-cho ficción por el momento». También señalaba que: «La extensión de los princi-

1. En su artículo «L'inflitration du Droit du travail par le Droit de la concurrence». Droit Ouvrier,septiembre/1992, p.318

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pios de la concurrencia a la seguridad social legal está igualmente en el aire delos tiempos»; profetizando que, de suceder, «habrá tormenta». Ambas cosas hanacontecido o están aconteciendo; haciendo realidad ese derecho ficción y provo-cando, si no una tormenta, al menos agitación y debate. Lo que, dada la orienta-ción esencialmente económica de la CE, sorprende, no que haya sucedido, sinoque haya pasado tan tarde. Como se ha recordado respecto del tema2, los arts. 85a 90 del Tratado (los actuales 81 a 86) son artículos dotados de eficacia directa yque son obligatorios desde el momento de su incorporación a las normas del dere-cho originario; por lo que es llamativo que sólo a partir de los primeros años ’90este tema, el específico de la relación entre derecho de la competencia y protec-ción social, se haya suscitado con relevancia y reiteración.

1.1. Constitución económica europea y dimensión social: una relación des-equilibrada

La relación entre los principios, de naturaleza esencialmente económica, queinspiran el mercado único, y los sistemas o instituciones de protección socialforma parte de la conexión más general entre el Derecho Social y el Derecho dela Competencia; que, a su vez, es un trasunto del respectivo peso específico de ladimensión económica y de la dimensión social de la Comunidad Europea (CE).Planteada desde un punto de vista general, esta última relación se encuentra mate-rializada en los artículos iniciales, los correspondientes a los «Principios», del hoyvigente Tratado de la Comunidad Europea (TCE)3. Estos principios fijan, como sesabe sobradamente, los objetivos de la CE y los instrumentos establecidos paraconseguirlos. En concreto, el art. 2, referido a los fines de la CE, resultado de unlargo proceso de agregación, es en la actualidad una suma de objetivos que abar-can desde el desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades eco-nómicas, hasta la igualdad entre el hombre y la mujer, pasando por la proteccióndel medio ambiente, el crecimiento económico, la calidad de vida o la cohesióneconómica y social. Pero si algo se destaca del art. 2, y no es ninguna novedad encuanto contenido normativo y en lo que hace al hecho de ponerlo de manifiesto,es la especial atención que presta a la dimensión económica de la CE4. El que elestablecimiento del mercado común y de la unión económica y monetaria, el des-arrollo de las actividades económicas, el crecimiento, y la competitividad aparez-


2. F. LAIGRE. «L'íntrusion du droit communautaire de la concurrence dans le champ de la pro-tection sociale». Droit Social 1/1996, p. 82.

3. Versión recogida en el DOCE (C 325), de fecha 24 de diciembre de 2002.4. Otra cosa podría, aunque débilmente, mantenerse en relación con el Tratado que adopta una

Constitución para Europa (DOUE, de 16 de diciembre de 2004, C310), según la matizada opinión deG.G. BALANDI. «La Constitución Europea entre lo social y la libre competencia», en el volumen Lastransformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española. Estudios enhomenaje a M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Edit. La Ley, 2006, pp. 133-137.

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can dominando la dicción del artículo no hace sino poner en evidencia que esosobjetivos tienen un propio peso específico que se contrapone, con mucha solidezy determinación, al bloque de los objetivos de tipo social, que también aparecenen el art. 2. Es el caso del empleo, la protección social, la igualdad entre sexos, elmedio ambiente, la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidari-dad entre los Estados miembros5.

Esta precedencia o mayor peso de los objetivos económicos se aprecia igual-mente en el art. 3 del TCE el cual, al enumerar las acciones que la CE desarrolla-rá para alcanzar tales objetivos, insiste, de forma destacada, en las de naturalezaeconómica. Basta señalar a este efecto: la prohibición de restricciones, directas oindirectas, a la libre circulación de mercancías (a); el establecimiento de una polí-tica comercial común, en general (b), o en relación con la agricultura y la pesca(e) o los transportes (f), en particular; o el fomento de la investigación y el des-arrollo tecnológico (n) o de las redes transeuropeas (o). Pero, incluso dentro deestas acciones de naturaleza económica, la insistencia del TCE se centra en elestablecimiento de un mercado interior sin obstáculos para el ejercicio de las cua-tro libertades fundamentales (esencialmente de naturaleza económica) como sonlas de circulación de mercancías, personas, servicios y capitales (c); aproximandolas legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento delmercado común (f) y, finalmente, garantizando que la libre competencia no seráfalseada en el mercado interior (f).

Por si la relevancia de los objetivos económicos de la CE no hubiera quedadoclara en los artículos iniciales del TCE, el art. 4 reitera que la acción de losEstados miembros y de la CE incluirá la adopción de una política económica quese basará en la coordinación de tales políticas de los Estados miembros, en el mer-cado interior y en el respeto al principio de una economía abierta y de libre com-petencia. Como se ha indicado acertadamente6, el armazón jurídico-económicocomunitario se fundamenta en dos ejes o ideas: de una parte, la garantía del ejer-cicio sin restricciones de las libertades comunitarias que informan el mercadointerior o mercado único; de otra parte, la defensa y el más escrupuloso respeto dela libre competencia. Es, precisamente, sobre la relación entre estos dos ejes oideas y la protección social establecida por cada uno de los Estados miembros,sobre lo que versará el presente trabajo.

UNIDAD DE MERCADO Y SISTEMAS DE PROTECCIÓN SOCIAL 395

5. Siquiera sea, por que como ha indicado G. MAESTRO BUELGA., «Constitución económica yderechos sociales en la Unión Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo 7/2000, pp. 147-153, los derechos sociales aparecen, en el ámbito comunitario, como principios generales, en cuantocategoría devaluada de los derechos fundamentales con poca capacidad de oponerse a las exigenciaso fines de naturaleza económica, basados en libertades expresamente consagradas por el Tratado.

6. A. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ. Mercado único y libre competen-cia en la Unión Europea. Edit. Colex, 2003, p. 29

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Puede que, como ha señalado recientemente7, esta correlación entre dimensióneconómica y social pueda ser algo diferente en el texto de la Constitución paraEuropa, caso de ser finalmente aprobada. Para ello se ha subrayado que la solida-ridad (fundamento indudable de lo social) aparece entre los valores de la Unión(art. I-2) mientras que, en cambio, la actividad económica y la competitividad noestán mencionadas en ese artículo. Además, según este autor y a partir de un sutilanálisis de la terminología utilizada, la relación entre competitividad y solidaridadse muestra más equilibrada en el art. I-3 (que establece los objetivos de la Unión),por cuanto la segunda se promueve mientras que el mercado interno, caracterizadopor una concurrencia libre y no distorsionada, sólo se ofrece. Si bien, el art. I-4 rei-tera la garantía de las cuatro libertades fundamentales de circulación; que, con lasmatizaciones que se quiera8, siguen siendo libertades esencialmente económicas.

Es verdad que el contenido social de la Constitución para Europa se ve refor-zado por el protagonismo de la solidaridad, como principio fundamental del ordenconstitucional comunitario, en la Parte Segunda del Tratado, dedicada a los dere-chos fundamentales; lo que quizás permita compartir la idea de que no hay nin-gún retroceso en la Constitución para Europa respecto de los Tratados vigentes, eincluso que se ha producido algún avance. Pero posiblemente sea exagerado afir-mar, como se hace9, que se han sentado las bases para afirmar la superioridad delos derechos fundamentales, más concretamente los sociales, sobre las libertadesfundamentales; anunciando un cambio de tendencia en la que se coloca en prime-ra línea a la persona mientras que el TCE sitúa en primer lugar a los bienes y losservicios. Puede que sea así y seguramente ésta haya sido la inspiración de quie-nes han participado en la elaboración del Tratado. Pero esta afirmación lo quepone de manifiesto, dado que el Tratado aún no se ha aprobado, es que, en senti-do contrario, en el actual TCE son las libertades económicas, los bienes, los ser-vicios y la garantía de la libre competencia los objetivos centrales. Y es ésta lacorrelación que hay que tener presente en el momento actual.

La prioridad o preferencia, en el ámbito comunitario, de los intereses y objeti-vos económicos sobre los sociales ha tenido innumerables consecuencias en todoslos órdenes. Sin duda, y es lógico, en el ámbito, propia y estrictamente, de la acti-vidad económica desarrollada por las empresas, entendida en sentido tradicionalcomo productora de bienes y de servicios para su libre adquisición en el mercado;una repercusión más justificada si cabe por el hecho de que es en el espacio eco-


7. BALANDI, cit. pp. 133-1378. Sobre todo la libertad de circulación de personas que, cada vez más, tiende a ser una libertad

de circulación de ciudadanos (como derecho de ciudadanía europea la configuran los arts. 17 y 18TCE) y no sólo de trabajadores. Aunque este último título legitimador de la libre circulación atribu-ya más derechos y facilidades de circulación al ciudadano europeo trabajador en cuanto se considera(y así viene siendo desde el principio) un agente económico esencial en la construcción del espacioeconómico europeo.

9. ZILLER, citado por BALANDI, cit. pp. 135 y 137.

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nómico donde existe un volumen mayor de competencias comunitarias y unrepliegue de las específicamente estatales. La convergencia y la integración eco-nómica, el mercado interior o único, la unión monetaria, el papel del banco cen-tral europeo en el diseño de la política monetaria o financiera, o la armonizaciónen materia comercial o fiscal, son manifestaciones evidentes de la comunitariza-ción de la economía. Durante mucho tiempo, la dimensión fundamentalmenteeconómica de la CE ha tenido consecuencias, reiteradamente denunciadas hastaconvertir esta denuncia en algo tópico, de un abandono o consideración secunda-ria de las cuestiones sociales10 Que sucesivos documentos comunitarios, progra-mas de acción, creación de organismos y reformas de los Tratados han tratado deatenuar, procurando reequilibrar esa dimensión económica prevalente con otradimensión igualmente relevante como es la dimensión social. La Constituciónpara Europa es el último intento en esta línea.

Cabe plantearse, sin embargo, si esa relación desequilibrada puede alterarsefácilmente, sobre todo teniendo en cuenta que la dimensión social (que incluye,en un nivel mayor de formalización, a los denominados derechos sociales) estávinculada fuertemente a la noción de Estado Social. En el contexto del EstadoSocial, la conexión entre los objetivos económicos y sociales se produce de formamás natural: los derechos sociales definen el interés general que, a su vez, legiti-ma la acción del Estado subordinando los intereses económicos privados a lasnecesidades colectivas: la reclamada función social de las instituciones privadaspropias de la iniciativa económica y del mercado. En el caso de la CE esta inte-gración no ha tenido lugar. Fundamentalmente, por haber quedado fuera esadimensión social del primitivo derecho originario, dotado de una funcionalidadexclusivamente económica. Con este fundamento, la CE se reserva el ámbito eco-nómico y la realización del mercado común, interior o único; mientras que son losEstados miembros los que conservan las facultades para desarrollar los derechossociales, generando una dualidad («vínculo e intervención, como criterios de laconstitución económica del Estado social, frente a mercado y liberalización»11)que ha consolidado la marginación comunitaria de los aspectos sociales.

Al haberse roto, en el ámbito comunitario, el equilibrio característico delEstado Social entre redistribución y acumulación, produciéndose una decantaciónpor la centralidad de la acumulación, el mercado se convierte en el espacio cen-tral, a partir del cual se define la acción comunitaria; y la competencia libre en suexpresión más eficiente. De forma que la tutela de la competencia se materializacomo el instrumento central para la realización de los objetivos del Tratado, así


10. M. LAROQUE. «L'impact du droit communautaire sur les concepts de la protection socialefrançaise». Droit social, 11/1997, p. 96, se refiere al Derecho Comunitario como un «derecho gene-ral, con dominancia económica, donde las cuestiones sociales no tienen al día de hoy más que unpapel accesorio».

11. MAESTRO BUELGA, cit. p. 128-129

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como las actuaciones comunitarias se dirigen prioritariamente a mantener íntegroslos mecanismos del mercado sin alterar su funcionamiento ya que son esos meca-nismos económicos los que deben determinar la satisfacción de las necesidadessociales y hacerlo con la mayor eficacia, a tenor de la visión liberal que inspira elTCE. Al oponerse el derecho comunitario a una visión universal de los derechossociales, imponiendo la dimensión sectorial de los objetivos exclusivamente eco-nómicos, ello tiene como consecuencia un «vinculo (o condicionamiento) econó-mico de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, en la medi-da en que la reconstrucción de los derechos se realiza desde la perspectiva de losfines y objetivos (económicos) de la Comunidad»12.

1.2. Los argumentos para la preservación del espacio social respeto de las exi-gencias del mercado

Ese abandono o relegación de lo social ha hecho que determinados aspectos delas políticas de los Estados miembros hayan permanecido indiscutidamente bajosu control, en términos de competencias formalmente exclusivas, o prácticamen-te exclusivas. Entre esas materias, las sociales y, más concretamente, las referidasa la protección social (prestaciones económicas, sanitarias, o de servicios socia-les) han sido un ejemplo de ámbito sustraído a las competencias comunitarias. Poreso señala el TJCE13 que el Derecho Comunitario «no restringe la competencia delos Estados miembros para organizar sus sistemas de seguridad social».

Pero esta competencia nacional exclusiva que, aparentemente, permite unámbito exento de intervención comunitaria, no ha quedado inmune, no ya a laacción comunitaria en este mismo terreno, sino a la indirecta, pero como se veráno menos incisiva, proyección de los prioritarios principios económicos sobre él.La prevalencia y el efecto útil de tales exigencias económicas, que el art. 4 delTCE materializa de forma muy expresiva, hacen que pueda afirmarse que, pese ala competencia de los estados nacionales para organizar sus sistemas de seguridadsocial, eso no significa que sean un territorio vedado a la influencia o proyecciónde normas comunitarias, de contenido económico y naturaleza general; como nolo son, por cierto, a otras exigencias de tipo social como la prohibición de todotipo de discriminación (art. 13 TCE). Como se ha señalado14, «en el DerechoComunitario de la competencia, no existe ninguna excepción generalizada a


12. MAESTRO BUELGA, cit. p. 13813. Sentencia de 22 de enero de 2002 (Asunto Cisal (INAIL), C-218/00), remitiéndose a jurispru-

dencia reiterada como la contenida en las Sentencias que cita de 28 de abril de 1998 (Asunto Kohl,C-158/96) y de 12 de julio de 2001 (Asunto Smits y Peerbooms, C-157/99; también, con anterioridad,la Sentencia de 7 de febrero de 1984 (Asunto Duphar, C-238/82)

14. Conclusiones del Abogado General Jacobs, presentadas el 23 de marzo de 2000, en relacióncon el Asunto Pavel Pavlov (Asuntos acumulados C-180/98 a 184/98); en concreto, la recogida en elepígrafe 101.

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favor del ámbito social»; añadiendo que, a diferencia de muchos sistemas nacio-nales de derecho de la competencia, las normas comunitarias se aplican práctica-mente a todos los sectores de la economía ya que, los que están excluidos delámbito de aplicación de las normas sobre la competencia, tiene que aparecerexpresamente en el Tratado; lo que no sucede en cuanto a las actividades, nisiquiera estatales o públicas, relacionadas con la protección social.

Aun siendo conscientes de que la afirmación anterior tiene el refrendo de laJurisprudencia del TJCE, podrían sugerirse algunas ideas que llevaran a una con-clusión distinta, en el sentido más general de entender, no que existen materiasque están excepcionadas de las exigencias del derecho de la competencia (lo queno puede afirmarse sin más careciendo de un apoyo expreso, que no existe, delTCE), sino deduciendo, a partir de principios y normas contenidos en el TCE, queuna determinada actividad es, con carácter general, ajena a los requerimientos dela competitividad y de la libre competencia. Precisamente porque se trata de unafunción pública orientada a corregir las deficiencias y las consecuencias negativasdel propio funcionamiento del mercado. Como suele aceptarse, la protecciónsocial o la seguridad social se caracterizan por ser actividades desmercantilizadas,en las que las finalidades perseguidas nada tienen que ver con la obtención debeneficio alguno y cuyo principio de funcionamiento básico, el de solidaridad,está informado por una función redistribuidora, de reequilibrio y de responsabili-dad social o colectiva frente a las contingencias individuales, que se contrapone alos que inspiran las reglas de la libre competencia: búsqueda del beneficio, indi-vidualidad y actuación competitiva.

La protección social es una forma de articulación de la solidaridad colectiva,organizada básicamente por los poderes públicos. Es verdad que la cobertura delas necesidades que los sistemas de seguridad social atienden podría dejarse a lainiciativa de los individuos y a instrumentos de ahorro o de aseguramiento, regu-lados por las leyes del mercado. Sin embargo, la esencia de la protección socialconsiste en que el Estado entiende, justamente, que esa cobertura frente a lassituaciones de necesidad no puede ser dejada a la acción de las empresas, impo-niendo en consecuencia, mecanismos de solidaridad que se fundan en la redistri-bución de las rentas. Si a esto se añade que las instituciones de un sistema públi-co de seguridad social o de protección social son el instrumento más directo de larealización de los objetivos sociales contenidos en los arts. 2 y 3 TCE, que aun-que secundarios han de tenerse igualmente en cuenta, podría concluirse que lossistemas públicos de protección social (publicidad que no prejuzga en lo concre-to el sistema de organización y de gestión) desarrollan una actividad orientada ala consecución de objetivos sociales, tanto nacionales como comunitarios, y portanto excluida, como tal actividad, de las reglas de la competencia. Unas reglas, yse trata de una perspectiva que las Sentencias del TJCE no ponen en evidencianunca, que pueden ser un obstáculo a la mejor consecución de los objetivos socia-les, al someter a esa actividad a una lógica que no le es propia.


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Un argumento éste que podría encontrar refrendo incluso en las normas del TCE.En concreto, en el art. 86.2, el cual, como se sabe, establece que las empresas encar-gadas de la gestión de servicios de interés económico general están sometidas a lasreglas de la competencia; algo que es razonable, tratándose de empresas y gestio-nando servicios que tienen fundamentalmente ese interés económico con repercu-sión general. Pues bien, incluso estas empresas, sometidas a las normas sobre com-petencia, pueden disfrutar de excepciones (en términos, por ejemplo, de la posicióndominante en el mercado, prohibida por el art. 82 TCE), siempre que esa excepciónse justifique por el cumplimiento eficaz de la misión específica (relacionada, sesupone, con el interés económico general o con el interés general sin más) que talesempresas realizan. Si estas previsiones se hacen respecto de las empresas, la distan-cia que existe entre lo que se entiende como empresa (entidad productora de bienesy servicios para el mercado) e instituciones u organismos de la Seguridad Social,debería permitir sostener que, en principio, estas últimas no están sometidas al dere-cho de la competencia, salvo que se considere que la exclusividad o la posicióndominante son ventajas que no son imprescindibles o necesarias para el cumpli-miento de la función atribuida por las normas nacionales. Un enfoque de este tipo,sin duda, constituiría un valladar mucho más sólido frente a la influencia (siemprecalificada en términos negativos como intrusión o intromisión) de lo económicosobre el ámbito de lo social. Lo que refleja su inidoneidad, o lo heterodoxo de mez-clar reglas pensadas para empresas en el sentido tradicional e instituciones que nose inspiran en esos principios de rentabilidad y beneficio.

Pero ya sabemos (y la lectura de la Jurisprudencia comunitaria lo pone bien alas claras) que no es así y que, en cambio se parte de la proyección indiscrimina-da de las reglas de la competencia sobre cualquier ámbito. Esto no significa suexigibilidad en cualquier circunstancia, pero sí que, en principio, esa exigencia seimpone y que, sólo mediante excepción, los sistemas y las instituciones de protec-ción social se verán excluidos (y por este planteamiento metodológico de reglageneral de aplicación y la exclusión como excepción, caso a caso) de las normasde competencia. Lo que ha tenido lugar pero a través de un modo de abordar lacuestión que ha generado una serie de pautas interpretativas y niveles de aplica-ción y de excepciones que es lo que se quiere comentar sistemáticamente a conti-nuación. Puesto que la defensa de la competencia justifica el control de las actua-ciones en el mercado de todos los sujetos económicos, no puede decirse queconstituya un ataque directo a los derechos sociales nacionales, pero sí un condi-cionamiento indirecto en la medida en que su objetivo es el Estado y los organis-mos, que bajo la tutela de los poderes públicos, organizan la protección social;esto es, en la medida en que en un Estado Social, es el Estado el instrumento dela realización de los objetivos sociales, el defensor de la solidaridad como princi-pio de base y de los valores de justicia e igualdad. La expansión de las libertadeseconómicas y la libre competencia se convierten así en el criterio que filtra, some-tiéndolo al juicio de la validez comunitaria, de tipo económico, las actuacionespúblicas en defensa de esos derechos sociales.


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2. LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EN CUANTO A LARELACIÓN ENTRE EL MERCADO ÚNICO Y LOS SISTEMAS DEPROTECCIÓN SOCIAL

2.1. Planteamiento y puntos de interés

La historia de la conflictiva relación entre la garantía de las libertades econó-micas fundamentales y de la libre competencia y los sistemas, mecanismos e ins-tituciones de protección social, parte de la ausencia de una cláusula general de sal-vaguardia de la materia social, en el plano nacional, respecto de las exigencias deprotección comunitaria de la libre competencia. De forma que, en principio, nin-gún espacio ni ninguna materia queda al margen de estas exigencias, salvo que setrate de un sujeto o de una actividad que, por su propia naturaleza, se sitúe fueradel ámbito de aplicación del derecho a la competencia. Pero, puesto que el plan-teamiento es que quien interviene o participa en el mercado está obligado por lasnormas de la competencia, cualquier sujeto puede estar sometido a esas obligacio-nes de respeto a la libre competencia y susceptible de ser controlado por los tri-bunales en cuanto su intervención pueda significar una lesión de ese principio15.A este respecto, la delimitación entre quien es sujeto activo en el mercado de bien-es y servicios y quien no lo es sólo puede utilizar dos referentes: o el sujetivo (lanaturaleza del sujeto, su configuración o identidad jurídica); o la actividad que sedesarrolla. Dicho de otro modo, o bien el derecho de la competencia se aplicará aquien se considere el clásico sujeto activo en el mercado (la empresa) y/o a quien,al margen de tratarse o no de una empresa en sentido estricto, desarrolla activida-des que pueden considerarse de naturaleza económica y que, en consecuencia,actúa en el espacio donde las reglas de la competencia imperan, es decir, el mer-cado único o el mercado interior.

Por otra parte, el derecho de la competencia, concebido como el conjunto dereglas que regulan el funcionamiento del mercado, expresa sus exigencias a tra-vés de dos tipos de normas. De un lado, las que aseguran la libertad de elecciónde actuación y de elección de los agentes económicos, sean oferentes o deman-dantes de bienes o de servicios, evitando la explotación abusiva de la una posicióndominante en el mercado; aquí es donde entran en posible conflicto reglas comolos acuerdos de atribución en exclusiva a una determinada entidad de la gestiónde un régimen de protección social, o la de la afiliación obligatoria, o la exclusiónde determinados agentes económicos (compañías seguros, por ejemplo) del mer-


15. Es lo que R. ILLESCAS ORTIZ. «El campo de aplicación del Derecho de la Competencia Losinstrumentos jurídicos de aplicación», en el volumen Tratado de Derecho de la Competencia. UniónEuropea y España. Edit. Bosch, 2005, p. 111, llama «persecutoriedad», entendiendo por tal la suscep-tibilidad de ser controlado desde la perspectiva del respeto de las reglas comunitarias de la libre com-petencia.

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cado de la protección o de la previsión social16. De otro lado, las que se oponen atoda intervención pública en el mercado, salvo que sea indispensable para el cum-plimiento de funciones o misiones específicas de interés económico general; loque puede colisionar con la atribución pública del monopolio de la gestión de unrégimen de protección social, o con el uso concreto que dicha entidad pueda hacer,en sus actividades, de dicha situación de privilegio17.

2.2. Empresa y actividad económica a efectos del derecho comunitario de lacompetencia

2.2.1. El concepto de empresa

En relación con la noción de empresa a los efectos de la libre competencia, elTJCE estableció ya hace algún tiempo la irrelevancia del estatuto jurídico o de lanaturaleza jurídica del sujeto. De forma que pueden ser considerados empresa, aestos efectos, tanto el empresario individual como el social, en cualquiera de susmodalidades; tanto las cooperativas como las asociaciones de empresarios; lasorganizaciones o entidades sin fin de lucro o los propios sindicatos de trabajado-res; como, en fin, y en lo que aquí interesa, el Estado en cualquiera de sus mani-festaciones territoriales o funcionales, los organismos públicos de cualquier tipoo las entidades controladas por los poderes públicos.

Esta concepción absolutamente amplia de la empresa, a los efectos del derechocomunitario de la competencia y de lo establecido en los arts. 81 a 87 del TCE,parte de la Sentencia de 23 de abril de 1991 (Asunto Höfner y Else/ Macrotron, C-41/90, 23 de abril de 1991, sobre la actividad de asesoramiento en materia de selec-ción de personal de alta dirección de las empresas). En ella se establece claramen-te que, en el contexto del derecho de la competencia, «el concepto de empresacomprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con indepen-dencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (básica-mente, en ambos casos, si se trata de una financiación pública o privada)». O, comose definió con anterioridad, en el Asunto Mannesmann, a través de la Sentencia de13 de julio de 1962 (C-19/61): «una organización unitaria de elementos persona-les, materiales e inmateriales, vinculados a un sujeto jurídicamente autónomo quepersigue de una manera duradera una finalidad económica determinada».


16. Esto último no sucede, en la medida en que este tipo de agentes económicos privados puedencompetir con los sistemas públicos de protección ofreciendo servicios y prestaciones complementa-rias, en régimen de libre concurrencia. Nada impide, ni puede hacerlo, la intervención en el mercadode la previsión social de las entidades financieras o aseguradoras; si bien no pueden hacerlo en elámbito del aseguramiento obligatorio sustituyendo a las entidades públicas que tienen encomendadapor ley esa gestión. Salvo que la ley misma lo permite; lo que puede considerarse que sucede en elcaso español, aunque limitadamente, con las Mutuas de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales.

17. G. LYON-CAEN, «L'inflitration…», p. 313.

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Un concepto amplio de empresa, pues, que se ha repetido, sin modificación, enSentencias posteriores como la de 17 de febrero de 1993 (Asunto Poucet y Pistre,C-159/91 y C-169/91), la de 19 de febrero de 1994 (Asunto Eurocontrol, C-394/92); de 11 de diciembre de 1997 (Asunto Job Centre Coop., C-55/96); de 21de septiembre de 1999 (Asunto Maatschappij Drijvende, C-219/97, Asunto AlbanyInternacional, C-67/96 y Asunto Brentjens, C-115/97 a C-117/97); de 22 de enerode 2002 (Asunto Cisal, C-218/00); de 12 de septiembre de 2000 (Asunto PavelPavlo, C- 180/98 a 181/98); de 16 de marzo de 2004 (Asunto AOKBundesverband, C-264/01, C-306/01, C-354/01 y C-355/01); o de 11 de julio de2006 (Asunto FENIN, C-205/2003). Resoluciones referidas a entidades tan dife-rentes como cajas de seguro de enfermedad y de vejez, organismos de colocacióno de empleo, fondos sectoriales de pensiones, entidades aseguradoras de acciden-tes laborales, o entidades gestoras del sistema nacional de salud. En síntesis, lo queel TJCE establece es que el concepto de empresa sujeta a las reglas de la compe-tencia no es operativo en el derecho comunitario, tratándose de una calificaciónderivada de la actividad que la entidad en cuestión desarrolle. De forma que, en lapráctica, será empresa (y, por tanto sujeta a las exigencias de los arts. 81 a 87 TCE)la entidad que «desarrolle una actividad económica»; descargando sobre esta acti-vidad la capacidad de calificar a quien la haga como empresa y, en consecuencia,como incluida en el ámbito de aplicación del derecho de la competencia.

2.2.2. La actividad económica relevante

Desplazado el eje la atención hacia la actividad desarrollada, la cuestión queinmediatamente se plantea es determinar cuándo existe tal «»actividad económi-ca». Para lo que el TJCE no ofrece reglas o criterios claros y definidos, pudiendoformularse, como el propio concepto de empresa, como una atribución general dela naturaleza económica (y en consecuencia, de la condición de empresa a efectosde las normas de la competencia) a toda actividad desarrollada por quien interven-ga en el mercado de bienes y servicios, siendo indiferente si persigue beneficioso si éstos existen o no, excluyéndose de lo económico sólo dos tipos18.

De una parte, no se considera actividad económica la que materializa el ejerci-cio típico del poder público. Así lo establece la Sentencia de 19 de enero de 1994(Asunto Eurocontrol, C-364/92). En ella se afirma que Eurocontrol, organizacióninternacional dedicada a garantizar la seguridad aérea, no es una empresa en el sen-tido del art. 86 del TCE por tratarse de una empresa pública que realiza una activi-dad de policía relacionada con la seguridad; es decir, una función de la autoridadpública, como servicio general, desprovisto de contenido económico, dirigido agarantizar la seguridad del transporte aéreo. Concluyendo «tomadas en su conjun-to, las actividades de Eurocontrol, por su naturaleza, por su objeto y por las nor-


18. A. GUAMAN HERNÁNDEZ. «La interacción entre el Derecho del Trabajo y la defensa de lacompetencia»- Relaciones Laborales, 17/2006, p. 39.

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mas a las que están sujetas, se vinculan a prerrogativas, relativas al control y a lapolicía del espacio aéreo, que son prerrogativas típicas del poder público».

Dejando constancia de las dificultades de precisar qué se deba entender por elejercicio del poder público (posiblemente ligado al concepto de actividades para lasque se puede limitar la libre circulación de trabajadores), se trata de una materia queno afecta a las instituciones ni al sistema de protección social. Es cierto que éstas rea-lizan una actividad de satisfacción de derechos sociales fundamentales, frecuente-mente recogidos (como sucede con la propia Constitución para Europa, aunque porahora sólo lo sean en la Carta de Niza, sin valor jurídico preciso) en normas consti-tucionales. Pero las actividades prestacionales de los poderes públicos, mediante lascuales se realizan y dan satisfacción a dichos derechos sociales, no pueden equipa-rarse a un ejercicio típico del poder público que se conecta con potestades que, en pri-mer lugar, se reservan en exclusiva a esos poderes y que, en segundo lugar, materia-lizan o personifican los contenidos de la soberanía (como la actividad legislativa,sancionadora, inspectora, representativa en el exterior, de defensa y de inspección).

Desde el punto de vista de las instituciones de protección social es obvio queinteresa más la segunda de las excepciones en relación con lo económico y que noes otra que la que se refiere a las actividades que se vinculan o expresan funcio-nes exclusivamente sociales. Es indudable que la protección social, como expre-sión típica del Estado del Bienestar o del Estado Social, constituye la funciónsocial por excelencia. No obstante, como sucede con la excepción política, esta seconcreta por el TJCE de forma bastante imprecisa y algo aleatoria, ya que no bastaque esas entidades u organismos se dediquen a la actividad de protección socialen el marco de un régimen de protección organizado con esta finalidad para que,por ello mismo y en su conjunto (todas las entidades y todas sus actividades), que-den exoneradas de las exigencias del derecho a la competencia.

Por el contrario, la exceptuación tiene lugar tras un análisis tanto del régimende protección de que se trata como de la actividad desarrollada por el organismoal cual está atribuida su gestión a consecuencia de la cual, y tras detectar una seriede indicios o rasgos, se pueda concluir que la actividad desarrollada no es unaactividad económica (y, en consecuencia, que el organismo en cuestión no es unaempresa a los efectos del derecho de la competencia); o bien, determinar que, pesea tratarse de una empresa porque desarrolla una actividad económica que la inser-ta en el ámbito del derecho de la competencia, no obstante puede quedar exclui-da de dichas reglas en razón de los rasgos peculiares de la actividad. De forma quela naturaleza de la actividad tanto puede llevar a la consideración como empresay a la aplicación de las normas de la competencia; a la inclusión en dicho concep-to pero a la exclusión de dichas reglas; cuanto finalmente a la exclusión por noconsiderarse una empresa a los efectos de la competencia.

Lo relevante, para cualquiera que sea la conclusión, es pues la naturaleza de laactividad desarrollada; escapando de las reglas de la competencia, de forma com-


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pleta, sólo si son actividades que persiguen fines exclusivamente sociales, encuanto basadas en el principio de solidaridad. De no ser así, la exclusión sólo seríaparcial si justificada por el cumplimiento eficaz de su misión, partiendo de la basede que se trata de empresas (en el sentido comunitario del término) que persiguenfines de interés general (lo que incluye, sin duda, a los sociales).

2.2.3. La materialización jurisprudencial de la excepción respecto de la natura-leza económica de la actividad por la función exclusivamente social desarrolladapor el sistema de protección y por el organismo que lo actúa. La Sentencia delAsunto Poucet/Pistre

A este respeto, hay que traer a colación a este respecto a la Sentencia del TJCE,sobre el Asunto Poucet y Pistre19 en el litigio, respectivamente, entre dichos seño-res y la Caja Mutual Regional del Languedoc (encargada de la gestión del segurode enfermedad y de la contingencia de maternidad de los trabajadores autónomosde profesiones no agrarias) y la Caja Autónoma Nacional de Compensación delseguro de vejez de los artesanos de Clermont-Ferrand. Siendo al aseguramientoobligatorio, lo que no se cuestiona, lo que los señores Poucet y Pistre reclaman esla posibilidad de contratar el aseguramiento con cualquier compañía de segurossin estar sujetos a la afiliación obligatoria en dichas cajas. Alegando que la afilia-ción obligatoria, establecida por ley, a esas concretas cajas de seguros atribuía alas mismas una posición dominante, contraria a las normas de la libre competen-cia. La respuesta del TJCE es que los regímenes de aseguramiento gestionadospor las cajas citadas son regímenes que persiguen una finalidad social y se inspi-ran en el principio de solidaridad. Si bien no se llega a esta conclusión exclusiva-mente por el carácter obligatorio del sistema de protección social (que es más unaconsecuencia que un presupuesto), sino tras el análisis de una serie de cuestionesy aspectos del régimen concreto. Las cuales, de forma sistemática, pueden agru-parse de la siguiente manera.

En primer lugar, se trata de regímenes basados o inspirados en el principio desolidaridad; afirmación que no se hace con carácter general, a partir de ciertos ele-mentos igualmente generales como el carácter público del régimen (con lo queello significa de publicidad en la creación, regulación, gestión y financiación delmismo) o su condición de obligatorio (que es lo que se discute, aunque no tantoel tener que afiliarse o asegurarse sino el estar forzados a hacerlo en las entidadesdeterminadas por el la ley). Por el contrario, descendiendo más al detalle, el TJCEse aplica a detectar los elementos de solidaridad en la actividad desarrollada porlas Cajas. No es que considere que deben producirse todos, pero que sí valora en


19. La Sentencia del Asunto Poucet y Pistre es la primera de las Sentencias que se pronuncia sobrelos sistemas de protección social y sus organismos de gestión, excluyendo para ellos la calificaciónde empresa. Véase el comentario de P. LAIGRE.«Les organismes de Securité sociale sont-ils desentreprises?» Droit Social 5/1993, pp. 488-492.

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su variedad como manifestaciones o indicios de que efectivamente el régimen seapoya esencialmente en dicho principio.

Tales elementos son, en primer lugar y en cuanto al régimen del seguro deenfermedad y maternidad, el que se financie con cotizaciones que, siendo propor-cionales a los ingresos de la actividad profesional y a las pensiones de jubilación,no dan derecho a prestaciones igualmente proporcionales a la aportación sino queson idénticas para todos los beneficiarios; lo mismo sucede con el régimen devejez, que no da prestaciones estrictamente proporcionales a las cotizaciones abo-nadas. Es decir, el TJCE encuentra el rasgo de la solidaridad en la especial rela-ción que se establece entre aportaciones (cotizaciones en concreto ya que si setrata de impuestos esa relación no puede ni siquiera imaginarse) y las prestacio-nes; de manera que lo que llamaríamos proporcionalidad o contributividad semanifiesta, de hacerlo, en modo muy atenuado y no directo, funcionando si acasolas cotizaciones previas como un referente, ni exacto ni matemático o proporcio-nal, de la cuantía de las prestaciones.

En segundo lugar, el que el régimen proteja mediante prestaciones a personasque no realizan aportación alguna (en el caso del seguro de enfermedad, los benefi-ciarios de una pensión de jubilación o los jubilados con recursos muy reducidos), oque han dejado de pertenecer al régimen (un supuesto de prolongación, a título gra-tuito, de la protección más allá del tiempo de afiliación); o en el hecho de que seanlas cotizaciones de los activos las que financian las pensiones de los jubilados (elmecanismo conocido habitualmente como sistema de reparto). Es decir, un derechoa la protección no exclusivamente derivado de las cotizaciones o de la actividad.

Ambas dimensiones de los regímenes suponen la existencia de una lógica redis-tributiva, típicamente social, según la cual determinadas personas (con mayoresingresos sustancialmente) financian las prestaciones de las que carecen de medioseconómicos. Una redistribución, manifestación del principio solidario, que tam-bién se expresa en la solidaridad entre regímenes, al financiar los que tienen exce-dentes a aquéllos que atraviesen dificultades financieras. Solidaridad interprofesio-nal e intergeneracional, redistribución de las rentas a través de las prestaciones,tutela especial de sujetos en condiciones de debilidad económica o social, todo elloexpresa que los mencionados regímenes persiguen una finalidad social; que laSentencia cualifica, de forma más tajante y con consecuencias calificatorias ometodológicas no precisamente positivas, como «exclusivamente» social.

Se recurren a esa calificación negativa porque, dada la exigencia de la exclusivi-dad social de la función, será necesario que la finalidad sea sólo social y no, porejemplo, preferentemente social; lo que indica una especie de presunción del carác-ter económico de la actividad sólo eliminable mediante una demostración de la fina-lidad sólo social de tales entidades. El recurso a la necesaria comprobación de unafunción exclusivamente social dificulta la prueba de esa dedicación y hace más fácilla sujeción de la actividad a las exigencias del derecho de la competencia al hacer


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derivar la naturaleza no económica de la actividad de la exclusividad social; queexcluirá cualquier manifestación de no socialidad (o de economicidad) asociada alos aspectos del régimen o de la institución que se han expresado antes u a otros.

Como conclusión, de ser exclusivamente social la función, la afiliación es razo-nable que sea obligatoria al sistema al garantizar, como dice la Sentencia, su equi-librio financiero, instrumentalmente indispensable para el cumplimiento del finsocial del régimen de tutela que, como tal, debe ser preservado. Además, recalca elTJCE, las entidades gestoras en cuestión están sujetas al control del estado, some-tidas a las exigencias presupuestarias, no tienen ninguna posibilidad de influir enla cuantía de las cotizaciones, en el uso de fondos, o en el nivel de las prestaciones.Así pues, entiende que, no siendo la función exclusivamente social una actividadeconómica, las entidades encargadas de la misma no son empresas y, por tanto, noestán sujetas a las exigencias derivadas del principio de libre competencia20.

2.2.4. Otras Resoluciones del TJCE en la misma línea de exclusión por el carác-ter exclusivamente social de la actividad. Particularidades y consecuencias

El TJCE ha vuelto en varias ocasiones, en el mismo sentido final, sobre la cues-tión abordada por la Sentencia del Asunto Poucet y Pistre. La primera de ellas esla Sentencia de 22 de enero de 2002 (Asunto Cisal, C-218/00). En este caso, el liti-gio se refiere al seguro italiano obligatorio de accidentes de trabajo y enfermeda-des profesionales, cuya gestión se atribuye al INAIL. Más concretamente, se tratade una reclamación por parte del INAIL de unas cotizaciones a un artesano, sociogestor de una pequeña empresa, que había asegurado los riesgos profesionales conuna entidad privada. Hay que recordar que el aseguramiento obligatorio que se dis-cute se basa en las siguientes reglas: gestión pública, control estatal, sistema definanciación de reparto, baremo de primas que se aprueba por el Ministerio deTrabajo, regulación de las prestaciones por la norma, y automaticidad para los tra-bajadores por cuenta ajena. A este efecto, el TJCE, tras recordar, una vez más elconcepto comunitario tan amplio de empresa y remitiendo la solución del litigio ala naturaleza de la actividad, y tras recordar que la competencia sobre los temas deSeguridad Social corresponde a los Estados miembros, sostiene lo siguiente.

En primer lugar que el INAIL, en cuanto gestor del seguro de accidentes pro-porciona cobertura al margen de la culpa de la víctima, esto es, la garantía del ase-guramiento, en cuanto situación de necesidad, al margen de la influencia del suje-


20. En opinión de M. ROCELLA. La Corte di giustizia e il diritto del lavoro. Edit. Giappichelli,Turín, pp. 117-188, sostiene que la exclusión de los organismos de protección social del concepto deempresa obedece a un temor del TJCE de generar, en caso contrario, consecuencias incalculables sobrelos equilibrios de los sistemas nacionales de protección social. Considerando que hubiera sido posibleaceptar la condición de empresa de las cajas (u otros órganos de gestión de los sistemas de seguridadsocial), pero, como hará el TJCE en Sentencias posteriores, considerarlas empresas encargadas de lagestión de servicios de interés general y, luego, sustraerlos a las exigencias de la competencia por lavía de la atribución de derechos especiales, indispensables para realizar eficazmente su función.

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to en la producción del evento; lo que pondría de manifiesto un cierto alejamien-to de la lógica del seguro privado. En la misma línea, la cobertura se proporcionasin que sea necesario exigir la responsabilidad del causante. En tercer lugar, lasprestaciones se rigen, al menos en relación con los trabajadores por cuenta ajena,por el principio de automaticidad, que garantiza la tutela aun en los casos de des-cubierto o de incumplimiento de las obligaciones respecto del INAIL. En cuartolugar, no hay una relación directa o proporcional entre cotización y prestaciones.En quinto lugar, se produce una relevante dosis de redistribución en el funciona-miento del sistema ya que sólo una parte de las prestaciones se abona con cargo aun fondo capitalizado o reserva técnica. Finalmente, la cuantía de las prestacionesse establece por ley y no depende de las cotizaciones abonadas ni de los resulta-dos financieros del INAIL. En conclusión, señala el TJCE, la cobertura del riesgolaboral, en los términos en que se hace, constituye un objetivo social.

Sin embargo, como señala igualmente el TJCE, «la finalidad social de un régimende seguro no es de por sí suficiente para excluir que la actividad controvertida puedaser calificada de actividad económica»; lo que parece exigir, a criterio del TJCE, que,además del fin social, se produzca la concurrencia de más requisitos como que exis-tan elementos relevantes de solidaridad en el sistema. Lo que no deja de ser contradic-torio ya que, para la afirmación de la finalidad social ya se ha acudido a rasgos queponen de manifiesto la existencia de un nivel relevante de solidaridad.

Pero parece que el TJCE, posiblemente satisfaciendo las exigencias derivadasde la necesidad de que el fin de la actividad sea exclusivamente social, requiere,para poder excluir la naturaleza económica de la actividad (y, de rechazo, la cali-ficación de empresa de quien la lleva a cabo) que se den elementos que refuercende forma notable o preponderante la solidaridad del régimen o del sistema. Como,por ejemplo: a) que la relación entre cotizaciones y prestaciones no sea proporcio-nal; b) que el importe final de las prestaciones no responda a criterios de capitali-zación sino que esté establecido en la ley, normalmente estableciendo mínimosgarantizados y topes de prestaciones; c) que se produzca redistribución interna enel régimen entre los afiliados; y d) que el sistema está bajo el control del Estado21.


21. Señala O. BONARDI, en el comentario que realiza de la Sentencia, que puede encontrarse en laRivista italiana di Diritto del Lavoro 2002/II, pp. 462/472, la Sentencia del Asunto Cisal es relevante por lassiguientes motivos: a) porque insiste en recordar que el derecho comunitario no reduce las competencias delos estados miembros en materia social, compartiendo la idea de que, teniendo en cuenta los intereses de losEstados miembros, no se puede prohibir que tomen en consideración objetivos propios de su política e inten-tar conseguirlos imponiendo vínculos y obligaciones; b) porque hace del control estatal del sistema más unrasgos relevante en sí mismo de la falta de economicidad de la actividad que una manifestación de la soli-daridad; c) porque la falta de relación entre cotización y prestaciones no sólo justifica los derechos exclusi-vos previstos en el art. 86.2 (antiguo 90.2) del TCE, sino que sirve también, y previamente, para excluir lacalificación de empresa del organismo que gestiona el régimen de prestaciones; y d) porque la existencia deun principio financiero de reparto (expresivo fundamentalmente de la solidaridad intergeneracional) quedasustituido o completado por el rasgo, suficiente, de la solidaridad interprofesional , también redistributiva sise está en presencia de regímenes basados en un principio de capitalización colectiva.

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Partiendo de estos datos, el TJCE considera que la entidad cumple una funciónexclusivamente social que hace razonable, para su equilibrio financiero, la afilia-ción obligatoria; y perfectamente compatible con las normas que rigen la compe-tencia que no se aplicarían aquí. Si algo puede deducirse de esta Sentencia, sobrelo dicho en la del Asunto Poucet y Pistre, es que la exclusión de las normas de lacompetencia requiere mayor concentración, acumulación e intensidad de los ele-mentos de solidaridad del sistema.

A una conclusión semejante llega la Sentencia del caso AOK Bundesverband,de 16 de marzo de 2004 (Asuntos acumulados C264/01, C-306/01, 354/01 y355/01). Se trata de un litigio entre distintas cajas y federaciones de cajas de enfer-medad alemanas y algunas compañías farmacéuticas productoras de medicamen-tos, en relación con el establecimiento de importes fijos máximos establecidos porel legislador alemán para controlar los gastos sanitarios, para la contribución de lascajas del seguro de enfermedad a los costes de los medicamentos y de los materia-les sanitarios. De manera que las cajas están obligadas por ley a abonar a las enti-dades dispensadoras o farmacias el coste del medicamento prescrito a los afiliados,pero con un límite máximo, según medicamento, establecido en la ley. La reclama-ción de las compañías farmacéuticas se centra en considerar que la fijación de talescuantías máximas puede afectar a la libre competencia, bien porque se trate de unacuerdo de empresas (las cajas) que afecta a la competencia, bien porque las cajas,al acordar tales cuantías máximas, abusan de una posición dominante en el merca-do, no siéndoles de aplicación la excepción del art. 86.2 TCE según la cual, lasempresas de interés general, están sometidas a la reglas de competencia, siempreque esas reglas no impidan el cumplimiento de la misión específica.

Pues bien, el TJCE aborda, en primer lugar y como no podía ser de otra mane-ra, si las cajas alemanas del seguro obligatorio de enfermedad son empresas aefectos de la competencia (y si siéndolo, las agrupaciones de federaciones de cajasson asociaciones de empresas a los efectos del art. 81 cuando establecen median-te acuerdos importes máximos a los precios de los medicamentos). Remitiéndosea la Sentencia del Asunto Poucet y Pistre, el TJCE concluye que las cajas del segu-ro de enfermedad alemán desempeñan una actividad exclusivamente social, basa-da en el principio de solidaridad y ajena a todo fin lucrativo. De nuevo aquí elTribunal, aunque con mucha más economía de medios, selecciona de los rasgosdel sistema concreto de protección los elementos definitorios que permiten con-cluir la existencia de una dosis relevante de solidaridad que permita establecer lafinalidad exclusivamente social de las entidades en cuestión; excluyendo en quesu actividad sea económica y que, en consecuencia, puedan ser consideradasempresas a los efectos del las reglas de la competencia.

En concreto, esos rasgos están en: a) las cajas están obligadas por ley a ofrecera sus afiliados prestaciones iguales (uniformidad de las mismas y no relación conlas aportaciones o cotizaciones previas), que son independientes de la cuantía de


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tales prestaciones (ausencia de contributividad y, en consecuencia, aportación demera financiación redistributiva); b) las cajas de enfermedad están asociadas auna especie de comunidad basada en el principio de solidaridad, por cuanto com-pensan mutuamente riesgos y cargas, de manera que las cajas con menor gastosanitario financian a las que garantizan riesgos más costosos y generan más gas-tos (solidaridad interna en el sistema); c) las cajas no compiten entre sí; d) podríaañadirse, aunque la Sentencia no lo recalca por dejarlo sobrentendido en la des-cripción del marco fáctico y jurídico, que se trata de un seguro obligatorio deenfermedad al que se encuentra afiliada la mayor parte de la población, obligato-riedad que impone una solidaridad forzada entre los afiliados (sólo quedan exen-tos los trabajadores con ingresos superiores a un cierto nivel –discutible—y lossujetos a un seguro obligatorio especial como los funcionarios públicos); e) lafinanciación obligatoria se basa en cotizaciones de asegurados y empresarios (apartes iguales) que dependen del ingreso de los asegurados y del tipo de cotiza-ción fijado por cada caja (de forma que no hay relación entre cotización y presta-ciones que están determinadas por la ley y son esencialmente idénticas en todaslas cajas); f) La regulación de su actividad se produce por ley, si bien, dentro dela participación, las cajas pueden determinar los importes máximos que las empre-sas farmacéuticas discuten, siendo la única especialidad que, no obstante tratarsede una afiliación obligatoria, el asegurado puede elegir entre diversas cajas libre-mente, así como que las cajas pueden establecer tipos de cotización diferentescomo forma de propiciar la competencia entre ellas, entendiendo el TJCE que estalibertad de fijación se hizo por el legislador para incitar a las cajas de seguro deenfermedad a ejercer su actividad conforme a los principios de la buena adminis-tración, es decir, de la forma más eficaz y menos costosa, en aras del buen funcio-namiento del sistema. Concluye pues el TJCE que la concurrencia de todos esoselementos o síntomas de la solidaridad hace que la actividad de las cajas del segu-ro de enfermedad alemán deba considerarse como una actividad no económica yque, en consecuencia, las cajas no deban ser consideradas empresa a los efectosde las normas de la competencia (arts. 81 y 82 TCE), no rigiéndose por ellas.

Poco nuevo, sin embargo, respecto de las Sentencias anteriores. Sin embargo, laSentencia del Asunto AOK es relevante por cuanto matiza que el hecho de que lascajas no sean empresas, porque no hacen en sustancia actividad económica cuan-do actúan como tales, no impide que hagan operaciones con finalidad económicay no social. Es decir, que incluso las entidades que no se consideran empresas, alpoder actuar como tales en algunos aspectos, quedan igualmente sujetas a lasreglas de la competencia; entendiendo el TJCE que el fin exclusivamente social yla ausencia de actividad económica no es una patente de corso que permita actuara esas entidades absolutamente al margen de las reglas de la competencia. Dichode otra forma, cabe que las entidades que no son empresa, puedan ser, no obstanteconsideradas como tales en relación con algunas de sus actividades. Lo singular delcaso es que se trata de un supuesto de exclusión general que no impide una proyec-


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ción de las normas de la competencia o la inclusión en ese ámbito a efectos espe-cíficos. Lo que, sin duda, abre una ventana a la proyección de las reglas de la com-petencia sobre la actividad de esas entidades; con el riesgo de que la exclusióngeneral del concepto de actividad económica quede negado en la práctica por elcontrol singularizado de cada una de las actividades desarrolladas.

Como puede entenderse, un criterio como el que se acaba de exponer significauna puerta abierta a la persecutoriedad que impulsa la defensa de la libre compe-tencia incluso en un terreno del que acaba de ser excluida como es el de las enti-dades con fines exclusivamente sociales. Porque no sólo se trata de juzgar la acti-vidad y excluirla o no del ámbito del derecho de la competencia si esexclusivamente social. La idea clave a este efecto es la de la disociabilidad, lo queabre el campo a otro juicio de valor en términos de garantía de la libre competen-cia. De manera que, partiendo de que se trata de entidades que no son empresa, sila actividad concreta de que se trate no es disociable de la actividad principal, esaactividad tampoco se considera actividad económica y no estará sometida a lasreglas de la competencia. La idea que la Sentencia expresa es la de «un interés (deesa concreta parcela de la actividad de la empresa) propio disociable del objetivoexclusivamente social de las cajas», es susceptible de ser sometido al test de lasnormas reguladoras de la competencia. En este sentido, la fijación de los impor-tes máximos de financiación del precio de los medicamentos no es más que unaforma, considera el TJCE, de realizar eficazmente las tareas de gestión encomen-dada por la ley del seguro de enfermedad; actividad por tanto, como la central,exclusivamente social.

Teniendo como cuestión central precisamente esta derivada de la disociabili-dad, se pronuncia la Sentencia de 11 de julio de 2006 (Asunto FENIN, C-205/03)22. La esencia del pleito parte de una reclamación de FENIN, una asocia-ción que agrupa a la mayoría de las empresas que comercializan material sanitarioutilizado en el ámbito hospitalario, siendo su principal cliente (un 80 por 100 delas ventas) los entes gestores del Sistema Nacional de Salud español. SegúnFENIN, la práctica de tales entes de efectuar los pagos con un retraso sistemáticode 360 días (a diferencia de los plazos aplicados a otros suministradores) consti-tuye un abuso de posición dominante en los términos del art. 82, lesionando conello una de las reglas básicas de la competencia.

De nuevo el TJCE reitera los consolidados conceptos de empresa y actividadeconómica, en el sentido general habitual que ya se ha mencionado. Lo que, comose sabe ya, no resuelve la cuestión puesto que es necesario descender al detalle yapreciar si la actividad en cuestión es una actividad económica o, por el contrario,exclusivamente social. Toda esta reflexión se encuentra en la Sentencia delTribunal de Primera Instancia que juzgó el asunto, a la que la Sentencia del TJCE


22. Cuestión que ya fue abordada por la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 4 de marzode 2003 (Asunto T-319/99).

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se remite. Para el TJCE las entidades gestoras de un sistema nacional de salud noconstituyen empresa en el sentido de los arts. 81 y 82 TCE puesto que desarrollanuna función exclusivamente social, basada en el principio de solidaridad nacionaly carente de toda finalidad lucrativa. Más concretamente, sostiene que queda acre-ditado que el SNS se rige por el principio de solidaridad, tanto en lo que hace a sufinanciación (mediante cotizaciones sociales –ahora ya no es así– y contribucio-nes estatales), como en lo que se refiere a las prestaciones (que son gratuitas), yque aplica un principio general, expresivo igualmente de la solidaridad, como esel de universalidad de protección. No insiste mucho más el TJCE en este asuntoen cuanto que la reclamación planteada por FENIN se centra más en otra dimen-sión que aquí interesa destacar.

Consiste en el hecho de que un organismo o entidad dedicado a la tutela y a laprevisión social no pueda ser considerado como empresa por cuanto no se entien-de que su actividad sea económica sino social en función de los indicios de soli-daridad existentes, no evita la necesaria confrontación de todas las dimensionesde su actividad con las reglas de la competencia. En concreto y en el caso, la acti-vidad de compra de material sanitario a utilizar en el contexto de su prestación deservicios; que la reclamante entiende que es una «actividad ajena al principio desolidaridad», además de considerar que la actuación de las entidades gestoras delsistema de salud imponen sacrificios inadecuados a los proveedores, que son ter-ceros, en aras del principio de solidaridad. Con independencia de esta visión limi-tada de la solidaridad, que se impondría, según esta opinión, de forma restrictivasólo a los sujetos beneficiarios individuales del sistema sanitario, lo importante esque la reclamación se apoya en el que denomina como criterio funcional, lo quepermitiendo analizar todas las actividades de las entidades en principio excluidasdel concepto de empresa, posibilitaría reintroducirlas, aunque fuera parcialmente,en el ámbito de aplicación del principio de competencia.

Aplicando esta tesis, FENIN arguye el abuso de posición dominante en la prác-tica de pago que denuncia. Tratando, en definitiva, de llevar la actividad de lasentidades excluidas al ámbito diferente del art. 86, esto es, considerarlas empre-sas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general y que sonempresas a efectos de la noción de competencia. Por eso el TJCE afirma que noprocede realizar una disociación tan tajante (en este caso, la actividad de compra)del uso que se realiza de dicha compra (o, expresado de forma más general, de lanaturaleza de la actividad central que excluye la consideración de empresa), con-forme al criterio de que el carácter económico o no de la actividad contamina otrasactividades (como la de compra) directamente funcionales a la primera. Comodice el Tribunal de Primera Instancia: «una entidad que compra un producto, auncuando lo haga en grandes cantidades, no para ofrecer servicios en el mercadosino para utilizarlo en el marco de otra actividad, como por ejemplo, una decarácter social, no actúa como empresa por el simple hecho de que se comportecomo un comprador en el mercado (…) si la actividad para cuyo ejercicio adquie-


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re los productos no tiene carácter económico, no actúa como empresa en el sen-tido comunitario de las normas de competencia».

2.2.5. Una ruptura parcial de la exclusión de los sistemas de protección social delas normas de la competencia. La consideración como empresa de las entidadesde gestión, pero la no aplicación de las normas de competencia por la función deinterés económico o social general en los términos del art. 86.2 del TCE

Se trata de las Sentencias, todas del 21 de septiembre de 1999, que resuelvenlos Asuntos Brentjens (Asuntos acumulados C-115/97 a C-117/97), Maatsschappij(Asunto C-219/97) y Albany International (Asunto C-67/96). A los que hay queañadir la Sentencia de 12 de septiembre de 2000, en relación con el Asunto PavelPavlov (Asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98). Todos ellos versan sobre laafiliación obligatoria, y la obligación subsiguiente de pago de cotizaciones, a unfondo sectorial de pensiones; obligación discutida por las empresas que dan nom-bre a los asuntos.

Siguiendo a la Sentencia del Asunto Albany, que suele tomarse como referen-cia del contenido, esencialmente igual, de tres de las mencionadas (dejando almargen, por el momento a la Sentencia del Asunto Pavel Pavlov), hay que indicarque el sistema de pensiones neerlandés se compone de tres pilares: a) una pensiónlegal básica, de carácter universal y de una cuantía uniforme y reducida, calcula-da sobre el salario mínimo legal e independiente de los ingresos previos; b) unaspensiones complementarias que de carácter profesional que completan la pensiónlegal básica, sobre la base de regímenes colectivos que se aplican a un sector, auna profesión o a una empresa, gestionados por fondos de pensiones, siendo la afi-liación a este sistema complementario igualmente obligatoria; y c) un nivel com-plementario voluntario, articulado mediante pólizas individuales o seguros depensiones o de vida.

En los casos analizados, como puede preverse, la confrontación con el derechode la competencia no se produce en relación con el régimen legal básico, asimis-mo de afiliación obligatoria, ya que, por sus características (aunque no es una cues-tión que el TJCE aborde) podría encajar sin dificultad en el concepto de actividadcon una finalidad exclusivamente social, basada en el principio de solidaridad, yexcluida de las normas de la competencia. Es la afiliación obligatoria a los regíme-nes profesionales gestionados de forma exclusiva por un fondo de pensiones lo quese pone en contradicción con los arts. 82 y 86 del TCE (abuso de posición domi-nante y no justificación de los derechos exclusivos concedidos a dichos fondos).Alegando los interesados que dicha afiliación obligatoria al fondo de pensiones,establecida por la Ley, es atentatoria de los arts. 81 (antes 85), 82 (antes 86) y 86(antes 90) TCE. El primero, respecto de los acuerdos entre empresas que restrin-gen el juego de la competencia, respecto del convenio colectivo y de la decisiónestatal que introduce la obligatoriedad de la afiliación y la selección del fondo


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como gestor exclusivo; el segundo, acerca del abuso de posición dominante, con-secuencia de la afiliación obligatoria y de la gestión en exclusiva por parte delfondo; y el tercero, respecto de la sumisión a las normas de la competencia de lasempresas que persiguen un interés general, discutiendo la legitimidad de derechosespeciales o exclusivos, salvo que esa prohibición impida, de hecho o de derecho,el cumplimiento de las misiones específicas encomendadas a tales empresas.

Como se acaba de decir, las Sentencias citadas abordan un tema importante,pero que no se analiza aquí, como es el que se trata de un fondo de pensiones cre-ado por convenio colectivo; sosteniendo el TJCE que los acuerdos colectivos conobjetivos de política social (mejora de condiciones de trabajo y de empleo) nodeben considerarse incluidos, por naturaleza y objeto, en el ámbito del art. 81(antes 85) TCE. Como también lo es, y tampoco se analizará aquí, que la imposi-ción de la obligatoriedad de la afiliación al fondo la haya realizado el Estado, por-que el art. 81 del TCE no se refiere al ejercicio de la potestad normativa en elámbito social. La cuestión central que interesa dilucidar, en primer lugar, es si unfondo de pensiones, encargado de la gestión de un régimen de pensiones comple-mentarias, instaurado mediante un convenio colectivo celebrado entre organiza-ciones representativas de trabajadores y empresarios en un sector determinado yque ha sido declarado por las autoridades públicas de afiliación obligatoria, es unaempresa en el sentido de las normas de la competencia.

Para el Fondo y los Gobiernos que presentaron alegaciones, un fondo de lanaturaleza de los que se enjuician, no son empresa en el sentido de los arts. 81 yss del TCE. Por los siguientes grupos de razones: a) relacionadas con la funcióndel fondo: cumple una función social esencial en el sistema de pensiones holan-dés, debido al importe muy reducido de la pensión básica legal, de forma que susprestaciones integran más un nivel básico que complementario, justificando conello la obligatoriedad de la afiliación; b) relativas al sistema de gestión y financia-ción: el fondo contribuye a la gestión del servicio público de la seguridad social;carece de ánimo de lucro; se gestiona de forma participada; la cotización al fondose fija como una media que responde al equilibrio, en el plano colectivo, entre pri-mas, cuantía de las prestaciones y amplitud de los riesgos; las cotizaciones estántopadas, tanto en cuanto su mínimo como en relación al máximo; las cotizacionesse invierten conforme a un principio de capitalización, pero bajo en control de lacámara de seguros, y de acuerdo con las disposiciones legales y los estatutos delfondo; y, c) relacionadas con el principio de solidaridad: se manifiesta en la obli-gación de aceptar a todos los trabajadores sin examen médico previo; no se pagancotizaciones, conservando los derechos, en los casos de incapacidad laboral; elfondo asume las cotizaciones adeudadas en caso de quiebra de la empresa; tam-bién asume a su cargo la revalorización de las pensiones para mantener su poderadquisitivo; no hay equivalencia, a nivel individual entre la cotización que se pagay los derechos de pensión, para cuya determinación se tiene en cuenta el salariomedio. Por todas estas razones se sostiene, no sólo que el fondo carece de natura-


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leza empresarial por ser una entidad gestora de un régimen de Seguridad Social,sino que, además, la afiliación obligatoria es indispensable para garantizar el equi-librio financiero del sistema, evitando la fuga de los asegurados con condicioneso con un grado de riesgo más favorable.

Frente a estas argumentaciones (que se refieren a un sistema complementario,en el sentido de que se suma a otro nivel prestacional básico y legal, pero queforma parte esencial del conjunto de la protección mediante pensiones) el TJCEresuelve en sentido contrario, afirmando en cambio que los fondos de pensionesson empresa en el sentido de los arts. 81 y ss del TCE. Esta conclusión la hace deri-var del TJCE del impreciso criterio de la solidaridad, al considerar insuficientes ode escasa entidad sus manifestaciones, negadas por rasgos en los que el TJCEencuentra dosis suficientes de economicidad como para calificar con esta naturale-za la actividad desarrollada y, en consecuencia, como empresa a quien la gestiona.

Los elementos a los que el TJCE presta atención son los siguientes: a) el fondodetermina por sí mismo (no lo hace la ley o un mecanismo externo) el importe delas cotizaciones y de las prestaciones; b) funciona conforme al principio de capita-lización, de forma que las prestaciones tampoco están fijadas sino que dependen delos resultados financieros de las inversiones que hace; c) ) cabe la baja voluntariaen el fondo (no es universal ni propiamente obligatorio) si la empresa prueba queprocura a sus trabajadores una cobertura que les de derechos, al menos equivalen-tes, a los que obtendrían en el fondo. Y, concluye lacónicamente el TJCE, des estoselementos de deduce que un fondo como el analizado realiza una actividad econó-mica en competencia con las compañías de seguros y debe ser considerado, portanto, una empresa en los términos de los arts. 81 y ss. del TCE. Siendo irrelevan-te que no persiga lucro alguno ya que esta circunstancia, así como otros «elemen-tos de solidaridad» no bastan para privar al fondo de esa condición empresarial.

Afirmada la naturaleza empresarial del fondo sectorial de pensiones el TJCEse cuestiona si, pese a ello y con base en el art. 82 y 86.2 (antiguos 86 y 90) delTJCE, el fondo puede beneficiarse del derecho exclusivo de gestionar un régimende pensiones complementarias en un determinado sector. Para lo que la respuestaparte de entender que, efectivamente, la afiliación obligatoria a un fondo sectorialasí como la facultad exclusiva de recaudar y gestionar las cotizaciones constituyeun derecho exclusivo en el sentido del art. 86.1; un monopolio legal que le atribu-ye una posición dominante en el mercado en el sentido del art. 82. Pero, comorecuerda el TJCE, remitiéndose a varias Sentencias anteriores23, el hecho de gene-rar una posición dominante no significa que sea incompatible, por sí misma conel Tratado, por tales derechos exclusivos sólo son contrarios al derecho de la com-petencia si el simple ejercicio de tales derechos conduce a explotar de forma abu-siva su posición dominante. Lo que se niega exclusivamente probando que el


23. Asuntos Höfner (23 de abril de 1991, C-41/90); Merci convenzionali Porto di Genova (18 dejunio de 1991, C-260/89); Raso (12 de febrero de 1998, C-163/96).

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derecho exclusivo de que se trata es, en el sentido del art. 90.2 TCE, un instru-mento indispensable para el cumplimiento de la misión específica encomendadaa esas empresas que gestionan servicios de interés general.

En relación con este tema, sostiene el TJCE, que la función del art. 86.2 es lade permitir «conciliar el interés del los Estados miembros en utilizar determina-das empresas, en particular del sector público, como instrumento de política eco-nómica y social con el interés de la Comunidad en la observancia de las normassobre la competencia y en el mantenimiento de la unidad del mercado». Desdeeste punto de vista, el TJCE concluye que no puede prohibirse que los Estado, alencomendar a ciertas empresas esos servicios de interés general, tengan en consi-deración objetivos propios de su política nacional. Pero estas afirmaciones no bas-tan para legitimar la concesión de derechos exclusivos; más allá de ella, el TJCEanaliza si las funciones que han de cumplir tales empresas son efectivamente deinterés general (económico y, añade el TJCE, social) y si, en razón de ellos, se jus-tifican funcionalmente los derechos exclusivos atribuidos24.

A este respecto el TJCE sostiene lo siguiente: a) que el régimen complementa-rio de pensiones en análisis cumple una función social dado el escaso nivel de lacuantía de la pensión básica (función que, como se ha dicho antes lo sitúa prácti-camente, más que en el nivel complementario, en el básico; pero que, siendo tanrelevante, no bastó para excluir al fondo del concepto de empresa); y, b) que sinlos derechos exclusivos atribuidos (la afiliación obligatoria salvo excepciones)permiten el cumplimiento de las misiones específicas atribuidas al fondo, y hacer-lo en condiciones económicamente aceptables, lo que no sucedería si se suprimie-ra el derecho exclusivo del fondo a gestionar el régimen de pensiones complemen-tarias, con la consecuencia de la selección adversa de los afiliados y la huida dequienes tienen riesgos más favorables, con lo cual se comprometería la calidad delas prestaciones, su suficiencia, e incluso la viabilidad financiera del fondo. ElTJCE finaliza, sin embargo, la exposición de sus argumentos a favor de la com-patibilidad de los derechos exclusivos con las normas de la competencia con unaafirmación algo sorprendente, que parece remitir a la primera fase de la argumen-tación. Y es sostiene que los derechos exclusivos se justifican además, por «el ele-vado grado de solidaridad» que impregna la gestión del fondo, que ve materiali-zado en: la independencia de las cotizaciones respecto del riesgo, en la obligaciónde aceptar a todos los trabajadores sin informe médico previo, a la continuidad delproceso de acumulación de la pensión aun cuando no existan cotizaciones comosucede en el caso de incapacidad laboral, en la asunción de las cotizaciones nopagadas en caso de quiebra del empresario, y por la obligada revalorización de laspensiones con el fin de mantener el poder adquisitivo de las mismas. En suma, los


24. Sobre el tema de los derechos exclusivos, T. DE LA QUADRA SALCEDO. «Servicios públi-cos versus servicios de interés económico general tras el Tratado de Ámsterdam». Boletín AranzadiAdministrativo, 4/1998.

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mismos argumentos que el fondo alegó para ser excluido de la noción de empre-sa (por no ser su actividad económica), le sirven al TJCE para legitimar los dere-chos exclusivos del fondo, en razón de la misión específica de interés social quedesarrolla; aunque se trate de una empresa, a los efectos de la competencia, y laactividad llevada a cabo por la misma, una actividad económica25.

Como muy abiertamente dirá el Abogado General en sus conclusiones sobre elAsunto Pavel Pavlov, los elementos de solidaridad presentes en un régimen deeste tipo, no excluyen la consideración del mismo como empresa, pero justificanlos derechos exclusivos atribuidos porque «el régimen de pensiones puede carac-terizarse por tantos elementos importantes de solidaridad que, a priori, ningúnasegurador podrá ofrece ese tipo de seguro en el mercado». Sobran comentariosrespecto de una idea que excluye de las exigencias de la normas de la competen-cia a una actividad económica que no podría ser ofrecida en las mismas condicio-nes por un asegurador privado. No hay, pues, exigencia de libre competenciadonde la función social desarrollada (y, sobre todo, la forma de hacerla) haceimposible la competencia misma. Pero la Sentencia del Asunto Pavlov, que comose ha dicho contiene una línea de argumentación semejante a las Sentencias de losAsuntos Brentjens, Maatsschappij y Albany Internacional, puede distinguirse poruna matización que añade en el momento de valorar si la gestión del fondo quejuzga (que considera actividad económica y, por tanto, empresa al fondo), en lamedida en que disfruta de derechos exclusivos, estos están justificados por lamisión especial que esos organismos o empresas cumplen. Se trata de recurrir,para entender si existe o no abuso de posición dominante, al criterio, por ciertoextraordinariamente impreciso26 de la «correspondencia de la gestión del fondo alas necesidades del tipo de trabajadores afiliados»; una especie de filtro de efi-ciencia que, derivado de la lógica de la competencia, se proyecta, como criteriodeterminador de la aplicación de sus propias reglas.


25. Poniendo de manifiesto esta relativa contradicción, M. CINELLI y otros, «Observatorio previden-ziale», Rivista italiana di diritto del lavoro 2000 III, pp. 187; también X. PRETOT. «La Cour de Justicedes Communautés européennes et les fonds de pension néerlandais», Droit Social, 1/2000, pp. 109

26. Como hiperliberal califica la posición del TJCE, J.P. LHERNOULD. «Nouvelles dérives libé-rales de la CJCE en matière de retraite complémentaire» (CJCE 12 de septembre de 2000). DroitSocial, 12/2000, p. 1117; con una perspectiva menos radical, D. GADBIN. «Les fonds de pensionobligatoire face au droit communautaire de la concurrence : des positions dominantes à préserver dansle futur marché intérieur des services financiers». Droit Social, 2/2001, pp. 178-185. También, críti-camente, B. SUAREZ CORUJO. «Derecho social versus derecho de la competencia: querencia neo-liberal de la jurisprudencia del YJCE. A propósito de la STJCE de 21 de septiembre de 1999, casoAlbano». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 32/2001, pp. 217-231.

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2.2.6. Un ejemplo de la «intrusión»27 del derecho comunitario de la competenciaen el terreno de la protección social. El asunto COREVA

La Sentencia del Asunto Federation française des societés d’assurances y otras(de 16 de noviembre de 1995, C-244/94), normalmente llamado asunto COREVApor el nombre del régimen complementario de la pensión de jubilación de los tra-bajadores por cuenta propia de la agricultura. Se trata de un régimen complemen-tario voluntario, regulado por ley en cuanto a su organización y funcionamiento,que se financia con cotizaciones voluntarias, deducibles de los rendimientos deri-vados de las actividades agrarias y encomendado a una caja nacional de segurosde vejez sectorial.

Los caracteres de dicha forma de aseguramiento son las siguientes: a) las con-diciones de aseguramiento están fijadas en un estatuto de derecho público que laspartes no pueden modificar; b) se trata de un régimen vinculado a las prestacio-nes básicas de vejez, aunque se trata de una vinculación genérica; c) las envidesgestoras no pueden seleccionar entre las personas incluidas en el campo de apli-cación del régimen, no requiriéndose antes de la afiliación ningún cuestionario oexpediente médico; d) las cotizaciones son proporcionales al rendimiento de laactividad, pero con el tope del triple del máximo aplicado por el régimen básicode vejez; e) las prestaciones se conceden como renta vitalicia y nunca como capi-tal; f) hay manifestaciones de solidaridad relevantes como: los afiliados enfermosimposibilitados de abonar las cotizaciones pueden quedar eximidos de su pagocorriendo las cotizaciones con cargo a un fondo de la misma entidad, no hay pena-lización por la baja conservándose los derechos consolidados y, en caso de falle-cimiento prematuro los derechos acumulados se ponen a disposición del régimeny sirven para revalorizar las pensiones de jubilación que se estén pagando; y, g) laentidad gestora no persigue fines lucrativos.

Las diferencias más significativas con ejemplos anteriores se centran en que elrégimen funciona conforme al principio de capitalización y no de reparto (aunqueello se pretenda justificar por el carácter voluntario del régimen que hace imposi-ble la aplicación de una solidaridad extendida entre los afiliados); lo que se pro-yecta en la forma de determinación del valor de adquisición de la pensión y delvalor actuarial de los derechos consolidados. Son estos factores: voluntariedad,capitalización, cuantía de las prestaciones derivada del resultado financiero de lasinversiones efectuadas por la entidad gestora, lo que lleva al TJCE a entender quedesarrolla una actividad económica y que, en consecuencia, es una empresa a losefectos de las normas de la competencia. Además de que, a juicio del TJCE, loselementos presentes de solidaridad son escasos y de alcance muy limitado. Por loque, dejando abierta la puerta a entender que ciertas reglas de favor en relación


27. Se recurre al significativo término utilizado por P. LAIGRE, en la obra citada en la nota 2 deeste trabajo.

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con la gestión del régimen (lo que constituiría una posición dominante en el mer-cado, en el sentido del art. 82 (antes 86) del TCE) pudiera estar justificadas por lamisión desempeñada por el régimen analizado (haciendo que su posición en elmercado fuera menos competitiva que un servicio comparable prestado por com-pañías privadas), concluye no obstante, que todo ello no impide considerar comoactividad económica la ejercida por la gestora del COREVA.

En todo caso, y pese a opiniones críticas quizás excesivas, la respuesta delTJCE no deja de ser coherente con lo sostenido en el Asunto Poucet y Pistre. Escierto que, a diferencia de este Asunto y otros semejantes ya analizados, el TJCEconsidera empresa (por la actividad desarrollada) a un ente de gestión de un régi-men complementario. Si bien la diferencia se encuentra en las escasas manifesta-ciones de solidaridad (sin que valga presumirla con carácter general por el hechode ser entes gestores de un sistema de protección social) del régimen, insuficien-tes para excluirlo de las normas de la competencia. En lo que la Sentencia nopuede ser compartida es en el punto en el que centra en el carácter voluntario delrégimen uno de los rasgos distintivos de la economicidad de su actuación.

Sin duda que el hecho de que la afiliación sea voluntaria y no obligatoria ha deser tenido en cuenta, pero más como una consecuencia que como una señal deausencia de solidaridad. De forma que, bien entendida, la afiliación obligatoriaderiva necesariamente de los rasgos solidarios de un sistema que, de no partir deesa adscripción forzosa, no podría subsistir respetando esos relevantes elementosde solidaridad; si, por el contrario, dicha solidaridad no existe es obvio que el sis-tema y su gestión constituirá una actividad económica, pero no obliga a que la afi-liación sea voluntaria. Pudiendo ser tanto una cosa como otra ya que, como se hadicho, la obligatoriedad o voluntariedad es una consecuencia de la naturaleza delrégimen de protección y lo cualifica, no a priori, sino como símbolo (pero nosiempre) de la existencia o no de solidaridad. Dicho brevemente, la afiliación obli-gatoria puede imponerse a un sistema no solidario, basado en un principio de capi-talización; y será actividad económica por esto último, siendo indiferente el fac-tor de que la afiliación sea o no facultativa; de la misma forma que una afiliaciónvoluntaria puede darse, por hipótesis, en un sistema decididamente solidario28.

2.2.7. Conclusiones

Como se ha visto a lo largo de las páginas que anteceden, las relaciones entreel derecho comunitario de la competencia (en cuanto uno de los instrumentos cen-trales en la construcción del mercado único) y los sistemas nacionales de protec-ción social son relaciones complejas. Relaciones, tal y como las ha interpretado yaplicado el TJCE, que han sido calificadas frecuentemente con adjetivos negati-


28. Un comentario a la Sentencia del Asunto COREVA puede encontrarse en P. LAIGRE,L'intrusion…, cit, pp. 82-88.

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vos. Mediante los cuales se quiere expresar la idea de que las normas reguladorasde la competencia han penetrado en un terreno, el ámbito social, del que han esta-do habitualmente excluidas y que, en todo caso, no parece el más adecuado parasu aplicación debido a las finalidades (contrarias a las que presiden la competen-cia económica en el mercado) de tipo prestacional, de garantía de recursos, deatención a las situaciones de necesidad o, sencillamente, redistributivas (todasellas basadas en un principio solidario más o menos acentuado), que constituyenla razón de ser de los sistemas de protección social. Por estos motivos, se recurrea términos como intrusión, confrontación29, invasión, o infiltración30. Y, si se uti-lizan otras expresiones con menor carga negativa (como las de encuentro o coha-bitación31), en todo caso se está poniendo en evidencia que ambos grupos de nor-mas obedecen a lógicas distintas a las que es necesario buscar un punto deencuentro o de equilibrio.

De cualquier modo, la lógica de esa invasión o confrontación parte de la basede dos ideas básicas. La primera es que, en los términos del TCE y del conjuntodel Derecho Comunitario, no es posible establecer una completa autonomía entrelas normas reguladoras de la competencia y las de tipo social. La segunda es queno hay en el Derecho Comunitario reglas expresas de articulación entre lo econó-mico y lo social, consecuencia de la ausencia de un verdadero estatuto de la pro-tección social en el Derecho comunitario32. De forma que, aunque podría quizásargumentarse lo contrario en términos teóricos, la realidad normativa y prácticapone de manifiesto que el predominio consolidado de la dimensión económica dela CE (aún hoy no alterado y, sólo quizás, algo socavado) obliga a someter a lasinstituciones del derecho social (y típicamente a los sistemas y entidades de pro-tección social) a las libertades económicas recogidas en el TCE, aunque se tratede actividades, en principio, ajenas a esa lógica economicista33. Una sumisiónfrente a la que el Derecho Social se encuentra inerme. Lo que acaba teniendocomo consecuencia que, en esta concreta confrontación, las normas reguladorasde la competencia no se aplican en puridad para la finalidad para la que fueroncreadas (esto es, regular la acción de las empresas en el mercado) sino para limi-tar las prerrogativas de los Estados miembros, sea como legisladores o como acto-


29. De confrontación entre la gestión de los sistemas de protección social y los preceptos de laeconomía neo-liberal, habla X. PRETOT. «La Cour de justice des Communautés européennes et lesfonds de pension néerlandais». Droit Social, 1/2000, p 106.

30. Recuérdense los títulos de los trabajos citados. Dando razón de esta terminología, A. GUA-MAN HERNÁNDEZ, cit. p. 31.

31. Cfr. A. LYON-CAEN. «Droit Social et Droit de la Concurrence sur une rencontre».Observations Les orientations sociales du droit contemporain. Ecrits en l'honneur du Prof. J.Savatier. Presses Universitaires de France. 1992, pp. 331 y ss; L. IDOT. «Droit Social et Droit de laConcurrence: confrontation ou cohabitation?» Europe, 11/1999, pp. 4 y ss ; del mismo autor,«Nouvelle invasion ou confirmation du droit de la concurrence». Europe, 1/1996, pp. 1 y ss.

32. D. GADBIN, cit. p. 184.33. A. LYON-CAEN. Droit Social et Droit de la Concurrente…, cit. p. 336.

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res de las cuestiones sociales, en el ejercicio, precisamente, de competencias queles pertenecen en cuanto que son exclusivas según las mismas normas del TCE.

De aquí procede la resistencia a aceptar la influencia y prioridad de las normasde la competencia en el terreno social; como una forma de manifestar la contradic-ción que existe entre una lógica económica supranacional no contrarrestada porobjetivos sociales situados en el mismo plano; es decir, lo que se ha calificado antescomo desequilibrio entre las dos materias en el ámbito comunitario. Algo que nosucede en el plano nacional, donde el reconocimiento en el mismo nivel y con elmismo grado de relevancia de los derechos sociales y de los derechos económicoshace que las exigencias de la libre competencia (como de cualquier otra libertad decontenido económico) se confronten en un plano de igualdad; y, por tanto, de limi-tación recíproca, si es que no sucede justamente lo contrario, es decir, que confor-me a los textos constitucionales, los derechos sociales fundamentales tengan pre-cedencia respecto de los derechos y libertades económicas en razón de lasocialidad del Estado bajo la forma institucionalizada del Estado Social34.

Una solución que no puede tener lugar, hoy por hoy, en el plano comunitarioen el que, como se ha dicho, la dimensión social se subordina a las exigencias eco-nómicas. En este ámbito los objetivos sociales, mucho más si su realización estáencomendada a la acción de los Estados miembros, se ven limitados frente a lasexigencias de la competencia libre. En un contexto como el descrito, las liberta-des económicas y, en concreto, la garantía plena de la libre competencia se erigeen el criterio predominante; frente al cual, las instituciones sociales sólo puedenparapetarse, intentando defender el espacio que las normas nacionales les conce-den a la vez que las comunitarias se las niegan a tenor de los superiores imperati-vos económicos. Entre otras cosas porque, según afirmación del TJCE, no existeninguna norma del TCE que permita excluir en bloque los temas sociales de lainfluencia de las normas de la competencia. Lo que, como situación general, tienecomo consecuencia que el TJCE tienda a hacer prevalecer la lógica económica ya restringir la autonomía tradicional de la protección social, con la finalidad desujetar la organización y el funcionamiento de las instituciones de protecciónsocial a reglas que responden a las exigencias del libre mercado35.

Situar a la protección social en la esfera de influencia de las normas de la com-petencia, destinadas inicialmente a disciplinar la actividad de las empresas y agarantizar la libre prestación de servicios de contenido económico, significa tenerque afrontar un encuentro inevitable (es incluso sorprendente que no se haya pro-ducido con anterioridad) que debe ser organizado de alguna manera36. Y suele


34. MAESTRO BUELGA, cit. p. 124.35. X. PRETOT, cit. p. 106.36. E. PUTMAN. «Les rapports entre Droit social et droit de la concurrente». Internationale de

Droit Economique 1998, pp. 170 y ss.

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suponer inevitablemente, y así lo ha hecho el TJCE, convertir en bastantes casosa las instituciones de protección social en empresas y, más frecuentemente, a lasprestaciones sociales en prestaciones de servicios37.

Esto es así en la medida en que el TJCE, a la hora de solventar las contradic-ciones entre derecho de la competencia y sistemas de protección social ha actua-do rechazando, en primer lugar, el criterio de la organización como forma de iden-tificar las entidades, instituciones y sistemas que, al ser sociales, podrían por supropia naturaleza y por las funciones que cumplen no someterse a las normas dela competencia. El criterio de la organización, aunque esté aquejado de formalis-mo, hubiera permitido establecer, con carácter general, que determinados organis-mos (por su naturaleza, su función, sus objetivos y sus instrumentos de actuación),no son operadores económicos y, en consecuencia, no están afectados por las nor-mas de la competencia. El que el TJCE haya elaborado e insistido reiteradamen-te en un concepto extraordinariamente amplio de empresa ha permitido incluir enel mismo a las instituciones y organismos de protección social; en la medida enque recaudando cotizaciones o impuestos, gestionando los fondos y proporcio-nando prestaciones económicas o en especie se consideran, en principio, posiblesagentes económicos que intervienen, junto a otros, en el mercado.

Aunque, en realidad, el criterio utilizado por el TJCE (excluido por su ampli-tud el subjetivo de empresa) ha sido el de la actividad (del que hace derivar la con-dición de empresa cuando se trata de una actividad económica). Como se hadicho38, se trata de analizar no lo que la entidad en cuestión es, sino lo que haceen el mercado. De forma que sólo la actividad social escaparía a las normas de lacompetencia por no ser actividad económica. Aunque, si se presta atención, ladimensión social se coloca ya en una posición a la defensiva, puesto que existe,por así decir, una presunción de actividad económica que sólo se destruye por lademostración contraria de que, pese a la apariencia, se trata de una actividadsocial. El criterio de la actividad, que lleva al terreno de las normas de la compe-tencia a la actividad económica y la aparta de ellas o la excepciona si la actividadsocial es social, es sólo aparentemente simple. Su aplicación, como demuestranlas Sentencias analizadas, ha planteado numerosos problemas interpretativos.

En primer lugar, cómo detectar la naturaleza social de la actividad; y, posterior-mente, determinar cuánto de socialidad ha de existir (en la medida en que es difí-cil que una actividad cualquiera no tenga una dimensión económica, dada laamplitud de este concepto para el TJCE) para que la actividad no sea calificadacomo económica39.


37. A. LYON-CAEN. «Droit Social et Droit de la concurrente…», cit. p. 336.38. PUTMAN, cit. p. 171.39. Son los tests de realidad y de exclusividad a que se refiere PUTMAN, passim.

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En cuanto a lo primero, el TJCE ha basado la naturaleza social de la actividaddesarrollada por las entidades de protección social en la existencia de una serie derasgos o elementos característicos que se reconducen a la existencia de un princi-pio de solidaridad que preside el funcionamiento de tales entes y que inspira laregulación del régimen o sistema de que se trate. Lo que desplaza el momentointerpretativo a un segundo escalón cual es la búsqueda e identificación de los sín-tomas de la solidaridad. Una especie de «índice de solidaridad», superado el cualse traspasa un umbral que pone en funcionamiento la inmunidad de la actividadfrente a las normas de la competencia40. Ahora se hablará de esos síntomas, perosin duda lo que se deriva de lo anterior es que finalmente, como sucede siempreque se opera con síntomas o indicios, lo relevante es la dosis de solidaridad. O,dicho de otra manera, es la variedad de la presencia de la solidaridad, el númeroy la calidad de sus manifestaciones, el que afecte a elementos centrales del régi-men o de la forma de actuación, y el que presente un mayor o menor grado deintensidad, lo que proporcionará los datos para decidir si se trata de una actividadeconómica o social.

Respecto de la cantidad o grado de presencia de la finalidad social, el TJCE harecurrido a un criterio muy restrictivo (aunque, hay que decirlo, tampoco lo hareclamado en exceso a la hora de decidir) como es el que la finalidad o el objeti-vo de la actividad analizada sea «exclusivamente social». Este criterio parece queempujaría (no ha sido así en términos absolutos) a que sólo podría aceptarse lafinalidad social de la actividad si esta dimensión de la misma, no sólo fuera pre-dominante, sino que no estuviera mezclada o quedara debilitada por otras finali-dades de naturaleza económica. La imposibilidad de una actividad inspiradaexclusivamente en todas sus facetas por la finalidad social ha hecho que el TJCEacabe reconduciendo la exclusividad al dato de una presencia intensa y determi-nante41. De nuevo aquí, la prevalencia de la dimensión económica ha influido enla posición interpretativa: no sólo el TJCE se maneja con una suerte de presuncióngeneral de actividad económica sometida al juego de las normas de la competen-cia; además, la prueba de la socialidad de la actividad requiere, para ser eficiente,no la sola existencia de algún indicio o manifestación de solidaridad de algunarelevancia. Por el contrario, debe consistir en una prueba plena de la condiciónexclusivamente (podría decirse, fundamentalmente) social de la actividad.

Del análisis de las Sentencias del TJCE pueden identificarse cuáles son, a sujuicio, los factores expresivos, en cuanto manifestación de la solidaridad, de lafinalidad esencialmente social del sistema de protección. Tales son: la amplitud ototalidad del campo subjetivo de aplicación del sistema y la ausencia de criteriosselectivos (de tipo empresarial como la selección de individuos o riesgos a prote-ger, típicos de las compañías aseguradoras); la financiación a través de impuestos


40. BALANDI, cit. p. 144.41. L. IDOT, «Droit Socia et Droit de la Concurrence…», cit. p. 4.

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o cotizaciones calculadas sobre los ingresos; la ausencia de relación entre cotiza-ciones y prestaciones, o existencia de una relación de contributividad muy atenua-da; la determinación legal, o en todo caso, externa, de la cuantía de cotizacionesy prestaciones; la presencia de topes mínimos y máximos de las prestaciones quedemuestran la existencia de una función redistributiva; el sistema financiero dereparto, expresivo de una solidaridad intergeneracional, frente a otro de capitali-zación; el reconocimiento del derecho a las prestaciones en situaciones en las quese rompe la relación de contribución (incapaces para el trabajo, desempleados,trabajadores de empresas en quiebra); automaticidad de las prestaciones. En cuan-to a la obligatoriedad de la afiliación se contempla, a la vez, como signo de la soli-daridad del sistema y como consecuencia de la misma; de forma que el TJCE unasveces la ha considerado elemento decisivo para establecer la naturaleza social dela actividad (el caso del Asunto COREVA donde la afiliación era voluntaria); yotras, existiendo, no le ha dado particular relevancia por considerar que la obliga-toriedad de la afiliación es más una imposición necesaria para hacer posible lasolidaridad interna del sistema.

Dada la intensidad requerida de la existencia de la solidaridad (terreno en elque el TJCE no es un paradigma de coherencia, valorando de forma diferente unossíntomas u otros, o incluso el mismo según el contexto; exigiendo la concurren-cia de muchos, o la presencia de algunos en concreto), el resultado ha sido varia-do, tanto de consideración de la actividad como esencialmente social (AsuntosPoucet/Pistre; Cisal; AOK y FENIN); de exclusión de dicha naturaleza (AsuntoCOREVA); y, en una situación intermedia y algo confusa desde el punto de vistametodológico, de entender que la entidad gestora del sistema es una empresa pordesarrollar una actividad económica y no fundamentalmente social (en virtud dela apreciada ausencia de elementos de solidaridad o de la escasa entidad de losmismos), pero aceptando (cambiando de registro y de artículo del TCE, del 81 al86) que tales entidades satisfacen un papel de interés social general y, en conse-cuencia, pueden beneficiarse (sin que ello se considere abuso de posición domi-nante) de derechos especiales atribuidos por el Estado (por ejemplo, la obligato-riedad de la afiliación). Son los Asuntos Bretjens, Maatschappij, Albano y PavelPavlov42.


42. Para J.P. LHERNOULD, cit. pp. 1114-1115, las Sentencias de los fondos de pensiones confir-man la resistencia del derecho social frente al derecho de la competencia; en el sentido de que, cier-tamente el derecho de la competencia ha penetrado mediante ellas en la organización de la protecciónsocial, pero finalmente las particularidades de ésta han acabado imponiéndose. Por su parte, D. GAD-BIN, cit. p. 185, valora el contenido de estas Sentencias como un supuesto en el que el objeto socialprovoca una exoneración final de las reglas de la concurrencia, consecuencia de una interpretaciónextensiva de lo social sin que haya trazas de un examen profundo de los obstáculos a la concurrencialibre provocados por este tipo de regímenes de pensiones complementarias.

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Interesa recalcar, respecto de estos últimos cómo, de forma paradójica, es lapresencia en alguna dosis y medida, imposible de precisar, de elementos solida-rios (aunque no suficientes para excluir a la actividad del ámbito de las normas dela competencia) lo que sirve para establecer la legitimidad de los derechos espe-ciales de que disfrutan en razón de su indispensabilidad para el cumplimiento dela misión que la ley les encomienda. Un uso, pues, de un criterio que parecía des-tinado a operar sólo en la primera selección (economicidad o socialidad de la acti-vidad), pero que reaparece, pese a ser insuficiente para lo primero, para validar laposición dominante de esas empresas (en el sentido del derecho de la competen-cia) en el mercado. Aplicado, en uno y otro momento, con métodos y formas devaloración inseguras y poco precisas43.

La intromisión del derecho de la competencia no acaba en el doble juicio de laactividad y de la legitimidad de los derechos especiales previstos en el art. 86.2 delTCE. Incluso en el caso de entidades que gestionan regímenes o sistemas de protec-ción con una finalidad clara y predominantemente social, es posible (y de hecho seha producido, como hemos visto) el control de todas las actividades que tales enti-dades realizan desde el punto de vista del abuso de la posición dominante. Eso quese ha llamado antes, disociabilidad y que se ha manifestado en las Sentencias de losAsuntos AOK y FENIN. Si bien, hasta ahora al menos, el TJCE ha extendido lanoción de social (y la exclusión o la excepción de las reglas de la competencia) aaquellas actividades desarrolladas por las entidades de gestión que son indispensa-bles y están directamente asociadas al cumplimiento de su función social. Un con-trol que no ha derivado en la sujeción a las normas de la competencia en los casos,y no es casualidad, donde el TJCE ha entendido que se encuentra ante actividadescon una finalidad exclusivamente social; sin duda que el resultado puede ser otro sila entidad cuya particular actividad se analiza ha sido calificada como empresa, alos efectos de la competencia, aunque beneficiada, por el interés general que satis-face, por las previsiones del art. 86 en relación con el art. 82 del TCE (posicióndominante en el mercado a consecuencia de la atribución de derechos especiales portratarse de empresas encargadas de la gestión de servicios de interés general).

Descendiendo a un plano más práctico, cabe preguntarse la repercusión de laJurisprudencia del TJCE en relación con los sistemas nacionales de protecciónsocial; lo que, naturalmente, depende de las características de tales sistemas. Sóloaquellos de carácter universal y de afiliación obligatoria; que otorgan prestacio-nes fijadas por la ley que no dependen directamente de las cotizaciones; donde lascotizaciones a su vez se determinan por la ley en relación con los ingresos; en los


43. X. PRETOT, cit.p. 109; B. SUÁREZ CORUJO, cit. pp. 223-225, critica la Sentencia delAsunto Albano entendiendo que los elementos de solidaridad que hicieron posible la exclusión de lascajas de seguros francesas (Asunto Poucet/Pistre) se encontraban igualmente en la gestión de los fon-dos de pensiones holandeses.

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que funciona de forma relevante el principio de solidaridad tanto en la selecciónde los sujetos protegidos y de los riesgos como en los principios financieros quelos inspiran (de reparto y no de capitalización); donde existe una importante redis-tribución de las rentas y donde la tutela, en existencia y calidad, no depende direc-tamente del trabajo o de la aportación financiera previa, quedarán excluidos de lasnormas de la competencia. Al entenderse que se trata de entidades con un finexclusivamente (predominantemente) social y que, por tanto, no pueden ser con-sideradas como empresas a los efectos del derecho de la competencia.

Pero la realidad demuestra que estos rasgos no se encuentran fácilmente, en elnúmero y la intensidad que parece requerir el TJCE, salvo, lo que no es nada sor-prendente, en formas de protección social que no constituirían un objeto de nego-cio para las entidades aseguradoras inspiradas en el fin de lucro. Lo ha dicho elpropio TJCE para justificar ciertos derechos especiales de los fondos de pensio-nes (la exclusividad y la afiliación obligatoria), alegando que se trata de activida-des que, por aplicación de las exigencias de solidaridad, no podrían sostenerseeconómicamente sin esos derechos especiales y respecto de la cuales no seríaposible garantizar su equilibrio financiero. De forma que es una actividad social,sin duda, la que, dadas sus características, no podría ser lucrativa en un mercadoabierto, salvo que se produjera, algo inevitable en un contexto de libre iniciativaeconómica, una selección de riesgos y de sujetos protegidos; anulando, por tanto,el carácter universal de la protección. Todos los regímenes legales de prestacionesbásicas o mínimas podrían sin problemas encuadrarse en esta exclusión.

Pero los sistemas de Seguridad Social nacionales son sistema complejos, com-puestos de niveles o brazos prestacionales, dentro de los cuales los de tipo profe-sional se apoyan en principios de funcionamiento que, concentrando y atenuandola solidaridad extrema de los regímenes básicos, proporcionan una protecciónque, no obstante, realizan una cierta solidaridad (interprofesional, aunque el gruposea reducido: sector, profesión, empresa), y tienen algunos efectos redistributivos(perceptibles en los requisitos de acceso a la protección o en la forma de calcularlas aportaciones, o en la existencia de topes mínimos y máximos). Pero que, a lavez, establecen una relación bastante directa (aunque sea con correcciones) entrelas aportaciones y las prestaciones (o entre éstas y los salarios de activo), ponien-do en práctica lo que se suele denominar como contributividad; o funcionan segúnreglas financieras de capitalización, pero no individual sino colectiva; o abren laposibilidad de optar entre la protección del sistema o la de un aseguramientomutual o individual; o se gestionan por instituciones separadas entre las cualespuede, o no, existir reglas de solidaridad. Muchos de estos sistemas, profesiona-les o complementarios (según los países) se integran en el conjunto de la protec-ción social, formando parte inescindible de la misma (el caso de los fondos depensiones holandeses); y se diferencian netamente de lo que se suele denominar


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como el tercer pilar o nivel, esto es, el de los sistemas privados y voluntarios deprevisión social, claramente abiertos a las reglas de la competencia al tratarse deuna evidente actividad económica en el campo del seguro privado44.

Es por eso que se habla45 de un tercer espacio, intermedio entre la seguridadsocial y los seguros sociales y/o privados, entendidos en sentido estricto que seríael afectado por esta proyección de las reglas de la competencia sobre la protecciónsocial. Sin embargo, el enfoque del TJCE parece no tener en consideración estacomplejidad y decantarse por un tratamiento bipolar que refuerza la oposición,falsamente clara, entre la concepción solidarista y la liberal o individualista en eltratamiento de los riesgos sociales. Como ya afirmara P. Laroque46, si bien los tex-tos comunitarios tienen un impacto reducido sobre el ámbito de la protecciónsocial, el TJCE ha comenzado a «modificar sensiblemente los principios naciona-les de la protección social (…) tendiendo a hacer predominar el principio econó-mico de libre concurrencia sobre la noción de servicio público, limitando el terri-torio de la protección social a los regímenes legales de la Seguridad Socialfundados en la solidaridad nacional». El respeto de un espacio a la acción nacio-nal en el terreno de la protección social, la consideración de la variedad de los sis-temas y de la diversidad de los instrumentos con los que conseguir cumplir la fina-lidad social de las estructuras de protección, así como la necesidad de caracterizar,desde el punto de vista de las reglas de la competencia, la intervención privada enlas formas de tutela previsional colectiva, deberían ser los objetivos de la inter-vención comunitaria en el ámbito de la protección social. Al menos hasta tanto, yno se sabe si ya será tarde, la reforma de los Tratados confiera a la dimensiónsocial la misma relevancia que a lo económico, introduciendo en el espacio comu-nitario el equilibrio que muchos años de desarrollo del Estado Social han genera-do en el ámbito nacional.


44. D. GADBIN, cit. p. 179, describe la situación indicando que el segundo nivel de prestacioneses el que atrae la atención de las instituciones comunitarias, siendo un conjunto de regímenes conreglas de funcionamiento muy diversificadas; unos fundados en el principio de reparto, otros en unsistema de capitalización; la adhesión a estos regímenes puede ser facultativa u obligatoria; se esta-blecen en el ámbito limitado de la empresa, de los sectores o de las profesiones; están basados en unagestión directa de los activos o utilizando entidades de seguro, etc.

45. P. LAIGRE, «L'intrusion…», cit. p. 84.46. Cit. p. 968.

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EXPORTACIÓN DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO Y UNIDAD DEL MERCADO EUROPEO

María José Gómez-Millán HerenciaAyudante LOU


SUMARIO: 1. Papel de la seguridad social comunitaria en la unidad de mercado.1.1. Significado del concepto unidad de mercado, relaciones y conexiones entre launidad de mercado, la libre circulación y la seguridad social. 1.2. Exportación delas prestaciones de seguridad social y unidad de mercado. 2. La exportación deprestaciones: concepto y requisitos. 2.1. Concepto de exportación: el estado com-petente como referente. 2.2. Requisitos subjetivos: el desempleado que circula yexporta la prestación. El art. 69 y 71 del reglamento dos supuestos diferentes:exportación de prestaciones por desempleo por trabajadores, trabajadores fronte-rizos y trabajadores de temporada. 2.3. Requisitos objetivos: admisión de las cláu-sulas de residencia y noción de prestación por desempleo exportable. 2.4.Requisitos materiales. 3. Compatibilidad entre las restricciones a la exportación delas prestaciones por desempleo, la conservación de derechos prestacionales y launidad de mercado.

1. PAPEL DE LA SEGURIDAD SOCIAL COMUNITARIA EN LA UNIDADDE MERCADO

1.1. Significado del concepto unidad de mercado, relaciones y conexionesentre la unidad de mercado, la libre circulación y la Seguridad Social

La creación de un espacio de libre prestación de servicios y circulación de per-sonas, bienes y servicios es uno de los objetivos primarios de la Unión Europeaque aparece formulado en el art. 2 TCE. Originariamente, esta unidad de merca-

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do ha tenido como una de sus principales instrumentos la libre circulación de tra-bajadores. En este sentido, la diversidad de los sistemas de protección social hanmotivado la aparición de un sistema de coordinación de Seguridad Social dirigi-do hacia la protección social de los trabajadores que se desplazan que tiene comoobjeto la consideración de éste no sólo como un agente económico sino tambiénsocial, sujetos de derecho sociales, que encuentra poco atractivo la prestación deservicios en diferentes Estados si ello pudiera perjudicarle en el futuro para cau-sar derecho a la protección social.

La regulación comunitaria en materia de Seguridad Social ha cumplido y cum-ple una función teleológica y funcional1 a la libertad de circulación que tienencomo base las anteriores afirmaciones y su conexión en el 42 TCE, antiguo 51TCEE, que se incluye en el Título III «Libertad de circulación de personas, servi-cios y capitales», por el que se le encarga al Consejo la adopción de medidas parafacilitar la libre circulación que garanticen un sistema de protección a los trabaja-dores y a sus familiares de acumulación de períodos dirigidos a la adquisición yconservación de las prestaciones sociales y de pago de las prestaciones en el terri-torio en el que residan. Para su consecución junto a la formulación general de laconservación de las prestaciones, el art. 10 del Reglamento 1408/71 limita losefectos negativos de la libre circulación inaplicando las «cláusulas de residencia»que se contienen en las legislaciones nacionales «a falta de otra (…) las presta-ciones en metálico de invalidez, vejez o superviencia, las rentas de trabajo oenfermedad profesional y los subsidios de defunción» no podrán sufrir ninguna«reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación». En definitiva,esta visión funcional de la Seguridad Social contribuye a la unidad de mercado detrabajo mediante la garantía de la conservación de las prestaciones atenuando losefectos negativos de la libre circulación en la línea de favorecer la misma. Asímismo, como se sabe, la libre circulación es uno de los instrumentos empleadospara conseguir la unidad de mercado (art. 3 TCE).

Sin embargo, la visión estrictamente protectora del trabajador que circula, portanto, la conexión entre libre circulación y Seguridad Social comunitaria, tienecarencias indudables que crean zonas de desprotección. Cada Estado es responsa-ble de su sistema de seguridad social, define prestaciones y determina la financia-ción, sin que exista armonización de legislaciones. Es, por ello, que el TJCE ha

1. El propósito del art. 42 TCE, art. 51 TCEE antiguo, era establecer un sistema de comunicaciónentre diferentes sistemas de protección social que contribuyese al mercado único europeo salvandolos obstáculos que dificultaban el mercado de trabajo, MAESTRO BUELGA, G.: «Constitución eco-nómica y Derechos sociales en la Unión Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 7,enero-junio, 2000, pp. 129 y 144. VAN RAEPENBUSCH, S.: La sécurité sociale des travailleurseuropéens: Principes directeurs et grands arrêts de la Cour de justice des Communautés européen-nes, Bibliotheque de droit social, Bruxelles, 2001, pp. 9. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: «Elcumplimiento de las normas de coordinación por parte de España», Noticias de la Unión Europea, nº222, 2003, pp. 77.

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avanzado protegiendo no sólo a los trabajadores que circulan sino también a laspersonas. Así, sobre base la libre circulación de trabajadores, un pilar que ha sidoclave en la construcción de los derecho sociales europeos, y aplicando el princi-pio de igualdad y no discriminación e incluso el derecho a la ciudadanía europeaha reconocido el derecho a prestación, donde ni siquiera estaba prevista la coor-dinación comunitaria, consiguiendo una mayor comunicación entre los sistemasde protección de los diferentes Estado Miembros2.

Este planteamiento del TJCE se ajusta al nuevo significado que de la unidad demercado por el cual se incorporan al mismo el derecho a la ciudadanía europea delos arts. 17-22 TCE3. En esta línea se justifica la última reforma en materia de librecirculación que ha modificado el Reglamento 1612/68 derogando los art. 10 y 11 yel Reglamento 1251/70, disposiciones normativas que han quedado sustituidas porla Directiva 38/2004, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanosde la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente. En lamisma dirección, se ha previsto la reforma de los Reglamento 1408/71 del Consejo,de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Sociala los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a losmiembros de sus familias y 574/72 del Consejo de 21 de marzo de 1972, de aplica-ción del anterior, que serán sustituidos, cuando se apruebe el reglamento de aplica-ción, por el Reglamento 883/2004, de 29 de abril de 2004, coordinación de los sis-

2. Con relación al principio de igualdad, la STJCE de 11 de junio de 2002 (C-224/98) D´Hoppreconoce el derecho a la prestación por desempleo de Bélgica a una belga que finalizó los estudios enFrancia y a la que se le negaba la prestación por no haber residido durante el anterior requerido porla legislación, el TJCE considera que esta diferencia supondría una restricción a la libre circulaciónno proporcionada e injustificada. Basada en el concepto de ciudadanía, la STJCE de 20 de septiem-bre de 2001 (C-184/99) Grezlczyk reconoce el derecho a acceder al ingreso mínimo de subsistenciabelga, «mimimex». En relación con el principio de igualdad y las cláusulas de residencia, STJCE de7 de noviembre de 1973 (C-51/73) Smeja se refiere a la adquisición de la prestación con independen-cia de la nacionalidad, sin que pueda perjudicarle los cambios de residencia. En materia de libre cir-culación pueden consultarse la STJCE, 27 de marzo de 1985 (C-249/83) Hoeckx y la STJCE de 12 demayo de 1998 (C-85/96) Martínez Salas. Esta última reconoce el derecho a la prestación familiar parael cuidado de hijos de Alemania a una española que se desplaza a Alemania a trabajar. En general, elTJCE utiliza como argumento para el reconocimiento de las prestaciones el concepto de «ventasocial», por ejemplo, en la STJCE de 2 de agosto de 1993 (C-66/92) Acciardi o en la STJCE de 31 demayo de 2001 (C-43/99) Léclere et Deaconescu para de una prestación no contributiva y especial nocontributiva, respectivamente.

3. CORNELISSEN, D.R.: «Un debate europeo sobre el futuro de la protección social», Noticiasde la Unión Europea, nº 158, 1998, pp. 98 «la dimensión original de la integración europea, es decir,un mercado común que permita y favorezca la libre circulación de trabajadores, se ha visto enrique-cida por un nuevo concepto, el de ciudadanía europea». Así, EUZÉBY, C.: «Rethinking social secu-rity in the European Union: Extending fundamental universal rights», Intenational Social SecurityReview, nº 57, 2004, pp. 101 se plantea la posibilidad de una pensión universal pagada por los FondosEuropeos.

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temas de Seguridad Social4. A este respecto, la proyectada reforma sustituye el tér-mino «trabajador» por el de «persona» en el considerando primero «las normassobre coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social forman parte delmarco de la libre circulación de personas y deben contribuir a mejorar el nivel devida y las condiciones de empleo de éstas» (Reglamento 883/2004).

1.2. Exportación de las prestaciones de Seguridad Social y unidad de mercado

Aún así, el tratamiento por el TJCE no ha sido igual en todas las prestacionesni en todos los supuestos de conservación. En el primero de los aspectos, los cri-terios contradictorios del legislador comunitario y el TJCE en la definición de losconceptos «Seguridad Social» y «Asistencia Social»5 y, por ende, en el ámbito deaplicación de la coordinación comunitaria han originado reformas sucesivas delReglamento 1408/71 y una gran cantidad de pronunciamientos judiciales sobre lasprestaciones que se incluyen en su ámbito de aplicación6.

4. Actualmente existe una propuesta de Reglamento de aplicación, COM (2006) 16 final de 31 deenero de 2006.

5. La visión contrapuesta del legislador comunitario más a favor de la protección del trabajador ydel Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas basada en protección a los ciudadanos enMAESTRO BUELGA, G.: «Constitución económica y Derechos sociales en la Unión Europea», ob.cit., pp. 144-146. Sobre la necesidad de que el legislador comunitario adopte una visión más integra-dora de la Seguridad Social que proteja no sólo al trabajador sino al ciudadano en la medida en queel concepto de unidad de mercado se ha visto ampliado por el concepto de ciudadanía, CORNELIS-SEN, D.R.: «Un debate europeo sobre el futuro de la protección social», ob. cit.

6. La redacción originaria del Reglamento 1408/71 sólo hacía referencia al concepto de SeguridadSocial, por su parte, la STJCE de 22 de julio de 1972 (C-1/72) Frilli extendió el ámbito de esteReglamento mediante la inclusión de las prestaciones asistenciales en la coordinación de la SeguridadSocial entendiendo que la noción de Seguridad Social es la de asegurar no sólo a los individuos sobrelas contingencias primarias, sino también garantizar un nivel de vida que elimine las desigualdadessociales. El TJCE consideraba que a falta de disposición se aplicaba la exportación de prestacionessin que el argumento de los Estados de que dichas prestaciones eran asistenciales y basadas en las cir-cunstancias económicas y sociales territoriales derogase el principio de exportación. La reacción delderecho derivado fue poner coto a las mismas mediante la coordinación de las prestaciones no con-tributivas ampliando el ámbito de aplicación del Reglamento por la reforma del Reglamento 1247/92que introducía un artículo 4.2.bis en el Reglamento 1408/71, restringiendo así la exportabilidad de lasmismas mediante la introducción de reglas especiales a las llamadas «prestaciones especiales no con-tributivas» que los Estado miembros por notificación determinaban y que se contenían en el anexo IIdel Reglamento 1408/71. Sin embargo, el campo de aplicación fue ampliado de nuevo por el TJCE.Primero, porque ha entrado a valorar el fondo del asunto no reconociendo el valor declarativo delanexo II a partir de la STJCE de 8 de marzo de 2001 Jauch (C-215/99), según la misma la inclusiónen el anexo II no bastaba para considerar que se trata de una prestación especial no contributiva. Másrecientemente, la STJCE de 31 de mayo de 2005 (C-43/99) resuelve que la «asignación de asistencia»austríaca y de «maternidad» luxemburgesa respectivamente no reunían los requisitos para ser califi-cadas como prestación especial no contributivas. La primera por tratarse de una prestación definidajurídicamente que completaba el seguro de enfermedad que se financiaba indirectamente por cotiza-ciones; la segunda por ser una prestación no relacionada con el entorno social, ambas, por tanto, son

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Sin que se discuta la coordinación entre las prestaciones contributivas y nocontributivas, tanto las prestaciones especiales no contributivas como las asisten-ciales ha sido objeto de tratamiento judicial. En este sentido, la reforma delReglamento 1408/71 por el Reglamento 647/2005, recogiendo los criterios delTJCE, ha modificado el art. 4 bis del Reglamento 1408/71 para incluir los rasgosdefinitorios de las prestaciones especiales no contributivas7, sobre las cuales, apesar, de que se trata de prestaciones que los Estados notifican y que son conoci-das por su inclusión en el anexo II del propio Reglamento han sido objeto de pro-nunciamientos judiciales debido a que su exclusión de algunas reglas generales dela coordinación provoca un tratamiento diferenciado, menos conservacionista delderecho en comparación a la prestación que las prestaciones contributivas y nocontributivas. Ésta ha sido la causa por la que los litigantes que se han considera-do perjudicados han impugnado el anexo II del Reglamento 1408/71.

El TJCE es más permisivo con las «cláusulas de residencia» en las prestacio-nes especiales no contributivas y asistenciales, probablemente, por el temor deque una interpretación amplia de la conexión entre los art. 12 y 18 TCE y la redac-ción del art. 10 del Reglamento 1408/71 pueda favorecer desplazamientos sólopara obtener prestaciones de este tipo. Y, ha sido más restrictivo en la admisión delas «cláusulas de residencia» cuando se trata de la adquisición de derechos que en

exportables. Una sentencia reciente en la que se recogen los criterios anteriores y se califica la depen-dencia como Seguridad Social y, por tanto, no como asistencia, STJCE de 21 de febrero de 2006 (C-286/2003). En contra de la validez del anexo II y sobre las relaciones entre principio de igualdad yexportación de las prestaciones, GONZALO GONZÁLEZ, B.: «Excepciones al principio de igualdaden los Reglamentos comunitarios de Seguridad Social», Problemática española de la SeguridadSocial Europea, Comares, Granada, 1999, pp. 16. El autor considera el anexo II contrario al principiode igualdad por no cumplir: el criterio objetivo, según el autor el criterio de territorialidad no puedeser empleado para justificar el trato diferente en tanto que coordinación en Seguridad Social lo quetrata es de conservar los derechos cualquiera que fuera la residencia del trabajador o los miembros dela familia; el principio de proporcionalidad pues las limitaciones basadas en la residencia no debenser aplicadas si existen medidas menos restrictivas; el criterio de la equivalencia. Así, en contra de lainexportabilidad de las prestaciones de invalidez y de jubilación españolas, incluidas en el anexo II,SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: «El cumplimiento de las normas de coordinación por parte deEspaña», ob. cit., pp. 82. En el mismo sentido, a favor de la inclusión de la Asistencia Social por apli-cación del principio de igualdad, CARRASCOSA BERMEJO, D.: La coordinación comunitaria de laSeguridad Social, Consejo Económico y Social, Madrid, 2004, pp. 64.

7. Sin definir ni el concepto de «Seguridad Social» ni el de «Asistencia social» sí han entrado enel concepto de la zona gris entre las prestaciones no contributivas y las asistenciales, las prestacionesespeciales no contributivas, definiendo éstas como prestaciones aquellas que: 1) Aportan una cober-tura complementaria o supletoria o son prestaciones dirigidas a proporcionar unos ingresos mínimosde subsistencia o una protección a las personas discapacitadas. 2) Se financian de la «tributación obli-gatoria destinada a cubrir el gasto social», impuestos, sin que dependa de ninguna contribución delbeneficiario su concesión. 3) Se encuentren recogidas en el anexo II bis del Reglamento 1408/71 (art.4.2.bis Reglamento 1408/71). Pueden verse estos criterios en la STJCE de 4 de noviembre de 1997(C-20/96) Snares, STJCE de 11 de junio de 1998 (C-297/96) Partridge; STJCE de de 31 de mayo de2001 Leclere y Deaconescu.

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el caso de la exportación de prestaciones. Ambas consideraciones provocan quede los criterios jurisprudenciales se derive una interpretación diferenciada en fun-ción de si la prestación es contributiva, no contributiva, contributiva especial oasistencial y de si se trata de adquisición de derechos o de exportación de presta-ciones, según la interpretación del TJCE8. En este sentido, las «cláusulas de resi-dencia» del art. 10 del Reglamento 1408/71 no pueden limitar la adquisición deprestaciones cuando la persona reside en el territorio con independencia del tipode prestaciones de que se trate, ya sean contributivas, no contributivas, no contri-butivas especiales o asistenciales. Mientras que la exportación de prestaciones noafecta a las prestaciones especiales no contributivas (art. 4 bis y ter delReglamento) que conforme al art. 10 bis del Reglamento 1408/71 se causan en ellugar de residencia y, a sensu contrario, pueden sufrir «reducción, modificación,suspensión, supresión o confiscación»; es decir, sobre ellas no se garantiza elderecho a la conservación. Tampoco a las asistenciales que según el art. 4.4 delReglamento 1408/71 no entran en su ámbito de aplicación material.

Esto permite compatibilizar la admisión del legislador comunitario de las«cláusulas de residencia» en las prestaciones no contributivas especiales con laprotección de un nivel de condiciones y de vida en el ámbito europeo. Por lasreglas de totalización el trabajador no quedaría desprotegido si prestaba serviciosaunque estos fueran en diferentes Estados pues se le computarían los prestados encualquier territorio, sino, en cualquier caso, por ser su lugar de residencia causa-ría la prestación no contributiva, no contributiva especial e incluso asistencial9. Lainterpretación restrictiva del principio de exportación en comparación con el deadquisición y la inexportabilidad de las prestaciones no contributivas especiales oasistenciales pueden atender a una nueva concepción de Seguridad Social en laque se proteja además de a quienes se desplazan, que es lo que existe por elmomento, a los ciudadanos comunitarios en su lugar de residencia.

Por último, respecto a las prestaciones en especie su exportación no ha sidoprevista. En aplicación de la doctrina elaborada por el TJCE para la asistenciasanitaria se permite que el disfrute de estos derechos en aplicación de la libre cir-

8. Véase nota a pie de página 2 y 6 de este texto.9. BUZELAY, A.: «Libre circulation des travailleurs en Europe et protection sociale», Revue du

marché común et de l’Union européenne, nº 47, 2003, pp. 453 el criterio de la residencia más que elde la nacionalidad determinará la ciudadanía europea. Así, la residencia determina el nacimiento delas prestaciones, VERSCHUEREN, V: «Libre circulation des personnes et protection sociale minima-le», Revue du marche unique europeén, 1996-2, pp. 98 «ceci peut donner lieu à des situations curieu-ses. En vertu des règles normales de résolution des conflits, une personne qui travaille dans un Étatmembre mais réside dans un autre este soumise à la législation de l’État membre où elle travaille.Pour les prestations non contributif de l’annexe II bis, elle serait cedependant soumise à la législa-tion de l’État membre où elle réside».

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culación (art. 19.2 del Reglamento 1408/71, capítulo I del Título III delReglamento 1408/71 y capítulo II del título IV del Reglamento 574/72)10. Endeterminados casos, como en la incapacidad, no puede entenderse la exportaciónde la prestación sino se exporta también la prestación en especie, por lo que, siestán asociadas a otras procederá su exportación conforme a las reglas delReglamento 1408/71.

En este contexto, la exportación de prestaciones se encuentra conectada con lafunción finalista que ha tenido hasta el momento la Seguridad Social, su vincula-ción a la libre circulación es obvia, como lo es su función protectora al trabajadorque no deja, según nuestra opinión, de vincularse a los elementos esenciales quedefinen los Reglamentos de coordinación: la contributividad de los sistemas deprotección social coordinables y la aplicación del principio de territorialidad, enel sentido este último de que las prestaciones se causan en aplicación del recep-cionado principio de Derecho Comunitario lex loci laboris, es decir, en el últimolugar en el que el trabajador tiene períodos de seguro o de empleo, una concep-ción bismarquiana de la Seguridad Social que permite repartir los costes de laSeguridad Social de los trabajadores que ejercen la libertad de circulación11, sibien, se permite disfrutarlas en otro Estado diferente mediante la desterritorializa-ción de la prestación12. En contra, decae la regla del lugar de residencia que aten-dería a una concepción beverigdiana del sistema que protegería no a los trabaja-dores sino a los ciudadanos, línea en la que el TJCE ha reconocido el derecho a laadquisición de las prestaciones pero no a su exportación.

Centrándonos en la materia que nos ocupa, la exportación de prestaciones enmateria de desempleo conecta la Seguridad Social con la libre circulación permi-tiendo al desempleado circular sin merma su derecho prestacional. La protecciónpor desempleo cumple el papel de sustitución de rentas que puede el desemplea-do utilizar para buscar empleo en el Estado competente exportando la prestacióna otro Estado, rentas por las que antes ha existido cotización.

La exportación de prestaciones sirve así a la unidad de mercado en la medidaque protege al trabajador que circula. Sin embargo, la tensión interna con origenen los Estados Miembros de controlar el destino final de la protección social, un

10. STJCE de 28 de abril de 1998 (C-158/96) Kholl, reembolso en materia de asistencia sanitaria,y STJCE 13 de mayo de 2003 (C-120/95) Decker, asistencia medica no hospitalaria. CARRASCOSABERMEJO, D.: La coordinación comunitaria de la Seguridad Social, ob. cit., pp. 104.

11. VAN RAEPENBUSCH, S.: La sécurité sociale des travailleurs européens : Principes direc-teurs et grands arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes, ob. cit., pp. 88.

12. SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Libre circulación de trabajadores y Seguridad Social.Principios Generales de la Seguridad Social Comunitaria. Ámbito aplicativo de los ReglamentosComunitarios sobre Seguridad Social. Perspectivas de futuro» en HERVÁS ORTIZ, J.J.: Libertad decirculación de trabajadores. Aspectos laborales y de Seguridad Social Comunitaria. Presente y futu-ro, Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2002, pp. 390.

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interés legítimo de quien realiza transferencia de rentas y protege a quienes hanaportado a su sistema de protección social colisiona con los intereses comunita-rios del mercado único. En concreto, para las prestaciones por desempleo estasrestricciones se basan en el temor al fraude: compatibilidad por el beneficiario dela prestación de desempleo con el trabajo no declarado, mantenimiento volunta-rio de la situación de desempleo. Por otro lado, el incremento del número de des-empleados y de número de desocupados a controlar frenan los debates flexibiliza-dores de la exportación de prestaciones. Si son conformes o no con la unidad demercado y los límites a la exportabilidad es lo que abordaremos en los sucesivosapartados siendo conscientes de que la función de la exportación de las prestacio-nes es la de proteger a pensionista que circula. Y, en consecuencia, esa es su fun-ción en la construcción de la unidad de mercado.

2. LA EXPORTACIÓN DE PRESTACIONES: CONCEPTO Y REQUISITOS

La exportación de las prestaciones es uno de los principios de la SeguridadSocial Comunitaria que aparece formulado en diferentes artículos del Reglamento1408/71, en materia de desempleo, su regulación se encuentra en los arts. 69 y 70dentro de la sección 2 «desplazamientos de los desempleados a un Estado miem-bro distinto del Estado competente». Antes de entrar en el régimen jurídico de laexportación de las prestaciones por desempleo, hemos de tener en cuenta que lasupresión de las cláusulas de residencia no afecta a las prestaciones por desem-pleo por no encontrarse entre las mencionadas en el art. 10.1 del Reglamento1408/71. En concreto, el TJCE al analizar las cláusulas de residencia en relacióna la exportación de prestaciones admite ciertas restricciones que pese a afectar ala libre circulación son compatibles con estas13. Analicemos el concepto y cualesson las restricciones mediante el estudio de los requisitos subjetivos, objetivos ymateriales de la exportación.

2.1. Concepto de exportación: El Estado competente como referente

La regla del art. 69 del Reglamento 1408/71 constituye un supuesto diferenteal del art. 71 Reglamento 1408/71; por cuanto, el primero se refiere a la exporta-ción de las prestaciones, mientras que, el segundo, define reglas para la adquisi-ción de las prestaciones por desempleo de trabajadores fronterizos y temporalesque causan derecho unas veces en el lugar de residencia y otras en el lugar en queestuvieron asegurados, Estado competente. La exportación de la prestaciónsupondría causarla en un Estado, ya sea el competente o el de residencia, y con-servar en su desplazamiento dicha prestación, según ha entendido el TJCE a los

13. STJCE de 8 de abril de 1992 (C-62/91) Gray considera que el Reglamento 1408/71 «confie-re a estos trabajadores derechos que no poseerían de otra forma y que contribuyen, por lo tanto, agarantizar la libre circulación de los trabajadores conforme al artículo 51 del Tratado».

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efectos de la exportación de prestaciones el trabajador que es fronterizo las causaen la institución de residencia que se convierte en institución competente14. Eneste sentido, existen dos formulas, una, la de los trabajadores que causan presta-ción en un Estado y disfrutan de la prestación conforme a las reglas nacionales,exportando finalmente la prestación a otro; dos, la de los trabajadores que resideny trabajan en Estados diferentes causando la prestación en uno de ellos y pudien-do exportarla a un Estado u otro de la Unión15.

Así dos son los rasgos definitorios de la exportación. Primero, la exportaciónpermite conservar una prestación que se hubiera extinguido y disfrutarla en otrou otros Estados diferentes al Estado competente que será la responsable última delpago16. La exportación de las prestaciones supone que el desempleado recibe laprestación del o los Estados en los que tiene lugar el desplazamiento procediendoel reembolso de los gastos en los que se incluye el importe de la prestación y losgastos por la cooperación administrativa. El Estado competente estará obligado aeste reembolso a menos que haya renuncia por parte de la institución que efectuóel pago, también podrán establecer estas instituciones una forma de pago diferen-te al tanto alzado (art. 70 Reglamento 1408/71 y art. 53 a 59 del Reglamento574/72)17. Segundo, el mecanismo de la exportación de prestaciones requiere parasu aplicación que se cause el derecho en un Estado miembro con independenciade si es nacional o no en el país donde se causa. En definitiva, la exportación seaplica a prestaciones que se originan en un Estado y se disfrutan en otro.

2.2. Requisitos subjetivos: El desempleado que circula y exporta la presta-ción. El art. 69 y 71 del Reglamento dos supuestos diferentes: Exportación deprestaciones por desempleo por trabajadores, trabajadores fronterizos y tra-bajadores de temporada

La exportación de las prestaciones ha sido puesta en conexión con el régimende la libre circulación, de hecho, como se ha puesto de manifiesto más que underecho de de libre circulación de trabajadores desempleados, hay un derecho a

14. STJCE, de 6 de noviembre de 2003 (C-311/01) Comisión de las comunidades Europeas con-tra Países Bajos.

15. ANDRIETTI, V.: «Portablility of sumpplementary pension rights in the European Union»,International Social Security Review, nº 5, 2005 pp. 62.

16. El derecho a la conservación de las prestaciones implica la inadmisión de las «cláusulas deresidencia», por tanto, las reducciones, modificaciones y suspensiones, por motivo de traslado -STJCE de 7 de noviembre de 1973, (C-51/73) Smeja- o porque el beneficiario no resida en la institu-ción competente, STJCE de 10 de junio de 1982 (C-92/81) Camera. Ambas confirmadas en la STJCEde 23 de octubre de 1986 (C-379/85) Giletti.

17. El Estado responsable del pago es el que se encuentra obligado, se necesita que el interesadohaya realizado su última actividad en ese Estado, STJCE de 28 de abril de 1988 (C-192/87)Vanhaeren, STJCE, de 15 de diciembre de 1976 (C-39/76) Mouthaan; STJCE de 17 de febrero de1977 (C-76/76) Di Paolo, STJCE de 7 de marzo de 1985 (C-145/85) Cochet.

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que el trabajador desempleado busque empleo en otro Estado, es decir, lo que con-cede el Derecho Comunitario al desempleado es la consideración como trabajadora los efectos de la libre circulación permitiendo la búsqueda de empleo en otroEstado, lo que restringe el contenido del derecho a la libre circulación para ellosno sólo porque el tiempo de la exportación de las prestaciones está limitado sinoque incluso en el caso de inactivos que circulan en esas condiciones pueden serexpulsados del Estado Miembro por no cumplir los requisitos de trabajador comu-nitarios, la suficiencia de rentas (art. 7.1.b) de la Directiva 38/2004). En esta comoen otras cuestiones en materia de Seguridad Social ha sido el TJCE quien ha reco-nocido a los desempleados un derecho, la libre circulación, que no se encontrabareconocido. En este sentido, el TJCE ha interpretado de forma flexible este requi-sito y ha establecido como plazo razonable para encontrar empleo seis meses18.

18. STJCE, 19 de marzo de 1964 Unger reconoció la libertad de circulación a quienes tienenempleo a quienes se encuentran desocupados o inactivos. Así, la STJCE de 26 de febrero de 1991 (C-293/89) Antonissen, el Estado no puede expulsar si aporta una evidencia de que está buscando empleoy tiene oportunidades de conseguirlo, según este pronunciamiento el plazo máximo que ha de esperarun Estado es de seis meses. En el mismo sentido, la STJCE de 20 de febrero de 1997 (C-344/95)Comisión contra Bélgica condena al Bélgica por haber expulsado al trabajador a los tres meses. Sinembargo, ha de interpretarse restrictivamente la consideración de trabajador a los desempleados essólo a los efectos de la libre circulación para la aplicación de los art. 2 y 5 del Reglamento 1612/68,por lo que no afecta a las ventajas sociales y fiscales de quien buscan empleo pero no han resididocon anterioridad y no han causado la prestación. Dicha línea jurisprudencial sentada en la STJCE de18 de junio de 1987 (C-316/85) Lebon y mantenida en el STJCE de (C-138/85) por la que se le denie-ga el derecho a la prestación job seeker allowance, prestación por desempleo del Reino Unido, a unciudadano de nacionalidad americana que había obtenido la residencia en Irlanda, se considera traba-jador a los efectos de la libre circulación por lo que puede desplazarse al Reino Unido para buscarempleo pero no tiene derecho a esta prestación porque no ha cumplido los requisitos a estos efectos,trabajar durante un período. Para la consideración como desempleado se requiere que la legislaciónnacional lo considere como tal, haya estado realizando prestaciones de servicios. La consideración detrabajador desempleado o persona en búsqueda de empleo que circula en aplicación del derecho a lalibre circulación provoca efectos diferentes, pues mientras que el primero por la exportación tendrálimitado su residencia a tres meses si no quiere perder el derecho, el TJCE ha venido reconociendoque quienes buscan empleo en otro Estado pueden permanecer hasta un período de seis meses. Sobrelas diferencias entre trabajador y desempleado a los efectos del reconocimiento de prestaciones, VANRAEPENBUSCH, S.: La sécurité sociale des travailleurs européens : Principes directeurs et grandsarrêts de la Cour de justice des Communautés européennes, ob. cit., pp. 127 sobre la diferencia deconceptos libre circulación de trabajdores desempleados derecho del trabajador desempleado a la bus-car de empleo. En este sentido, la STJCE de 23 de marzo de 2004 (C-138/2002) Collins y el AbogadoGeneral en una deliberación de 10 de julio de 2003 establecieron que un nacional de un Estado miem-bro que entra a formar para buscar empleo no es un trabajador a los efectos del art. 7 y 8 delReglamento, por lo que, el Derecho Comunitario no puede obligar al Estado al que se desplaza a darlela prestación de solicitantes de empleo con insuficiencia de recursos que se le abona a un ciudadanode la Unión que llega al territorio de un Estado miembro con el propósito de buscar trabajo carecien-do de arraigo en el país y vínculo con el mercado nacional. El TJCE deniega la prestación por desem-pleo al Sr. Collins por tratarse de un ciudadano americano que adquiere la nacionalidad irlandesa y sedesplaza al Reino Unido en búsqueda de empleo sin haber residido habitualmente ni haber estado ensituación de desempleo en este Estado. Entendemos que ello con independencia del nacimiento de

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La posibilidad exportar prestaciones la tienen aquellos desempleados, recono-cidos por un Estado Miembro y perceptores del subsidio que fueran trabajadores,trabajadores de temporada y trabajadores fronterizos. En este sentido, el art. 71Reglamento 1408/71 establece reglas diferentes en cuanto al nacimiento de laprestación para los trabajadores temporales y fronterizos. En desempleo parcial oaccidental ya sean trabajadores fronterizos o trabajador de temporada, han de cau-sar y disfrutar la prestación en el Estado competente (art. 71.1.a)i) y art. 71.1.b)i)del Reglamento 1408/71), pues estas prestaciones conforme al art. 69 Reglamento1408/71 no son exportables por tratarse de prestaciones de desempleo parcial y nototal.

En cambio si el desempleo es total, se causa en el lugar de residencia(art.71.1.a)ii) y art. 71.1.b)ii) que se convierte en el Estado competente. ElReglamento prevee la posibilidad del trabajador de temporada de exportar presta-ciones «No obstante, si este trabajador por cuenta ajena hubiese comenzado adisfrutar de las prestaciones con cargo a la institución competente del Estadomiembro a cuya legislación ha estado sometido en último lugar, disfrutará de lasprestaciones con arreglo a lo dispuesto en el art. 69 ». El art. 69.1.c) se refiere aellos para limitar la estancia en el país al que se desplaza en busca de empleo alfin de la temporada «para la que fue contratado». Este mismo derecho, sin embar-go, no se ha previsto por el legislador comunitario para los trabajadores que sonfronterizos. Sin embargo, como hemos dicho, el art. 71 Reglamento 408/71 serefiere a la adquisición de derechos y no a la exportación de los mismos, por loque, a falta de disposición normativa, al tratarse de una prestación total por des-empleo que es exportable, los trabajadores fronterizos en desempleo total podríanexportar la prestación. Así lo ha interpretado también el TJCE19. Sin embargo, estacuestión es objeto de debate en el ámbito comunitario. Por ahora, el art. 65 delReglamento 883/2004 introduce nuevas reglas en cuanto a la puesta a disposiciónen los servicios de empleo de los desempleados temporales y fronterizos, pero noaclara esta cuestión.

derechos prestacionales por su consideración como ciudadano europeo. A estos efectos, téngase encuenta que la misma sentencia reconoce, pese a no tener derecho a la prestación que solicita, el dere-cho a la residencia. Un criterio diferente al del Asunto Collins, la STJCE de 12 de mayo de 1998 (C-85/96) Martínez Salas reconoce el derecho a la prestación.

19. STJCE de 6 de noviembre de 2003 (C-311/01) Comisión de las Comunidades Europeas con-tra los Países Bajos confirma esta interpretación. El Tribunal conoce sobre la negativa de los PaísesBajos de reconocer el derecho a la exportación de una prestación por desempleo total a un trabajadorfronterizo que había trabajado en Alemania y resuelve a favor del trabajador considerando la presta-ción como exportable. Sobre las diferencias entre el art. 69 y 77 pueden consultarse, STJCE de 10 dejulio de 1975 (C-27/75) Bonaffi y STJCE de1 de diciembre de 1977 (C-66/77) Kuyken. Sobre el con-trovertido concepto de trabajador fronterizo, en concreto, el concepto de residencial, la STJCE de 17de febrero de 1997 (C-76/78) Di Paolo considera que el de residencia en este precepto ha de ser inter-pretado como el del centro de los intereses del trabajador donde la residencia de la familia tiene valorprobatorio de que es el lugar habitual del trabajador sin que la residencia de la familia en otro estadodiferente sirva par justificar la residencia.

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2.3. Requisitos objetivos: Admisión de las cláusulas de residencia y noción deprestación por desempleo exportable

Sin entrar de nuevo en las consideraciones realizadas en el apartado primero,hemos de tener en cuenta a los efectos del requisito objetivo que sólo son expor-tables aquellas prestaciones por desempleo contributivas y no contributivas pueslas no contributivas especiales se causan en el lugar de residencia y las asistencia-les están fuera de la coordinación, sobre ellas, el TJCE ha inadmitido las «cláusu-las de residencia» si el beneficiario residía en ese lugar. A estos efectos, en elanexo II del Reglamento 1408/71 se recogen algunas prestaciones especiales nocontributivas que, a salvo que se pronuncie el TJCE en contra, no son exportables,pues se causan en el lugar de residencia (art. 10bis Reglamento 1408/71). En laúltima reforma del anexo del Reglamento 1408/71, realizada por el Reglamento620/2006, las prestaciones especiales no contributivas en materia de desempleoson: El seguro básico alemán para desempleados dirigido a garantizar la subsis-tencia, excepto si tras el desempleo contributivo causa derecho a recibir un subsi-dio temporal del art. 24.1 del Libro II del Código de Seguridad Social; el subsidioestatal de Estonia por desempleo de la Ley de protección social para desemplea-dos de 1 de octubre de 2000; la ayuda de empleo irlandesa regulada en la Ley delBienestar social de 1993; la prestación de apoyo al mercado finlandesa de la Leydel subsidio por desempleo 1290/2002 y el subsidio para solicitantes de empleoinglés regulado por la Ley de 28 de junio de 1995 y la Orden de 18 de octubre de1995. Sin embargo, algunas como el subsidio por desempleo de los mayores de52 años y el de emigrante retornado pese a no estar incluidas en el anexo II con-tienen cláusulas de residencia que obstaculizan su adquisición y su exportación20.El TJCE no ha incluido las prestaciones exportables la cobertura del trabajadorpor el seguro de insolvencia del empresario que no se consideran prestaciones pordesempleo de Seguridad Social21. En cambio, sí ha incluye las ayudas a la forma-ción profesional que han sido consideradas como prestación por desempleo cuan-do quien la disfruta está en desempleo o bajo la amenaza de perder el empleo22.

20. Los pronunciamientos judiciales denegaban el subsidio de los trabajadores migrantes que noacreditasen cotizaciones al sistema español o cuyas cotizaciones efectivas eran por menos de un año,la ley 45/2002 que reformó la protección por desempleo restringe aún más en la línea de reforzar sucarácter asistencial, las cláusulas de residencia que contiene esta prestación no resulta compatiblescon el Derecho Comunitario. Por otro lado, el TJCE se ha pronunciado sobre el subsidio por desem-pleo de mayores de 52 en relación a la existencia de cláusulas de residencia que afecta al derecho deadquisición, STJCE de 20 de febrero de 1997 (C-88/95), Martínez Losada y STJCE de 25 de febrerode 1995 (Asunto 320/95), Ferreiro Alvite.

21. Acerca de la insolvencia, STJCE de 15 de diciembre de 1976 (C-39/76) Mouthaan. Sobre laexportabilidad de la Seguridad Social complementaria puede consultarse MARTIN. P.: «EmployeeBenefit plans in Europe: A fragment or vehicule of social protection», Internacional Social SecurityReview, ob. cit, pp. 39. ANDRIETTI, V.: «Portability of Sumplementary Pensions Rights in theEuropean Unión», Internacional Social Security Review, ob. cit.

22. STJCE, de 4 de junio de 1987 (C-375/85) Campana.

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Por otro lado, conforme al art. 69 del Reglamento 1408/71 sólo son exporta-bles las prestaciones de desempleo total y no las prestaciones por desempleo par-cial o accidental. En consecuencia, los trabajadores, trabajadores de temporada ytrabajadores fronterizos con desempleo parcial no pueden exportar la prestación,sí aquellos que tuviesen desempleo total. Y sólo puede exportarse una vez la pres-tación entre dos períodos de empleo (art. 69 Reglamento 1408/71).

Del mismo modo, sólo se permite según el art. 69 del Reglamento 1408/71 laexportación a los efectos de buscar empleo. En este aspecto no se han previstosanciones a quienes no realizan la búsqueda de empleo, cumpliendo los requisitosde la exportabilidad, requisitos formales de registro el desempleado tendría dere-cho a disfrutar la prestación; aunque, la puesta a disposición en el servicio deempleo puede llevar, a lo que sería deseable, al control del desempleado en el des-tino en el que disfruta la prestación.

Junto a la prestación por desempleo en metálico regulada en por el art. 69Reglamento 1408/71 que acabamos de analizar, el desempleado que tuviera derechoa las prestaciones en especie y en metálico y los familiares del desempleado duranteel mismo período de tres meses tendrán derecho a las prestaciones en especie sanita-rio (art. 25 del Reglamento 1408/71). El legislador no ha previsto el derecho del des-empleado a participar en los programas de búsqueda de empleo y formación. En estesentido, la disposición de desempleado a los servicios de empleo se contempla sólodesde el «deber» desempleado de registrarse pero no en cuanto al «derecho» a parti-cipar en los mismos, ni siquiera se describe el control; si bien, la aplicación del prin-cipio de cooperación administrativa (art. 84.3 y 88.4 Reglamento 1408/71) permiteel control del desempleado por los servicios del Estado al que se desplaza.

2.4. Requisitos materiales

El art. 69 Reglamento 1408/71 establece una serie requisitos de tipo formal ytemporal que necesitan los desempleados para proceder a la exportación y conser-var el derecho a la prestación por desempleo. Estos requisitos son los siguientes: 1)Obligaciones de registro en el Estado competente y en el Estado de destino. El des-empleado ha de estar a disposición de los servicios de empleo al menos cuatro sema-nas y «dentro de los siete días siguientes» a la fecha en que dejó de estar a disposi-ción de los servicios de empleo del Estado competente o del anterior Estado al quese desplazó en busca de empleo registrarse en el de destino. 2) El desempleado quese desplaza, si no encontrarse empleo, podrá conservar su prestación si en un plazomáximo de tres meses desde la fecha en la que dejó de estar a disposición los servi-cios de empleo del Estado competente vuelve a estar a disposición de los serviciosde empleo del Estado competente. Este derecho de conservación de la prestaciónsólo procede para aquellos trabajadores que tuviera una prestación superior a tresmeses. En el caso del trabajador de temporada, como se dijo, la exportabilidad de laprestación es hasta el fin de la temporada «para la que fue contratado».


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El Reglamento prevee la posibilidad de reducir el tiempo de disposición en losservicios de empleo del Estado competente y de ampliar los plazos de registro enla institución del Estado de destino y de retorno al Estado competente. Inclusocabe, establecer, la total exportabilidad como lo ha previsto el Estado Español enlas exportaciones de las prestaciones por desempleo a Portugal. El TJCE admitela posibilidad de ampliar el plazo de tres meses hasta seis meses, aunque corres-ponde al Estado de manera discrecional fijarlo23 facilitando la conservación dederechos y la libre circulación de desempleados. Por otro lado, el TJCE ha flexi-bilizado los requisitos reconociendo que los plazos no se aplican en caso de sus-pensión de la prestación24. Incluso ha reconocido la posibilidad de recuperar elderecho a la prestación por desempleo después de haber exportado la prestacióny haberla perdido por incumplimiento de la obligación de retorno25.

El art. 83 del Reglamento 574/72, reglamento de aplicación, regula los certifi-cados que se le requieren al desempleado para la exportación. Estos certificadoscumplen diversos fines, por un lado,sirven para poner en conocimiento de la ins-titución de destino el tipo de prestación, la duración y cuantía, la fecha en la queel desempleado dejó de estar en a disposición de los servicios de empleo de laautoridad competente y que tiene para registrarse en la institución de destino asícomo el plazo para retornar sin perder la prestación; en definitivita, sirve paracontrolar al desempleado. Por otro, sirven para asegurar que el desempleado tieneconstancia del contenido del art. 69 y de los límites a la exportación.

3. COMPATIBILIDAD ENTRE LAS RESTRICCIONES A LAEXPORTACIÓN DE LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO, LACONSERVACIÓN DE DERECHOS PRESTACIONALES Y LA UNIDADDE MERCADO

El derecho a la «propiedad» o la «tutela de la confianza legítima» de las pen-siones si bien se encuentra recepcionado en el ordenamiento Alemán y en el

23. STJCE de 20 de marzo de 1979 (C-139/78) Coccioli; STJCE de 19 de junio de 1980 (C-41/79)Testa cabe ampliar el período e incluso seguir reconociendo la prestación pese al incumplimiento enel retorno en función del principio de proporcionalidad determinando la demora y la gravedad delincumplimiento. Perdería el derecho ya que, sólo lo puede hacer valer si regresa existe prórroga porla institución competente.

24. La STJCE de 21 de febrero de 2002 (C-215/00) Rydergard admite la interrupción de la pres-tación por desempleo para disfrutar de la prestación por cuidado de hijos enfermos flexibilizando elrequisito de las cuatro semanas. Según el pronunciamiento no tenían que ser anteriores al momentoen el que se desplaza, tampoco continuadas.

25. STJCE 10 de mayo de 1990 (C-163/89) De Conti permite recuperar la prestación por desem-pleo perdida como consecuencia del incumplimiento de la obligación de retornar a los tres meses dela exportación si ocupa un empleo por lo menos durante tres meses desde el retorno al país en el queperdió la prestación.

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Tribunal Europeo de Derechos Humanos tras la Sentencia de 16 de septiembre,asunto Gaygusuz contra Austria, no se aplica en el Derecho comunitario. El TJCEpermite conservar determinados derechos que se perderían ayudando ya de estaforma a la libre circulación pero la falta de una armonización legislativa y la auto-nomía de los Estados en la organización de su sistema de pensiones crean zonasde desprotección y pérdida de los derechos de prestación. El TJCE ni siquiera hagarantizado el derecho a la conservación de las prestaciones contributivas, portanto, tanto la adquisición como la exportación de las prestaciones son derechosrelativos26.

A pesar de que partamos de la falta del reconocimiento de la propiedad de laspensiones resulta necesario realizar unas reflexiones sobre la adecuación de lasrestricciones impuestas a la exportación de las prestaciones por desempleo.

En nuestra opinión, no resultan igualmente justificadas las restricciones queafectan a las prestaciones contributivas, las no contributivas, las contributivasespeciales y las no asistenciales pues pese a que la solidaridad en la que se basanlos Sistemas de Seguridad Social no admite una total equivalencia entre lo que sepaga y lo que se recibe, no debiera tener el mismo tratamiento aquellas prestacio-nes en las que existe transferencia de rentas por el beneficiario que aquellas en lasque no existe dicho pago, ya sea este pago por la aportación mediante las cotiza-ciones o por los impuestos cuando estos se asocien a expectativas de derechos deprestación. En consecuencia, las restricciones a la exportación de las prestacionesespeciales no contributivas que, además, según los criterios judiciales nacen encircunstancias económicas y sociales determinadas o las impuestas a las asisten-ciales, resultan adecuadas. Aquellas en las que existe transferencia de rentas notodas las restricciones resultan conformes.

A este respecto determinadas restricciones a la exportabilidad han sido critica-das por la doctrina. Primero, en atención a la doctrina de la «propiedad» de lasprestaciones las prestaciones por desempleo contributivas y no contributivas, enaquellos Estados donde se exija cotización, deberían ser exportables27. Tampocoson justificadas las restricciones a la coordinación de las prestaciones prestacio-nes complementarias de la coordinación que, pese a su regulación en la Directiva98/49/CE del Consejo de 29 de junio relativa a la protección de los derechos depensión complementaria para los trabajadores por cuenta ajena y propia, no son

26. Sobre el concepto y su recepción en el ordenamiento comunitario, SÁNCHEZ RODAS, C.:«La tutela de las prestaciones sociales como derecho de propiedad: el asunto Gaygusuz», RevistaEspañola de Derecho del Trabajo, nº 95, 1999. OJEDA AVILÉS, A.: «La propiedad de las pensionesen el Derecho europeo y sus consecuencias para el Derecho español», Noticias de la Unión Europea,nº 222, 2003.

27. OJEDA AVILÉS, A.: «La propiedad de las pensiones en el Derecho europeo y sus consecuen-cias para el Derecho español», ob. cit, pp. 45 en el caso de las prestaciones por desempleo no contri-butivas en España al titular se les exige determinado sacrificio que comporta onerosidad por lo quepudiera serle de aplicación la garantía de propiedad del TEDH».

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del todo exportables28. Del mismo modo la no exportación de prestaciones puedenprovocar restricciones a la libre circulación contrarias a la unidad de mercado enla medida en que dichas rentas pueden ser de utilidad al pensionista a los efectosdel reconocimiento de la libre circulación29.

Segundo, los plazos de inscripción y retorno. En este sentido, diversas pro-puestas legislativas han tratado de reformar el Reglamento 1408/71 flexibilizan-do los requisitos de la exportación de prestaciones, así, el Reglamento 883/2004establece la posibilidad de ampliar el plazo de retorno de tres meses a seis meses,empleando el plazo de espera fijado por el TJCE, también prevee la posibilidadde que el trabajador transfronterizo se ponga a disposición de la institución en laque ha estado prestando servicios, la «institución competente».

Tercero, la inexportabilidad de las prestaciones incide más en aquellos sujetosque se encuentran más desprotegidos, aquellos además con menos oportunidadesde empleo e incluso menos posibilidades de formación30. Precisamente cuandopara ellos la movilidad puede suponer la única alternativa a encontrar empleo; porejemplo, en situaciones donde el desempleo se produce por el cierre de empresasespecializadas en las que prestan servicios trabajadores cualificados o en las quehay trabajadores poco reconvertibles.

Por último, hay una crítica general que subyace en todo el planteamiento, que esla visión de la exportación de prestaciones, en general de la Seguridad SocialComunitaria, sólo como transferencia de rentas. En este sentido, los argumentos demodernización de la protección por desempleo31 en la línea de convertir el seguro dedesempleo en un seguro de empleabilidad, dando formación y uno sólo rentas susti-tutorias, decaen en la inexportabilidad de las prestaciones por desempleo restringien-do las posibilidades de circulación de los trabajadores y de inserción profesional32.

28. ANDRIETTI, V.: «Portability of sumplementary pension rights in the European Union»,Internacional Social Security Review, ob. cit.

29. STJCE de 4 de diciembre de 1997 (C-20/96) Snares se planteó las restricciones que pudieracausar por la perdida de la consideración como trabajador del pensionista, aunque no entró a resolverel fondo del asunto.

30. GONZALO GONZÁLEZ, B.: «Excepciones al principio de igualdad en los Reglamentoscomunitarios de Seguridad Social», ob. cit., pp. 18, según el autor ello se demuestra porque no hantenido acceso a la prestación contributiva. Según el autor afecta, principalmente, a las personas inase-gurables (pobres y marginados), a los no asegurados (dependientes de una economía irregular osumergida), a los infrasegurados, a los emigrantes retornados.

31. Esta es una de las propuestas claves de modernización es precisamente la conversión del segurode desempleo según Cornelissen, funcionario cualificado de la Comisión en la Dirección General V,publicada en CORNELISSEN, D.R.: «Un debate sobre el futuro de la protección social», ob. cit., pp. 95.

32. MERCADER UGUINA, J.R. «Desempleo y circulación de trabajadores», Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 7, 1998, pp. 121 considera el plazo de tres meses y laobligación de retorno como un anacronismo, VAN RAEPENBUSCH, S.: La sécurité sociale des tra-vailleurs européens : Principes directeurs et grands arrêts de la Cour de justice des Communautés

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Sobre el juicio que ello puede merecernos. Desde un punto de vista económi-co pueden encontrarse justificaciones como las basadas en la ruptura del equili-brio financiero, el temor a que el desempleado permanezca en el territorio despuésde la prestación y cause prestaciones por haber acumulado períodos de residencia,pero la creación de un mercado común no sólo económico sino social ponderaambos intereses como demuestra la evolución histórica de la Unión desde su fun-dación hasta nuestros días.

Sociológicamente, nada nos hace pensar como sostiene también el TJCE queun desempleado pueda encontrar con mayor facilidad trabajo en el territoriodonde ha prestado servicios que en otro, en consecuencia, si una de las fórmulaspara evitar la trampa de la pobreza es la empleabilidad, la movilidad de los traba-jadores hacia territorios donde hay más probabilidad de encontrar empleo es con-veniente para evitar las situaciones de desempleo de larga duración o la exclusióndefinitiva del mercado de trabajo. En la construcción de un mercado único elaumento del número de desempleados puede provocar graves conflictos socialesque pongan en tela de juicio la intervención comunitaria, por ello, medidas quefavorezcan la movilidad o la empleabilidad facilitan la unidad del mercado.

Jurídicamente, si bien existen restricciones evidentes como la inexportabilidadde las prestaciones de desempleo parcial, ya que, ello supondría la pérdida departe del empleo con el temor evidente a que el desempleado parcial se conviertaen un desempleado total; otras como el temor a que el desempleado no busqueempleo o las posibilidades de fraude de desempleados que compatibilice presta-ción con empleo no declarado, resultan poco fundadas si se atiende a la coopera-ción administrativa y a las ya previstas por la normativa obligaciones en cuanto ala inscripción. Sin embargo, las prestaciones por desempleo no son derechos sub-jetivos perfectos pues requieren actualización continua, demostrabilidad del des-empleo involuntario y disponibilidad para la formación y/o empleo33. En el mismosentido, como se ha dicho, el derecho a la conservación de prestaciones del art. 42TCE se recoge en el art. 10 del Reglamento 1408/71 sin que el desempleo seencuentre entre las materias que no pueden por las cláusulas de residencia serobjeto «reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación».


européennes, ob. cit., la inexportabilidad de las prestaciones es contraria a la inserción profesional pp.127. Veáse también, CARRASCOSA BERMEJO, D.: La coordinación comunitaria de la SeguridadSocial, ob. cit, pp. 104. MAVRIDIS, P.: «Y a-t-il libre circulations des chomeurs», Droit Social, nº 5,mayo, 1998.

33. GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBRADA, C.: «Las nuevas propuestas de la Comisión paramodificar el Reglamento 1408/71. Prestaciones de desempleo y de prejubilación», Noticias de laUnión Europea, nº 157, 1998. , En contra, pp. 70 «no está totalmente claro, o se pone en duda, quelas prestaciones de desempleo sean un derecho ultimado o completo. Más bien podría considerarsecomo un derecho novatorio que se perfecciona día a día a través del cumplimiento de una serie decondiciones y obligaciones».

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En definitiva, la conservación de derechos prestaciones es un derecho ampara-do por el Ordenamiento comunitario, la exportabilidad de las prestaciones permi-te conservar derechos ya adquiridos, salvando un problema que es común a laSeguridad Social Internacional, la perdida de prestaciones cuando se realizanprestaciones en diferentes Estados. Las conexiones entre el art. 42 TCE,Seguridad Social, los arts. 39-42 TCE, libertad de circulación, y el art. 2 TCE, uni-dad de mercado, son evidentes, pero también las limitaciones de la SeguridadSocial Comunitaria que pese a no garantizar todas los supuestos de conservacióninterviene garantizando derechos allí donde seguro se perderían. Pero, en nuestraopinión, las restricciones a la libre circulación de trabajadores mediante la inex-portabilidad de las prestaciones por desempleo no se justifican en el contextoactual donde el alto nivel de desempleo es una de las cuestiones que más preocu-pa a la Unión. Si se contempla que la exportación de las prestaciones puede afec-tar no sólo al nacional que tras un período de empleo sufre la contingencia y pien-sa en la exportación como una posibilidad de reintegrarse en el mercado detrabajo; sino también al trabajador nacional de un Estado que realiza sus estudiosen otro Estado miembro o se desplaza a otro Estado miembro, en ambos casos conel fin de mejorar su empleabilidad, encuentra empleo y aprovechan una oportuni-dad que no tendrían en su lugar de residencia. En este caso, la exportación cum-ple el fin de darles la opción a su primer empleo con expectativas de generar dere-chos que pueden disfrutar al regresar a su lugar de residencia coadyuvando en elproceso de búsqueda de trabajo en su lugar de origen. Una mayor flexibilidad delos requisitos materiales e incluso la posibilidad de exportar plenamente las pres-taciones para coadyuvar a la libre circulación serían más conformes a la unidad demercado.


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XXV J U A D T R LABORALES - Junta de Andalucía · UNIDAD DE MERCADO Y RELACIONES LABORALES XXV...

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