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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1984. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

mes de Ginebra que contienen la reglamentación sobre la letra de canibio y sobre el cheque.

El ideal y la tendencia natural de los mercantilistas mexicanos ha sido, sin embargo, la elaboración de un nuevo Código de Comer- cio que substituya en forma unitaria al ya anticuado y mutilado Código vigente.

Ya desde hace casi 70 años, en 1914, en las adiciones que al Plan de Guadalupe expidiera en Veracruz Don Venustiano Carrm- za, se proponia entre otras cosas la revisión del Código de Comercio, sin que en esa Bpoca se hubiera hecho nada en concreto.

Posteriormente al redactarse el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales publicado en el año de 1928 y que entró en vigor en 1932, la Comisión encargada pensó en seguir el ejemplo del Código Suizo "de las obligaciones", sin hacer distinción entre las civiles y Ias mercantiles; lo que hubiera hecho necesaria una reforma a la Constitución para extender las facultades del legislador federal a la materia de las obligaciones, pero por ser una condición tan difícil de lograr, la idea no fructificó.

Fue en el año de 1929 cuando se elaboró un primer proyecto para el nuevo Código de Comercio de los Estados Unidos Mexica- nos, que por lo poco prActico que resultó, excesivamente prolijo y doctrinal y por resolver algunas cuestiones alejadas de la realidad, nunca llegó a obtener el carácter de norma jurídica.

Tiempo después, en la década de los 40 se elaboró otro proyecto siguiendo en gran parte las ideas de Don Joaquín Rodriguez y Ro- driguez sin que haya tenido mejor suerte que el primero.

Posteriormente se elaboraron otros más,.siendo los más conoci- dos el de 1952, el de 1960, el de 1977 y por último el presentado al Congreso de la Unión para su estudio*$n el año de 1981. Este último "pretendía integrar en un solo dohmento, según decía su exposición de motivos, disp3siciones generales bien identificadas dentro de un marco general que agrupara a las instituciones mercantiles que se estimó deberían conformarse dentro de la estructura general del Código". La Ley única establecería así, se dijo, las instituciones fundamentales del comercio y regularía los aspectos básicos



ntil pueda a d o p en nuestra Ley

n, pero sin em-

Stituyen, casi to- modalidad y de

m,+cnte en verdad, ha sido en 10s últimos tiempos la pro- ,k lric sociedades anónimas, son pocas las ramas de la

, * r t j r ~ , , ~ humana qiie han podido sustraerse a su organización, pues-

@ jiombre Iia encontrado en ellas un formidable instrumento

c permite con enormes ent tajas emprender los más variados

Entre todcs los tipos sociales que nuestra Ley de Sociedades rql~mpnte, la preponderancia definitiva alcanzada por la anónima res~tlta ya indiscutible, y siendo además la sociedad típica de las soci&des de capitales, resulta fascinante analizar los problemas del cnpital que con ella. se relacionan. El capital social, ese concepto que ha permitido encauzar recursos muy importantes para la rea- liznción de objetivos que en forma individual los inversionistas di- fícilmente podrían reunirlos, que significa para los terceros que se rrfxinnan con el ente social la única garantía de su solvencia y que " para cualquier sociedad es importante, en la anónima, juega un

' !)apeI fundamental. %'

i . & d es el capital social? 3 6 ,

El capital social es igual a la suma de Ias aportaciones de los swim, es el núcleo y el nivel mínimo que debe alcanzar el patrimonio social e inicialmente siempre coincide con éste. El capital contable o patrimonio social, en cambio, es el conjunto de bienes y derechos de la sociedad con deducción de sus obligaciones, su activo menos su pasivo; resulta evidente que una vez que empieza a funcionar la sociedad, será prácticamente imposible que coincidan uno enn el otin. Mientras que el capital social es una cifra en dinero



que permanece invariable en tanto no se tome un acuerdo de aumentarlo o de disminuirlo, el capital contable o patrimonio social . estará en cambio en constante fluctuación, sujeto a todas las visci- . situdes de la vida económica de la empresa.

La importancia fundamental que tiene el capital social en la vida de todas las sociedades mercantiles y muy principalmente en aquéllas, como en la anónima, en que los socios concurren con una responsabilidad limitada, estriba precisamente en que siendo el capitaI social el núcleo del patrimonio social, constituye la única garantía que tienen los socios mismos y los terceros (fisco incluido) en sus relaciones con la sociedad.

Resulta perfectamente explicable entonces, que el legislador de 34 haya protegido al capital social tan cuidadosamente como lo hizo, estableciendo una serie de preceptos que consagran los principios que la doctrina señala como rectores del capital social: unidad, capital mínimo, suscripción íntegra, realidad, determinación e intangibilidad.

Así, en nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles, encontramos una primera referencia al capital social en su Artículo 60; este precepto, enumera los requisitos que debe contener la escritura constitutiva de toda. sociedad mercantil pudiendo desprenderse de sus trece fracciones, las cláusulas esenciales y las cláusulas natura- les que deben contener este tipo de escrituras. Entre las primeras, hay dos fracciones que se refieren al capital social, la V y la VI: %a V, establece que toda escritura constitutiva de toda sociedad mercantil debe contener "su importe del capital socialy' y, la VI "la. expresión de lo que cada socio aporte, en dinero o en otros bienes, el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización; cuando el capital sea variable, termina esta fracción -así se expre- ' sará, indicándose el mínimo que se fije".

El Artículo 91 de la misma Ley, en lavado ya dentro del capí- tulo de las Sociedades Anónimas comple a los datos que requiere la escritura constitutiva de una Sociedad de este tipo e insiste en sus primeras fracciones en aspectos relacionados con el capital social; "la escritura constitutiva de una sociedad anónima debe contener además de los requisitos señalados en el Artículo 6": 1.-Las partes exhibidas del capital social; 11.-El número, valor nominal y natu-



raleza de las acciones en que se divide el capital social y, 111.-La forma y términos en que debe pagarse l a parte insoluta de las acciones.

Podemos válidamente concluir que l a mención del capital socia1 es una cláusula esencial en las escrituras constitutivas de todas las sociedades mercantiles y muy especialmente, en las sociedades anó- nimas.

Ahora bien, el capital social debe suscribirse y pagarse y así, entendemos que el capital suscrito es igual a la suma de las promesas hechas por los suscriptores o de las obligaciones de aportar a la sociedad bienes en numerario o en especie, mientras que el capital exhibido o pagado es igual a la suma de los valores efectiva- miate ingresados en las cajas de la sociedad en cumplimiento de ias promesas derivadas de la suscripción. En el primer momento al constituirse la Sociedad, el cspital social debe ser una cifra ínte- gramente suscrita, es decir los socios deben contraer con su firma la obligación de cubrir totalmente la cantidad que se señaIe como capital social; la obligación se asume evidentemente a través del acto de la suscripción.

No puede, ya que la Ley no lo permite, constituirse una socie- ,dad con la esperanza de encontrar posteriormente, a las personas que aporten el capital social, sino que al momento de constituirse debe haber personas que estén dispuestas a obligarse y aún más, que se obliguen con su firma a exhibir el capital social. Basta leer el Artículo 89 de la Ley General de Sociedades Mercantiles para darse cuenta de lo terminante que es el legislador en esta materia: VPara proceder a la constitución de una Sociedad Anónima se requiere. . . 11.-Que el capital social no sea menor de $25,000.00 y que esté integramonte suscr i to. . .", y antes en su fracción primera : ". . .Que haya cinco socios cuando menos y que cada uno de ellos szmriba tina acción por lo menos"; lo re&lca la Ley.

' t Esto resulta absolutamente explicable, pues como se ha dicho

antes, el capital social es el núcleo del patrimonio social y en última instancia la garantía que tendrán los terceros que cmtraten con la sociedad y aun los mismos socios que ingresen a ella; si el capital social no se constituyera efectivamente, esta garantía resultaría sim- plcinente ilusoria.



La cifra que la Ley seiiala como capital mireirno .para las Sacie- dades Anónimas $25,000.00 es, especialmente ahora, con la devalua- ción monetaria que sufrimos y con la pérdida constante del poder adquisitivo de nuestra moneda, ridículamente baja. Ya el proyecto * de nuevo Código de Comercio de 1960 señalaba como capital mínimo para las sociedades anónimas la cantidad de $200.G00.00 cifra que se repite en el proyedo de 1977.

En el proyedo de la Ley General de Sociedades Mercantiles se maneja como cifra mínima y que esté íntegramente suscrita y pa- gada la de un millón de pesos; y en el proyecto del Código de' comercio de 1981 más apegado a la realidad económica que vivimos establece una fórmula flexible de manera tal que el capital de las Sociedades Anónimw no será menor a x veces el salario mínimo vigente en el lugar y día de la constitución.

Pero, para que todo lo dicho antes funcione realmente, no basta la suscripción del capital, sino que es necesario dar un paso más, es necesario que se pague, que se exhiba realmente. El accionista debe exhibir en dinero en efectivo cuando menos el 20% del valor de cada acción pagadera en numerario y debe exhibir íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse parcial o totalmente en #bienes distintos del numerario.

Ya en el proyecto de Código de Comercio concretamente en el de 1947 se dan normas más estrictas que las que contiene nuestra Ley vigente para cuidar estos aspectos : debe exhibir íntegramente la cantidad de $100,000.00 ($200,000.00 en el proyecto de 1977)' y el 25% de cada acción pagadera en numerario.

En ambos proyectos las aportaciones en numerario deben realizarse endosando un certificado de depósito o mediante un cheque certificado, circunstancia que debe autenticar el Notario que auto- rice la constitución y las aportaciones en especie deben valorizarse por una institución fiduciaria o por un $$rito nombrado por el juez con audiencia del Ministerio Público. ' 1

. 1

En los proyectos de la Ley General de Sociedades Mercantiles y del Código de Comercio de 1981 se siguen esencialmente las mismas ideas, pero exigiendo además que el capital mínimo esté ínte- gramente pagado.

. 101



Nuestra Ley vigente, si bien no exige que se acredite ante el Notario el pago del capital de la sociedad al constituirse, sí impone a los administradores responsabilidad solidaria para con la sociedad. de la realidad de las aportaciones hechas por los socios (Artículo 158-1).

Ahora bien el capital social está regido también por otros principios que ya mencionamos y que tradicionalmente ha señalado la doctrina (Herrera Mario, Acciones de Sociedades Industriales y Co- merciales, México, D. F., 1965, Edición Cultura, S. A., Joaquín Ro- dríguez Rodríguez, Tratado de Sociedades Mercantiles, México; 1971, Editorial Porrúa, S. A.).

El capital social, debe ser uno desde que la sociedad nace al constituirse hasta que la sociedad muere al liquidarse; durante la vida del ente social constituye una sola unidad jurídica y econó- mica. Esto se traduce, por un lado, como el importe de la suma debida por !a sociedad a los socios por las aportaciones hechas por &tos y por otra parte como una unidad de garantia frente a los terceros, con los que la sociedad entra en relación.

El capital social, debe además, estar determinado por una cantidad precisa, lo que significa que en los estatutos debe mencionarse una cifra de dinero independientemente de los bienes aportados facilitando con esto a los socios e inclusive a los terceros, vía Re- gistro Público, la información respecto a la garantía que les ofrece la sociedad. El proyecto de Ley General de Sociedades Mercantiles exige que al lado de la denominación se indique siempre el importe del capital pagado, con lo que se facilitaría esa información. * .

Por todo lo anterior, la sociedad anónima no es concebible sin un capital social; con éste la sociedad dispondrá de recursos de , operación suficientes al momento de su constitución y durante,.'toda su vida y quienes contraten con ella, gozqrán de la garantía e x p r e sada en la cifra del capital. , 4

Así vemos, como el legislador mexicano rodeó el capital social de una cuidadosa protección; obliga por ejemplo a la sociedad, en caso de pérdida a reintegrarlo o a reducirlo antes de hacer repar- tición o asignación de utilidades (Articulo 18) ; prohibe la distri- bución de utilidades hasta que hayan sido debidamente aprobadas



, por la Asamblea de Socios o Accionistas los estados financieros que las arrojen (Artículo 19 Reformado Diario Oficial de 23 de enero de 1981) ; prohibe el que los acreedores particulares de un socio hagan efectivos sus créditos durante la vida de la sociedad, pero les permite que lo hagan sobre las utilidades que correspond'm al socio, según los correspondientes estados financieros y al disolverse la sociedad sobre la porción que le corresponda en la liquidación (Artículo 23 Reformado Diario Oficial de 23 de enero de 1981) ; exige que, de las utilidades netas de toda sociedad se separen anualmente e1 5% como mínimo para formar el fondo de reserva hasta que alcance la quinta parte del capital social y que se conoce. como la reserva legal (Artículo 20) ; prohibe a las sociedades anónimas emitir acciones por cantidades menores a su valor nominal (Articu- lo 15) ; impone responsabilidad a los suscriptores y a los adquiren- tes de !as acciones pagrzdoras por su importe insoluto durante 5 años desde la fecha del registro de traspaso (Artículo 117 Refor- mado Diario Oficial el 30 de diciembre de 1982) y establece un procedimiento para exigir el pago de esos dividendos pasivos (Ar- tículo 119 y siguientes) ; impone un depósito de garantía por dos años respecto de las acciones pagadas en todo o en parte mediante aportaciones en especie para asegurar a la sociedad la realidad del valor de los bienes aportados (Artículo 141) y finalmente exige que las variaciones de ese capital social, esto es, sus aumentos y disminuciones deban ser acordadas por una Asamblea Extraordinaria que tiene requisitos de quórum de asistencia y de votación mayores que los que requiere una Asamblea Ordinaria y los rodea de una serie de requisitos de fehaciencia y publicidad (Artículos 9, 182 Rac - ciones 111, VIII, 190 y 194).

Todo esto significa que el capital debe permanecer intangible y alterado sólo a través de la observancia de formalidades más o menos estrictas, considerándose de esta manera afecto a la realiza- ción de su finalidad última y que es concretamente servir de k s - trumento operativo y de garantía frente a los socios y frente a terceros, %. .

1 "Este principio de la intangibilidad del capital es de orden pú-

blico g no puede alterarse de ningún modo por la voluntad, ni que sea unanime, de los accionistas. Segcín Sussini (h) a quien segui- mos en esta materia, este principio brinda una triple protección: l).-A los acreedores actuales y futuros de la sociedad contra ma-



niobras de los accionistas; 2) .-A todos los accionistas contra la mala administración; y, 3) .-A los accionistas antiguos y a los a c c i o n i ~ t a ~ futuros contra quienes pretenden dividendos a cualquier precio y de cualquier modo forzando la renta en perjuicio del propio capital" (Héctor Alegría. Sociedades Anón.i.mas. Buenos Aires. 1971. Ediciones Fórum. Pág. 41).

111.-Aumentos y reducciones de capital en las sociedades de capital fijo

Hay muchas ocasiones en la vida de una sociedad en las que se hace no sólo aconsejable sino indispensable aumentar su capital para el mejor desarrollo de sus fines, ampliando las posibilidades de in- versión de la empresa, mejorando su crédito o cubriendo pérdidas sufridas en tiempos pasados. Otras circunstancias en cambio con- ducen a la sociedad al camino contrario, o sea a reducir su capital qocial; por ejemplo haciendo coincidir su valor nominal con su z- pita1 contable cuando éste se lmbiere visto fuertemente reducido por pérdidas o reembolsando a los socios parte del capital que inicialmente calculado como suficiente, resultara posteriormente excesivo y eri consecuencia oneroso para el desarrollo de sus fines sociales.

Por otro lado, el capital social en las sociedades mercantiles que adoptan la forma de anónima, está dividida en acciones, por lo que toda alteración del capital traerá en una u otra forma como consecuencia fatal una alteración correlativa de aquéllas; esto significa, que el aunento o la reducción del capital traerá como resultado invariablemente un incremento o un decremento en su número o bien en su vaIor nominal, trayendo en el primer caso aparejado forzosamente uil incremento o un decremento en los puestos de socios.

Las diferencias planteadas entre el capital social y el patrimonio social, explican por qiié determinados,procedimientos para aumentar o disminuir el capital social no sig$iifican forzosamente un aumento o una disminución real del patrimonio de la empresa, sino q i x resultan simylemente operaciones jurídicas y contables y de a m i la clasificación de las alteraciones del capital social en reales y contables.

A ) .-Sarán, aumcntos reodes de capital social los siguientes:



1 .-Directamente (Artículos 99 y 117).

'L.-Indirectamente por exclusión del socio moroso (Artículos 15 y 121).

c.-Reducciones por adjudicación judicial de sus propias acciones a la sociedad (Artículo 134).

D).-El único caso de reducción contable del capital contable será el de reducción por pérdidas (Artículo 18).

1V.Aumentos de cccpital socid en las sociedades de capital fijo

El acuerdo debe ser tomado por el órgano competente de la sociedad, que es la Asamblea Extraordinaria de accionistas. Son Asambleas Extraordinarias, dice el Artículo 182, "las que se reúnan para tratar cualquiera de lw siguientes asuntos. . . Fracción 111.- Aumento o reducción del capital social. . . Estas asambleas podrán reunirse en cualquier tiempo".

Convocatoria.-Tienen facultad para hacerla los administradores, sea administrador único o Consejo de Administración y en su defecto los Comisarios (Artículo 183) ; los accionistas que representen por lo menos el 33% del capital social pueden pedir por escrito a los administradores o a los comisarios la convocatoria para una Asamblea General de Accionistas indicando en su petición los asuntos a tratar. Si no quisieren hacerlo y se rehusaran o no la hicieren dentro del término de qnince días de haber recibido la solicitud, la convocatoria podrá ser hecha por la autoridad judicial del domicilio de la sociedad (Artículo 184).

Quórum.-En primera convocatoria deben estar representados por lo menos las tres cuartas partes del capital social salvo que en la escritura social se fije una mayoría más elevada y las resoluciones se toman, sea en primera o sea en segunda convocatoria, por el voto de acciones que representen por lo menos la mitad del capital socia: (Artículo 190) .

Formalidades.-Invariablemente se ley ntará un acta asentada en el libro respectivo, que deberá firmar el '\ residente, el Secretario S los Comisarios que concurran, la cual será protocolizada ante No- tario Público juntamente con el permiso que otorgue la Secretarra de Relaciones Exteriores, y una vez obtenido el ordenamiento del Juez de Distrito o de Primera Instancia del domicilio de la sociedad, se inscribirá en el Registro Piiblico de Comercio (Artículos 5", 194,



261 y 264 de la Ley) (Artículo 21 Fracción 12 del Código de Co- mercio).

, . Resumiendo, el aumento del capital social de toda sociedad debe

satisfacer los requisitos exigidos para cualquier modificación de la escritura social y debe quedar consignada en la escritura social misma; el aumento puede verificarse por emisión de nuevas acciones o por aumento del valor nominal de las ya existentes,

Pero todo esto de apariencia tan sencilla, en la práctica a veces se complica. Hay algunos casos que el acuerdo que debe tomar la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas en el sentido de aumentar el capital social significará o se traducir& en una lesión para los derechos de determinada categoría de accionistas tenedores de una categoría especial de acciones ¿qué habrá que hacer en estos casos? La misma Ley nos da la solución, el Artículo 195 dispone claramente qué es lo que debe hacerse en estos casos: "Toda proposi- ción que pueda perjudicar los derechos de alguna categoría de accionistas, reza este precepto, debe ser previamente aceptada por la categoría afectada en Asamblea especial en la que será necesaria la mayoría exigida para las reformas de la escritura constitutiva1' (obviamente quórum de las Asambleas Extraordinarias) con rela- ción al número total de las acciones que integran dicha categoría especial.

Pero, jen qué casos puede suceder esto? El tratadista Mario Herrera (obra arriba citada, pág. 21) analiza algunos de ellos. Si e1 capital social, por ejemplo, está representado por dos series de acciones. una de acciones ordinarias y otra de acciones preferentes y vamos a pensar que en este ejemplo las acciones preferentes .sean de voto pleno (posibilidad válida ya que no todas las acciones preferentes son de voto limitado) y la Asamblea Extraordinaria de Accionistas pretendiera aumentar el capital mediante la emisión de nuevas acciones o por la elevación del número de acciones preferentes, se deberá reunir previamente la Asamblea especial de acciones ordinarias en que se aceptare el eumento proyectado, ya que esta decisión indudablemente los afecta ía en su grado de influencia en las Asambleas, en el ~ r a d o de ! referencia para cobrar los dividendos, en la prelación al concurrir a recuperar su cuota de liquidación. Resulta obvio sin embargo, que si en la Asamblea Ge- heral Totalitaria se acordara por unanimidad de votos de los accionistas presentes el aumento en la forma indicada, el acuerdo sería perfectamente viilido, a peear de que no se hubiera reunido previa-



mediante la emisión de acciones preferentes y en este ejemplo, concretamente los tenedores de las acciones ordinarias fuera el mismo grupo de personas tenedoras de Iás acciones preferentes. No sería necesaria obviamente la celebración de la Asamblea General Espe- cial de las preferentes dado que al tomar los tenedores de las aecio- , nes ordinarias el acuerdo de aumentar el capital estarían consin- tiendo expresamente la afectación de sus propios intereses.

Ahora bien, si el acuerdo del aumento del capital social debe satisfacer los requisitos formales que se exigen para cualquier otra modificación del pacto social han de satisfacerse también los requisitos de la constitución en cuanto al capital mismo, esto .es, debe suscribirse íntegramente el aumento decretado, pagarse cuando menos el 20% de cada acción en numerario e íntegramente las acciones en especie.

'

Aunque, en tratándose de las sociedades anónimas, rto hay ar- tículo expreso en nuestra Ley que así lo indique, existen las mismas razones en cuanto a los principios protectores del capital social que lo rigen desde la constitución de la sociedad hasta su liquidación y que obviamente estarán protegiéndolo en el momento en que se tome el acuerdo de aumentarlo. Tratándose de las sociedades de Responsabilidad Limitada, el Articulo 72 de nuestra Ley vigente en su primer párrafo, no deja lugar a dudas, al decir que en los aumentos del capital social se observaran las mismas reglas de la cons- titución de la sociedad. Ya en el proyecto de Código de Comercio de 1947 se establece expresamente la misma exigencia para las anónimas. Igualmente el proyecto de Ley General de Sociedades Mercantiles, señala que en los casos de aumento de capital se apli: carán respecto de las aportaciones las disposiciones establecidas para la constitución de una sociedad; y los proyectos del Código de Co- mercio tanto el de 1977 como el de 1981 exigen que para proceder a la inscripción en el Registro Público de Comercio de la ejecución del aume~lto del capital social los administradores declararán en

'escritura pública el monto de las accf~hes suscritas y que se ha exhibido el tanto por ciento de su imp&te que se haya fijado al acordarse la emisión o que han quedado cubiertas íntegramente si han de pagarse en especie. Parece ser que en el supuesto de este proyecto, se deja al acuerdo de la Asamblea la posibilidad de fijar un porcentaje de exhibición en numerario diferente al mínimo legal, no así en tratándose de las aportaciones en especie en que sigue las



mismas reglas. Se observa claramente la tendencia de consagrar en el momento de los aumentos de capital social los mismos principios protectores que ese capital debe tener en el momento de la consti- tución de la sociedad.

Hemos dicho que aunque en un principio el capital social y el patrimonio social son conceptos que coinciden, una vez constituida la empresa, difícilmente serán iguales, o sea que mientras el capital social es la suma de aportaciones de los socios; el patrimonio social se forma en cambio por el conjunto de derechos y bienes que tiene la sociedad con deducción de su pasivo, es decir de sus obligaciones. En una sociedad próspera el patrimonio social o haber social o ca-

.pita1 contable estará formado por el capital social más las utilidades, más las reservas; en una sociedad deficitaria, en cambio, el patrimonio social estará formado por el capital social, con deducción de sus pérdidas.

Con e s t s ideas resulta claro, que el patrimonio estará sujeto a una constante variabilidad desde el momento en que se eche a andar la sociedad y con eso se explicará también por qué determinados procedimientos para aumentar el capital social traerán aparejado un aumento real del patrimonio, en tanto que otros repre- sentarán simplemente una operación jurídica y contable.

El primer procedimiento para aumentar el capital social y que trae aparejado un aumento real del patrimonio se logra a través de nuevas aportaciones de los socios actuales de la sociedad, ya sea que exhiban dichas aportaciones en numerario, ya sea que las paguen en especie.

La Asamblea General Extraordinaria acordará libremente el aumento y los socios libremente asumirán nuevas obligaciones de sus- cribirlo y pagarlo. El aumento se logrará mediante la emisión de nuevas acciones que serán suscritas y por los socios en los términos dichos o bien mediante el del valor nominal de las acciones existentes.

Aunque es cierto, que en las sociedades anónimas la obligación del accionista se extingue con el pago de sus acciones, que significa el límite de su responsabilidad y que en consecuencia la sociedad no puede exigirle válidamente a ninguno de sus accionistas el pago



tes, la necesidad de mantener la situación del socio y la de impedir que se ]e prive parcialmente de su participación en las reservas, El accionista puecle o no ejercer este derecho pero no puede renunciarlo anticiparlamente, sino, una vez que se h a perfeccionado en virtud del acuerclo de aumentar el capital social; creemos que ni los estatutos. ni la Asamblea de acuerdo con nuestro sistema vigente podrían validamente privar al accionista de este derecho.

En cambio este derecho si puede suprimirse válidamente en los esLqt,utos de una sociedad de responsabilidad limitada o acordarse en este sentido en una Asamblea de Socios que decidiera el aumento del capital social atento a lo expresamente dispuesto por la Ley en su Artículo 72.

En las anónimas el derecho de preferencia o de opción, como también se le llama, generalmente funciona aun en tratándose de sociedades de capital variable, como analizaremos posteriormente; sólo la L.ey por razones lógicas puede suprimir este derecho y así lo hace por ejemplo en tratándose de sociedades de inversión (Ar- t-ículo 2" fracción VI11 de. la Ley de Sociedades de Inversión) y en t?ñtRndose de obligaciones convertibles en acciones (Artículo 210- Bis. Fracción 11 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito) (Ver Artículo 81 Fracción X de la Ley del Mercado de Valores).

RabrX casos sin embargo, de aumentos del capital en que este derecho no podrá funcionar por imposibilidad lógica y jiiridica, por ejemplo, algunos aumentos de capital por fusión de sociedades o por capitalización de reservas o de dividendos que analizaremos más adelante.

Los proyectos de Código de Comercio tanto el de 77 como el de 81 (que en el capitulo de Sociedades Anónimas son prácticamente idénticos); establecen que los accionistas tendrán derecho preferente en proporción a sus acciones para suscribir las que se emitan en ,caso de aumento del capital social, debiendo ejercitarse este derecho dentro de los quince días siguientes a l&ublicación del acuerdo relativo. El a c ~ e r d o de aumento de capital deber5 publicarse en el Diario Oficial y en un diario de circulación general de la República Y el accionista a quien la sociedad desconociere el derecho de sus- cripción preferente podrá exigir que ésta recoja o cancele las acciones indebidamente suscritas j r le entregue o reponga a su favor las



proyecto de Ley General de Sociedades Mercantiles, con buen criterio, limita la "no pueden emitirse nuevas acciones I)agntforas hasta que las suscritas con anterioridad hayan sido liberadas". En consecuencia se puede concluir que de acuerdo con el proyecto si podrán emitirse nuevas acciones liberadas, aun Cuando haya todavia pagadoras, lo que redundará en un aumento efectivo del capital social.

~s; l segundo caso de aumento r e d del capital por oposición a cont;lble será cuando Ia sociedad aumenta su capital social por apor- tn ,c iaes que hacen nuevos soc.ios que de esta manera ingresan a la sociedad.

Esto supondrá lógicamente, el no ejercicio o la renuncia expresa del derecho de preferencia que tienen los antiguos accionistas. El aumento en estos casos quedará forzosamente integrado con la emi- sión de nuevas acciones, ya que no se podría aumentar el valor de acciones que no existen. Si se opta en este caso por la suscripción pública del aumento deberá la sociedad interesada inscribir previamente sus acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermedia- rios que regula Ia Ley de Mercado de Valores .

Siguiendo con la clasificación propuesta, veamos ahora los aumentos contnhles de capital. En el Decreto de 19 de diciembre de 1980 publicado en el Diario Oficial del 23 de enero de 1981 y que curiosamente entró en vigor el día lo de enero de 1981 se reforma- ron entre otros, el Artículo 116 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, mencionándose en forma expresa algunos de estos aumentos conbbles d d capital. "Solamente las acciones cuyo valor esté totalmente cubierto serán liberadas"; dice el precepto y hasta aquí el nuevo texto coincide con el original; para en seguida añadir que "se considerarán también liberadas las acciones que se entre- men a los accionistas según acuerdo de una Asamblea Genera1 Ex- traordinaria como resultado de la capitalqación d e primas sobre acciones o de otras aportaciones previas 'de los accionistas (aquí podrían caber por ejemplo, k capitalización de pasivos, y la con- versión de obligaciones por acciones) ; así como de capitalización de iitilidades retenidas o de reservas de valuación o de revaluación. Cuando se trate de capitalización de utilidades retenidas o de reservas de valuación o de revaluación éstas deben haber sido previamente reconocidas en Estados Financieros debidamente aprobados



cotizaciones certificadas de dichas Bolsas de Valores.

En realidad, creo que este articulo reformado no varió el principio que ya existía, pues es evidente que aun antes de la reforma [as acciones entregadas a los accionistas por los diversos procedimientos de capitalización comentados, eran sin duda acciones total: mente pagadas a través de procedimientos contables y por lo mismo eran acciones liberadas Y que incorporaban en toda su plenitud los derechos corporativos y pecuniarios inherentes a una acción de este tipo, por contraste con las acciones pagadoras; sin embargo creemos que tiene el mérito la reforma de que se reconocen ya en forma expresa algunos de los procedimientos para aumentar contablemente el capital social.

El proyecto de Ley General de Sociedades Mercantiles reconoce expresamente esta clase de aumentos, al señalar que además de pagos en dinero o en especie, las aportaciones que se hagan en los casos de aumentos de capital podrán realizarse 1) por conipensación de créditos que tengan socios o acreedores contra lo Sociedad; 2) por capitalización de reservas o utilidades; 3) por revaluacion de bienes del activo fijo, y 4) por. conversión de obligaciones en acciones.

Analicemos el primer supuesto, aumentos contables de c~pí ta l víu capitaUzación de reservas.

La palabra reserva implica fundamentalmente la idea de pre- visión; éstas tienen como finalidad principal fortalecer la posición- financiera de la sociedad, dando a ésta recursos suficientes para afrontar contingencias no previsibles y, reciendo a los terceros una mayor garantía que la constituida por e T propio capital social,

Nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles en su Artículo 20 establece que de las utilidades netas de toda sociedad debe separarse anualmente el 5% como mínimo para formar un fondo de re-



bidm del fondo de reserva legal), la capitalización de la reserva legal, cuando esto se haga, pero en este caso deberá volverse a constituir a partir del ejercicio siguiente a aquél en que se capita- lice en los términos del Aí-tículo 20.

Existen otras reservas que pueden estar previstas por los Es- * tatutos Sociales o bien acordadas por la Asamblea de Accionistas que pueden destinarse a la amortización de pérdidas, para cubrir determinados gastos o para finalidades más o menos general& o especiales.

Tratándose de estas reservas el acuerdo de la Asamblea para capitalizarlas implicará dos momentos, primero el de repartirlas a los socios en calidad de utilidades y en seguida su entrega s la sociedad en pago de las nuevas accioaes.

Cabe advertir que existen otros tipos de reservas, las reservas de pasivo, como por ejemplo para pensiones de personal o como las reservas matemáticas que constituyen obligatoriamente determins das instituciones, como las de seguro, que caen dentro de aspectos de t6cnica contable que impiden su capitalización.

"Como toda reserva se expresa en el pasivo y tiene su contra- partida en el activo, en la mayor cantidad de bienes de los cuales la sociedad es titular, esa función puede cumplirse igualmente con- virtiéndola en capital. Esto no produce perjuicio, en principio, a la sociedad ni a terceros, sino que beneficia a los accionistas, pues'permite que en el título se incluya el valor de la reserva, wsa imposible mientras ésta permanece como tal, a pesar de tratarse de un valor efectivamente incorporado por el partícipe a la sociedad.'. .. La capitalización, por el contrario no produce efectos directos sobre !el patrimonio, que se mantiene invariado, pues no existe incorpora- ción ni salida de bienes (Héctor Alegría. Obra citada. Pág. 47).

En los proyectos de Código de Comercio de 1977 y de 1981 se señala que el aumento del capital socia mediante la elevación dn 8, valor de las acciones requiere el cons timiento unánime de los accionistas, si han de hacer nuevas aportaciones en numerario o'en especie; pero podrá acordarse por la mayoría prevista para latmo- dificación de los Estatutos si las nuevas aportaciones se hicieren por capitalización de reservas; disposición explicable si se recuerda



que en los aumentos contables del capital social no se requieren desembolsos adicionales de los socios.

En la Ley Española de Sociedades Anónimas del 27 de julio de 1951 se consagran igualmente estos principios. El aumento de capital puede realizarse con sargo a las reservas disponibles de la sociedad mediante traspaso de la cuenta de reservas a la de capital y entrega a los accionistas de nuevas acciones ordinaria en pro- porción a las que ya posean y sin exigirles desembolso alguno,

también pueden convertirse estas reservas en capital sin emisión de nuevas acciones, aumentando el valor nominal de las antiguas (Ar- tículo 9 4 ) .

El segundo caso de aumento contable del capital social será el de c(xpitnlización de dividendos. El dividendo es la porción de las utilidades distribuibles que está destinada a ser entregada a los accionistas. Se fija o bien por la Ley, por ejemplo el dividendo mínimo de las acciones de voto limitado, o por los Estatutos Socia- les. Su conversión en capital hará también crecer la potencialidad económica de la sociedad que así lo acuerde, pues ésta dispondrá para su realización de recursos que iban a destinarse o que ya es- taban destinados a incrementar el patrimonio individual de los socios. El Doctor Mantilla Molina (obra citada. Pág. 337) señala que solamente cuando la escritura constitutiva haya facultado a la Asam- blea para disponer libremente de las utilidades o mediante acuerdo unánime de los socios podrán válidamente capitalizarse las utilidades; de otra manera no podrían, puesto que la sociedad está impo- sibilitada para privar a los socios del derecho al reparto de las utiljdades que se hayan obtenido.

Los últimos proyectos del CGdigo de Comercio recogen esta idea y establecen que el accionista que no hubiere concurrido a la Asam- blea que apruebe la capitalización de utilidades o que hubiere votado en contra podrá exigir a la sociedadique le entregue en efectivo su parte en dichas utilidades. En este caso, la sociedad podrá disponer de las acciones con observancia de lo dispuesto en otros preceptos de los mismos proyectos que implicarían la venta de las acciones en tres meses y la reducción del capital social en caso de que no pudieran venderse (Artículo 250 del Proyecto de 1977 y Ar- tículo 184 del Código de 81).



Por otra parte el aumento de capital en este supuesto podrií llevarse a cabo también por d aumento del valor nominal de las acciones existentes o por la emisión de nuevas acciones. Por las mismas razones que dijimos existen en la capitalización de reservas. en este supuesto, tampoco será necesario ejercitar el derecho de 'pe ferencia.

Solamente pueden capitalizarse uti5dades después que hayan sido debidamente aprobados por la Asamblea de Accionistas los Es- tados Financieros que las arrojen y además siempre que estén a salvo los intereses de los acreedores particulares de los socios (Artículos 19 y 23 de nuestra Ley vigente) ; si se permitiera la capitalización libre de utilidades podrían fácilmente burlarse los intereses de los terceros acreedores de los accionistas, que verían en esa forma es- fumarse la posibilidad de poder hacer efectivos sus créditos en con-



esté apoyado en avalúos efectuados por Valuadores Profesionales 'independientes debidamente reconocidos por la Comisión Nacional de Valores o en cotizaciones certificadas de Bolsas de Valores.

os proyectos de Código de Comercio no mencionan en forma expresa este caso de aumento contable de capital, pero el proyecto de Ley General de Sociedades Mercantiles en su Artículo 203 lo admite expresamente y señala que para proceder al aumento de capital por revaluación de bienes del Activo Fijo deberá procederse al avalúo de los mismos por una Institución de Crédito, señalando ademas en qué casos la Institución de Crédito que intervenga en el Avalúo debe ser designada por un (nada aconsejable desde nuestro punto de vista), Organo de Control Estatal.

La Ley Española señala expresamente en su .Artículo 88 que "el contravalor de las nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las existentes (se refiere a las formas de aumento de capital), podrá consistir tanto en nuevas aportaciones al patrimonio social, como en la transformación de reservas o de plusvalia de este patrimonio o en la conversión de obligaciones en acciones". Don Angel Velasco Alonso (La Ley de Sociedades Anónimas, Ano- taciones y Concordancias. Ediciones Ariel. Barcelona, 1960. Pág. 859) al comentar este artículo, manifiesta que se refiere "expresamente a la transformación de plusvalías en acciones; transformsr- ción que exige como requisito previo la afloración de la plusvalia, entendiendo por ésta cualquier incremento de valor experimentado por un bien del activo. Las plusvalías pueden o convertirse en reservas o transformarse en capital, ya que, aun prescindiendo del problema de si es lícito repartirlas como beneficios, sólo en casos muy excepcionales tendrán aquella naturaleza líquida que permita prácticamente hacerlo".

La doctrina ha aceptado con dudas este procedimiento, pero las recientes reformas al Artículo 116, que nrfncionamos, nos permite concluir que es un procedimiento expresamnte aceptado por nuestra Ley vigente y los requisitm que se exigen en ese precepto pretende;~ evitar que se cometan fraudes al público inflando expresamente los valores del activo y aumentando en forma ficticia el ca- 1:itnl social.

E1 último caso de procedimiento de aumento contable de capital



social, es el de la capitalizacwn de pasivos, o sea que los créditos en contra de la Sociedad se conviertan en capital.

. Indudablemente resultaría válido el acuerdo que una Sociedad Anónima tomara de aumentar su capital social y que la entrega a sus acreedores de las nuevas acciones representativos de ese aumento se compensarán wn los créditos de aquéllos; para esto, obviamente será necesaria la libre decisión de los acreedores de fonnai. wrte de la sociedad. Un aumento de esta naturaleza no podría hacerse por aumento del valor nominal de las acciones existentes, como resulta evidente y seria indispensable la emisión de nuevas acciones, o si los acreedores fueran personas extrañas a la Sociedad, En.caso contrario, si los acreedores fueron los mismos accionistas, será fácil llegar a la conclusión de que podría acordarse el aumento del capital social, mediante la elevación del valor nominal de las acciones ya existentes. El derecho de preferencia, creemos tendría perfecta aplicación, ya, que cualquier socio podria resultar perjudicado en el grado de influencia que en la sociedad tuviera por la entrada de gente ajena a la misma.

Una variante de este procedimiento pero con algunas diferencias, será el aumento de cmpital por conversión de obligacim~es en acciones. Este aumento implicará al igual que el anterior una com- pensación de los créditos de los tenedores de las obligaciones con el capital que representan las acciones por las que se canjeen.

Las obligaciones representan la participación individual de sus tenedores en un crédito colectivo constituido a cargo de la sociedad emisora y de acuerdo con el Artículo 210 Bis de nuestra Ley Gene- ral de Títulos y Operaciones de Crédito representan una posibilidad para la Sociedad Anónima el emitir estas obligaciones convertibles en acciones.

En este caso, no funcionará el derecho de preferencia, ya que desde su emisión, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas acepta plenamente la posibilidad de que las acciones de referencia puedan ser ofrecidas en suscripción a socios o 8- extraños a la sociedad.

C Ya que deben tomarse las medid* pertinentes para tener en

Tesorería acciones por el importe que requiera la conversión, sólo podrán utilizar este procedimiento las sociedades anónimas constituidas bajo el Régimen de Capital Variable.

Desde la emisión se establece el plazo dentro del cual, a partir



dc la feclx cn que sean colocadas las obligaciones, deba ejercitarse el derecho de,conversión. Esas obligaciones no deben colocarse abajo de ln par, ya que como están destinadas a ser canjeadas por acciones, esto traería como consecuencia una violación flagrante a la proliibición que tienen las sociedades anónimas de emitir acciones por una suma menor de su valor nominal de acuerdo con el Artículo 115 de nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles vigente.

La conversión debe hacerse mediante solicitud hecha por los obligacionistas en el plazo señalado en la emisión y traerá como consecuencia el aumento del capital pagado. La sociedad tendrá que indicar que el capital autorizado es para conversión de obligaciones en acciones y cada año deberá protocolizarse la declaración que formu- len los administradores respecto al monto del capital suscrito mediante 12 conversión y se inscribirá en el Registro de Comercio.

-

Las acciones de Tesorería que en definitiva no se canjeen por obligaciones serán canceladas.

Los Administradores en unión del Representante común de los obligacionistas levantarán. un acta ante Notario y será inscrita en el Registro de Comercio.

Los proyectos de Código de Comercio (Artículos 249 del de 1977 y 183 de 1981) señalan que el pago de acciones con créditos, en el caso de que el' pago de 111s aportaciones que deban hacerse por la suscripción de nuevas acciones se realice por compensación de los créditos que tengan en contra de la sociedad, sus obligacio- nista~ y otros acreedores, se considerarán como pagos en numerario.

Para terminar el análisis de los aumentos de capital conviene recordar una figura regulada en nuestra Ley de Sociedades Mer- cantiles y que es la fusión de Sociedades y que frecuentemente t rae aparajeda el aumento de capital de una de las sociedades involu- s . . cradas.

. B La fusión de sociedades puede lograrse de dos maneras d i f e

rentes, la primera, creando una nueva sociedad, creando una nueva persona jurídica, y que es la llamada fusión pura, y que supone la extinción de las sociedades que se fusionan y el nacimiento de una nueva; y la segunda, con la llamada fusión por absorción o incor-



poración en que una de las sociedades que se fusionan, la sociedad fusionante, subsiste y sólo la otra u otras, las sociedades fusionadas, desaparecen o extinguen.

Es en la fusión por absorción en donde podemos encontrarnos con un aumento del capital de la sociedad fusionante; ésta emitirá nuevas acciones que representarán e1 incremento del capital social que se entregará a los socios de las sociedades fusionadas en canje . de aquéllas de que eran tenedores. El aumento del capital de la sociedad fusionante corresponderá a la clasificación de aumentbs reales y no de aumentos contables. Los aportantes del aumento se- rán los socios de las sociedades fusionadas y no las sociedades mismas, por lo tanto las nuevas acciones que se emitan tendrán que entregarse a los socios de aquéllas. La regla general en el caso de la fusión por absorción es que se opere el aumento del capital de la sociedad fusionante como consecuencia de la transmisión del patrimonio total de la fusionada a aquélla, la que tendrá que entregar como contraprestación, nuevas acciones a los accionistas de la o ,las sociedades que se extingan; extinción que ha llegado a calificarse como un caso de disolución sin liquidación. Nótese aquí que el nú- mero o el valor nominal de las nuevas acciones que se emitan puede ser mayor al existente en la sociedad fusionada si el patrimonio o capital contable de ésta superara a su capital social; por el contrario el número o el valor nominal de las nuevas acciones que emita la sociedad fusionante podría ser menor al que existiera en la sociedad fusionada, si el patrimonio o capital contable de ésta fuere inferior a su capital social. Los accionistas de la sociedad extin- guida se convertirán en accionistas de la sociedad fusionante.

Ahora bien, cabría preguntarnos si en e1 tipo .de .fusión que comentamos, o sea en la fusión por absorción, pudiera haber casos. en que no se diera plenamente este aumento del capital o inclusive 'que la fusión por absorción no trajera como consecuencia aumento del capital social de la fusionante.

4. a

Pensamos que la respuesta es sí, '9 conviene analizar algunos casos :

Si la sociedad fusionada fuera accionista de la sociedad. fusionante, al pasar el patrimonio de la primera a la segunda, formando parte de &e patrimonio, irían las acciones emitidas por la sociedad



sociedad fusionante.

Analicemos el caso contrario, si la sociedad fusionante es accionista de la sociedad fusionada ¿qué pasaría? Hemos dicho que en ]a fusión se transmite el patrimonio de la fusionada (la sociedad "A" transmite como una universalidad todo su patrimonio a la sociedad "Bu) ; pero en el fondo los aportantes son los socios de las r~r:;ldndes fusionadas, son ellos los que deben recibir en canje de sii? antiguas acciones nuevas acciones de la sociedad fusionante.

En el caso que analizamos (la sociedad fusionante, accionista de la sociedad fusionada), la sociedad fusionante tendría que entregarse a sí misma sus propias acciones o lo que es lo mismo estaría. como accionista aportante adquiriendo sus propias acciones, lo que no es posible legalmente; luego, este caso traería. la misma consecuencia que el anterior, la reducción proporcional del aumento del capital de la fusionante.

Podemos concluir que normalmente la fusión por absorción produce un aumento del capital de la sociedad fusionante y cuando menos una reforma estatutaria por ese aumento, pero en ocasiones, 1s fusión puede dejar estático el capital de la sociedad fusionante sin que sea necesario siquiera la reforma de sus estatutos (resulta evidente que en este supuesto no se requerirá ningún permiso de la Secretaria de Relaciones Exteriores).

s.. V.Reducc2ones del capital social en lm~sociedudes de capital f i jo

Siendo el capital social una garantía ofrecida a los terceros contratantes con ella y una garantia también para sus propios accionistas, resulta natural que la Ley proteja como hemos visto, la exactitud y realidad del capital social durante toda la vida del ente social, pero estos principios de protección al capital social no pueden



Ijnbi.5 a t r x caros, en que las reducciones del capital no trai- o s j ~ i r i q u e n una correlativa reducción del patrimonio, sino que

t;in scilo, tengan como objetivo hacer coincidir el valor nominal del capital con el valor real del patrimonio; que en virtud de las p.&- didas que liubicre sufrido, por ejemplo, se encuentre mermado. Se hai.:'in coincidir así, jurídicamente y por una operación meramente conL~Sle el capital y el patrimonio.

Por esto, al igual que en -1 caso de1 aumento del capital social n~ii-O en el sentido inverso, podemos distinguir las reducciones reales y ]:,S reducciones puramente contables del capital.

Siguiendo la clasificación propuesta, e2 primer caso de reducci.rjli ?-cd de capitd sería el de1 reembolso a los accionistas sin swppe- s i ó , de los puestos de socios.

El acuerdo se tomará por una Asamblea General Extraordina- ria (Artículo 182, Fracción III de la Ley), observando los requisitos de convocatoria y de q u h m para que pueda reunirse una AsamMea de este tipo. El acuerdo tendrá limitación de no poder disminuir el capital por debajo de la cifra mínima que la Ley f i ja ($25,000.00 en las sociedades anónimas).

Cabría preguntarnos si en todo caso deberti cumplirse también con lo dispuesto por el Artículo 135 de la Lev. Esto precepto se- Iiala que en el caso de reducción del capital social mediante reembolso a los accionistas la designación de las acciones que hayan de nulificarse se hará por sorteo ante Notario o Corredor Titulado; ron esto se pretende claramente que la sociedad no pueda excluir arbitrariamente a alguno o algunos de sus socios y se pretende ade- más, garantizar un principio mínimo de equidad.

Pero en el caso que planteamos, o sea cuando el reembolso de los accionistas no implique supresión de los uestos de socios nos PT-wrintamos si tend1.á que recurrirse precisa 4 nte al procedimiento del sorteo; creemos que definitivamente la respuesta es no. Piénsese por ejemplo, el caso de que una Asamblea totalitaria, en que por iinanimirlxd de votos de todas las acciones prcsentes y en conse ciiencia de todas las acciones que integran el capital sqcial, t3mara el acuerdo de reducir el capital por reembolso de aportaciones a los accionistas, mediante la disminución del valor nominal de cada una



acción cancelada, será el resultado de la división del capital contable de la sociedad según el último Balance aprobado entre el número de acciones en circulación. Se responde así a un principio de justicia, pues las acciones amortizadas se pagarán a los socios, determinando su vdor real y no tomando únicamente en cuenta el valor nominal, lo que podría resultar perjudicial para los accionistas.

Pasemos al segundo caso de reducción r e d por reembolso a los ficcionistw y que opera cuando éstos ejercitun el derecho de s q n - ración o de retiro, que en casos excepcionales específicamente seña- lados en la Ley se concede a los accionistas.

En todos 10s tipos de sociedades, los socios tienen derecho en ciertas circunstancias a separarse de la sociedad, lo que provoca su disolución parcial, en relación con la misma. Cuando en una Asam- blea General Extraordinaria de Accionistas, en una sociedad anó- nima, se acordare cualquiera de los siguientes asuntos: Cambio de objeto de la sociedad, cambio de nacionalidad de la sociedad, o trans- formación de la sociedad, cualquier accionista que hubiere votado en contra, tendrá derecho a separarse de la sociedad v a exigir de la misma el reen~bolso de sus acciones en proporción (dice la Ley) a su activo social según el último balance aprobado siempre y cuando lo solicite dentro de los quince días siguientes a la Asamblea (Artí- culo 306).

El derecho que concede este Artículo, es inmodificable e insu- prirnible y tampoco puede renunciarse anticipadamente. Nótese que sólo corresponde a los socios que hayan votado en contra de ese acuerdo y no a los simpleinente ausentes de la Asamblea o a los que se hayan abstenido de votar. El plazo para ejercitarlo es de 15 días contadns a nartir de la c!ausura de la Asamblea.

La razón de ser de este precepto es clara, ya que con un acuerdo de esta naturaleza el socio se veria obligqo a realizar algo que no era su voluntad e inclusive quizá contrari'da sus intereses, o podría con la transformación verse más obligado o con el cambio de nacionalidad verse sujeto a situaciones legales por él desconocidas; o sea, que en todos estos casos se veria obligado a más o en forma diferente a 1ñ inicialmente convenida.

El socio que ejercite este derecho podrá sepazarse de la socie-



isolnb de las acciones se obtendría un capital excesivo que man- ?ndria ocioso; en este supuesto, acuerda reducir el capital liberando 10s accionistas del pago de la parte insoluta, llamada dividendos

,mivos y reduciendo en ese mcmento su capital social. En este upuesto, se tendrá que dar cumpIimientn a lo dispuesto por el irtículo 9" de la Ley y reformarse la ciáusula relativa al capital

3 % :ocial.

Ei segundo de estos casos, se da cuando se concede implz'cz'tcc m.ente o por via indirecta la lz'beracwn a los accionistas de exhibi- ciones no realizadas.

Supone este caso con10 el anterior, que el capital social esté representado por acciones pagadoras. Este caso se conoce como el de exc/~csicíz de socios ;,cómo y cuándo opera?

Se da concretamente esta posibilidad, en contra del socio moroso en el pago de la aportación debida.

En tratándose de acciones pagadoras, la Ley concede a la sociedad en contra de los socios morosos, el derecho de exigirles en la vía judicial el pago de la exhibición, o bien de proceder a la venta de las acciones, cuando ha transcurrido el plazo convenido para hacer el pago, sin que el accionista haya cumplido con esta obligación (,4rtículos 119 y 110).

El supuesto de reducción, se da (dice la Lev), si en el plazo de un mes a partir de la fecha en que debiera hacerse el pago de la exhibición, no se hubiere iniciado la reclamación judicial o no hubiere sido posible vender las acciones en un precio que cubra el valor de la exhibición, entonces se declararán exting-uidas aquéllas y se procederá a la consiguiente reducción del capital (Artículo 121).

Al reducirse el capital, en este supuesto, traerir como consecuencia, en forma indirecta, la liberación de lo3+accionistas morosos.

' 4 Resulta claro que esta reducción está comprendida en los su-

puestos del Artículo 99 para proteger a los terceros; de otro modo, con mala fe se podría llegar a defraudarlos maquinando falsamente, los supuestos del Artículo 121 para forzar la reducción; afectando de este modo dolosamente los intereses de los acreedores sociales.



Un problema que se discute en relación con este csso, ecs el de determinar si el órgano competente para decretar la reducción es la Asamblea Extraordinaria de Accionistas o no. Mantilla Molina y Rodrígua y Rodriguez (obras ya citad=) se indinan por la so- lución negativa, sostienen que no se necesita acuerdo de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas porque se trata de una reducción for- zosa, de una reducción necesaria, y porque no es un acto libre de 13 voluntad de la sociedad el que pueda llevar a reducir o a no reducir el capital; cuando se da la hipótesis del artículo 121, la re ducción viene impuesta por la Ley y añaden, la Asamblea resultaría innecesaria, ya que no se podría votar entre dos resoluciones, reducir o no reducir, tendría necesariamente que votarse por la reduc-. ción pues los votos en contra no tendrían efecto. Bastará pues, un simple acuerdo del Consejo de Administración.

Pensamos sin embargo, que el acuerdo tan sólo del Consejo de Administración o del Administrador Unico no sería suficiente; la reducción aunque sea necesaria, aunque sea impuesta por la Ley, significa una reforma a la escritura socid y concretamente a la cláusula del capital: aunque tan sólo fuera para acordar la modi-. ficación de la misma, tendría que convocarse forzosamente a 'la Asamblea General Extraordinaria de .Accionistas. No hay ninguna disposición en nuestra Ley que nos permita suprimir la necesidad de acudir a la Asamblea General Extraordinaria.

En el proyecto de Ley General de Sociedades Mercantiles en su Artículo 80 simiendo las ideas del Doctor Montilla, se prwé que en este caso se procederá a la reducción del capital mediante simpIe declaración que haga el Organo de Administración, pero que deberá ser protocolizado e inscrito en el Registro Público de Comercio. *

El último caso de reduccwn re&l del capital es el de la adjudi- cación judicial de acciones a la sociedad.

El Artículo 134 de la Ley vigente establece para las sociedades anónimas una prohibición general, que -;la de adquirir sus propias acciones y permite una sola excepción qle es, la de que la sociedad las adquiera por adjudicación judicial, en pago de créditos a la sociedad. o sea, que se refiere a la forma de adquirir que se funfia en una resolución judicial en los remates a que se llegare en determinados procedimientos judiciales. La sociedad tiene que vender las



acciones dentro de un Plazo de tres meses, a partir de la fecha en que legalmente pueda disponer de ellas; si no se venden las acciones en ese plazo, quedan extinguidas, y se procede a la consiguiente reducción del capital social. Mientras no se produzca la venta, quedan suspendidos los derechos derivados de las acciones, o sea, que no pueden ser representadas en las Asambleas de Accionistas. Res- pecto al órgzno competente para decretar esta reducción me remito a lo dicho en el raso precedente.

En términos generales tanto los últimos proyectos de Código de Comercio 'como el proyecto de Ley General de Sociedades Mercanti- les consagran el supuesto comentado (Artículo 125 del proyecto de 1977 y Artículo 83 del proyecto de la Ley General de Sociedades Mercantiles).

i. En qué caso podemos hablar de reducción contable? Se trata del caso en que una sociedad ha 'sufrido pérdidas; el

capital social e shrá indicando una cifra mayor que la que repre- senta el patrimonio (capital social menos pérdidas - o, activo menos pasivo). La reducción del capital no haría otra cosa que hacer coincidir el capital social con el capital contable. y esto se logra a través de una simple operación interna de contabilidad.

Para una sociedad que esté en este supuesto, resulta atractivo reducir su capital social, ya que desaparecerán del balance las pér- didas y con ellas, la imposibilidad legal que tienen de repartir fu- turas utilidades cuando las hubiere.

El Artículo 18 de la k v vigente, dispone que <<si hubiere pér- dida del capital social éste deberá ser reintegrado o reducido antes de hacerse repartición o asignación de utilidades".

El acuerdo deberá ser tomado, sin duda, por la Asamblea Ge- neral Extraordinaria de Accionistas y, podrá ejecutarse, bien dismi- nuyendo el valor nominal de cada acción, biyn emitiendo nuevas acciones, en menor número que las primitivá.4 y que se canjearán a sus tenedores en una proporción determinada.

Se duda de si este procedimiento está sujeto a los requisitos de publicidad que señala el artículo 99. Si atendemos Únicamente al tenor literal de este precepto, que habla de reducciones de capital



sociedad, cuando las pérdidas hayan disminuido su haber por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social y hu- biese transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio.

VI.-Aumentos y reducciones de capital en las sociehdes anónimas de capital variable

EI régimen de variabilidad de ~ i p i t a l es, una simple modalidad que puede ser adoptada por todos los tipos sociales regulados en nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles y enumerados en su Articulo Primero y que son: -Sociedades en Nombre Colectivo, 40- ciedades en Comandita Simple, -Sociedades de Responsabilidad Li- mitada, -Sociedades en Comandita por Acciones y -Sociedades Anónimas; con la salvedad de las Sociedades Cooperativas, que por esencia tienen una variabilidad implícita. E n consecuencia, la So- ciedad que adopte esta modalidad, conservará en su régimen inte- rior, todas las características que les señala la Ley, con la obligación de que a la razón social o denominación propia del tipo de sociedad se añadirán siempre las palabras de Capital Variable (Artículo 215 de la Ley).

Los primeros antecedentes de la modalidad del capital variable, se encuentran en la Ley Francesa del 24 de julio de 1867 '"ue tuvo como finalidad suprimir las gravísimas restricciones que la legisla- ción civil había impuesto a la Organización de Sociedades Coopera- tivas, en particuiar exigiendo una publicidad respecto a todas y cada una de las separaciones de los socios. . . Sin embargo el Legislador francés no se limitó a establecer una forma propia para las So- ciedades Cooperativas, sino que quiso crear una modalidad que todas las sociedades mercantiles, cualquiera que fuese la forma que hubieren adoptado, pudiesen tomar como variante de las respectivas formas del capital fijo" (Rodríguez Rodríguez Joaquín. Obra citada. Tomo 11. Pág. 412). *;.

, - En México, el Código de Comercio de $884 permitió que las

Sociedades por Acciones, tanto las Sociedades Anónimas como las So- ciedades en Comandita por Acciones, pudieran organizarse como sociedades de capital variable sin tener que ser cooperativas. En el Código de 1889 solamente las sociedades anónimas cooperativas son Sociedades de Capital Variable.



riores de capital. "Dentro de las principales ventajas que se plan- tean de ia resultante de una S. A. de C. V., en lugar de una S. A., son: -a) menos costo de constitución; -b) flexibilidad para realizar aumentos y disminuciones de capital; -c) flexibilidad para pago de dividendos y enajenación de acciones" (Johnson Okhuysen Eduardo A.-Compañía Dominatriz Holding Company.-Humanitas Centro de Investigación y Postgrado.-México. 1983.-pág. 187).

Las ventajas así expresadas, resultan todas válidas si no fuera porque para conseguirlas se ha incurrido; en errores graves de inte]-pretación de nuestra Ley vigente que implican violaciones a la misma.

La primera parte del problema nos lleva a analizar, si la adop- cicín de la modalidad de capital variable por empresas previamente constituidas como sociedades de capital fijo, constituye o no una

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auténtica transformación de la sociedad.

Parecería suficiente la lectura del Artículo 227 de la Ley Ge- neral de Sociedades Mercantiles vigente en donde claramente se dice que cualquiera de los tipos sociales pueden transformarse en sociedades de capital variable, para terminar con la cuestión y resolver que se trata de una auténtica transformación; sin embargo, la in- sistencia en la práctica de soluciones contrarias, de sostener que basta una simple reforma estatutaria sin cumplir con los procedimientos de publicidad de la transformación para poder adoptar el régimen de capital variable, lo que nos hace profundizar en este punto.

Para entender la razón del por qué, la Ley General de Socieda- des Mercantiley establece que este cambio es una verdadera trans- formación, hace falta volver a analizar el derecho de retiro.

Como ya hemos comentado, el derecho de retiro en las sociedades mercantiles está regulado por la Ley como un derecho de verdadera excepción; no solamente en las soci4ades anónimas sino inclusive, en las sociedades de personas, encontramos algunos ar- tículos aislados en la Ley, en los que el Legislador prevé que un accionista o un socio pueda retirarse de la empresa una vez constituida ésta. Si recordamos que el capital social es la garantía fiindamental que los terceros tienen respecto de la solvencia de la



de las operaciones pendientes en el momento de su separación, y ésta era la razón por la cual antes de la reforma de 30 de diciembre de 1982 la Ley exigía que las acciones de las sociedades anónimas de capital variable fueran siempre nominativas (ahora ya todas lo son), facilitando así, en un momento dado la posterior localización de sus titulares, a través de su libro de registro (Artículos 128 y 219).

Sin embsrrgo también en las sociedades de capital variable no puede ejercitarse el derecho de retiro, sino en los casos de excep- ción que señalamos para las~sociedades de capital fijo, cuando la separación tenga como consecuencia reducir el capital fijo, garantia mínima para los terceros.

Por eso, es congruente nuestra Ley, al señalair que en las sociedades de capital variable, el capital social será susceptible de disminución por el retiro parcial o total de las aportaciones de los socios (Art ic~lo 213), sin más requisitos que la notificación feha- ciente a la sociedad y sin más condición ante sus efectos que la época en que se haga, según sea antes o durante el Último trimestre de un ejercicio (Artículo 220) ; y al precisar que el derecho de reten- ción del que la sociedad de capital fijo goza, no lo tiene en cambio la de capital variable (Artículo 15).

En consecuencia, resulta evidente que si no se siguieran los procedimientos rígidos de la transformación y se permitiera la a d o p ción de la variabilidad del capital social mediante una simple reforma estatutaria, podría esto servir de fácil expediente para de- fraudar a terceros, quienes no tendrían oportunidad de oponerse al cambio del régimen del capital que facilitaría de inmediato el retiro de los socios con la consiguiente reducción del capital, sin necesidad de observar los procedimientos de publicidad consagrados en el Artículo Noveno de la Ley; resulta obvio, que el camino a seguir es el de la transformación, ya que la rigidez del procedimiento está pensada en beneficio de los terceros que otra manera podrían fácilmente resultar perjudicados. .

'3 Por disposición del Artículo 228 de la Ley General de Socie-

dades Mercantiles, en la transformación de las sociedades, se apli- can los preceptos contenidos en el capítulo noveno para la fusión de las mismas. El acuerdo sobre transformación debe en consecuencia inscribirse en el Registro Público de Comercio y publicarse en el



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