Contratos mercantiles.

LAS OBLIGACIONES MERCANTILES.Concepto y régimen legal.La obligación mercantil podemos definirla, como el vínculo jurídico por medio del cual una persona denominada deudor, se constriñe desde el punto de vista jurídico a realizar una prestación en favor de otra persona llamada acreedor; o bien la necesidad jurídica de cumplir con una prestación de carácter patrimonial, en favor de un sujeto ya existente o que eventualmente pueda llegar a existir.

En términos generales podemos definir que las obligaciones son mercantiles cuando emanan de un acto de comercio, esto es, cuando se generan por una relación entre personas que deben regir su conducta en los términos de la legislación mercantil. En cuanto al cumplimiento de las obligaciones mercantiles debemos remitirnos supletoriamente en más de una ocasión al derecho común, para determinar la época, lugar y objeto de las obligaciones que tratamos.

Modalidades de las obligaciones.Lo son la condición, el plazo, la conjuntividad, la alternatividad, la mancomunidad, la solidaridad y la indivisibilidad. En cuanto a estas modalidades, es conveniente puntualizar aquellas que encuentran escasas disposiciones en el código de comercio, como el plazo, la mancomunidad y la solidaridad.

Plazo. Cuando las obligaciones son de dar y no se haya estipulado fecha ni plazo de cumplimiento, no resultará aplicable lo establecido por el código civil federal, ya que el acreedor sólo podrá exigirlo después de transcurridos 30 días a la interpelación judicial que haga al deudor o ante fedatario público o ante dos testigos, señalando asimismo el código de comercio que las obligaciones serán exigibles 10 días después de contraídas o al día siguiente si la acción intentada es ordinaria o ejecutiva, respectivamente.

Mancomunidad y solidaridad.Es muy diverso al alcance queda la pluralidad de deudores de conformidad con el código civil federal, lo que nos lleva en la práctica a situaciones aparentemente contradictorias y sin embargo compatibles, como sucede en un contrato mercantil, donde la pluralidad de deudores acarrea una simple mancomunidad que presenta un división de la deuda en igual número de partes que deudores sean, que puede a la vez documentarse a través de la sucesión de títulos de crédito signados por los deudores, lo que nos presenta una diversidad de situaciones para demandar el cumplimiento de una misma obligación.

La moneda de pago nacional y extranjera y los UDIS.De acuerdo con la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos, la moneda de curso legal en nuestro país el peso mexicano, otorgándole pleno valor liberatorio. ¿Nos pueden demandar el pago de una deuda en moneda extranjera?, una deuda contraída de esta forma se debe pagar su equivalente en pesos mexicanos al momento en que se contrajo la obligación.

Se pueden asumir obligaciones en moneda extranjera, siendo posible que el deudor por regla general cumpla la obligación, entregando moneda nacional al tipo de cambio vigente el día del cumplimiento de la obligación, pudiendo incluso pagar al tipo de cambio vigente en la fecha en que se adquirió la obligación, en cuyo caso estará obligado el deudor a demostrar que su acreedor le entregó moneda nacional aunque se haya documentado la obligación en moneda extranjera.

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Como excepción el acreedor podrá demandar el cumplimiento de la obligación en moneda extranjera, en cuyo caso deberá probar que el deudor recibió precisamente ese tipo de moneda.

UDIS.Son unidades representativas de dinero que el gobierno federal por conducto del banco de México, creó para establecer la posibilidad de que muchos créditos que se encontraban en cartera vencida, como consecuencia de la alta inflación que privaba nuestro país a mediados de la década de los 90s, en donde la tasa de interés que devengaban dichas udis, fue notoriamente inferior a la tasa crediticia que se aplicaba a los créditos comerciales otorgados en moneda nacional, con lo que, (en la opinión del Lic), nuevamente el gobierno trató de manejar la crisis que en esos momentos había en nuestro país, tratando de solucionar un problema mayúsculo ocasionado por el pésimo otorgamiento de créditos provistos tanto por la banca comercial como por la banca de desarrollo.

Incumplimiento de las obligaciones.Cuando el deudor no cumple oportunamente con las obligaciones contraídas en la forma y términos que se hubieren pactado, o que se encuentren establecidas por la ley, es cuando se coloca en la situación de mora, la que podemos traducir como el retraso en el cumplimiento de una obligación preexistente. El efecto de la mora es el crear a cargo del deudor moroso, una nueva obligación accesoria de la principal que consiste en pagar una indemnización adicional al objeto debido.

El interés ordinario se da durante el tiempo de vigencia del contrato, mientras que el moratorio es el que se da cuando se vence la obligación y no se paga. Cabe aclarar que en materia mercantil el anatosismo es válido siempre que lo hayan pactado las partes.

La indemnización comprende el pago de los daños y perjuicios ocasionados al acreedor, entendiéndose por daño: la pérdida o menoscabo sufrido por el acreedor en su patrimonio por falta del cumplimiento de la obligación; entendiéndose a la vez por perjuicio: la privación de cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido por el acreedor, en caso de que la obligación hubiere sido cumplida en tiempo y forma.

Cuando la prestación debida por el deudor consiste en el pago de cierta cantidad de dinero, los daños y perjuicios que resultan de la falta de cumplimiento de dicha obligación, no pueden exceder el interés legal, salvo convenio en contrario.

Debemos señalar que si el incumplimiento se refiere a una obligación surgida de un contrato bilateral, el acreedor tendrá derecho de rescindir dicho contrato o exigir su cumplimiento, siendo posible que en ambos casos exija el pago de daños y perjuicios. Es importante destacar que los efectos de la morosidad se producen al día siguiente del vencimiento de la obligación si se hubiere señalado término para su cumplimiento, ya sea por voluntad de las partes o por disposición legal. Si no se hubiere pactado término para el cumplimiento de la obligación, la mora produce sus efectos desde que el acreedor reclame el pago al deudor, ya sea judicialmente, ante fedatario público o ante testigos.

La cláusula penal.En todo contrato las partes pueden estipular alguna prestación con carácter de pena, para el caso de que la o las obligaciones asumidas en el mismo no se cumplan o satisfagan en los términos acordados. En aquellos casos en que se haya pactado la pena convencional en comento, si el

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deudor incumple, no se le puede exigir el pago de daños y perjuicios de manera adicional a la pena establecida, ya que la cláusula penal tiene como finalidad esencial establecer de mutuo acuerdo el posible monto de la indemnización al acreedor en cuyo caso los daños y perjuicios se entienden cubiertos con la misma, lo que se traduce en un beneficio para el acreedor ya que en este supuesto no necesitará probar el monto de los daños y/o perjuicios que se le ocasionan con dicho incumplimiento, estando obligado el deudor a pagar la pena convenida aunque pueda demostrar que el incumplimiento de su parte (deudor), no perjudicó ni dañó los intereses del acreedor. Es importante señalar que el derecho común establece que la pena convencional no puede exceder ni el valor, ni la cuantía de la obligación principal.

En aquellos contratos mercantiles en los que se estipule, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato o bien su rescisión más el cumplimiento de la cláusula penal en ambos casos, con la excepción de que si el deudor demuestra que el incumplimiento de su parte fue debido al caso fortuito o fuerza mayor.

El interés mercantil.El concepto de interés lo podemos definir como: el cargo por el servicio o uso del dinero o del capital que el deudor paga al acreedor en parcialidades, intervalos o términos pactados y que generalmente se expresa porcentualmente sobre el capital insoluto. El interés que devengue el capital puede ser ordinario y moratorio. El primero es aquel que se genera entre la fecha que se adquiere la obligación y la fecha del vencimiento de la misma. El interés moratorio es el que se genera a partir del día siguiente del vencimiento de la obligación y hasta el momento en que ésta se cumple.

El interés ordinario no se genera si no lo acuerdan en forma expresa las partes, en cuanto al moratorio si éste no se conviene de manera expresa se aplicará la tasa del interés legal del 6% anual en materia mercantil.

Existen criterios doctrinales encontrados en cuanto a la aplicación del interés legal a los contratos o actos distintos del préstamo mercantil, porque algunos tratadistas señalan que si el legislador hubiera querido que dicho interés fuera aplicable a todos los actos y/o contratos mercantiles, así lo hubiera establecido y no como lo hizo, de incluirlo en el contrato de préstamo, concluyendo ese sector de estudiosos del derecho que el interés mercantil no existe en el concepto y lo han adoptado los tribunales, situación en la que no está de acuerdo el licenciado, por lo tanto el interés legal en materia mercantil si existe. El párrafo anterior significa que para algunos el interés mercantil sólo es aplicable al contrato de préstamo mercantil, ya que en el código de comercio, de manera expresa únicamente se establece dicho interés para este contrato, es decir que los capítulos de los demás contratos mercantiles regulados por el código de comercio, no aparece el interés legal.

En todo caso los intereses ordinarios y moratorios sólo podrían coexistir, según lo ha determinado la Corte cuando así se pacte expresamente, debiendo cuidar el no incurrir en la práctica prohibida por el código de comercio, en el sentido de que los intereses no generarán a su vez intereses, salvo que así lo convinieren las partes, tratándose de materia mercantil.

Es importante señalar que la Suprema Corte de Justicia en resolución de contradicción de tesis, ha establecido la posibilidad de la coexistencia de los intereses ordinarios y moratorios, argumentando de manera ligera que esto resulta por el hecho de que no se encuentra prohibido

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por la ley dicho acuerdo. Es importante subrayar el hecho de que en materia mercantil si es posible capitalizar los intereses, según lo señala expresamente el artículo 363 del código de comercio.

CONTRATOS MERCANTILES.

La fuente más importante de las obligaciones mercantiles la constituyen los contratos mercantiles, que se definen así: el acuerdo de dos o más voluntades que crea, transfiere y modifica derechos y obligaciones. Los contratos mercantiles contienen elementos esenciales o de existencia y de validez:

Existencia.Validez.El consentimiento.Capacidad de los contratantes.El objeto del contrato.Voluntad exenta de vicios.La solemnidad.Licitud en el objeto, motivo o fin.La forma.Consentimiento.Es el acuerdo dos o más voluntades, tendientes a producir o trasmitir derechos y obligaciones, siendo requisito que estas voluntades se manifiesten exteriormente de manera expresa o tácita.

Objeto del contrato.Lo constituye la cosa que el obligado debe dar o el hecho o la abstención que debe cumplir, en el entendido de que la cosa debe reunir los requisitos indicados por la ley para poder tener este carácter, es decir existir en la naturaleza, ser determinada o determinable y estar en el comercio; de la misma manera que cuando se trate de hacer o abstenerse, dicha conducta debe ser acorde con las leyes de orden público y las buenas costumbres.

Capacidad. A los contratos mercantiles les resultan aplicables las reglas que el derecho común establece sobre capacidad de los contratantes, con las limitaciones y excepciones que igualmente establece el artículo 81 del código de comercio. Al referirnos al derecho común estamos hablando del código civil federal.

Solemnidad.Es la forma que deben adoptar ciertos actos mercantiles como elemento esencial de los mismos.

Voluntad exenta de vicios.La voluntad de los contratantes debe manifestarse libremente para que el contrato sea válido, por lo que los vicios que puedan afectar al consentimiento, es decir el error, la violencia y lesión, producirán la nulidad relativa del acto. Es importante señalar que la lesión no se considera vicio de la voluntad en el contrato de compra-venta mercantil, destacando que en el supuesto de que se presente puede la parte perjudicada reclamar el pago de daños y perjuicios.

Licitud en el objeto, motivo o fin del contrato.Al referirnos a la licitud en el objeto del contrato, nos referimos específicamente a prestar hechos o realizar abstenciones, pues en relación a cosas materiales no cabe referirnos a ellas mismas como lícitas o ilícitas. La licitud en el objeto es un requisito de validez del contrato siempre y cuando no contravenga disposiciones de orden público y no vaya en contra de las buenas costumbres.

Forma.La forma que deben de adoptar los actos jurídicos es la manera en que éstos deben de exteriorizarse, según lo disponga la ley, que puede ser verbalmente, en escrito privado, escritura pública o póliza, o bajo cualquier otra forma que disponga la ley.

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En las convenciones mercantiles cada parte se obligan en la forma y términos que aparezca que quiso obligarse, (Art. 78 CCOM) sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados, lo que revela que en materia comercial impera el principio de la autonomía de la voluntad con las siguientes excepciones:

Que la ley establezca cierta forma o solemnidad necesaria para la eficacia del contrato. Los contratos celebrados en el extranjero en que la ley les exija forma o solemnidad

determinada para su validez, aunque la legislación mexicana no las exija. En materia de comercio por medios electrónicos, cuando la ley exija forma escrita y la

firma de los documentos respectivos, estos supuestos se tendrán por cumplidos tratándose de mensajes de datos, siempre que éstos sean atribuibles a las personas obligadas.

En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto deba celebrarse ante fedatario público, las partes podrán a través de mensajes de datos, expresar los términos exactos en que los contratantes hayan decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario público deberá hacer constar en el propio instrumento, los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de los mismos, para ulteriores consultas.

Es importante señalar que el valor probatorio de los mensajes de datos dependerá de la fiabilidad del método en que hayan sido generados comunicados o conservados, lo que nos pueda colocar en la necesidad de la participación de peritos en la materia.

Ley Federal para la protección de los derechos del consumidor y los contratos mercantiles.Con objeto de promover y proteger los derechos del consumidor y procurar la equidad y seguridad jurídica entre proveedores y consumidores, en 1992 se publicó la ley Federal de Protección al Consumidor que abrogó a la de 1975.

Las disposiciones que contiene son irrenunciables y contra su observancia no pueden alegarse costumbres, usos, prácticas o estipulaciones en contrario, limitando en múltiples casos la autonomía de la voluntad que prevalece en los contratos mercantiles, correspondiendo esencialmente su aplicación a la Secretaría de Economía y a la Profeco.

Comercio electrónico, información y publicidad.La ley Federal de Protección al Consumidor incluye entre los derechos que consagra en favor del consumidor las transacciones electrónicas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología aplicable, derechos entre los que podemos destacar los siguientes:

a) Información del consumidor es confidencial . El proveedor deberá utilizar la información que le proporcionan los consumidores de manera confidencial, por lo que no deberán difundirla a otros proveedores ajenos a la operación de la que se trate, salvo que el consumidor no hubiese autorizado expresamente o fuera requerido por cualquier autoridad judicial.

b) Protección a la información confidencial . El proveedor deberá utilizar los elementos técnicos necesarios para brindar seguridad y confidencialidad a la información que le proporcionen los consumidores e informará en forma previa a la transacción las características de dichos elementos.

c) Datos del proveedor . El proveedor antes de la celebración de la transacción debe proporcionar al consumidor su domicilio fiscal, números telefónicos y demás datos

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mediante los cuales el consumidor no pueda localizar para reclamaciones o aclaraciones posteriores.

d) El proveedor evitará prácticas comerciales engañosas respecto a las características de sus productos.

e) Información de la transacción . El consumidor tendrá derecho a conocer toda la información relativa a la transacción como lo son condiciones, costos, cargos adicionales, formas de pago y demás.

f) El proveedor respetará la decisión del consumidor en cuanto a la cantidad y calidad de productos que desea adquirir así como no recibir avisos comerciales.

g) Información propia del producto . Los productos deben de ostentar en etiquetas, envases o empaques la información de los mismos y su precio en moneda nacional, sin perjuicio en que aparezca en otro idioma o moneda adicional.

h) El proveedor debe abstenerse de utilizar estrategias de venta o publicitarias que no proporcionen al consumidor información clara y suficiente sobre los bienes o servicios ofrecidos y cuidará que las prácticas de mercadotecnia sean bien dirigidas a la población vulnerable como lo son niños, ancianos y enfermos, incorporando mecanismos que adviertan cuándo la información no sea apta para ese segmento de la población.

Garantías.Las leyendas “garantizado” “garantía” o cualquier otro equivalente, sólo podrán emplearse cuando se indique en qué consisten y la forma en que el consumidor puede hacerla efectiva, todo bien que ofrezca garantías deberá sujetarse para ello a lo dispuesto por la Ley Federal de Protección al Consumidor y a lo establecido por las partes.

La palabra garantía debe de extenderse en forma clara y por escrito y debe expresar por lo menos su alcance, duración, condiciones y mecanismos para hacerla efectiva, así como el domicilio en el que se podrán presentar las reclamaciones, debiendo entregarse ésta al consumidor. Los términos de dichas garantías en ningún caso pueden ser menores a las establecidas por la ley.

Productos usados, deficientes o reconstruidos.Cuando se expenden al público este tipo de productos deberá advertirse siempre de manera clara y precisa estas circunstancias al consumidor y que así conste en los propios bienes, envolturas o empaques.

Productos peligrosos.Cuando se trate de productos o servicios que se consideren potencialmente peligrosos para el consumidor o lesivos al medio ambiente, o cuando sea previsible su peligrosidad, el proveedor debe incluir un instructivo que explique con claridad tal situación y los posibles efectos que se causen en caso de no seguirse las instrucciones.

Condicionamientos prohibidos.Salvo disposición legal o mandamiento judicial, el proveedor no podrá negar al consumidor la venta, adquisición, renta o suministro de bienes o servicios que tenga en existencia, ni condicionar dicha adquisición a cambio de otro producto o servicio.

Ofertas y promociones.Se considera promociones para los efectos de la ley, las prácticas comerciales consistentes en el ofrecimiento de bienes y servicios bajo las modalidades siguientes:

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a) Incentivar ofreciendo de manera general otro bien o servicio igual en forma gratuita o a menor precio.

b) Que el producto tenga un contenido adicional a la presentación usual en forma gratuita o a un precio reducido.

c) Que el producto presente figuras o leyendas impresas en la etiqueta o envases distintos a los que obligatoriamente debe usar.

d) Aquellos bienes o servicios que se ofrecen con el incentivo de participar en sorteos, concursos y otros eventos similares.

Debemos entender como oferta, barata, remate o cualquier expresión similar el ofrecimiento al público de productos o servicios de la misma calidad a precios inferiores a los que normalmente son ofrecidos al público, no está permitido la realización de promociones en las que los productos o servicios se oferten en un valor notoriamente superior al existente en el mercado.

No se requiere permiso de la autoridad para llevar a cabo la realización de promociones, salvo cuando así lo dispongan las Normas Oficiales Mexicanas o bien lesionen o puedan causar lesiones a los intereses de los consumidores. Si el autor de alguna promoción no cumple con su ofrecimiento, el consumidor puede optar por exigir el cumplimiento, aceptar otro bien o servicio equivalente u optar por la rescisión del contrato, en cuyo caso puede solicitar se le pague el diferencial entre el precio de la oferta y el precio regular del producto o servicio de que se trate.

Operaciones a crédito.En este tipo de operaciones el proveedor debe de informar previamente al consumidor sobre el precio de contado del bien o servicio de que se trate, así como el monto y detalle de cualquier cargo adicional, así como el número de pagos a realizar tratándose de la operación a crédito, su periodicidad y el derecho del consumidor a pagar anticipadamente el adeudo.

De la misma manera se informará al consumidor el monto de los intereses a pagar en cada periodo, si éstos se calcularán a tasa fija, ya que si se estableciera a tasa variable se le hará saber al consumidor la regla de ajuste para el cálculo de los mismos, no pudiendo establecerse que dichas variaciones puedan depender de decisiones unilaterales, ya que dicha tasa únicamente puede variar por los cambios que registre la tasa de interés representativa aplicable en cada caso.

En los contratos de compraventa a plazos o prestación de servicios con pagos diferidos, deberá establecerse de manera expresa la tasa y forma de calcular los intereses en su caso. En lo que se refiere a la compraventa a plazos, si se diera la rescisión de la misma, las partes deben restituirse mutuamente las prestaciones se hubieren entregado, en el entendido de que si el vendedor hubiera entregado la cosa desde el principio, tendrá derecho a que se le pague una renta por el uso de la misma, a la vez que si el consumidor hubiere realizado algunos pagos, tendrá derecho a que de manera adicional a la restitución de las cantidades entregadas, le sean pagados los intereses a la tasa que se hubiere pactado para tales efectos y en su defecto al interés legal.

Los contratos de adhesión.En el campo de la contratación mercantil de nuestro tiempo, ha proliferado la utilización de este tipo de contratos que han sido definidos como aquellos cuyas cláusulas son previamente determinadas y propuestas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro no puede introducir modificaciones en las mismas y quien en caso de no estar de acuerdo deberá de renunciar a la celebración del contrato.

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La existencia de estos contratos obedece en parte a la existencia de monopolios de producción, distribución o comercialización de bienes o servicios y a la existencia de sociedades controladoras o holdings por acuerdos entre proveedores, para imponer determinadas condiciones en el mercado, situación en que la Ley Federal de Competencia ha logrado disminuir sensiblemente los efectos y consecuencias de las denominadas prácticas monopólicas.

Otras disposiciones.En otros preceptos la ley en comento regula la prestación de servicios de carácter mercantil, la investigación de créditos o recopilación de información sobre consumidores con fines mercadotécnicos, ventas a domicilio, operaciones sobre inmuebles, procedimientos de aplicación de la ley, entre ellos el arbitraje, sanciones entre otros conceptos.

CONTRATOS PREPARATORIOS Y TRASLATIVOS DE DOMINIO.

El contrato preparatorio es atípico ya que no se encuentra reglamentado por la legislación mercantil y en la práctica es conocido también bajo la denominación de ante contrato, precontrato, contrato preliminar o de la manera más común contrato de promesa.

Promesa de contrato. Es el contrato por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar dentro de cierto plazo, un contrato cuyos elementos esenciales deben de quedar plasmados de manera clara y precisa en los cuales deberá celebrarse el contrato definitivo, esto de acuerdo con el Código Civil Federal que señala que puede contractualmente asumirse la obligación de celebrar un contrato futuro, pudiendo definir este contrato a celebrarse como contrato definitivo o prometido, el cual adquiere el carácter de mercantil cuando así se desprenda de sus elementos subjetivos u objetivos.

La parte que se obliga en este tipo de contrato, se denomina promitente, seguido del carácter que tendrá en el contrato futuro a celebrarse y la otra parte se denomina beneficiario o promisario, en el entendido que cuando ambas partes se obligan se les denominará a ambos promitentes. Para la validez de este contrato se requiere que conste por escrito y que contenga los elementos característicos y esenciales del contrato que se promete celebrar y limitarse a cierto tiempo, por ejemplo obligarse a entregar la cosecha.

De este contrato nace la obligación de celebrar el contrato prometido en el plazo pactado, de manera que si el promitente se llegare a negar a firmar los documentos respectivos, puede un juez firmar en rebeldía de éste, salvo que la cosa objeto del contrato hubiera sido transmitida a título oneroso a un tercero adquirente de buena fe, quedando en este caso el promitente que incumplió obligado a resarcir a la otra parte de los daños y perjuicios que le hubiere ocasionado.

Contratos traslativos de dominio.Dentro de este tipo de contratos encontramos que en la compra-venta mercantil es sin duda el que tiene un mayor uso y difusión en la práctica comercial, lo que pone de manifiesto su alta significación e importancia en la economía nacional.

CONTRATO DE FRANQUICIA.

Generalidades e importancia.Este contrato resulta particularmente importante entre los que se refieren a transferencia de

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tecnología, representando una especial importancia actual en nuestro país, este tipo de contratos implican una verdadera agrupación de empresas y en la creación de grupos de interés económico, un aspecto importante en la regulación de las actividades que estos grupos lo constituye la ley Federal de competencia económica del 24 de diciembre de 1992, que tiene como propósito proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.

El contrato en comento configura una modalidad de la concesión que adopta una forma de asociación y colaboración para la venta de productos o servicios de una de las partes, lo que acarrea en una reducción considerable los costos de distribución por parte del productor.

De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la lengua, la franquicia es la libertad y exenciónque se concede a una persona para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae, o por el aprovechamiento de algún servicio público; acepción que nada tiene que ver con el contrato de franquicia que toma su nombre del vocablo inglés “franchising”, extraído a su vez del vocablo francés “Franchisage”, vocablo primero que denota un privilegio especial otorgado por la autoridad, mientras que el segundo de dicho vocablos se refiere a una situación de inmunidad o excepción que en español resultaría más aplicable el término franquear que significa salvar o suprimir obstáculos, de donde resulta más descriptivo la denominación de este contrato.

Este es uno de los contratos surgidos en el derecho anglosajón, en la práctica y desarrollo en de negocios a fines del siglo XIX, apareciendo en Europa después de la Segunda Guerra Mundial, precisamente con franquicia de origen norteamericano.

En 1984 en los Estados Unidos la tercera parte de las ventas al detalle (menudeo, por unidades) se amplió, incluidos los vehículos automotores, se operaron a través de franquicias como resultado de la existencia de poco más de 2000 empresas franquiciantes.

Empresas de los Estados Unidos y Europa han tenido penetración mundial mediante la celebración de estos contratos que destacan en las actividades de servicios de contabilidad, agricultura, centros de diagnóstico automovilístico, alimentos, bebidas, centros de diversión, clubes de gimnasio, entre otros.

Antecedentes conceptos y elementos.Como lo mencionamos este contrato surge en Estados Unidos, cobrando auge en la tercera década del siglo pasado, particularmente al término de la segunda guerra mundial. Hace su aparición en México en los años 50s si bien de manera limitada, sin un claro perfil autónomo, de manera no muy clara, pero teniendo un mejor desarrollo ante la supresión de obstáculos al comercio internacional.

Podemos decir que la franquicia amerita un doble concepto.a). Desde el punto de vista material u operativo se puede definir como un sistema de distribución y comercialización conforme al cual un pequeño o mediano comerciante venden las mercancías o servicios con la marca y empleo de los procedimientos que otro le proporciona.b). Desde el punto de vista jurídico se desprende de lo establecido por la ley de fomento y protección a la propiedad industrial, que señala que: existe franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmiten conocimientos técnicos o se proporciona asistencia técnica para

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que la persona a quien se le conceden pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.

De este concepto resultan dos elementos subjetivos y tres objetivos. Los primeros son el franquiciante y el franquiciatario, a quienes en contratos similares se les conoce respectivamente como otorgante, licenciante o concedente y licenciatario o concesionario. En ambos casos puede tratarse de una persona física o moral, resaltando el hecho de que no existe un formato sobre este tipo de contratos en razón a la amplia variedad de formas y términos que pueden adoptarse.

Los elementos objetivos suelen ser los siguientes:a). La licencia para el uso de una o más marcas comerciales, industriales o de servicios y de manera frecuente el nombre comercial. Resulta importante destacar que no opera la transmisión plena de la marca o del nombre comercial, ya que el franquiciante conserva la titularidad de las mismas.b). La transmisión de conocimientos, técnicas y la prestación de la asistencia técnica relacionada con los mismos, que puede referirse a una patente, registro, secretos de fabricación, etc.,lo que debiera consistir el KNOW HOW.c). La contraprestación al cargo del franquiciatario y a favor del franquiciante con arreglo a la utilidad que obtenga el primero, la que se denomina regalía o royalty.

Contenido del contrato.Además de las cláusulas esenciales, es importante configurar en el clausulado estipulaciones pertinentes como las siguientes:

1. Territorio o zona geográfica en que de operar el franquiciatario.2. El carácter exclusivo o no de la franquicia.3. Duración.4. El mayor o menor grado de la supervisión que prestará el franquiciante.5. La forma y términos en que el franquiciatario podrá efectuar la publicidad.6. La reserva o confidencialidad que debe guardar el franquiciatario respecto de los

conocimientos y técnicas que le suministre el franquiciante.7. La libertad o no del franquiciatario para adquirir las materias primas e insumos.8. La libertad o no del franquiciatario para fijar los precios de venta o promociones

temporales.9. La obligación de franquiciante de proporcionar manuales operativos al franquiciatario,

quien deberá de ajustarse a ellos.10. Las obligaciones y derechos recíprocos para efectuar visitas de carácter técnico, así como

las épocas, duración y costo de las mismas.11. Se deberá establecer claramente la forma y términos en que se solicitará y proporcionará

la asistencia técnica necesaria y/o requerida.12. Las condiciones y alcances de los planes y campañas de ofertas y promociones.13. La posibilidad de expansiones geográficas. 14. Determinar la posible preferencia del franquiciatario para obtener nuevas franquicias.15. El pacto de no competencia recíproco.16. El establecimiento de un mínimo de ventas que resulten el mínimo redituable para ambas

partes.17. Establecer claramente los seguros a contratar sobre bienes del activo fijo, mercancías y la

responsabilidad civil en que se pueda incurrir.

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18. La facultad o no del franquiciatario para conceder su franquicia.19. La incensibilidad del contrato, derechos y obligaciones derivados del mismo por parte del

franquiciatario.20. En su caso el arrendamiento puro o financiero o el comodato de inmuebles y equipo.21. Establecer de manera clara y precisa los casos en que procederá a la rescisión o

terminación anticipada del contrato.22. Los derechos y obligaciones que tendrá cada una de las partes al término del contrato.23. Las leyes aplicables y la competencia judicial para el caso de controversia.

Clasificación del contrato de franquicia.Este contrato es de naturaleza mercantil, principal, típico, bilateral, oneroso, aleatorio, de efectos sucesivos y formal

a) Adquiere el carácter de mercantil porque se celebra entre comerciantes en los términos del código de comercio, (artículo 75 fracción XXI), de donde resulta la aplicación de las leyes mercantiles y porque constituye una fórmula para realizar actos de comercio de carácter especulativo.

b) Es principal porque no requiere un contrato previo que condicione su validez y cumplimiento.

c) Es típico o nominado, ya que se encuentra previsto de manera expresa en la ley de propiedad industrial.

d) El bilateral porque de él surgen derechos y obligaciones para ambas partes.e) Es oneroso puesto que el franquiciatario debe pagar al franquiciante las

contraprestaciones establecidas por el uso de la licencia de marca, por la explotación de los bienes que se contemplaron.

f) Es aleatorio, pues las prestaciones a pagar por el franquiciante dependen de la eventualidad de las utilidades que se generen.

g) Es de efectos sucesivos, porque se ejecuta mediante prestaciones continuas o periódicas.

Elementos. Los elementos sustanciales de toda franquicias son los siguientes.

a) La licencia de uso y explotación de una o varias marcas conjuntamente con otros elementos de propiedad industrial.

b) Los conocimientos y tecnología que se transmitan el franquiciatario.c) La asistencia técnica que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario.d) La posibilidad de que el franquiciatario pueda operar un negocio de manera uniforme con

cierto grado de exclusividad, empleando siempre los métodos establecidos por el titular de la marca.

De acuerdo con el método tradicional de clasificación de los elementos constitutivos de los contratos, en la franquicia encontramos los elementos personales que son el franquiciante y el franquiciatario, donde el primero es el titular de la marca registrada, cuya licencia de uso y explotación es trasmitida al segundo conjuntamente con los demás elementos de propiedad industrial que se pactaren, como lo son entre otros el nombre comercial, secretos industriales, patentes, procedimientos o cualquier otro necesario para la explotación de la marca.

Dentro de los elementos reales se encuentran aquellos que forman parte de la propiedad industrial que es la base del contrato destacando en importancia la marca.

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Desde el punto de vista de las contraprestaciones que constituyen los elementos reales del contrato, podemos señalar a las regalías que el franquiciatario ha de pagar al franquiciante que suelen ser por ventas y por publicidad, cuyos montos generalmente se fijan en función de las utilidades que obtenga la empresa franquiciada, así como el pago de una cuota adicional, siendo importante mencionar que esta mecánica no excluye la posibilidad de que las partes puedan establecer alguna otra distinta.

En cuanto a los elementos formales que deben ser satisfechos en este tipo de contrato, debemos señalar que éste ha de formalizarse por escrito e inscribirse en el Instituto Mexicano de Propiedad Industrial, de acuerdo con lo señalado en la referida legislación (artículo 136), en razón de que el objeto fundamental de la franquicia consiste en la licencia de uso de una o más marcas registradas, la inscripción se realiza para que surta efectos contra terceros.

Al propalarse este contrato, el franquiciante tienen la obligación de proporcionar al que pretende constituirse como franquiciatario toda la información relativa al estado que guarda la empresa titular de los derechos objeto de la franquicia, así como los datos técnicos, económicos y financieros que integran la circular de ofertas y que son los siguientes:

a) Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante.b) Descripción de la franquicia.c) Antigüedad de la empresa franquiciante de origen.d) Derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia.e) Montos y conceptos de los pagos que deberá hacer el franquiciatario al franquiciante, que

suelen ser la cuota inicial, las regalías por ventas y regalías por publicidad que constituye la contraprestación de la franquicia.

f) Tipos de asistencia técnica y servicios que debe de brindar el franquiciante al franquiciatario.

g) Definición de la zona territorial o geográfica de operación de la negociación que explotará la franquicia.

h) Si se concede o no al franquiciatario el derecho de conceder sub franquicias a terceros y en su caso los requisitos que deberá cubrir para ello.

i) Publicaciones a cargo del franquiciatario respecto de la obligación de tipo confidencial que le proporcione al franquiciante con motivo del contrato.

j) Obligaciones y derechos del franquiciatario entre los que destacan el instalar, operar y administrar la franquicia, de acuerdo con las normas dictadas por el franquiciante y el de sufragar todos los gastos que ello origine, además de asumir la responsabilidad respecto de la contratación y administración de recursos humanos.

Una vez que el aspirante a franquiciatario cuente con esta información estará en aptitud de decidir si lo celebra o no, en cuyo caso deberá registrarse la franquicia ante el Instituto Mexicano de Propiedad Industrial.

Derechos y obligaciones de las partes.Desde la circulación de la oferta de franquicia, deben preverse en términos generales los derechos y obligaciones que deberán de asumir las partes, que pueden ser muy variados, dada la complejidad de la operación de los elementos de propiedad industrial e intelectual que se involucran, señalando que de manera general más no limitativa corresponde al franquiciante las obligaciones siguientes:

a) Autorizar al franquiciatario el uso de la marca y demás elementos de propiedad industrial e

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intelectual que tengan injerencia en la operación.b) Transmitir al franquiciatario los conocimientos técnicos y la asistencia técnica necesaria

para que éste pueda producir o vender los bienes o servicios correspondientes de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca.

c) Proporcionar los manuales de procedimientos de operación de la negociación al franquiciatario.

d) Abstenerse de otorgar otras franquicias equivalentes dentro de la zona territorial o geográfica asignada como exclusiva al franquiciatario.

e) Proveer lo necesario para el mantenimiento de la vigencia de la marca y de los demás derechos de propiedad industrial e intelectual involucrados en la franquicia.

f) Proveer la publicidad de los bienes o servicios amparados con la marca cuya licencia de uso se otorga al franquiciatario, cuando así se hubiere pactado, lo que resulta ser más común.

Derechos y obligaciones del franquiciatario.En este tipo de contratos las obligaciones mínimas del franquiciatario suelen ser las siguientes:

a) Usar la marca y demás derechos cuya explotación le hubieren sido licenciados en los términos convenidos.

b) Aplicar en la explotación del negocio los conocimientos y procedimientos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca.

c) Producir o vender los bienes o prestar los servicios amparados por la marca de manera uniforme en los términos señalados por el franquiciante.

d) Pagar al franquiciante las contraprestaciones convenidas, denominadas regalías.e) Respetar la zona territorial o geográfica que le hubiere sido asignada para la explotación de

la franquicia.f) Instalar, operar y administrar la franquicia de conformidad con las reglas del franquiciante,

cubriendo los gastos que ello origina.g) Permitir que el titular de la marca verifique, supervise inspecciones la correcta ejecución

de la licencia, debiendo rendir periódicamente informes sobre la explotación y abuso de la marca.

h) Guardar los secretos industriales, comerciales y administrativos y demás información de carácter confidencial que reciba del franquiciante, con motivo o en ejecución del contrato.

Duración del contrato.La duración no se encuentra contemplada por la ley de donde resulta la aplicación de la regla establecida por el artículo 78 del código de comercio que señala que corresponde a las partes acordar el término y/o vigencia, siendo importante señalar que el contrato igualmente puede terminar por el acuerdo entre las partes, por rescisión, por caducidad de la marca objeto del contrato, por confusión, etc.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.Este tipo de contratos entrañan para los otorgantes obligaciones de hacer, destacando entre ellos en el ámbito mercantil los contratos de comisión, consignación y de depósito.

Contrato de comisión o mandato mercantil.

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El mandato aplicado a los actos concretos de comercio se reputa comisión mercantil, que podemos definir como aquél en virtud del cual una persona denominada comisionista se obliga a realizar por cuenta de otra denominada comitente los actos de comercio que éste le encarga.La mercantilidad de este contrato se desprende de lo que establecen las fracciones X y XII del artículo 75 del código de comercio.

Elementos del contrato.a). Consentimiento. El contrato de comisión mercantil se perfecciona por la simple aceptación de comisionista, pero en caso de negativa,deberá avisarlo de inmediato o por correo más próximo si el comitente no reside en el mismo lugar. La aceptación puede ser expresa o tácita, entendiéndose por esta última todo acto de ejecución que realizar el comisionista.

Cuando el comisionista rehusare la comisión, de cualquier manera queda obligado a realizar las diligencias indispensables para la conservación de los efectos que el comitente había remitido hasta que éste provea de nuevo encargado, sin que dichos actos puedan ser invocados por el comitente como aceptación tácita.

b). El objeto. Lo constituye la realización de el o los actos de comercio encargados por el comitente comisionista.

c). La forma. Este contrato puede otorgarse por escrito o verbalmente, estableciendo la ley en este último caso, la comisión deberá ratificarse por escrito, antes de que concluya el negocio para el cual se dio, (artículo 274 del código de comercio).

Desempeño de la comisión.Una vez presentada ésta por el comisionista debe desempeñarse personalmente el encargo que se le confiere en el contrato y no puede delegarlo sin autorización del comitente, pero puede exiliarse en el desempeño de la comisión por dependientes para el cumplimiento del objeto de la misma.

En aquellas comisiones que requieran de la provisión de fondos para su cumplimiento, el comisionista no estará obligado cumplimiento hasta en tanto el comitente provea de los fondos. Puede asimismo el comisionista, salvo por el contrario, obrar en nombre propio o por el mismo comerciante, resultando que en el primero de los supuestos, el comisionista tendrá acción y derecho directa para las personas con quien contrate, sin estar obligado a revelar el nombre del comitente, salvo que se trate de seguros. En el segundo de los supuestos el comisionista no contraerá obligación propia, ya que sólo estará actuando como un mero mandatario mercantil.

El comisionista en el desempeño de su encargo deberá sujetarse a las instrucciones recibidas del comitente y en ningún caso deberá proceder en contra de las disposiciones expresas que éste le hubiere entregado, ya que en caso contrario incurrirá en los daños y perjuicios que ocasione al comitente.

Es importante subrayar que el comisionista debe observar en todo momento con las leyes y reglamentos aplicables a la negociación que se le hubiere confiado, siendo directamente responsables de las infecciones que se cometan ante su incumplimiento.

Ningún comisionista puede adquirir para sí, ni para otro, sin el consentimiento expreso por parte del comitente de los bienes y/o mercancías cuya realización se le hubiere encomendado, así como

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tampoco podrá variar los términos y condiciones en que deberá efectuar dichas ventas.

El comitente deberá pagar al comisionista todos los gastos que hubiere hecho la ejecución de la comisión así como los intereses en su caso, y honorarios pactados, pudiendo darse que la comisión se hubiere establecido a título gratuito.

Rendición de cuentas.Una vez ejecutada la comisión, el comisionista está obligado en relación a sus libros y registros a rendir al comitente un estado de cuenta completo que justifique el cumplimiento de la comisión y a entregar a éste el saldo en su caso.

Terminación del contrato.Este contrato termina con la ejecución total de los actos para los que fue conferido, por revocación que el comitente puede hacer en cualquier tiempo del mandato y por muerte o inhabilitación del comisionista.

La consignación mercantil.Este contrato es de reciente regulación en el código de comercio, ya que anteriormente era atípico, considerándosele también como un contrato estima Torio porque la cosa mueble se entrega al consignatario en un valor estimado, por lo que puede venderse a un precio superior por parte del consignatario, por lo que es un contrato por medio del cual una parte denominada consignante transmite la disponibilidad y no la propiedad de uno o varios bienes muebles a una persona denominada consignatario para que éste le pague un precio determinado en caso de venderlos en un término establecido o bien lo restituya el consignan que en caso contrario.

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