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Santiago, dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En estos autos rol N° 45.386-2017, seguidos por

reclamación de multa del artículo 171 del Código Sanitario

deducida por Oriela Rojas Rivera en contra de la Secretaría

Regional Ministerial de Salud de Tarapacá, la actora ha

deducido recursos de casación en la forma y en el fondo en

contra de la sentencia pronunciada por la Corte de

Apelaciones de Iquique que revocó la de primer grado, que

había rechazado la demanda, y, en su lugar, acogió el

reclamo, sólo en cuanto reguló la multa aplicada en una

Unidad Tributaria Mensual, disminuyendo de este modo el

quantum de la sanción impuesta por la autoridad sanitaria,

quien había fijado su monto en 5 Unidades Tributarias

Mensuales.

En la especie Oriela Rojas Rivera accionó en contra de

la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Tarapacá por

la dictación de la Resolución N° 156, de 20 de enero de

2017, expedida en el Sumario Sanitario N° 161 Exp. 548.

Arguye que el 5 de diciembre de 2016, a las 16:00

horas, una fiscalizadora de la reclamada inspeccionó la

Confitería Paulina en relación al cumplimiento de las

normas contenidas en el Reglamento Sanitario de Alimentos,

Decreto Supremo N° 977 de 1996, en lo que concierne a los

sellos de alimentos “Altos En” y a la publicidad dirigida a

VMXXHJXBXJ

menores de 14 años, levantando el acta N° 309, en la que

dejó constancia de que varios productos que allí se

comercializaban no cumplían con la normativa, pues

contenían la imagen de “Viejos pascueros” en sus etiquetas,

motivo por el que se decretó una prohibición de exhibición

de los mismos y fue citada para presentar sus descargos, lo

que hizo negando haber cometido la referida infracción,

fundada en que se trataba de productos comercializados bajo

marcas registradas de las empresas fabricantes, que cumplen

con la normativa de etiquetado y publicidad, además de

contar con registros sanitarios y marcarios.

Afirma que, sin embargo, mediante la resolución

reclamada autoridad determinó que había cometido una

infracción al art 110 bis del Decreto Supremo N° 977, de

1996, Reglamento Sanitario de los Alimentos, y le aplicó

una multa de 5 Unidades Tributarias Mensuales.

Niega haber cometido la infracción reprochada.

En este sentido consigna que la resolución impugnada

yerra, por cuanto los hechos de que se trata consisten en

una apreciación subjetiva y no en una infracción a la

normativa sanitaria, en tanto se refiere a publicidad y no

a peligros para la salud, como lo dispone el artículo 171

del Código Sanitario. Agrega que adquirió los productos de

Empresas Carozzi S.A., Arcor y Colombina, verificando que

no estuviesen vencidos, que contaran con resolución

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VMXXHJXBXJ

sanitaria y que contuvieran los sello “Altos En” de la Ley

N° 20.606.

Asevera que es normal que los productos que se

comercializan y exhiben en el comercio en la época de la

fiscalización hagan uso decorativo del “Viejo pascuero”,

sin que tales adornos o motivos puedan ser considerados

como un gancho publicitario ni propaganda, en tanto aluden

a la Navidad.

Aduce a continuación que goza de irreprochable

conducta anterior, pues se trata de la primera infracción

que se le imputa por la Ley N° 20.606, destacando que el

Director General de Salud se encuentra facultado para

apercibir y amonestar al infractor, sin aplicar multa,

cuando se trate de una primera transgresión, según dispone

el artículo 177 del Código Sanitario.

Sostiene que sus descargos referidos a las empresas

fabricantes deben ser considerados como eximentes y no como

atenuantes, como lo hizo la autoridad.

Acusa que al sancionar a su parte la autoridad

pretende delegar la facultad fiscalizadora en los

comerciantes que compran los productos, añadiendo que al

sancionarlos por comercializar los productos de que se

trata les impone, en realidad, una doble sanción,

consistente en la pérdida económica derivada de no vender

la mercadería y, además, la multa que les impone. Afirma

que tal proceder está más allá de las facultades de los

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VMXXHJXBXJ

comerciantes, motivo por el que, en el peor de los casos,

debió ser sancionada sólo con una amonestación.

Termina solicitando que se deje sin efecto la

Resolución N° 156 y la multa impuesta, absolviendo a su

parte de los cargos o, en subsidio, que se conmute la

sanción aplicada por una amonestación.

Al contestar el demandado pidió el rechazo de la

reclamación, con costas, para lo cual arguyó, en primer

término, que la Resolución N° 156 goza de presunción de

legalidad y de validez, de conformidad al artículo 3 inciso

final de la Ley N° 19.880; en segundo lugar controvirtió

los hechos en que se sustenta la acción intentada; a

continuación opuso la excepción de improcedencia de la

reclamación por contener un petitorio inconstitucional e

ilegal, en tanto el procedimiento del artículo 171 del

Código Sanitario sólo permite al juez dejar sin efecto o

suspender la sanción aplicada en un sumario sanitario, mas

no modificarla o fijar una distinta de la impuesta por la

autoridad. En subsidio, alegó la improcedencia del reclamo

sanitario por haber sido correctamente aplicada la sanción,

siendo efectivos los hechos sancionados; enseguida, y en lo

que atañe a la multa, afirma que no es excesiva, pues se

encuentra dentro de los límites legales, habiendo ponderado

la gravedad de la infracción según criterios técnico-

sanitarios, destacando que se trata de una confitería que

expende productos a un número importante de personas. Luego

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VMXXHJXBXJ

indica que la alegación relativa a la responsabilidad de

las empresas fabricantes no puede servir de fundamento a

una eximente. Finalmente, niega que se haya delegado

facultad alguna a los comerciantes, habiéndose limitado su

parte a fiscalizar los alimentos que vendían y a velar

porque cumplan la normativa, resguardando así la salud

pública y a los consumidores finales.

El sentenciador de primer grado decidió rechazar la

reclamación. Para arribar a esta conclusión consideró que

la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de

Tarapacá tuvo por configurada la infracción al artículo 110

bis del Reglamento Sanitario de Alimentos, en razón de

haberse encontrado en la confitería de propiedad de Oriela

Rojas Rivera productos “Altos en calorías, azúcares y

grasas saturadas”, de las siguientes características. Por

un lado, caramelos navideños Ambrosoli de 160 gramos, con

un envase en el que se aprecia un “Viejo pascuero” y

decoración navideña, y envases individuales de la misma

índole; además, se halló en el lugar el producto denominado

“Golden Peanuts”, marca Ambrosoli, en envase de 60 gramos

que incluye decoración de “Viejo de pascua” y, por último,

localizaron, “Pascueros de chocolate”, marca Costa, de 162

gramos, con envases individuales de igual naturaleza.

Conforme a tales antecedentes el juzgador concluyó que la

reclamante fue sorprendida vendiendo alimentos con

nutrientes consistentes en calorías, azúcares y grasas

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VMXXHJXBXJ

saturadas en contenido crítico, que deben llevar sello

octagonal de “Altos en”, en que los se utilizaba como

reclamo publicitario figuras del llamado “Viejo Pascuero”,

esto es, de un personaje infantil, de modo que el mensaje

propagandístico contenido en tales productos, que estaban a

la venta en una “Confitería”, esto es, en un

establecimiento comercial dedicado al expendio de esta

clase de mercancías, estaba dirigido a menores de 14 años.

Por consiguiente, el fallador dio por asentado que los

hechos de que se trata importan una transgresión a lo

estatuido en el artículo 110 bis del Reglamento Sanitario

de Alimentos y justifican, en consecuencia, la aplicación

de la multa impuesta a la actora, misma que, además,

resulta proporcionada, dada su escasa cuantía.

Enseguida desestima la alegación propuesta por la

reclamante basada en que la figura del “Viejo Pascuero”

sería transversal y alusiva a la Navidad, pues tal

circunstancia no obsta a que, por su intermedio se intenta

incentivar el consumo, por parte de menores de 14 años, de

los alimentos que contienen tal imagen, proceder que

configura la infracción materia de autos.

También desecha la defensa consistente en que la venta

de los productos de que se trata estaría autorizada debido

a que las imágenes aludidas constan en marcas registradas

en el Registro de Propiedad Intelectual, puesto que, según

declara el juez a quo, éstas sólo pueden ser utilizadas en

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VMXXHJXBXJ

tanto cumplan con lo preceptuado en la Ley N° 20.606,

máxime si se considera que el bien jurídico protegido es la

salud pública.

Finalmente, rechaza el planteamiento de la reclamante

fundado en que debió ser sancionada sólo con amonestación

por tratarse de su primera infracción, puesto que se trata

de una facultad discrecional del Director General de Salud,

autoridad que decidió imponer una sanción pecuniaria a la

infractora.

Apelada dicha determinación por la reclamante y por su

tercero coadyuvante, los sentenciadores de segunda

instancia decidieron revocar el fallo y, en su lugar,

acoger el reclamo, sólo en cuanto fijaron la multa en la

suma equivalente a 1 Unidad Tributaria Mensual, por estimar

que resulta proporcional, al tenor de lo dispuesto en el

artículo 174 del Código Sanitario, imponer una sanción de

ese monto, dado que se trata de la primera infracción de la

actora, que los productos materia de autos tiene un origen

lícito y que se encuentran debidamente rotulados.

Respecto de tal determinación la actora interpuso

recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.

PRIMERO: Que, en un primer acápite, el recurrente

invoca la causal prevista en el numeral 4 del artículo 768

7

VMXXHJXBXJ

del Código de Procedimiento Civil, pues, según acusa, la

sentencia se extendió a cuestiones no sometidas a la

decisión del tribunal.

Explica que, en efecto, el fallo acogió el reclamo

interpuesto sólo en cuanto rebajó el monto de la multa

impuesta a una unidad tributaria mensual, en circunstancias

que en la parte petitoria de su reclamación solicitó ser

absuelta o, en subsidio, que se conmutara la multa aplicada

por una amonestación.

Acusa que, en consecuencia, la decisión de rebajar el

quantum del castigo impuesto, sin que su parte lo haya

solicitado, supone que la sentencia se extendió a puntos no

sometidos a su decisión, sin que se trate de uno de

aquellos casos en que puede proceder de oficio.

SEGUNDO: Que enseguida denuncia que la sentencia

incurre en el defecto previsto en el artículo 768 N° 7 del

Código de Procedimiento Civil.

Sostiene que el fallo contiene decisiones

contradictorias por cuanto, para revocar lo resuelto en

primera instancia, establece como hechos que la de autos es

la primera infracción de la actora; que los productos de

que se trata son de origen lícito y que se encuentran

debidamente rotulados. Arguye que, sin embargo, estas

afirmaciones no se condicen con lo resuelto por el juez de

primera instancia, quien en los fundamentos séptimo, octavo

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VMXXHJXBXJ

y noveno de su sentencia estimó todo lo contrario respecto

de los productos cuestionados en el sumario.

Explica que, sin embargo, al resolver la Corte de

Apelaciones se aleja de toda lógica, pues aun cuando

establece que los productos cuestionados son lícitos y

están bien rotulados, esto es, que cuentan con los sellos

de advertencia y sus indicaciones nutricionales, no

absuelve a su representada, limitándose a acoger el reclamo

sólo en cuanto fija la multa en una Unidad Tributaria

Mensual, sin aplicar el artículo 177 del Código Sanitario,

pese a que establece como hecho que se trata de una primera

infracción.

TERCERO: Que al comenzar el examen del recurso

corresponde analizar el primer vicio denunciado, esto es,

el de extra petita, que se hace consistir en que la

sentencia impugnada acogió el reclamo interpuesto sólo en

cuanto fijó el monto de la multa aplicada en la suma

equivalente a una unidad tributaria mensual, en

circunstancias que en su acción la reclamante pidió ser

absuelta o, en subsidio, que se conmutara la sanción

pecuniaria por una amonestación.

De la simple lectura de los antecedentes aparece que

al deducir la acción materia de autos Oriela Rojas Rivera

solicitó que la misma fuera acogida y, en mérito de tal

decisión, que se dejara sin efecto la resolución reclamada

así como la multa impuesta, absolviendo a la actora de los

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VMXXHJXBXJ

cargos formulados, o en subsidio, conmutando la sanción

aplicada por la de amonestación.

A su turno, al contestar la reclamada pidió el

“completo rechazo, con expresa condena en costas” de la

acción interpuesta.

Como se observa de lo relacionado, las partes

sometieron al conocimiento del tribunal peticiones

concretas y claramente delineadas, en cuyo mérito los

falladores únicamente podían acoger la demanda y, en

consecuencia, absolver a la demandante o modificar la

sanción impuesta, reemplazándola por una de menor entidad,

pero de diversa naturaleza, cual es la de amonestación, o

denegar la reclamación, sin que en momento alguno se les

haya otorgado competencia para alterar la cuantía de la

multa aplicada por la Autoridad Sanitaria.

En consecuencia, y como resulta evidente, en la

especie los sentenciadores efectivamente incurrieron en el

vicio que se les reprocha, pues, en lugar de limitar su

pronunciamiento a las solicitudes que plantearon las

partes, extendieron su decisión a un punto que no fue

sometido a su determinación, modificando la naturaleza y

carácter de la sanción aplicada a la actora, proceder que

les está vedado, desde que los litigantes no les

confirieron semejante competencia y, además, porque el de

autos no es uno de aquellos casos en que pudieron obrar de

oficio para decidir del modo en que lo hicieron.

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VMXXHJXBXJ

CUARTO: Que, conforme lo dispone el inciso penúltimo

del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, el

vicio de forma que puede causar la anulación de una

sentencia debe ser corregido cuando el afectado haya

sufrido un perjuicio sólo reparable con la invalidación del

fallo o cuando ha influido en lo dispositivo del mismo.

En la especie, sin embargo, no es posible advertir el

efecto negativo que pudo haber generado la causal en que se

sustenta la nulidad formal pedida, puesto que, del mérito

de autos y de los propios términos en que fueron planteadas

las peticiones sometidas a la decisión del tribunal por la

actora, forzoso es concluir que, de acogerse el recurso en

examen, y dado que ha resultado acreditado que la

reclamante efectivamente incurrió en la infracción que se

le reprocha, en la sentencia de reemplazo que habría de

dictarse necesariamente se debería desestimar su acción,

caso en el cual se debería mantener la sanción impuesta,

esto es, la multa de 5 Unidades Tributarias Mensuales

tantas veces citada.

QUINTO: Que a fin de aclarar esta última afirmación

resulta necesario subrayar que la transgresión reprochada a

la reclamante encuentra su fundamento en lo establecido en

la Ley N° 20.606, sobre composición nutricional de los

alimentos y su publicidad, cuyo artículo 5 prescribe, en

sus dos primeros incisos, que: “El Ministerio de Salud

determinará los alimentos que, por unidad de peso o

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VMXXHJXBXJ

volumen, o por porción de consumo, presenten en su

composición nutricional elevados contenidos de calorías,

grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el

reglamento determine. Este tipo de alimentos se deberá

rotular como ‘alto en calorías’, ‘alto en sal’ o con otra

denominación equivalente, según sea el caso.

La información indicada precedentemente, incluyendo

sus contenidos, forma, tamaño, mensajes, señalética o

dibujos, proporciones y demás características, se

determinará por el Ministerio de Salud en el Reglamento

Sanitario de los Alimentos. Asimismo, se podrán fijar

límites de contenido de energía y nutrientes en los

alimentos a que alude el inciso anterior”.

A su vez, el artículo 6 del mismo cuerpo legal

estatuye en sus incisos primero, segundo, tercero y séptimo

que: “Los alimentos a que se refiere el artículo anterior

no se podrán expender, comercializar, promocionar y

publicitar dentro de establecimientos de educación

parvularia, básica y media.

Asimismo, se prohíbe su ofrecimiento o entrega a

título gratuito a menores de 14 años de edad, así como la

publicidad de los mismos dirigida a ellos.

En todo caso, no podrá inducirse su consumo por parte

de menores o valerse de medios que se aprovechen de la

credulidad de los menores. La venta de alimentos

especialmente destinados a menores no podrá efectuarse

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VMXXHJXBXJ

mediante ganchos comerciales no relacionados con la

promoción propia del producto, tales como regalos,

concursos, juegos u otro elemento de atracción infantil.

[...]

En todas aquellas disposiciones de esta ley donde se

utilice la expresión ‘menores de edad’, deberá entenderse

que se refiere a menores de catorce años”.

Por su parte, el artículo 7 manda que: “La publicidad

de los productos descritos en el artículo 5°, no podrá ser

dirigida a niños menores de catorce años.

Para los efectos de esta ley se entenderá por

publicidad toda forma de promoción, comunicación,

recomendación, propaganda, información o acción destinada a

promover el consumo de un determinado producto”.

SEXTO: Que, por su parte, el artículo 110 bis del

Decreto N° 977, de 1996, que contiene el Reglamento

sanitario de los alimentos, previene que: “Tratándose de

cualquier alimento o producto alimenticio que, en su

composición nutricional, contenga energía, sodio, azúcares

o grasa saturada en cantidades superiores a las

establecidas en la Tabla Nº 1 del artículo 120 bis de este

reglamento, no se podrá realizar publicidad dirigida a

menores de 14 años, cualquiera sea el lugar donde ésta se

realice.

Para estos efectos, se podrá considerar que la

publicidad está dirigida a este grupo etario si emplea,

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VMXXHJXBXJ

entre otros elementos, personajes y figuras infantiles,

animaciones, dibujos animados, juguetes, música infantil,

si contempla la presencia de personas o animales que

atraigan el interés de menores de 14 años, o si contiene

declaraciones o argumentos fantásticos acerca del producto

o sus efectos, voces infantiles, lenguaje o expresiones

propias de niños, o situaciones que representen su vida

cotidiana, como son la escuela, el recreo o los juegos

infantiles. Esta calificación deberá ser fundada.

De igual manera, en la publicidad de estos alimentos

no se podrán utilizar aplicaciones interactivas, juegos,

concursos u otros elementos similares, dirigidos a menores

de 14 años.

Del mismo modo, también se entiende que la publicidad

de tales alimentos o productos alimenticios está dirigida a

menores de 14 años, cuando se realiza en programas o sitios

web dirigidos a ese público objetivo; o cuando estos

programas o sitios web capten una audiencia de menores de

14 años, mayor al 20%. Tampoco podrán publicitarse dichos

alimentos o productos alimenticios en espacios

publicitarios durante, entre o inmediatamente antes o

después de la difusión de dichos programas o sitios web.

Los alimentos o productos alimenticios que, en su

composición nutricional, contengan energía, sodio, azúcares

o grasa saturada en cantidades superiores a las

establecidas en la Tabla Nº 1 del artículo 120 bis de este

14

VMXXHJXBXJ

reglamento, no podrán ofrecerse o entregarse gratuitamente

a los menores de 14 años, ni utilizar ganchos comerciales

dirigidos a éstos, no relacionados con la promoción propia

del producto, tales como: juguetes, accesorios, adhesivos,

incentivos u otros similares.

Estos alimentos o productos alimenticios no se podrán

expender, comercializar, promocionar ni publicitar dentro

de los establecimientos de educación parvularia, básica o

media.

La publicidad de estos alimentos que se efectúe por

medios de comunicación masivos, deberá llevar un mensaje

que promueva hábitos de vida saludable, cuyas

características serán determinadas por decreto supremo del

Ministerio de Salud dictado ‘por orden del Presidente de la

República’.

Se exceptuarán de las disposiciones de este artículo,

los alimentos o las mezclas de éstos, a los que no se les

haya añadido azúcares, miel, jarabes, sodio o grasas

saturadas”.

SÉPTIMO: Que de las normas reproducidas en lo que

antecede aparece con nitidez que el legislador ha dispuesto

que los productos descritos en el inciso 1° del artículo 5

de la Ley N° 20.606, vale decir, aquellos que presenten en

su composición nutricional elevados contenidos de calorías,

grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el

reglamento determine, deberán ser rotulados, esto es,

15

VMXXHJXBXJ

señalados de manera evidente y visible, como "alto en

calorías", "alto en sal" o con otra denominación

equivalente, en la forma que determine el reglamento.

Asimismo, ha prohibido que la publicidad asociada a

tales alimentos sea dirigida, es decir, tenga por objeto, a

“niños menores de catorce años”.

OCTAVO: Que la ley citada tuvo su origen en una moción

parlamentaria en cuya fundamentación se explica que, según

la Estrategia Mundial sobre Régimen Alimentario, Actividad

física y Salud de la OMS, la alimentación poco saludable y

la falta de actividad física son las principales causas de

las enfermedades no transmisibles más importantes, como las

cardiovasculares, la diabetes de tipo 2 y determinados

tipos de cáncer, y contribuyen sustancialmente a la carga

mundial de morbilidad, mortalidad y discapacidad, a la vez

que se destaca que entre tales factores figuran el mayor

consumo de alimentos con alto contenido de grasas, azúcares

y sal.

Asimismo, se subraya que nuestro país ha experimentado

importantes cambios demográficos y epidemiológicos, que dan

como resultado, entre otros, un importante aumento del

sobrepeso y la obesidad, así como de otras enfermedades

crónicas no transmisibles, dislipidemias, hipertensión

arterial, síndrome de resistencia a la insulina, diabetes

mellitus tipo 2, cuya prevención, según se expresa, “está

16

VMXXHJXBXJ

fuertemente relacionada con la nutrición y alimentación

desde etapas precoces de la vida”.

Agregan los proponentes que la OMS ha señalado que

para superar la situación descrita se deben adoptar

políticas que, entre otros objetivos, reconozcan que los

consumidores tienen derecho a recibir una información

exacta, estandarizada y comprensible sobre el contenido de

los productos alimenticios, que les permita adoptar

decisiones saludables, y, además, que, dada su relevancia,

se dirijan a evitar que la publicidad de productos

alimenticios explote la falta de experiencia y la

credulidad de los niños.

Es por ello que plantean un marco regulatorio especial

sobre seguridad alimentaria y alimentación saludable que

recoja los principios y orientaciones internacionales y los

haga aplicables en el plano nacional, orientando al

consumidor hacia patrones de conducta saludable, y es en

ese contexto que proponen una iniciativa legal destinada a

fijar reglas mínimas aplicables a la producción,

distribución, comercialización y consumo de este tipo de

alimentos que oriente al consumidor mediante información

clara acerca de la calidad y cantidad de alimentos que

consume.

En este sentido, e invitado, entre otros

profesionales, por la Comisión de Salud para manifestar su

parecer durante la tramitación del citado proyecto, el

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VMXXHJXBXJ

doctor Francisco Mardones, del Departamento de Salud

Pública de la Pontificia Universidad Católica de Chile,

expuso, respecto de los resultados de la denominada

“Propuesta de Modificaciones Regulatorias que tengan

Evidencias en Apoyo a la Disminución de la Obesidad”,

elaborada por académicos de esa casa de estudios, que dicho

estudio presenta, en primer lugar, “una selección de

estrategias con alta probabilidad de ser aplicadas con

éxito en Chile”, entre las que destaca “la regulación de

publicidad en alimentos infantiles”. En relación a esto se

refirió a las “recomendaciones recientes propuestas por el

comité del Instituto de Medicina, Academia de las Ciencias

de los Estados Unidos“ y a las medidas legales y de

autorregulación para propaganda de alimentos en televisión

en diversos países, destacando que éstas han puesto énfasis

en la “publicidad concentrada en niños hasta 12 años que no

distinguen entre propaganda y verdad, lo cual los induce a

ingerir comidas rápidas con alto contenido calórico y bajo

contenido en nutrientes”. También indicó que “no debiera

permitirse la continuación de hacer negocios de esta forma

y las recomendaciones del Comité parecen ser muy adecuadas

para Chile. En tal sentido, el Ministerio de Salud podría

considerar como primera opción que se establezca una

autorregulación de las industrias respecto a la propaganda

dirigida a menores de 12 años. En defecto de lo anterior,

debiera también considerar otras opciones que incluyen la

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VMXXHJXBXJ

prohibición legal de ciertas propagandas. Destacó que el

Ministerio de Salud ha empezado a trabajar en un comité que

vincula a la industria y al Gobierno para cumplir con la

mayoría de las recomendaciones, con mayor apoyo científico

que han sido hechas para los diversos países”. (Primer

trámite Constitucional. Primer Informe de la Comisión de

Salud del Senado, página 24).

Sobre esta materia también expuso su parecer la

Presidenta de Medios y Publicidad de la Sociedad Chilena de

Pediatría, doña Valeria Rojas, quien recalcó la

“importancia de que se regule por ley la publicidad de la

producción y venta alimenticia en el país, atendido que los

niños en edad escolar consumen, en la actualidad, mucha

televisión”. Destacó que el "70% de la publicidad para

niños corresponde a comida chatarra, con la consiguiente

asociación entre obesidad y medios de comunicación, por la

gran influencia que tienen éstos en la población infantil”.

Destacó, asimismo, que “un estudio de la Universidad de

Yale determinó que los niños consideran más sabrosas

aquellas comidas que tienen conexión con un personaje

animado conocido que aquellas que no lo tienen, y que las

opciones -en su mayoría- se dirigen hacia las comidas

vinculadas a esas figuras, todo lo cual demuestra la

importancia y determinación que tal publicidad tiene en la

decisión de qué quieren comer los niños”. (Segundo trámite

19

VMXXHJXBXJ

constitucional. Segundo Informe de la Comisión de Salud de

la Cámara de Diputados, páginas 42 y 43).

También resulta útil subrayar que, durante la

discusión en sala del proyecto, el senador señor Girardi

manifestó que lo que se pretende establecer en esta materia

es “precisamente la prohibición de ofrecer o entregar

alimentos a título gratuito a menores de 14 años de edad,

así como la publicidad dirigida a ellos”, destacando que

“de lo que debemos proteger a los niños es sobre todo de la

publicidad engañosa; es decir, aquella que ofrece productos

altos en sal, grasa y azúcar, que se presentan disfrazados

o envasados como alimentos y que atraen la atención por sus

colores, juegos, stickers, monitos o adhesivos”. Adujo que

“los niños, indefensos frente a comidas con elevado

contenido de sal, grasa y azúcar, en los que existe una

asociación entre color y salud, no entienden que el

producto que se les ofrece, aunque sea colorido y contenga

juegos, puede ser dañino para su salud. No tienen cómo

discernir”. Del mismo modo, puso de relieve que “en segundo

lugar, la norma establece el mismo criterio que siempre

hemos aplicado en salud respecto de los menores de 14 años.

Así, en el proyecto sobre derechos de los pacientes

aprobamos una disposición conforme a la cual los niños

menores de esa edad tuvieran una consideración distinta a

los de otros grupos etarios, incluso diferente a la de

quienes tienen entre 14 y 18 años. Por lo tanto, la

20

VMXXHJXBXJ

iniciativa universaliza de cierta manera los criterios que

hemos utilizado”. (Tercer trámite constitucional. Discusión

en sala en el Senado, página 53).

NOVENO: Que conforme a los antecedentes reproducidos

más arriba resulta posible concluir que la infracción de

que se trata en autos no sólo incluye, como lo prevé el

artículo 7 de la Ley N° 20.606, la prohibición de promover

el consumo de los alimentos a que se refiere el inciso 1°

de su artículo 5 entre “niños menores de catorce años”,

sino que además impide que la venta, esto es, el expendio

de tales productos a esos menores de edad, se realice

incluyendo “ganchos comerciales no relacionados con la

promoción propia del producto, tales como regalos,

concursos, juegos u otro elemento de atracción infantil”.

En esta perspectiva resulta evidente que la venta de

golosinas como las halladas a la actora, entre las que se

cuentan caramelos y chocolates, revestidos con publicidad

que emplea figuras navideñas, en particular la del llamado

“Viejo pascuero”, constituye por sí misma un “gancho

comercial no relacionado con la promoción propia del

producto”, pues emplea como reclamo publicitario un

elemento de atracción infantil como es el referido.

DÉCIMO: Que dicha conclusión se ve refrendada por los

antecedentes de la historia de la Ley N° 20.606 expresados

más arriba, que arrojan luz acerca de la intención y

objetivos del legislador al establecer este cuerpo legal.

21

VMXXHJXBXJ

Así, por ejemplo, y tal como lo expuso la Presidenta

de Medios y Publicidad de la Sociedad Chilena de Pediatría

ante la Cámara de Diputados, en la especie se trata de una

“comida que tiene conexión con un personaje animado

conocido” y que, por lo mismo, resulta “más sabrosa” para

los niños que aquellas que no lo tienen, pese a que, por su

composición, resulta nociva para la salud y, en especial,

para la de los menores de 14 años, de modo que la figura

del “Viejo pascuero” empleada en su expendio puede ser

entendida como un elemento de atracción, esto es, como uno

de aquellos ganchos comerciales cuya empleo prohíbe la ley.

Asimismo, es relevante recordar las palabras del

senador señor Girardi, quien al exponer sobre este punto

sostuvo que “los niños, indefensos frente a comidas con

elevado contenido de sal, grasa y azúcar, en los que existe

una asociación entre color y salud, no entienden que el

producto que se les ofrece, aunque sea colorido y contenga

juegos, puede ser dañino para su salud. No tienen cómo

discernir”. En la especie ocurre precisamente eso, vale

decir, un reclamo publicitario, adecuado a las fechas que

se vivían y de interés para los menores, puede decantar su

elección por una golosina que, pese a su apariencia, no

beneficia su salud.

DÉCIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, y dado que la

actora ha reconocido que vendía los productos de que se

trata en autos, forzoso es concluir que, al hacerlo, ha

22

VMXXHJXBXJ

vulnerado las disposiciones contenidas en los artículos 5 y

6 de la Ley N° 20.606, incurriendo, por consiguiente, en la

conducta infraccional que se le reprocha.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, y como ya se

adelantó en el razonamiento cuarto que antecede, aun de

hacer lugar a la nulidad formal en estudio, la remoción del

vicio de que se trata tampoco conduciría a revertir lo

decidido, pues al haber cometido la transgresión materia de

autos, la reclamante igualmente debería ser castigada,

manteniendo la multa que le fuera impuesta por la autoridad

administrativa, constatación suficiente para concluir que

el recurso de casación en la forma no puede ser acogido,

desde que no concurre el perjuicio exigido por el

legislador para anular el fallo impugnado.

DÉCIMO TERCERO: Que en lo que atañe al segundo

capítulo del arbitrio en análisis, es preciso recordar que

el vicio se hace consistir en que ciertos hechos, que

detalla, establecidos por los juzgadores de segunda

instancia, no se condicen con lo resuelto por el juez de

primera instancia, quien estimó todo lo contrario en

relación a esas circunstancias fácticas; además, el

recurrente sostiene que la Corte de Apelaciones se aleja de

toda lógica al resolver, pues, en lugar de absolver a su

parte, como se desprendía del mérito de autos, se limitó a

reducir el monto de la multa.

23

VMXXHJXBXJ

DÉCIMO CUARTO: Que al respecto es preciso consignar

que el vicio en examen se refiere a la hipotética situación

de contemplar el fallo impugnado una decisión que se opone

a lo ordenado en el mismo, esto es, que existan dos

dictámenes o determinaciones que recíprocamente se

destruyen.

DÉCIMO QUINTO: Que del tenor de las argumentaciones

expuestas en el libelo resulta que los hechos en que se

funda no constituyen el vicio de la causal invocada, por

cuanto, como se dijo, aquél concurre sólo cuando una

sentencia contiene decisiones imposibles de cumplir por

contraponerse unas con otras, situación que no se configura

en la especie, puesto que el fallo impugnado se limitó a

dar lugar a la reclamación deducida por Oriela Rojas en los

términos que en él se indican, sin que se advierta que los

falladores hayan emitido determinaciones incompatibles

entre sí, motivo suficiente para desechar el recurso de

nulidad formal.

DÉCIMO SEXTO: Que por lo antes expuesto el recurso de

casación en la forma interpuesto no puede prosperar.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que en un primer capítulo el recurso

de nulidad sustancial denuncia la errónea aplicación de la

Ley N° 20.606, sobre composición nutricional de los

alimentos y su publicidad, en particular de su artículo 1.

24

VMXXHJXBXJ

Sostiene que al dar por establecida la infracción

imputada a su parte, la sentencia recurrida señala que “la

reclamante fue sorprendida vendiendo” ciertos alimentos y

alega que la citada expresión empleada en el fallo de

primera instancia, esto es, “sorprendida vendiendo”, da la

impresión que se trata de una vendedora ambulante o de una

delincuente y no de una locataria establecida hace más de

20 años que paga sus impuestos y patentes municipales.

Asegura que su representada es totalmente inocente y

destaca que la causal de casación invocada se configura por

cuanto el fallo da un alcance distinto al que

verdaderamente corresponde al artículo 1 de la Ley N°

20.606, norma decisoria litis. Al respecto expone que el

indicado artículo 1 prescribe que será "responsabilidad del

fabricante, importador o productor que la información

disponible en el rótulo de los productos sea íntegra y

veraz”. En consecuencia, estima que dicha norma es clara y

contundente, en cuanto señala específicamente quiénes son

los responsables en este ámbito, vale decir, quiénes son

los sujetos pasivos de la acción fiscalizadora derivada de

la aplicación de esta ley, a la vez que identifica quién es

el responsable del rotulado de los alimentos “ALTOS EN”,

sujetos que corresponden al fabricante, importador o

productor del artículo respectivo. Agrega que, en caso

alguno, se alude al locatario, pues su función dentro de la

25

VMXXHJXBXJ

cadena de producción y venta es solamente la de

comercializar los productos al público.

Añade que, como es evidente, su representada no es una

fabricante, importadora o productora, de modo que no es el

sujeto pasivo respecto del cual se debió realizar la

fiscalización y, por consiguiente, no es tampoco la

responsable de la infracción investigada, considerando que

sus deberes en esta materia dicen relación con vender

productos y alimentos de origen lícito, que estén bien

rotulados, que no estén vencidos, que se encuentren en buen

estado, etc., de lo que deduce que su parte cumplía con

cada uno de los requisitos que estableció la sentencia

dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique al resolver,

de modo que lo que procedía en la situación en examen era

su absolución.

DÉCIMO OCTAVO: Que en un segundo acápite acusa la

transgresión de las normas reguladoras de la prueba, en

especial de los artículos 166 y 171 del Código Sanitario,

del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil y de los

artículos 1700 y 1706 del Código Civil.

Asevera que del texto del artículo 171 del Código

Sanitario no es posible deducir que, en una situación como

la de autos, se deba aplicar directamente el artículo 166

del mismo cuerpo legal, en cuanto preceptúa que “bastará

para dar por establecida la existencia de una infracción a

las leyes y reglamentos sanitarios el testimonio de dos

26

VMXXHJXBXJ

personas contestes en el hecho y en sus circunstancias

esenciales; o el acta, que levante el funcionario del

Servicio al comprobarla”.

Al respecto manifiesta que, en efecto, si bien se

puede reconocer valor de instrumento público al sumario

sanitario, en el sentido de hacer plena fe respecto del

hecho de haber sido tramitado y de las fechas de sus

actuaciones, carece de dicho mérito para comprobar, en el

procedimiento de reclamación judicial, hechos vinculados

con las infracciones objeto de la investigación.

En este sentido consigna que la doctrina ha entendido

que la presunción de legalidad de los actos administrativos

debe ser interpretada como una ficción jurídica cuya

función es amparar la realización del interés general y

garantizar la eficacia del funcionamiento de la

Administración y la consecuente ejecución del acto

administrativo, mas no la de servir de mecanismo para

facilitar la prueba en juicio. Subraya que la presunción

contenida en el citado artículo 166 es simplemente legal,

de manera que los hechos consignados en el acta de

fiscalización pueden ser enervados por otros medios de

prueba, mismo que, en el caso de autos, no fueron

considerados para la dictación de la sentencia recurrida.

Sobre este particular expone que en el razonamiento

octavo del fallo de primer grado, no modificado en esta

parte por el de segunda instancia, el juzgador expresa que

27

VMXXHJXBXJ

pondera el mérito de convicción del expediente del sumario

sanitario de conformidad a lo prevenido en el artículo 342

del Código Procedimiento Civil, en relación a los artículos

1700 y 1706 del Código Civil, modo de valoración de la

prueba que importa, a su juicio, un grave error, pues al

apreciar de esa manera el Acta de Fiscalización que forma

parte del mismo se dan por probados hechos que no fueron

comprobados o establecidos por ninguno de los medios que

señala el artículo 166 del Código Sanitario.

DÉCIMO NOVENO: Que al explicar el modo en que las

infracciones referidas han influido sustancialmente en lo

dispositivo del fallo recurrido sostiene que, de no haberse

producido los referidos errores de derecho, su parte habría

sido absuelta del cargo formulado.

VIGÉSIMO: Que el recurso de casación es un arbitrio de

derecho estricto, razón por la cual esta Corte ha resuelto

reiteradamente que no pueden prosperar aquellos recursos

que plantean causales diversas, unas en subsidio de las

otras, fórmulas genéricas de denuncia de trasgresión de

disposiciones legales, errores de derecho alternativos o

subsidiarios o peticiones del mismo tipo, toda vez que

éstas deben ser claras y categóricas. En efecto, lo pedido

debe orientarse a que se anule el fallo impugnado -ya sea

por infracciones de forma o de fondo- y se dicte uno de

reemplazo en el que se haga la única aplicación correcta

28

VMXXHJXBXJ

posible del derecho que se postule, decidiendo de una

determinada manera.

En efecto, ello resulta dado por la finalidad del

recurso deducido, que no es otra que la de fijar el recto

alcance, sentido y aplicación de las leyes, en términos que

no puede admitirse que se funde en argumentaciones

discordantes o, incluso, contradictorias, entre sí, o que

se viertan en él peticiones contrapuestas, que lo dejen,

así, desprovisto de la certeza necesaria.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que en este sentido resulta

pertinente destacar que, pese a lo expuesto, el recurso de

nulidad en examen se apoya en las siguientes premisas: 1°.-

desde luego se sostiene que la actora no es responsable de

la infracción investigada, pues no ha tenido participación

en los hechos, porque no es el sujeto pasivo de la acción

fiscalizadora ejercida por la Autoridad Sanitaria y,

además, porque tampoco es responsable del rotulado de los

alimentos materia de autos; 2°.- que, no obstante, el

recurrente arguye, de manera paralela y en la misma

presentación, que su parte sólo debió ser amonestada, pues,

tal como lo dieron por establecido los falladores, la de

autos es su primera infracción y, por consiguiente, se

debió dar aplicación a lo prescrito en el artículo 177 del

Código Sanitario, que contempla esta clase de sanción para

el caso de tratarse de “una primera infracción”.

29

VMXXHJXBXJ

Esta constatación resta viabilidad a la casación,

pues, como surge de lo recién apuntado, la reclamante

argumenta la inexistencia de la infracción que se le imputa

para, enseguida y de manera contradictoria, plantear que la

infracción existe, pero que debió ser sancionada con un

castigo de menor intensidad, pues se trata de su primera

transgresión.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que lo precedente importa dotar al

recurso sub judice de un carácter dubitativo que conspira

contra su calidad de derecho estricto, como quiera que su

finalidad no es otra que la de fijar el recto alcance,

sentido y aplicación de las leyes, en términos que no puede

admitirse que se viertan en él disquisiciones incompatibles

que lo dejan entonces desprovisto de la certeza necesaria.

No es indispensable abundar en especiales aclaraciones

-vertidas permanentemente por la jurisprudencia- para

asegurar que, por ser un mecanismo de derecho estricto,

éste debe proponerse en forma categórica y precisa, y dejar

fuera de lugar argumentos o peticiones subsidiarios, por

carecer de la certeza y determinación que le son

imprescindibles.

VIGÉSIMO TERCERO: Que conforme a las razones expuestas

el presente recurso de nulidad sustancial debe ser

desestimado.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen los

artículos 764, 765, 767, 768 y 805 del Código de

30

VMXXHJXBXJ

Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación

en la forma y en el fondo deducidos en lo principal y

primer otrosí de la presentación de seis de diciembre de

dos mil diecisiete en contra de la sentencia de veintidós

de noviembre del mismo año, pronunciada por la Corte de

Apelaciones de Iquique.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr.

Aránguiz y del Abogado Integrante Sr. Pallavicini, quienes

fueron de parecer de casar la sentencia impugnada de

oficio, por carecer de consideraciones, y de acoger, en la

sentencia de reemplazo que habría de dictarse, la

reclamación deducida por Oriela Rojas Rivera en contra de

la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Tarapacá,

conforme a las siguientes consideraciones:

A.- En la especie se ha intentado la acción prevista

en el artículo 171 del Código Sanitario respecto de la

Resolución N° 156, de 20 de enero de 2017, que aplicó a la

reclamante una multa de 5 Unidades Tributarias Mensuales

por haber cometido una infracción al artículo 110 bis del

Decreto Supremo N° 977, de 1996, Reglamento Sanitario de

los Alimentos.

B.- Concluida la tramitación del proceso, se dictó

sentencia de primera instancia por cuyo intermedio se

desestimó la acción intentada.

Apelada dicha determinación por la actora y por su

tercero coadyuvante, la Corte de Apelaciones de Iquique la

31

VMXXHJXBXJ

revocó y, en su lugar, acogió el reclamo, sólo en cuanto

reguló el monto de la multa en una Unidad Tributaria

Mensual.

Como fundamento de su decisión los juzgadores de

segunda instancia se limitaron a expresar que, de acuerdo a

lo establecido en el artículo 174 del Código Sanitario, por

tratarse de la primera infracción y considerando que los

productos materia de la acción de autos tienen un origen

lícito y se encuentran debidamente rotulados, resulta

proporcional imponer una sanción de la señalada cuantía.

C.- El inciso 1° del artículo 775 del Código de

Procedimiento Civil estatuye que: “No obstante lo dispuesto

en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales,

conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en

alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias

cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas

adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma,

debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran

a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los

posibles vicios sobre los cuales deberán alegar”.

A su turno, el artículo 768 N° 5 del mismo cuerpo

legal previene que: “El recurso de casación en la forma ha

de fundarse precisamente en alguna de las causas

siguientes:

[...]

5a. En haber sido pronunciada con omisión de

32

VMXXHJXBXJ

cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo

170”.

Finalmente, el artículo 170 del Código citado

preceptúa en su N° 4 que: “Las sentencias definitivas de

primera o de única instancia y las de segunda que

modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros

tribunales, contendrán:

[...]

4° Las consideraciones de hecho o de derecho que

sirven de fundamento a la sentencia”.

D.- El legislador se ha preocupado de establecer las

formalidades a que deben sujetarse las sentencias

definitivas de primera o única instancia y las de segunda

que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de

otros tribunales, las que, además de satisfacer los

requisitos exigibles a toda resolución judicial conforme a

lo prescrito en los artículos 61 y 169 del Código de

Procedimiento Civil, deben contener las enunciaciones

contempladas en el artículo 170 del mismo cuerpo normativo,

entre las que figuran -en su numeral 4- las consideraciones

de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la

sentencia.

E.- Esta Corte, dando cumplimiento a lo dispuesto por

la Ley N° 3.390 de 1918, en su artículo 5° transitorio,

dictó con fecha 30 de septiembre de 1920 un Auto Acordado

en que regula pormenorizada y minuciosamente los requisitos

33

VMXXHJXBXJ

formales que, para las sentencias definitivas a que se ha

hecho mención, dispone el precitado artículo 170 del Código

de Procedimiento Civil. Refiriéndose al enunciado exigido

en el N° 4 de este precepto, el Auto Acordado establece que

las sentencias de que se trata deben expresar las

consideraciones de hecho que les sirven de fundamento,

estableciendo con precisión aquéllos sobre que versa la

cuestión que haya de fallarse, con distinción entre los que

han sido aceptados o reconocidos por las partes y los que

han sido objeto de discusión.

Agrega que si no hubiera discusión acerca de la

procedencia legal de la prueba, deben esas sentencias

determinar los hechos que se encuentran justificados con

arreglo a la ley y los fundamentos que sirven para

estimarlos como comprobados, haciéndose, en caso necesario,

la apreciación correspondiente de la prueba de autos

conforme a las reglas legales. Si se suscitare cuestión

acerca de la procedencia de la prueba rendida -prosigue el

Auto Acordado- deben las sentencias contener los

fundamentos que han de servir para aceptarla o rechazarla,

sin perjuicio del establecimiento de los hechos en la forma

expuesta anteriormente. Prescribe enseguida que

establecidos los hechos, se enunciarán las consideraciones

de derecho aplicables al caso y, luego, las leyes o en su

defecto los principios de equidad con arreglo a los cuales

se pronuncia el fallo; agregando que tanto respecto de las

34

VMXXHJXBXJ

consideraciones de hecho como las de derecho debe el

tribunal observar, al consignarlos, el orden lógico que el

encadenamiento de las proposiciones requiera.

F.- Observados los antecedentes a la luz de lo

expresado con antelación, resulta inconcuso que los jueces

de la segunda instancia, en el caso sub iúdice, no han dado

cumplimiento a los requisitos legales indicados.

G.- En efecto, de lo reproducido más arriba se

advierte que la sentencia de la Corte de Apelaciones de

Iquique impugnada carece de las consideraciones que le han

de servir de fundamento, puesto que los falladores

asentaron la decisión de revocar el fallo de primer grado

en razonamientos del todo insuficientes e incompletos.

Así, se limitan a sostener que la de autos es la

primera infracción de la actora, que los productos materia

de la investigación tienen un origen lícito y que se

encuentran debidamente rotulados, motivo conforme a los

cuales se convencen de que “resulta proporcional” imponer

una sanción de menor cuantía que la fijada por la Autoridad

Sanitaria.

H.- Empero, resulta evidente la insuficiencia de las

razones esgrimidas por los sentenciadores para asentar su

decisión.

En tal sentido cabe consignar que, en primer lugar, no

se entiende qué relación presenta o qué vínculo se puede

establecer entre el origen lícito de los productos de cuya

35

VMXXHJXBXJ

venta se trata, o su debida rotulación, con la cuantía de

la multa impuesta a la actora. En la especie no se discute

acerca de la procedencia de las golosinas expendidas por la

reclamante, de modo que la licitud de su origen resulta

indiferente para calificar y regular la magnitud de la

sanción; por otro lado, la rotulación de tales productos se

vincula, directamente, con el núcleo de la discusión

sometida al conocimiento del tribunal, en tanto la

presencia de ciertos componentes en las golosinas de que se

trata, en una medida superior a la considerada apropiada

por la autoridad, justifica que sean identificadas con

rótulos de un tipo particular y, además, que se excluya en

ellas toda publicidad “dirigida a menores de 14 años”, de

modo que la corrección o impropiedad de su rotulación

incide en la calificación de la conducta infraccional

propiamente dicha y no en la severidad del castigo asociado

a su ocurrencia.

En segundo término, los juzgadores citan en apoyo de

la revocación del fallo la circunstancia de que la

transgresión investigada en autos corresponde a la primera

reprochada a la actora, afirmación que, sin embargo, no

sustentan en antecedente alguno de los que constan en el

proceso. Más aun, no explican por qué, si se trata de una

situación en que la infractora no registra sanciones

anteriores, la consecuencia de tal conducta previa es la

reducción de la cuantía de la multa y no su reemplazo por

36

VMXXHJXBXJ

otra clase de sanción, como podría ser, a modo de ejemplo,

el caso de la amonestación prevista en el artículo 177 del

Código Sanitario. Por último, y como resulta evidente, los

jueces del grado tampoco explican por qué, si lo que

corresponde es disminuir la magnitud de la sanción, ello

debe hacerse fijando su monto en una Unidad Tributaria

Mensual y no en otra cifra.

I.- Los razonamientos referidos en la reflexión que

antecede resultaban relevantes para que los sentenciadores

de la Corte de Apelaciones de Iquique emitieran su fallo,

por lo que no es fácilmente admisible que la sentencia de

segunda instancia haya decidido revocar la de primer grado

sin abordar de manera alguna tales antecedentes y elementos

de juicio, considerando que el análisis juicioso en torno a

los señalados puntos se hace indispensable para comprender

lo apropiado de una determinación como la adoptada. Sin

embargo, nada de eso aconteció, puesto que los falladores

de segundo grado omitieron analizar estas circunstancias.

Así, pese a que los sentenciadores acogen la

reclamación de autos basados en que resulta proporcional

regular una multa de menor entidad que la fijada por la

Autoridad Sanitaria, no explican debidamente por qué

motivos o conforme a qué razones arriban a la convicción de

que ello es así y, en consecuencia, que la sanción aplicada

debe ser la que en definitiva establecen y por el monto que

deciden, omisión en la que incurrieron pese a que las

37

VMXXHJXBXJ

mismas constituyen un aspecto esencial del núcleo de la

cuestión debatida en autos. Estas reflexiones no podían ser

omitidas por los falladores, de manera que en un proceso

como el de la especie, en el que el núcleo de la cuestión

debatida incide precisamente en la ocurrencia de la

infracción y en el carácter y naturaleza de la sanción que

puede ser impuesta, resulta del todo insuficiente la

sentencia pronunciada por el tribunal de segundo grado.

J.- La circunstancia antedicha configura, a juicio de

quienes disienten, el vicio de casación formal contemplado

en el N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento

Civil en relación con el artículo 170 Nº 4 del mismo texto

legal y autoriza a esta Corte, al no existir otro medio

idóneo para corregir la deficiencia procesal comprobada,

para casar de oficio la sentencia de segunda instancia por

adolecer del vicio que se hizo notar.

K.- En cuanto al fondo, quienes suscriben este voto

minoritario estiman que, para resolver el asunto de que se

trata, cabe subrayar que la infracción de cuya ocurrencia

se trata en autos encuentra su origen en lo establecido en

la Ley N° 20.606, sobre composición nutricional de los

alimentos y su publicidad, cuyo artículo 5 prescribe, en

sus dos primeros incisos, que: “El Ministerio de Salud

determinará los alimentos que, por unidad de peso o

volumen, o por porción de consumo, presenten en su

composición nutricional elevados contenidos de calorías,

38

VMXXHJXBXJ

grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el

reglamento determine. Este tipo de alimentos se deberá

rotular como ‘alto en calorías’, ‘alto en sal’ o con otra

denominación equivalente, según sea el caso.

La información indicada precedentemente, incluyendo

sus contenidos, forma, tamaño, mensajes, señalética o

dibujos, proporciones y demás características, se

determinará por el Ministerio de Salud en el Reglamento

Sanitario de los Alimentos. Asimismo, se podrán fijar

límites de contenido de energía y nutrientes en los

alimentos a que alude el inciso anterior”.

A su vez, el artículo 6 del mismo cuerpo legal

estatuye en sus incisos primero, segundo, tercero y séptimo

que: “Los alimentos a que se refiere el artículo anterior

no se podrán expender, comercializar, promocionar y

publicitar dentro de establecimientos de educación

parvularia, básica y media.

Asimismo, se prohíbe su ofrecimiento o entrega a

título gratuito a menores de 14 años de edad, así como la

publicidad de los mismos dirigida a ellos.

En todo caso, no podrá inducirse su consumo por parte

de menores o valerse de medios que se aprovechen de la

credulidad de los menores. La venta de alimentos

especialmente destinados a menores no podrá efectuarse

mediante ganchos comerciales no relacionados con la

39

VMXXHJXBXJ

promoción propia del producto, tales como regalos,

concursos, juegos u otro elemento de atracción infantil.

[...]

En todas aquellas disposiciones de esta ley donde se

utilice la expresión ‘menores de edad’, deberá entenderse

que se refiere a menores de catorce años”.

Por su parte, el artículo 7 manda que: “La publicidad

de los productos descritos en el artículo 5°, no podrá ser

dirigida a niños menores de catorce años.

Para los efectos de esta ley se entenderá por

publicidad toda forma de promoción, comunicación,

recomendación, propaganda, información o acción destinada a

promover el consumo de un determinado producto”.

L.- De la normativa reproducida en lo que antecede se

desprende que aquellos alimentos descritos en el artículo 5

de la Ley N° 20.606, vale decir, aquellos que presenten en

su composición nutricional elevados índices de ciertos

componentes, deben ser rotulados de una manera particular

que determinará el reglamento pertinente.

Asimismo, el legislador prohibió, en el artículo 6 de

la ley, la publicidad de esa clase de productos dirigida a

los “menores de 14 años de edad” y, todavía más, en el

artículo 7 decidió que la publicidad de esos productos “no

podrá ser dirigida a niños menores de catorce años”, a la

vez que definió lo que debe entenderse por publicidad para

los efectos de esa ley, indicando que lo es “toda forma de

40

VMXXHJXBXJ

promoción, comunicación, recomendación, propaganda,

información o acción destinada a promover el consumo de un

determinado producto”.

M.- Por su parte, el artículo 110 bis del Decreto N°

977, de 1996, que contiene el Reglamento sanitario de los

alimentos, previene que: “Tratándose de cualquier alimento

o producto alimenticio que, en su composición nutricional,

contenga energía, sodio, azúcares o grasa saturada en

cantidades superiores a las establecidas en la Tabla Nº 1

del artículo 120 bis de este reglamento, no se podrá

realizar publicidad dirigida a menores de 14 años,

cualquiera sea el lugar donde ésta se realice.

Para estos efectos, se podrá considerar que la

publicidad está dirigida a este grupo etario si emplea,

entre otros elementos, personajes y figuras infantiles,

animaciones, dibujos animados, juguetes, música infantil,

si contempla la presencia de personas o animales que

atraigan el interés de menores de 14 años, o si contiene

declaraciones o argumentos fantásticos acerca del producto

o sus efectos, voces infantiles, lenguaje o expresiones

propias de niños, o situaciones que representen su vida

cotidiana, como son la escuela, el recreo o los juegos

infantiles. Esta calificación deberá ser fundada.

De igual manera, en la publicidad de estos alimentos

no se podrán utilizar aplicaciones interactivas, juegos,

concursos u otros elementos similares, dirigidos a menores

41

VMXXHJXBXJ

de 14 años.

Del mismo modo, también se entiende que la publicidad

de tales alimentos o productos alimenticios está dirigida a

menores de 14 años, cuando se realiza en programas o sitios

web dirigidos a ese público objetivo; o cuando estos

programas o sitios web capten una audiencia de menores de

14 años, mayor al 20%. Tampoco podrán publicitarse dichos

alimentos o productos alimenticios en espacios

publicitarios durante, entre o inmediatamente antes o

después de la difusión de dichos programas o sitios web.

Los alimentos o productos alimenticios que, en su

composición nutricional, contengan energía, sodio, azúcares

o grasa saturada en cantidades superiores a las

establecidas en la Tabla Nº 1 del artículo 120 bis de este

reglamento, no podrán ofrecerse o entregarse gratuitamente

a los menores de 14 años, ni utilizar ganchos comerciales

dirigidos a éstos, no relacionados con la promoción propia

del producto, tales como: juguetes, accesorios, adhesivos,

incentivos u otros similares.

Estos alimentos o productos alimenticios no se podrán

expender, comercializar, promocionar ni publicitar dentro

de los establecimientos de educación parvularia, básica o

media.

La publicidad de estos alimentos que se efectúe por

medios de comunicación masivos, deberá llevar un mensaje

que promueva hábitos de vida saludable, cuyas

42

VMXXHJXBXJ

características serán determinadas por decreto supremo del

Ministerio de Salud dictado ‘por orden del Presidente de la

República’.

Se exceptuarán de las disposiciones de este artículo,

los alimentos o las mezclas de éstos, a los que no se les

haya añadido azúcares, miel, jarabes, sodio o grasas

saturadas”.

N.- De las normas transcritas surge con nitidez que la

conducta castigada en autos corresponde a la publicidad de

los alimentos descritos en el inciso 1° del artículo 5 de

la Ley N° 20.606, en tanto esté dirigida “a niños menores

de catorce años”, entendiendo por tal “toda forma de

promoción, comunicación, recomendación, propaganda,

información o acción destinada a promover el consumo de un

determinado producto”.

Ñ.- Como se advierte, la figura infraccional en

comento está constituida por las acciones descritas y en la

especie, sin embargo, la reclamante no incurrió en dicha

actuación, pues, en lugar de publicitar o de promover el

consumo de alimentos de la categoría de que se trata, se

limitó a vender, en un negocio explotado por ella,

productos de esa clase, sin que se haya demostrado que para

hacerlo publicitó, recomendó o realizó acciones tendientes

a promover su consumo por menores de catorce años.

Por el contrario, y tal como quedó demostrado en la

causa, la actora únicamente exhibió las golosinas de que se

43

VMXXHJXBXJ

trata en las precisas condiciones en las que fueron

recibidas de parte de sus proveedores, de manera que no se

entiende de qué forma pudo haber llevado a cabo la conducta

ilícita que se le imputa, máxime si se tiene en

consideración tanto la fecha en que fue fiscalizada, lo que

ocurrió el 5 de diciembre de 2016, y el carácter de los

dibujos estampados en el envoltorio de los dulces materia

de autos, constituidas por referencias a “Viejos

pascueros”, esto es, a figuras vinculadas, precisamente,

con las celebraciones propias de esa época, esto es, con

las fiestas navideñas.

O.- En consecuencia, a juicio de quienes disienten,

los hechos de que se trata no constituyen la transgresión

que se atribuye a la reclamante y, en consecuencia, ha

debido acogerse la acción intentada en la especie,

declarando que la solicitante queda absuelta de los cargos

formulados en su contra.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Matus y

de la disidencia, sus autores.

Rol N° 45.386-2017.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María

Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y los Abogados

Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A. y Sr. Julio Pallavicini

M. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la

44

VMXXHJXBXJ

causa, los Abogados Integrantes Sr. Matus y Sr. Pallavicini

por estar ausentes. Santiago, 18 de octubre de 2018.

45

VMXXHJXBXJ

En Santiago, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, se incluyó en elEstado Diario la resolución precedente.

VMXXHJXBXJ

Este documento tiene firma electrónica y su original puede servalidado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.En aquellos documentos en que se visualiza la hora, estacorresponde al horario establecido para Chile Continental.

2018-10-18T09:11:08-0300

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