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SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Temuco, uno de Abril de dos mil cinco.

VISTOS:

A fojas uno comparece don Alejandro Billeke Echague, abogado, quien lo hace en

representación de Arnoldo Eliel Riquelme Ibañez, comerciante, domiciliado en

Quiñenahuin, Curarrehue, interponiendo acción de protección en contra del Director

Regional de Vialidad Novena Región, don Manuel Robles Durán, ambos domiciliados en

calle Manuel Bulnes Nº 897, cuarto piso, Temuco. Funda su acción señalando que su

representado ocupa un sitio en la comuna de Curarrehue, lugar donde desde el año 1979 a

la fecha tiene un negocio de provisiones, el cual cuenta con la correspondiente patente

comercial. Agrega que por resolución de fecha 13 de septiembre de 2004, el recurrido le

ordenó retirar dentro de 48 horas su negocio, ya que según ellos estaría en el camino

público. Añade el actor que la Dirección de Vialidad hace 11 años ya había informado que

los terrenos que ocupaba el negocio eran particulares, por lo que no le correspondía

intervenir autorizando la instalación del negocio; cambiando en la actualidad radicalmente y

sin fundamento de parecer, afirmando a su solo arbitrio que el terreno en cuestión hoy se

transforma en franja fiscal. Puntualiza asimismo el recurrente que además el actuar del

recurrido es ilegal, ya que si él estuviese ocupando una terreno fiscal, debiera iniciarse el

respectivo juicio de reivindicación, fijación de cabida, deslindes, recuperación de posesión

material; cosa que en la especie no se ha hecho, pretendiéndose privarle de la propiedad

mediante una simple resolución administrativa. En cuanto a las garantías vulneradas afirma

que lo serían el derecho de propiedad y el derecho ejercer una actividad económica,

consagrados en los artículo 19 Nº 24 y Nº 21 de la Constitución; así como el del artículo 19

Nº 3 de la Carta Fundamental, por cuanto se le estaría privando de sus derechos sin un

debido proceso en el que pueda exponer sus argumentos. Solicita consecuencialmente, se

acoja el recurso y se disponga se deje sin efecto la resolución en cuestión que ordena retirar

el kiosco del recurrente.

A fojas 14 informa el recurrido, solicitando se niegue lugar al recurso. Indica en primer

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lugar que efectivamente a través del ordinario Nº 3442, se notificó al recurrente su

situación irregular, solicitando su regularización en un plazo determinado, sin embargo no

se ha realizado acción material alguna que vulnere el derecho del recurrente, pues la

facultad para ordenar el despeje o desocupación de la faja de caminos públicos está

radicada exclusivamente en el Director Nacional de Vialidad y no en los Regionales, por lo

que el documento en cuestión no tiene otra connotación que la de conseguir que el

recurrente se retire voluntariamente del terreno y/o regularice su situación, advirtiéndosele

que en caso de no hacerlo se efectuará el retiro por personal de vialidad conforme a los

procedimientos legales vigentes, es decir, previa orden emanada de resolución exenta del

Director Nacional de Vialidad, publicada en un periódico de circulación regional, y con

auxilio de la fuerza pública otorgada por el Gobernador Provincial. Precisa el informante

en otro orden de cosas, que el recurrente incurre en un error al señalar que los terrenos en

que se emplaza el negocio sean propiedad privada y no faja del camino, toda vez que la

instalación del actor en el lugar en cuestión se debió a una autorización provisoria otorgada

por el ex alcalde de la comuna de Curarrehue entre los años 1988 y 1996, autorización que

no implicó ni donación ni comodato, y que obedeció única y exclusivamente a la difícil

situación económica que en ese entonces atravesaba el matrimonio del recurrente.

Puntualiza asimismo el recurrido, que la Dirección del M.O.P. actualmente se encuentra

ejecutando obras en una escuela aledaña al terreno donde se está el kiosco en cuestión, las

que consideran precisamente el acceso al establecimiento y sector de estacionamientos, por

los terrenos fiscales del camino público que ocupa el actor. En cuanto a las garantías

supuestamente vulneradas, señala el informante que no se ve afectado el Derecho de

Propiedad, toda vez que a través del ordinario 3442 no se le priva del dominio de los

bienes que reclama como propios y que consisten en una edificación y los muebles de un

local comercial, y en caso de materializarse el desalojo, previa resolución del Director

Nacional, la Dirección de Vialidad no se hace dueño ni se apropia de dichos bienes,

mientras que tampoco se le está negando al actor el derecho a ejercer una actividad

comercial lícita, sino que solamente se le está indicando que debe ser ejercida conforme al

ordenamiento jurídico, emplazada en un terreno apto para ello y autorizado por su dueño.

A fojas 24 se trajeron los autos en relación.

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CONSIDERANDO:

1.- Que el Director Regional de Vialidad de la IX Región, a través del Ord. Nº 3442 de

13 de Septiembre del 2004 comunico a don Arnoldo Riquelme Hidalgo que: En atención al

DFL. MOP 850/97 se ordena retirar en un plazo máximo de 48 horas a contar de la fecha

del presente, el kiosco de su propiedad o administración, instalado en el camino Público

Curarrehue Reigolil. Se agrega más adelante en el documento que "de persistir en el lugar

se efectuará el retiro por personal de vialidad con cargo a Usted, conforme a los

procedimientos legales vigentes, sin perjuicio de las multas solicitadas al Juzgado de Policía

Local de la comuna".

2.- Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución

Política de la República está establecido en favor de aquel que por causa de actos u

omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo

ejercicio de alguno de los derechos y garantías a que se refiere el citado artículo. El

afectado puede, en tal caso, ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que ésta

adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del

derecho y asegurarle la debida protección, sin perjuicio de los derechos que pueda valer el

afectado ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

3.- Que, como se ha resuelto dada la amplitud de los términos en que ha sido

consagrado el recurso de protección, nada impide que por su intermedio la autoridad

judicial, a petición del afectado, ejerza la función de control que la Constitución le ha

asignado, respecto de los actos de las autoridades administrativas que son tachadas de

ilegales o arbitrarios y de que hayan vulnerado algunas de las garantías constitucionales,

amparadas por el recurso, no obstante que dichos actos hayan sido adoptados por la

autoridad competente, después de haberse seguido el procedimiento que la ley establece,

puesto que a la Corte de Apelaciones le corresponde revisar si la entidad administrativa ha

incurrido en alguna ilegalidad o arbitrariedad, tanto en la substanciación del procedimiento

administrativo como en la toma de decisiones, ya que dicha autoridad judicial es la

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competente, por mandato de la Constitución, para restablecer el imperio del derecho y

asegurar la debida protección de los derechos que se hubiesen conculcado.

4.- Que conforme dispone el artículo 3 de la ley 19.880 las decisiones escritas que

adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos., entendiendo

por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la

Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas

en el ejercicio de una potestad pública, luego establece la forma que deben tomar –

decretos supremos y resoluciones- y agrega que también constituyen actos administrativos

"los dictámenes, declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los

órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias".

5.- Que nuestro derecho ha seguido la concepción italiana del acto administrativo,

optando por una concepción amplia del mismo, que no lo restringe a las acciones

declarativas de voluntad de parte de la administración, como ocurre en el derecho español

en que solo confiere a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de

situaciones jurídicas el carácter de actos administrativos, sino que entiende que todos los

actos que emite una autoridad administrativa, por el solo hecho de emanar de ella, son

actos administrativos. Así para la ley 19.880 caen dentro del concepto de acto

administrativo las diferentes manifestaciones de exteriorización de competencia sean o no

manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurídicas, de allí precisamente que se

considere tan acto administrativo los decretos o resoluciones, como las actuaciones

certificatorias y registrales, pasando por los actos dictamen y de juicio. En este sentido la

expresión acto administrativo es comprensiva de "toda manifestación de voluntad, de

deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio

de una potestad administrativa" (Zanobini).

6.- Ahora bien, tal como dispone el artículo 18 de la ley 19.880, todo acto

administrativo es resultante de un procedimiento administrativo entendido como la

sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso,

de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo

terminal, que consta de las de las etapas de iniciación, instrucción y finalización.

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7.- El procedimiento administrativo es por ello un requisito esencial, que cumple una

función análoga al proceso judicial y al procedimiento legislativo. La esencialidad del

procedimiento viene impuesta por el artículo 7 Inc. 1 de la Constitución Política.

Precisamente cuando el constituyente exige el respeto a la forma legal, está indicando que

debe respetarse el procedimiento de elaboración del acto. El procedimiento, es así la forma

del acto, y su estricto cumplimiento hace posible la validez del acto administrativo dictados

por los órganos del Estado.-

8.- Conforme al inciso 2 del artículo 13 de la ley 19.880 el vicio de procedimiento o de

forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial

del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera

perjuicio al interesado. En tal sentido, un acto administrativo se vicia por razones de

procedimiento cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites

procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al

previsto por la ley correspondiente, (desviación de procedimiento); o c) cuando se

prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa

o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del

administrado (principio de esencialidad). naturaleza o por mandato del ordenamiento

jurídico; y, por la otra, genera perjuicio al interesado. Por lo mismo errores de tramitación

que no producen la indefensión del administrado y que no impiden alcanzar el fin público

perseguido, no pueden tener la virtud de provocar la falta de validez del procedimiento. En

suma la omisión debe ser de tal magnitud que impida que se concrete la voluntad que ella

se exprese, o que ella se conozca por los particulares.

9.- Que el Ordinario Nº 3442 de 13 de Septiembre del 2004 del Director Regional de

Vialidad de la IX Región, constituye un acto administrativo, que exterioriza un parecer

administrativo, adoptado sin sujeción a procedimiento administrativo alguno, esto es

adoptado con carencia total y absoluta de los trámites procedimentales establecidos en la

ley 19.880 y el DFL. MOP 850/97, lo que lo torna ilegal y lo vicia de nulidad.

10.- Que adicionalmente debe considerarse que el propio recurrido reconoce que el

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Director Regional de Vialidad carece de facultades para efectuar el requerimiento que

realizo, pues la facultad para ordenar el despeje o desocupación de la faja de caminos

públicos está radicada exclusivamente en el Director Nacional de Vialidad y no en los

Regionales, razón por la cual señala que a su juicio el documento en cuestión no tiene otra

connotación que la de conseguir que el recurrente se retire voluntariamente del terreno y/o

regularice su situación, advirtiéndosele que en caso de no hacerlo se efectuará el retiro por

personal de vialidad conforme a los procedimientos legales vigentes.

11.- Que no obstante lo señalado por la autoridad recurrida el tenor del documento, no

se condice con lo por ella alegado, y con la circunstancia de estarse ante un documento que

ordena el retiro de un propiedad en un plazo perentorio, condición que lo hace además

adolecer de ilegalidad por falta de habilitación previa de la autoridad recurrida, lo que

obviamente configura una vulneración al principio de legalidad en torno al cual se ordena

la actuación de la administración del Estado.

12.- Que, además el actuar de la recurrida al modificar de hecho el statu quo existente,

merece también ser calificado de arbitrario, en cuanto importa una expresión positiva de

voluntad no ajustada a la racionalidad que debe inspirar el proceder de una autoridad

administrativa, al pretender alterar unilateralmente y sin habilitación jurídica previa, una

situación jurídica preestablecida, apreciándose en ello una expresión de autotutela que no

es dable aceptar a entes públicos ni a particulares bajo ningún respecto;

13.- Que, tal como ha resuelto la Excma. Corte Suprema con fecha 24 de octubre de

1994 (Gaceta Jurídica Nº 173 pág. 79)" lo expresado importa para el particular un

verdadero juzgamiento por un órgano distinto del tribunal que señala la ley para dirimir

una controversia como la de autos, vulnerándose, de este modo, la garantía constitucional

consagrada en el inciso cuarto del Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la

República".

14.- Que además la actuación ilegal y arbitraria contenida en el Ordinario Nº 3442 de

13 de Septiembre del 2004 del Director Regional de Vialidad de la IX Región vulnera la

garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nºs 21 que asegura a todas las personas

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el desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden

público o a la Seguridad Nacional, y en el Nº 24 el derecho de propiedad, toda vez que

implica de llevarse a cabo el cierre del local comercial del recurrente y la demolición de la

construcción que este ha construido sobre el terreno del cual se le pretende desalojar, y del

cual es propietario.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política del

Estado, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de recurso

de protección de las garantías constitucionales, se declara: Que se hace lugar, con costas, al

recurso de protección de fs. 5 de estos autos, dejándose sin efecto el Ordinario Nº 3442 de

13 de Septiembre del 2004 del Director Regional de Vialidad de la IX Región.

Redacción del abogado integrante don Roberto Contreras Eddinger.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Pronunciada por el Ministros señor Leopoldo Llanos Sagristá, Fiscal Judicial don Luis

Troncoso Lagos y el abogado integrante don Roberto Contreras Eddinger.

Rol Nº 1.760-2004.-

Pronunciado por la I. Corte 2º Sala Presidente Sr. Leopoldo Llanos Sagristá, Fiscal

Judicial Sr. Luis Troncoso Lagos y Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, tres de mayo de dos mil cinco.

A fojas 47, a lo principal y otrosí, téngase presente.

Vistos:

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Se confirma la sentencia de uno de abril dos mil cinco, escrita de fojas 28 a 34.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Nº 1.605-05.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Enrique

Tapia W., Jorge Rodríguez A. y Domingo Kokisch M., y Abogados Integrantes Sres. René

Abeliuk M. y Oscar Carrasco A.