XVIII CONGRESO NACIONAL y VIII LATINOAMERICANO DE SOCIOLOGÍA JURÍDICA

“Nuevos contextos en América Latina, derechos y sociedades en crisis. Tendencias y alternativas”

Mendoza, Argentina – 11, 12 y 13 de octubre de 2017Comisión Nº 6: Derechos humanos, discriminaciones y conflictos sociales

TENSIONES ENTRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA POLÍTICA MIGRATORIA ACTUAL EN ARGENTINA

Cevallos Ammiraglia, Diego AlbertoFacultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba.

ResumenEl trabajo es un análisis normativo que presenta puntos de reflexión y tiene como objetivo exponer la tensión entre la migración como derecho humano reconocido en el ordenamiento jurídico argentino, la Ley de Migraciones 25.871, y el Decreto 70/17 que la modifica y la política migratoria actual en Argentina. Se ofrece una lectura del decreto mencionado desde la óptica de los Derechos Humanos y de un marco teórico que cuestiona la concepción del migrante como otro indeseable. El punto de partida es que el fenómeno migratorio es administrado mediante instrumentales disciplinarios lo que genera una elevada criminalización y exclusión social de los migrantes. La lectura de la normativa nos aporta que efectivamente hay una construcción del migrante como peligroso, en consecuencia, discriminable y expulsable, como así también, se pone de relieve que las políticas migratorias, las normas que las vehiculan, y en definitiva, las prácticas, son resultado de una concepción del mundo que clasifica a las personas según la nacionalidad, visión que Sayad denomina Pensamiento de Estado.Palabras claves migrante, Derechos Humanos, Decreto 70/17, Política migratoria

AbstractTensions between Human Rights and immigration policy

The work is a normative analysis that presents points of reflection and aims to expose the tension between migration as a human right recognized in the Argentine legal system, the Migration Law 25,871 and Decree 70/17and the current migration policy in Argentina. It offers a reading of the mentioned decree from the human rights perspective and a theoretical framework that questions the conception of the migrant as an undesirable one.The starting point is that the migratory phenomenon is administered by means of disciplinary measures, which generates a high criminalization and social exclusion of the migrants.The reading of the regulations gives us that there is indeed a construction of the migrant as dangerous, therefore, discriminable and expellable, as well as, it is emphasized that migration policies, the rules that convey them, and ultimately, Are the result of a conception of the world that classifies people according to nationality, a vision that Sayad calls State Thought.

Key words Migrant, Human Rights, Decree 70/17, Immigration policy

Introducción

1

La publicación en el Boletín Oficial el 30 de enero del Decreto 70/17 que el Poder Ejecutivo de

Argentina sancionó, brinda una oportunidad para reflexionar sobre la tensión de la política

migratoria reflejada en el decreto en cuestión, que modifica la Ley de Migraciones 25.871 y el

derecho a migrar como un derecho humano.

La consagración legal de la migración como derecho humano, operada en el sistema jurídico

argentino tiene más de una década de efectivización, y convive con una política migratoria que la

impugna. Así, al margen de las generosas equiparaciones entre nacionales y extranjeros que realiza

la Constitución Nacional (CN)1, las normas de menor jerarquía vehiculizan una política, en este

caso migratoria, que atenta contra las disposiciones normativas del texto magno.

El punto de partida en nuestra mirada, es que el fenómeno migratorio es administrado a

través de instrumentos punitivos, y que tiene como consecuencia, una elevada criminalización y

exclusión social. En los considerandos del decreto en cuestión, se indica que éste es un

perfeccionamiento de la política migratoria, respetuosa de los derechos humanos. Inmediatamente

después, se señala que el Estado para lograr ese horizonte, tiene la potestad soberana de decidir la

expulsión de los extranjeros. Aquí, se aprecia una contradicción, que hace al decreto inconsistente

desde el inicio. Las medidas de “repatriación” (Monclús Masó, 2008: 390), entonces, son

instrumentos punitivos que erosionan la consagración de las migraciones como un derecho humano

y las garantías constitucionales que le asisten a los extranjeros en territorio argentino.

Siendo esto así, la presencia del migrante en el país de arribo es provisoria. Una condición

asociada al migrante es la expulsabilidad. Así, sobre la expulsión, puede decirse que actualmente

existe consenso en reconocerla como sanción: una de las medidas que mejor representa el régimen

punitivo del derecho de extranjería. Entonces, la expulsabilidad es una condición adherida al

migrante y es un indicador de la concepción del mundo que Sayad (2010:385) denomina

Pensamiento de Estado. Esta, es la concepción del mundo que supone la clasificación de las

personas en función del criterio de nacionalidad. En palabras más claras, Begala (2015: 2), lo

expone con precisión quirúrgica:

“La visión de mundo que estructura nuestro pensamiento político ordinario, y que

se expresa en lo que pensamos, representamos, definimos, valoramos y legislamos está

condicionada por el pensamiento de estado y su consecuencia en la categorización de las

personas en función de su nacionalidad”.

Asensi (2001) en (Monclús Masó, 2008:375) apunta que la vigencia de los derechos fundamentales,

es una pieza clave en el orden jurídico y que no puede solaparse con las competencias del Estado en

materia de “policía de extranjería”, en otras palabras, la competencia estatal está subordinada y no

puede nunca prevalecer sobre la lógica ius fundamental. En esta línea argumentativa, encontramos

1 Ver arts. 20, 14 y 16 CN.2

un desencuentro entre el Decreto 70/17 y la política migratoria, en relación a la consagración de la

migración como derecho humano. Así, tal como señala Begala (2015:2) “las políticas migratorias,

las normativas que las vehiculizan y las prácticas que en definitiva las actualizan, son expresión y

producto del pensamiento de Estado a la vez que contribuyen a reproducirlo irreflexivamente”.

Todo el trabajo en derechos humanos en el marco de los procesos de integración, los

consultivos de migraciones y el sistema interamericano de derechos humanos parecen ir a

contrapelo de las políticas migratorias del Estado argentino. En esa clave, el migrante por no ser

nacional, ya se encuentra en una situación de “falta” y es como si todas sus otras faltas cargaran el

agravante de la falta primera. Entre las infracciones hay una vinculación creada normativamente

que exige al migrante una especie de “hipercorrección social”(Sayad, 2010:395).

Treviño Rangel (2016), entiende que el fenómeno migratorio ha sido víctima de la

construcción de la securitización de él mismo. En otras palabras, quién logra securitizar un

fenómeno, pensarlo en términos de problema de seguridad, cuenta con una legitimación

posiblemente asegurada para desarrollar medidas  para acabar, evitar, detener, contener o controlar

a dicho peligro, incluso si estas disposiciones violan la ley, la Constitución, las normas

internacionales de derechos humanos o si van en contra del sentido común. En otras palabras, y

utilizando la terminología de Abad (2003), existe una especie de “agenda oculta” del gobierno, que

en un primer momento securitiza el fenómeno migratorio, para luego efectivizar normas jurídicas y

prácticas que restrinjan el derecho humano a migrar.

En otras palabras, el fundamento sobre el que se cimienta la política migratoria Argentina en

la actualidad podría estar dado por la construcción de un alter, un otro, de acuerdo a la

nacionalidad. Así, se construye una alteridad en clave de peligrosidad.Siguiendo a De Lucas (2002),

a los inmigrantes les falta que tomemos en serio su condición de sujeto de derechos a tener

derechos, en primer término, y su derecho a migrar, en segundo lugar. Así,la crimigración2,supone

un solapamiento entre el control migratorio y la lógica punitiva. Si bien en Argentina actualmente la

expulsión como medida es administrativa, hay supuestos en que se origina en la conjunción entre el

sistema penal y la calidad de extranjería.

La retórica de los Derechos Humanos y de la Argentina como país generoso ante el

advenimiento de migrantes, no se condice entonces con un esqueleto de normas jurídicas que el

Decreto 70/17 contiene, porque éste es el instrumento jurídico que vehiculiza una política

migratoria que desconoce derechos de los migrantes. Se homogeniza internamente la categoría

extranjero delincuente para aplicarla como parámetro de elección en razón de una intención de

seguridad.

2 El concepto “Crimigración” ha cobrado difusión en el debate académico internacional, y se refiere al incremento de interrelación entre el control migratorio y de fronteras con el Derecho Penal.

3

I.Las tensiones en los considerandos del Decreto 70/17

El Decreto 70/17 es una norma jurídica modificatoria de la Ley Nacional de Migraciones 25.871.

Comienza citando la disposición normativa contenida en el art. 20 de la Constitución Nacional.

El art. 20 del texto magno, junto con el Preámbulo de la Constitución Nacional, configuran

un entramado normativo que da cuenta de la generosidad de nuestro país en un nivel formal con

respecto a los extranjeros. El ofrecimiento del Preámbulo a todos los habitantes del mundo que

quieran habitar en el suelo argentino, y el art. 20 CN, que hace referencia a todos los habitantes del

país, lo que incluye a los extranjeros, permite establecer que no se puede discriminar en el acceso a

derechos de acuerdo a la nacionalidad. Para Gelli (2003), la declaración de igualdad contenida en el

primer párrafo del art. 20 CN, y la enunciación no taxativa de derechos que formula esa norma

jurídica, vigoriza la tutela a los extranjeros, lo que impide una diferenciación del extranjero y el

nacional en razón de la nacionalidad. Tal consagración se ha visto enriquecida con la incorporación

de instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN). Los Derechos Humanos,

son aquellos Derechos inherentes al ser humano, a cualquier ser humano.

Generando tensión con esto, el Decreto 70/17 sostiene que hay necesidad de trabajar para

perfeccionar el orden normativo migratorio a causa de fenómenos actuales como la globalización o

el turismo, o el crimen organizado internacional. En materia de política migratoria3 según el

Decreto en cuestión, se permite al Estado Nacional decidir soberanamente sobre la admisión y

expulsión de los no nacionales. Sin embargo, lo que cabe advertir aquí, es que hay una tensión

entre esta forma de hacer política migratoria y el principio de razonabilidad que permite limitar

ciertos derechos pero de manera razonable con argumentos ajenos a las desigualdades en alguna

característica para sostener desigualdad en el trato.

Así, el Decreto 70/17, realiza una mixtura en la argumentación entre “el respeto por los

principios de Derechos Humanos” y respeto a los “derechos de personas extranjeras” con recursos

fundamentados en “prerrogativas soberanas”, “bien común”, “seguridad nacional”.  ¿Es

concordefundamentar la defensa de la seguridad nacional y el orden público debilitando o

vulnerando derechos humanos? ¿Se pude aseverar que se resguardan derechos de las personas

extranjeras cuando los resultados de las medidas propuestas afectará sus derechos fundamentales?

Es llamativo que uno de los fundamentos para esta reforma de la Ley de Migraciones

25.871, sea el crecimiento del crimen organizado internacional. Éste puede definirse como un

negocio económico protagonizado por grupos delictivos de varias personas que se organizan y

funcionan de manera estructurada en cierto tiempo, actuando concertadamente para “obtener,

directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material” (Naciones 3Yrizar Barbosa (2009), entiende a la política migratoria como las decisiones públicas relacionadas con la inmigración, el tránsito y la emigración internacional.

4

Unidas, 2000, Artículo 2.a). En general este tipo de actividades se llevan a cabo con un despliegue

territorial amplio y de un grado significativo de complejidad organizativa. Entonces, ¿El

Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo que prevé el Decreto 70/17 produce sólo los efectos

para los cuáles dice responder o produce también otros que debilitan la vigencia de los Derechos

Humanos que dice respetar y proteger?

En este sentido, cuando se aproxima a los delitos vinculados a la narcocriminalidad, cita

cifras (cuestionables) de personas extranjeras en el Sistema Penitenciario Federal. En otras palabras,

realiza una yuxtaposición entre el extranjero y el migrante. La categoría “extranjero” es del orden

de lo legal, mientras que “migrante” es una categoría sociológica. El extranjero es aquel que no es

nacional, mientras que para intentar conceptualizar la categoría “migrante” se requieren algunas

precisiones. Al hablar de “migrantes” lo primero que pensamos es en la movilidad. Sin embargo,

hoy este elemento ha perdido su importancia como definitorio por los efectos de la globalización.

De todas formas, obviamente que moverse es un elemento del fenómeno migratorio. Sin embargo,

lo determinante está en la búsqueda de mejorar la calidad de vida y de encontrar nuevas

oportunidades. En otras palabras, el migrante es una persona que decide desplazarse hacia otro país

como estrategia de supervivencia, en la mayoría de los casos. En palabras de Bauman

(1999:115):”le quitan el piso bajo sus pies”.

Queda fuera de esta conceptualización, los migrantes por amenidad, que implica el

movimiento de personas desde zonas rurales a la urbe. También, es necesario precisar que bajo el

rótulo migrante suele referenciarse al fenómeno del Refugiado. Los refugiados son “personas que

huyen de Estados fallidos, de guerras civiles, y de situaciones que no están garantizadas los

derechos más elementales” sostiene Begala (2015b:12).

Tampoco puede soslayarse la dimensión jurídica del fenómeno migratorio: el cruce de

jurisdicción administrativa.

La pregunta que resuena después de realizar estas precisiones conceptuales, ¿los extranjeros

encarcelados son realmente migrantes (residentes) o son personas en tránsito? ¿No es un elemento

de este tipo de delitos el cruce de las fronteras? El art. 6 de la Ley Nacional de Estupefacientes N°

23737, expresa claramente que el sujeto activo del delito será penado con pena privativa de la

libertad de cuatro a quince años, si “introdujera al país…” lo cual supone un cruce de fronteras, al

igual que otras prácticas delictivas dentro del género crimen organizado internacional. Entonces,

¿los extranjeros (no residentes) que están encarcelados habían cruzado la frontera para delinquir o

más bien como estrategia de supervivencia? En ese sentido, si los operadores estatales, más

precisamente el Poder Ejecutivo Nacional y quienes lo rodean han pensado que encarcelar a un

nacional por delitos vinculados al narcotráfico y expulsar al migrante es exactamente lo mismo, es

una falacia. 5

Otra gran parada para reflexionar la propicia lo referido a la supuesta duración excesiva de

los procesos administrativos y judiciales en materia migratoria. Los considerandos así, señalan que

el Procedimiento de Expulsión debe ser expeditivo porque la persistencia garrafal del procedimiento

atenta contra la certidumbre de los migrantes, los Derechos Humanos, el Orden Internacional y la

justicia. Entonces ¿El “Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo” es la forma de respetar los

Derechos Humanos y restar incertidumbre a los migrantes, o es más bien la posibilidad inminente

de ser expulsados, violando derechos constitucionales, lo que genera incertidumbre a los migrantes?

Según el Decreto en análisis, las duraciones procesales prolongadas, conspiran con que la Dirección

Nacional de Migraciones cumpla la ley y haga apología de la seguridad nacional. ¿Acaso en la

jerarquía normativa la Constitución Nacional no se ubica en la cúspide junto a los Tratados

Internacionales con Jerarquía Constitucional, y las leyes son de inferior jerarquía? ¿La ley es justa

solamente por ser sancionada y promulgada conforme lo dice la Constitución? En otras palabras, así

se construye normativamente un aparato que adhiere a los migrantes su condición de personas

expulsables. En otras palabras, de acuerdo a la discrecionalidad del Estado un migrante es

expulsado o no. Así, ¿La reducción de plazos haciendo el proceso de expulsión más expeditivo y la

merma en los recursos para defenderse de la ejecución de esta verdadera pena es proteger los

Derechos Humanos? ¿La violación de los derechos constitucionales de los migrantes es la forma

para defender la justicia y la seguridad pública?

Concatenado a ello, el aspecto recursivo propicia un pilar de reflexión. Cuando la Dirección

Nacional de Migraciones remite al juez federal competente las actuaciones, también le envía un

informe sobre los fundamentos de la medida impugnada. El juez federal le da vista al fiscal por el

término de dos días para que se expida sobre la habilitación de la instancia. ¿Se habilita la instancia

acabando la vía administrativa o hay requisitos no ostensibles?

El Decreto en cuestión, esgrime que el Estado debe velar por el orden internacional y la

justicia y que la permanencia en nuestro país de extranjeros con antecedentes delictivos – durante el

extenso proceso recursivo - atenta contra dicho objetivo. En primer término, cabe señalar que indica

“antecedentes delictivos” con un grado de generalidad singular. Además, en segundo lugar, se

vislumbra que identifica extranjeros con antecedentes delictivos, con personas que son

seleccionables y expulsables. Asimismo, vuelve a aparecer, con cierta insistencia la referencia a los

procesos recursivos “extensivos”. Ciertamente, el acortamiento de plazos, como ya sostuvimos, no

contribuye en lo absoluto a defender los derechos humanos que dice proteger. Expulsar a alguien

porque tiene antecedentes penales ¿acaso no está cercano a sancionar dos veces por el mismo

hecho?

Un fundamento que presenta un déficit constitucional importante, es el que recita que hay

una desproporción entre la cantidad de expulsiones dispuestas por la autoridad migratoria 6

competente, y las efectivamente concretadas y que por ello es necesario realizar expulsiones. Este

es un razonamiento infundado. No solamente contradice normas jurídicas como el art. 224 del Pacto

de San José de Costa Rica, sino que es un fundamento que podría argüirse de arbitrario.

El Decreto 70/17, plantea que la situación es crítica y es necesario adoptar medidas urgentes.

Medidas que suponen un mayor rigor en la construcción del extranjero como un supuesto ser

indeseable y por lo cual, expulsable. Además, se da el lujo de ampararse en el Derecho Comparado

para concluir que es necesario procedimientos de expulsión “expeditivos”. ¿Esto no viola el derecho

constitucional de “defensa”? Entendemos que el derecho de defensa, está comprendido en las

garantías judiciales que están reguladas en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica.

Cínicamente expresa que como el plazo es muy largo, hay que acortarlo para garantizar el

debido proceso legal garantizado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales. La

pregunta es, ¿Limitar la posibilidad de la defensa y abreviar plazos no conspira contra el propio

debido proceso legal? ¿No hay una pugna entre los Derechos Humanos y la política migratoria? ¿Se

garantiza el derecho a migrar con estas normas que vehiculizan una política migratoria anclada en el

Pensamiento de Estado?Estas “deportaciones exprés” (Fernández Bessa y Brandariz García, 2016),

requieren una planificación cuidadosa y una gestión precisa de la información. En otras palabras,

poseer la información de quién tiene antecedentes penales conlleva un procedimiento inminente de

expulsión.

El Decreto 70/17 afirma, en una clara incoherencia con lo que venía señalando, de manera

engañadora que el procedimiento sumarísimo de expulsión es “aplicable a aquellos casos en los que

personas de nacionalidad extranjera se encuentran involucradas en hechos delictivos y a quienes

hubieren ingresado en forma clandestina al territorio nacional, eludiendo el control migratorio”.Por

un lado, hay que reflexionar sobre ¿qué significa “involucrado en hechos delictivos”? Ciertamente

es un tanto vago el argumento. En realidad termina tenido en cuenta para determinar la expulsión

hechos penales presentes y pasados, con sentencia o sin ella y a sujetos que no entran en la

categoría de “clandestinos”, ¿cómo se lleva esto con el principio de inocencia?

Un comentario significativo en torno a los considerandos, merece el control judicial de

constitucionalidad y el límite a las interpretaciones. El mismo Decreto, expresa que a fin de que no

se dilaten los procesos, se debe respetar la jurisprudencia de los fueros intervinientes. Es como que

el Decreto restringe facultades propias a los jueces. En consecuencia, le dice como fallar a los

magistrados. ¿Dónde queda la independencia del Poder Judicial?

El decreto justifica las medidas nombrando delitos “en particular […] de tráfico de armas, de

personas, de órganos o tejidos y de estupefacientes, lavado de dinero, inversiones en actividades

ilícitas, trata de personas, genocidio, crímenes de guerra, actos de terrorismo o delitos de lesa

4Derecho de circulación y residencia.7

humanidad y de todo otro acto susceptible de ser juzgado por la Corte Penal Internacional” pero

aplica esas medidas de manera general a todo extranjero con antecedentes penales de cualquier tipo

de delito.

Por último, cabe advertir una consideración de la estructura de poder y funcionamiento del

diseño institucional argentino que ha sido también controvertido por el presente dispositivo legal en

análisis. Es un Decreto del PE, cuando tendría que ser una Ley del Poder Legislativo ya que la

política migratoria es competencia del Congreso. Las circunstancias alegadas para la necesidad y

urgencia son realmente débiles e inconsistentes.

II. Las tensiones en algunos artículos del Decreto 70/17

El articulado del Decreto 70/17 expone en su literalidad en varias oportunidades la

“desnaturalización de motivos”, dejando un margen de interpretación elocuente lo cual viola el

principio de legalidad.

Asimismo, son causas de impedientes de ingreso y permanencia de extranjeros en el

territorio nacional, entre otros supuestos, haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener

antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, por delitos que

merezcan según las leyes argentinas penas privativas de la libertad, como si todos los delitos fuesen

de la misma entidad. Otra posibilidad, es haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o

antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, respecto de delitos de

tráfico de armas (…). Remarcamos estos supuestos porque el mismo Decreto expresa que debe

entenderse por antecedente a todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación

preparatoria o acto procesal equiparable, e identifica en sus consecuencias los antecedentes penales

con las situaciones de “haber incurrido o haber participado” en algunos delitos aunque la condena

penal no esté firme ¿cómo se lleva la esto con el principio de inocencia? En otras palabras, aquí se

tiene antecedentes penales sin condena firme.

Tener antecedentes delictivos entonces tiene consecuencias tanto para quien quiere ingresar

al territorio argentino, como para quien ya reside en él. Ya sea el impedimento de ingreso o la

expulsión propiamente dicha del territorio argentino, son medidas de igual intención: desvincular a

los extranjeros que delinquen de la sociedad argentina.

El decreto debilita denodadamente el derecho a la reunificación familiar. El decreto habilita

una potencialidad de expulsión significativa que conspira contra el derecho a poder vivir en familia.

Sin embargo, esto no es todo. Cuando la Dirección Nacional de Migraciones únicamente por

razones humanitarias, de reunificación familiar o auxilio eficaz a la justicia, admite en el país

personas que quedan comprendidas en residentes permanentes o temporarios, éstas deben probar la

convivencia del grupo familiar, al invocar reunificación familiar. Esto desconoce frondosos debates

8

en torno al derecho al propio plan de vida y de familia que han suscitado previo a la sanción del

nuevo Código Civil y Comercial y que se siguen ocasionando. En otras palabras, convivir no es un

elemento determinante de una familia.

En el marco del paradigma de la actual política migratoria, que adopta, al menos

discursivamente, el enfoque de los derechos humanos, la expulsión parece contradecir esta mirada

humanista. En particular en los casos en los que se dispone la expulsión de quienes son residentes y

por lo tanto habitantes del territorio argentino, ya que esto importa un trato diferencial basado en

la categoría de la nacionalidad la que es sospechosa de inconstitucionalidad5.El hecho de que

estos casos de trato desigual basados en la nacionalidad no generen reacciones o no sean

percibidos como sospechosos de inconstitucionalidad expresan la naturalización y legitimación de

la categoría como generadora de trato desigual, esto muestra la fuerza del pensamiento de

estado en quienes producen y aplican las normas tanto como en quienes no pertenecen al

campo jurídico incluso en los mismos migrantes.

En cuanto al propio Procedimiento de Expulsión, podemos decir que los enunciados

normativos plantean una relación entre la medida de expulsión y el delito en dos sentidos distintos.

Por un lado la ley de migraciones instaura que los antecedentes delictivos son impedimento de

ingreso y permanencia y generan consecuencias negativas para el extranjero: negación del

ingresoal territorio, imposibilidad de regularizarla residencia, declaración de “ilegalidad” de la

permanencia, cancelación de la residencia, la expulsión y prohibición de reingreso. En estos

casos, los antecedentes penales, como origen de la expulsión, funcionan como un criterio de

selección, que permite separar (mantener fuera o enviar fuera del territorio)a los extranjeros

indeseables y se ostenta plenamente la potestad territorial del Estado.

Por otro lado, cuando la conducta relacionada con lo delictivo es actual (cumpliendo pena

privativa de la libertad, procesado, o detenido in fraganti), también se dan las consecuencias

administrativas (impedimento de permanencia, cancelación de la residencia y expulsión).

Así, la expulsión se ha consolidado como el instrumento privilegiado de una política

criminal diferenciada para los extranjeros, comenta Monclús Masó (2008). Entonces, la pregunta

que advertimos que se impone es ¿es legítima la expulsión como sanción específica de esta política

criminal encarnada en la política migratoria, diferenciada, destinada a solamente los extranjeros?

Creemos que la respuesta es no. La nacionalidad no debería ser un criterio que legitime la ruptura

del principio de igualdad. El diseño de esta política criminal diferenciada encuentra germinación en

la aquiescencia sutilmente arrebatada que es capaz de arrebatar a quienes operan en el campo

jurídico, y a quienes se posicionan fuera del mismo. Entonces, cuando el campo jurídico reclama

para sí cierta fuerza del derecho, pareciera que es legítima dueña de esa fuerza que se auto

5Ver Treacy (2011).9

proclama, en razón de las altas dosis de poder simbólico desplegado en y por el campo jurídico,

normalizando categorías y situaciones, dándole una apariencia de neutralidad y legitimidad

insoslayables. El blindaje simbólico de la medida de expulsión como tal, aun teniendo

consecuencias ostensibles en las biografías de los migrantes, le permite sobrevivir a ciertos ataques

de juristas.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, expresa que las categorías sospechosas per se son

aquellas que originan una discriminación perversa en virtud de que: a) no se justifican estricta y

rigurosamente en un interés legítimo del Estado o b) están organizadas en base a la persecución de

grupos que tradicionalmente fueron excluidos de los derechos o beneficios que reconocen u otorgan

las leyes6. En la misma sintonía, el primer antecedente en nuestro país, lo hallamos en un voto

emitido por los ministros Petracchi y Bacqué en el precedente de Fallos 311:2272.15 En esa

oportunidad se estableció que “ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional

(…) toda distinción entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos

reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad”.

Sobre esa premisa, en este voto se señaló que “aquél que sostenga la legitimidad de la citada

distinción debe acreditar la existencia de un ‘interés estatal urgente’ para justificar aquélla, y no es

suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea ‘razonable’” (considerando 7°).

La generosidad plasmada en nuestro Preámbulo Constitucional, lejos está de cumplirse en

materia migratoria. De Lucas (2002), expresa que en la disputa en torno al derecho a la salud de los

migrantes, por ejemplo, no se habla justamente del derecho a la salud, sino más bien sobre qué tipo

de prestaciones sanitarias y hasta dónde hay que garantizar a los migrantes las mismas.

Nos interesa destacar además de la disparidad en los criterios en el reconocimiento y acceso

a derechos para con los no nacionales y los nacionales, y el fuerte debilitamiento del principio de

inocencia para los migrantes, al menos, en la faz normativa. El articulado conceptualiza tener

antecedentes penales ampliando considerablemente el espectro de posibilidades, quedando así

comprendidos supuestos que antes no eran considerados como antecedentes delictivos. Así, quedan

alcanzadas situaciones de auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto

procesal equiparable, es decir, en ninguno de estos supuestos hay una condena penal porque se haya

probado la culpabilidad del migrante. Es sorprendente en esa misma línea, como los abogados

penalistas en el campo jurídico, no emiten reacción o al menos, no es la esperada.

Entonces, ¿qué hay detrás de esta política migratoria? Para Monclus Masó (2008), lo que

hay detrás de este tipo de políticas vehiculizada a través de normas jurídicas y prácticas, es una

racionalidad neoliberal conjugada con una racionalidad conservadora. La racionalidad neoliberal,

se manifiesta en la reducción de costes económicos, en otras palabras, la expulsión permite

6Ver Treacy (2011).10

deshacerse de una persona, permanente o temporalmente, con escasos costos en relación al

mantenimiento del sistema penitenciario. Por otro lado, la racionalidad conservadora, supone una

actitud xenófoba frente a los extranjeros.

Sin dudas que detrás de este tipo de políticas migratorias, pueden existir fundamentos

alineados a lo mencionado por Monclús Masó (2008), así como la concepción del Pensamiento de

Estado, que supone la distribución de bienes políticos y sociales de manera desigual en razón de la

nacionalidad.

III. Consideraciones Finales

La expulsión siempre fue un criterio de selección y de exclusión de los extranjeros que por sus

actividades delictivas ponían en riesgo la seguridad pública, en cambio actualmente la medida es

usada como mecanismo de selección de los extranjeros que contradice el cambio de paradigma de la

Nueva Política migratoria introduciendo la perspectiva de los Derechos Humanos remplazando la

de la Seguridad Nacional, al menos en lo discursivo.

La migración es así, la primera causa, no de los delitos en sí, pero si del contexto particular

en el que el delito es definido en sus consecuencias, afirma Begala (2015). Estas consecuencias no

solo repercuten en la biografía del migrante sino también sobre la migración como fenómeno social

acentuando su “depreciación, la descalificación y la estigmatización” (Sayad: 2010, 392). El hecho

de ser migrante, no es un hecho inocuo. Ser un migrante delincuente (aún sin que sea haya definido

judicialmente en contra del estado de inocencia como garantía constitucional) pone en evidencia,

esa expresión del pensamiento de estado que es la presencia marcada por la incompletitud, la

falibilidad, como afirma Sayad (2010) una presencia culpable en sí misma. La aplicación de una

medida de prevención general aplicable solo a un tipo de personas (los extranjeros) pone en

evidencia también la hipercorrección social que se le exige al migrante.

Así, es necesario revisar los efectos de la limitación de derechos que causa esta medida

administrativa sobre los migrantes y ser prudentes al acercarnos al objeto de estudio “migración”,

porque de no revisar el pensamiento de estado, estaremos reforzándolo, reconociéndolo como

simbólicamente eficiente. Lo cierto, es que la condición de migrante no es una buena razón que

justifica la discriminación.

Para nosotros parecería claro que detrás de la política migratoria actual argentina, está la

presencia de racionalidades dominantes y del Pensamiento de Estado. Sin embargo, no podemos

dejar de recuperar también una mirada hacia el interior del campo jurídico, como si estuviésemos

mirando hacia el interior de un panal de abejas. Los operadores del trabajo simbólico endulzan las

percepciones de quienes son los “expertos” (Bourdieu, 2000), y convence con sus efectos, de

apariencia de ecuanimidad y desinterés, a quienes están por fuera del panal o el campo jurídico.

11

Por otro lado, interesa destacar los efectos simbólicos que contiene en sí misma la medida de

expulsión. Pareciera que la amenaza de expulsión o mejor dicho, la expulsión de tan solo un

extranjero, produciría un efecto simbólico. En otras palabras, expulsar un migrante significaría que

existe la posibilidad de expulsar a quién se desea, en consecuencia, la “hipercorrección” es un

hecho.

Al menos con estas líneas nos parece notar que el espíritu humanitario propio de un país que

se ha adherido a diversos pactos internacionales de derechos humanos, como así también ha

reconocido a la migración como un derecho humano en la propia ley de Migraciones 25.871, más

aún, con las palabras del Preámbulo que invitan a cualquier hombre del mundo que quiera habitar

en el suelo argentino, solamente es un conjunto de letra que tiene una dimensión ontológica real, es

decir, entre lo que se proclama en lo formal y lo que sucede, hay abismos de realidad.

Un punto que consideramos fundamental apuntalar es que la discusión en torno a la

migración no puede, o no debe, darse en términos de seguridad nacional. Dosis de derechos

humanos, de pensamientos desvinculados de racionalidades hegemónicas y prácticas (no sólo

discursivas) que entronicen el republicanismo como mirada filosófica, y obediencia de la

Constitución Nacional son puntos claves para poder poner en tela de juicio las categorías que se

formulan y normalizan desde y en el campo jurídico.

El crimen internacional organizado probablemente no merme en lo absoluto a causa de esta

reforma a la ley de migraciones argentina. Los expertos en criminalidad preconizan la buena

política social y la inteligencia criminal como dos factores para combatir flagelos como el

narcotráfico, pero rechazan disposiciones normativas migratorias como buen remedio para la

enfermedad del crimen internacional organizado.

Bibliografía

ABAD, L. (2003). “Economía en red y políticas migratorias. ¿Hacia un Mercado Global de Trabajo?”, en Revista Migraciones nº 14. Pontificia Universidad de Comillas, Madrid.

BAUMAN, Z. (1999). La globalización. Consecuencias humanas. México: Fondo de cultura económica.

BEGALA, S. (2015). “Expulsión de extranjeros y su relación con la comisión de delitos”. VI Congreso Latinoamericano y XVI Congreso Nacional de Sociología Jurídica. Universidad Nacional de Santiago del Estero. Octubre.

BEGALA, S. (2015b). “Moverse para vivir”. III Jornadas de gráfica contemporánea. Universidad Provincial de Córdoba. Mayo.

BOURDIEU, P.y TEUBNER, G. (2000). La fuerza del derecho. Bogotá: Uniandes.

BRANDARIZ GARCÍA, J. y BESSA, C. (2017). “´Perfiles´ de deportabilidad: el sesgo del sistema de control migratorio desde la perspectiva de la nacionalidad”. En Estudios Penales y Criminológicos. Universidad de Santiago de Compostela. Vol. XXXVII. ISSN 1137-7550:307-347.

12

BRANDARIZ GARCÍA, J. y BESSA, C. (2016). “Transformaciones de la penalidad migratoria en el contexto de la crisis económica: el giro gerencial del dispositivo de deportación”. En Revista para el análisis del derecho. ISSN-e 1698-739X, Nº. 4,1-25.

CARENS, J. (2002). “Inmigración y justicia: ¿A quién dejamos pasar?”. En Isegoría, Revista de Filosofía moral y política. Instituto de Filosofía, Universidad de Valencia. N°26, 5-27.

DE LUCAS, J. (2002). “La herida original de las políticas de inmigración. A propósito del lugar de los derechos humanos en las políticas de inmigración”. En Isegoría, Revista de Filosofía moral y política. Instituto de Filosofía, Universidad de Valencia. N°26, 59-84.

GELLI, M. (2003). La Constitución Nación Argentina comentada y concordada. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley.

MONCLÚS MASÓ, M. (2008). La gestión penal de la inmigración. Ciudad Autónoma de Buenos Aire: Del Barco.

SAYAD, A. (2008). La doble ausencia. De las ilusiones del emigrado a los padecimientos del inmigrado. Barcelona: Anthropos.

TREACY, G. F. (2011). “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad”. Lecciones y ensayos, nro. 89, 2011, 81-126.

TREVIÑO RANGEL, J. (2016). “¿De qué hablamos cuando hablamos de la ´securitización´ de la migración internacional en México? Una crítica”. En Foro Internacional. México. Vol. LVI. N°2, 253-291.

YRIZAR BARBOSA, G. (2009). “Políticas migratorias e instituciones hacia los marroquíes en el extranjero ¿Amenaza política o panacea transfronteriza?” En Frontera Norte. México. Vol.21, N°42.

13