UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA La Universidad Católica de Loja

ÀREA SOCIOHUMANÌSTICA

TITULACIÒN DE MAGÌSTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO

“El régimen laboral en el sector público”

TRABAJO DE FIN DE MAESTRÌA

AUTORA: Chòez Loor, Liliana Katiuska

DIRECTOR: Samaniego Muñoz, Luís Erasmo, Dr.

CENTRO UNIVERSITARIO GUAYAQUIL

2014

ii

APROBACIÒN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE MAESTRÌA

Doctor.

Luís Erasmo Samaniego Muñoz

DOCENTE DE LA TITULACIÒN

De mi consideración:

El presente trabajo de fin de maestría, denominado: “El régimen laboral en el sector público"

realizado por Liliana Katiuska Chòez Loor; ha sido orientado y revisado durante su ejecución,

por cuanto se aprueba la presentación del mismo.

Loja, 12 de marzo del 2014

f). ………………………………………..

iii

DECLARACIÒN DE AUTORÍA Y CESIÒN DE DERECHOS

“Yo, Liliana Katiuska Chòez Loor, declaro ser autora del presente trabajo de fin de maestría “El

régimen laboral en el sector público”, de la Titulación Maestría en Derecho Administrativo,

siendo el Dr. Luís Erasmo Samaniego Muñoz, director del presente trabajo; y eximo

expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus representantes legales de

posibles reclamos o acciones legales. Además certifico que las ideas, concepto,

procedimientos y resultados vertidos en el presente trabajo investigativo, son de mi exclusiva

responsabilidad.

Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto Orgánico de la

Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice: “Forman

parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos

científicos o técnicos y tesis de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero,

académico o institucional (operativo) de la Universidad”

f)…………………………………………….

Autor: Liliana Katiuska Chòez Loor

Cédula: 1309018032

iv

DEDICATORIA

A mi familia, a Dios porque son ellos quienes saben de mi esfuerzo y dedicación, a mi hijo

Samir a quien he robado parte del tiempo que debía dedicarle para poder prepararme y ser

mejor profesional y mamá al mismo tiempo.

Un escalón más, que será en mi propio beneficio, el de mi familia y por supuesto el de la

sociedad, a quien con mis conocimientos serviré con mi profesión con mucha humildad.

v

AGRADECIMIENTO

Gracias a la bendición de papá Dios, a mi marido Luís, mi hijo Samir, a mis padres quienes

constantemente me alentaron para seguir cuando sentía que el camino era duro porque en

muchas ocasiones decía ya no puedo, pero ellos con su energía positiva me motivaron; a la

Universidad por haberme permitido lograr un sueño más de mi vida profesional; al señor Doctor

Luís Samaniego Muños, Director de esta tesis, un especial agradecimiento por transmitirme su

confianza y conocimiento, verdadero aporte para el logro final de mi tesis, profesional a carta

cabal que me guió en este el último paso lleno de inconvenientes, pero también de alegrías y de

mucha fe. Muchas Gracias.

vi

ÍNDICE DE CONTENIDOS

CARATULA……………………………………………………………………………………………….i

APROBACIÒN DEL DIRECTOR DE TRABAJO DE FIN DE MAESTRÌA…………………….....ii

DECLARACIÒN DE AUTORÌA Y CESIÒN DE DERECHOS……………………………………..iii

DEDICATORIA…………………………………………..…………………………………………….iv

AGRADECIMIENTO…………………………………………………………………………...……….v

INDICE DE CONTENIDOS………………………………………………………………………….. iv

RESUMEN…………….………………………………………………………………………………...1

ABSTRACT ………………………………………………………………………………………….....3

INTRODUCCIÒN ……..……………………………………………………………………………..…3

CAPITULO I…………………………………………………………………………………………….6

1.- FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES DEL ESTADO, ANTECEDENTES,

CONCEPTO…….………………………………………………………………………………..……..6

1.1. Diferencias entre el régimen de la l.o.s.e.p. y el código de trabajo para los

servidores públicos………………………………………..............................................11

1.2. Que servidores públicos están amparados bajo el régimen de la ley orgánica

del servicio público………………………………………………………………………...15

1.3. Que servidores públicos están amparados bajo el régimen del código de

trabajo……………………………………………………………………............................16

1.4. Ley de servicio público con logros y errores…………………..………………..18

1.4.1. Principios generales del procedimiento administrativo………………..……22

1.4.2. Características……………………..………………………………………………..26

1.4.3. Eficacia del procedimiento administrativo……………………………………..28

1.4.4. El debido proceso administrativo…………………….………………………….32

1.4.5. El sumario administrativo………….……………………………………………..34

1.4.6. El visto bueno……………………………………………………………………...40

1.4.7. El desahucio………………………………………………………………………...41

1.4.8. Diferencias y semejanzas entre el proceso administrativo y el judicial

laboral………………..……………………………………………………………………….43

1.4.9. El derecho a la defensa en el régimen laboral del sector

público…………………………………………………………………..…………………...45

1.4.10 La jubilación en el sector público……………………………………………..47

vii

CAPITULO II…………………………………………………………………………………………..61

2.- LA CONSTITUCIÓN Y LOS SERVIDORES

PÚBLICOS………………………………………..……….…………………………………………..62

2.1. Lo que dice la constitución del ecuador sobre el régimen laboral en el sector

público……………………………………………………………………………………..…61

2.2.1. Prevalece la constitución o la ley ……..………………………………………...63

2.3.2. Los tratados internacionales…………………………………………………..….64

CAPÍTULO III………………………………………………………………………………………….66

3.- LOS FUNCIONARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA………………………………………………………………………….............................66

3.1. Principios y competencias………………………………………………………......67

3.2. Jerarquía………………………………………………………………………………...71

3.3. Orden jerárquico……………………………………………………………………….71

3.3.1. Principales clases de funcionarios……………………………………………...72

CAPÍTULO IV………………………………………………………………………………………….74

4.- POSIBLES REFORMAS LEGALES………………………..………………..………………...75

CONCLUSIONES…………………………………………………………………………………….82

RECOMENDACIONES…………….…………………………………………………………..……74

BIBLIOGRAFÌA……………………………………………………………………………………....84

1

RESUMEN

El tema “Régimen laboral en el sector público”, es importante por cuanto el mismo tiene

varios vacíos legales, diferenciaciones que deben ser subsanadas, por lo cual en base a la

investigación realizada se pretende dar a conocer a fondo las falencias encontradas en

materia laboral para el sector público y por ende también ofrecer probables reformas tanto

para los señores asambleístas como para el ente regulador en materia laboral,

consideraciones que hemos analizado a fondo y las cuales aspiramos sean tomadas en

cuenta, de tal forma que se pueda manejar un mismo concepto en materia de derechos y

obligaciones laborales.

Conforme a nuestras leyes vigentes existen varios regímenes laborales bajo los cuales

están amparados los servidores públicos, son el régimen de la LOSEP y su Reglamento,

el Código Obrero, la LOEP, y principalmente regirnos a la Constitución que de forma

general manifiesta que todos los trabajadores del estado son servidores públicos, que

quienes usen más su intelecto se amparan por la LOSEP y quienes más su fuerza física

por el Código Obrero.

Palabras claves: Reforma, Igualdad, derechos y obligaciones.

2

ABSTRACT

The theme " Labour regime in the public sector " is important because it has several

loopholes , differentiations to be ironed out, which based on the research conducted is

intended to give insight into the shortcomings encountered in the workplace for the public

sector and therefore also offer likely reforms for both the assembly lords to the regulator in

labor, considerations we have discussed thoroughly and which we hope will be taken into

account , so that it can handle the same concept in rights and duties.

Under our laws , several labor regimes under which public servants are covered there are

LOSEP the regime and its Regulations, the Labor Code, the LOEP , primarily abide to the

Constitution broadly declares that all workers state are public servants who use more than

their intellect take refuge by those most LOSEP and physical force by the Labor Code.

Keywords : Reform , Equality , rights and obligations .

3

INTRODUCCIÒN

a. El tema desarrollado consiste en investigar, analizar y exponer respecto del o los

regímenes laborales en los que actualmente están amparadas las personas que

brindan su contingente laboral en el sector público la diferenciación que existe

básicamente entre las personas que utilizan más su intelecto que su fuerza laboral

en las instituciones estatales sean estas empresas públicas, direcciones generales,

unidades desconcentradas, descentralizadas, entre otras. Se analizará sobre los

procedimientos administrativos y legales, mismos que son diferentes de forma y de

fondo tanto para servidores públicos que estén amparados por la LOSEP, código del

Trabajo, LOEP. Se tratará sobre los principios de legalidad, la eficacia del

procedimiento administrativo, el derecho a la legítima defensa, las marcadas

diferencias y semejanzas que existen entre el régimen obrero y el de la LOSEP.

Trataremos sobre la Jubilación por parte del IESS y la jubilación patronal, ésta última

a la que sólo tienen derecho los servidores públicos clasificados como obreros, así

también respecto de la prevalencia de la Constitución y lo que en ella se expresa

respecto de materia laboral en el sector público.

b. Brevemente explicaremos sobre los cuatro capítulos a desarrollarse: En el primer

capítulo recopilaremos y expondremos cuáles son los funcionarios y trabajadores del

estado, los antecedentes, conceptos, las diferencias de regímenes laborales,

procedimientos administrativos y judiciales, el derecho a la defensa y la jubilación. En

el segundo capítulo trataremos sobre lo que preceptúa la carta magna respeto de los

servidores públicos, así también nos referiremos a los tratados internacionales. En el

capítulo tres analizaremos sobre los funcionarios en el sector público, los principios y

competencias, la jerarquía, las principales clases de funcionarios. Y en el cuarto

capítulo ya una vez que hemos estudiado ampliamente a los servidores públicos y lo

que dicen nuestras leyes vigentes propondremos reformas legales como crear una

sola ley o código integral que regule a toda la clase trabajadora en el Ecuador, sin

discriminaciones, en igualdad de condiciones, de forma justa y respetando y

garantizando los derechos de la Constitución.

c. Es importante esta investigación relacionada a materia laboral en el sector público

porque nos permite exponer las falencias a las que nos exponemos actualmente,

comparar con otras legislaciones y por ende recomendar con nuestro criterio a

quienes están en la obligatoriedad de garantizar que la clase trabajadora tenga sus

derechos y sus obligaciones.

4

d. Se ha dado respuesta al problema planteado en base a las experiencias observadas

dentro del sector público lo cual ha permitido que la investigación se la desarrolle con

conocimiento de causa y contar con ejemplos claros y transmitirlos a través de esta

tesis para que se conozca y a futuro se puedan tomar correctivos.

e. Se ha cumplido el objetivo, esto es desarrollar el tema en todos sus ámbitos con una

correcta investigación, la ayuda del Director de Tesis y sus sabios consejos.

f. Existieron muchas dificultades, una de ellas el tiempo para dedicarse y desarrollar

los temas, no es fácil cuándo se trabaja dedicar el tiempo necesario para estudiar,

más aún cuando se es mamá, esposa; lo bueno es que cuando una tiene voluntad es

fácil que se abran los caminos, sacrificar las noches de descanso para continuar con

la labor emprendida llena de gratificaciones, eso es lo realmente importante.

g. Las metodologías empleadas en la elaboración de la tesis son las que se

mencionan a continuación:

Hipotético-deductivo, en virtud de que un investigador propone una hipótesis como

consecuencia de sus inferencias del conjunto de datos empíricos o de principios y

leyes más generales. Así también el método lógico inductivo que tiene relación con

el razonamiento que, partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos

generales, permitiendo así la formación de hipótesis, investigación de leyes

científicas, y las demostraciones.

El método histórico, que está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los

objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución desarrollo del objeto o

fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas

principales de su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales.

Método dialéctico, por cuanto considera los fenómenos históricos y sociales en

continuo movimiento.

Esta investigación también es cualitativa-cuantitativa, es decir cantidad y calidad, en

lo personal soy servidora pública y por ende entiendo las necesidades de las

personas que para este sector laboramos, me he apoyado en mi propia experiencia

como Abogada y también en los libros, en el internet, recortes, revistas, entre otros;

5

lo cual me ha permitido buscar posibles soluciones y recomendar a quienes tienen

competencia.

Como fuentes primarias la Constitución y la Ley, los Tratados internacionales, citas

bibliográficas del internet.

6

CAPITULO I

1.- FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES DEL ESTADO, ANTECEDENTES,

CONCEPTO

7

Es necesario indicar y diferenciar los conceptos de funcionarios públicos y trabajadores del

Estado, actualmente según nuestra Constitución vigente todos quienes presten servicios

para una entidad pública son “servidores (as), así expresamente lo dice el artículo 229:

“Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a

cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del

sector público.

Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el

organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector

público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario,

estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.

Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.

La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación

a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y

experiencia.1”

En esencia lo que quiere decir es que todos sin excepción son servidores, estableciendo la

diferencia del régimen laboral bajo el cual están amparados, para lo cual citaremos algunos

conceptos:

“El funcionario ejerce jurisdicción de mando, dirección y parte de la autoridad del poder

público2”

A lo que se puede indicar que funcionario “Es la servidora o servidor que ejerce un puesto,

excluido de la carrera del servicio público, de libre nombramiento y remoción por parte de la

autoridad nominadora o de período fijo, y su puesto se encuentra dentro de los grupos

ocupacionales de la escala de remuneraciones mensuales unificadas del nivel jerárquico

superior”3, de tal forma que lo que existe es una diferencia de jerarquías, de nivel, lo cual no

les da estabilidad laboral para hacer carrera dentro de una entidad, a diferencia del resto de

servidores; se incluye dentro de este grupo a los Directores Generales, Directores

Regionales, Asesores, entre otros; y la remuneración percibida por quienes ocupen estos

cargos es más alta que el resto de servidores.

1 Constitución Política del Ecuador del año 2008, Pág. 114 2 López Nelson Fernando, (2006). El procedimiento previo a la destitución de empleados públicos, segunda

edición, Editorial Jurídica L&L , Quito-Ecuador, Pág. 13 3 Losep, (2010).Disposición General Décimo Octava, Pág. 31

8

De lo investigado, se expone también lo dispuesto en la Losep en su disposición general

décimo octava, exponiendo varios conceptos como lo son Dignatario Docente, Funcionario y

Miembro en Servicio Activo, de tal forma que tendremos clara la diferencia de los grupos

ocupacionales dentro del sector público; así Dignataria/o es la persona elegida por votación

popular, por un período fijo para ejercer las funciones y atribuciones establecidas en la

Constitución y en la Ley, Docente es toda servidora o servidor legalmente nombrado o

contratado para prestar servicios exclusivamente de docencia en centros educativos,

Universidades y Escuelas Politécnicas Públicas; y, las del Sistema Nacional de Educación

Pública. Funcionaria/o como ya se lo expuso en el inciso anterior es quien ejerce un puesto,

excluido de la carrera del servicio público, de libre nombramiento y remoción por parte de la

autoridad nominadora o de período fijo, y su puesto se encuentra dentro de los grupos

ocupacionales de la escala de remuneraciones mensuales unificadas del nivel jerárquico

superior. Miembro en servicio activo, es la servidora o servidor que efectúa una carrera

militar o policial dentro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional o Comisión de Tránsito del

Guayas. Obrera/o.- Son todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título

trabajen, bajo el régimen del Código de Trabajo. Y finalmente Servidora/o.- Todas las

personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un

puesto o cargo, función o dignidad dentro del sector público sea o no de libre nombramiento

y remoción. Resumiendo finalmente que todas las personas que ejerzan un cargo público

son servidores amparados bajo diferentes regímenes laborales.

“Comúnmente se habla de función pública comprendiéndose en ella al empleo público; pero

evidentemente no es lo mismo funcionario público que empleado público (…). Al decir que

el funcionario ejerce funciones administrativas (públicas) se limitan dos conceptos: el de

función y el de servicio, pues uno y otro difieren por su contenido. De ahí que el emplear

indistintamente los términos “funcionario” y “empleado” sea una de las tantas sinonimias

defectuosas de la terminología legal.4”

A la fecha se sigue confundiendo la terminología, se habla de funcionarios, servidores,

trabajadores; lo cual crea confusión y se diría que hasta discriminación por cuanto nuestra

carta magna ya no establece distingos, todas las personas que presten sus servicios para

una entidad del estado son servidores independientemente del trabajo que realicen y del

cargo que ocupen; al respecto Guillermo Cabanellas nos dice que trabajador es “Todo

4 Bielsa Rafael, (1980). Derecho Administrativo, Los Agentes de la Administración Pública. Funcionarios y

Empleados. El dominio Público, tomo 3, sexta edición, Sociedad Anónima Editora e Impresora La Ley, Buenos

Aires. Pág. 2

9

aquel que cumple un esfuerzo físico o intelectual con objeto de satisfacer una necesidad

económicamente útil, aun cuando no logre el resultado.5”

Respecto de los antecedentes se investigó lo que estipulaban las Constituciones del

Ecuador, desde la que estuvo vigente en el año 1979, 1998 y lo que establece la actual

Carta Magna que data desde el año 2008 a la presente fecha, en la que se hace una

diferenciación expresa en sus artículos 229 y 326 numeral 16.

En la Constitución Política del Ecuador año 1979 en su “ART. 125 LETRA C) DE LA

CONSTITUCION POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DE 1979.Sección IV, DE

LAS ENTIDADES DEL SECTOR público. ART. 125.- (…) "Las personas jurídicas creadas

por la ley para el ejercido de la potestad estatal y sus servidores se sujetan a las leyes que

regulan la administración pública, salvo las que se refieren al sector laboral determinadas en

el Código de Trabajo.

Las personas jurídicas creadas por ley o por acto legislativo seccional para la prestación de

servicios públicos o las creadas para actividades económicas asumidas por el Estado

norman las relaciones con sus servidores de acuerdo con el Código del Trabajo, a

excepción de las personas que ejerzan funciones de dirección, gerencia, representación,

asesoría, jefatura departamental o similares, las cuales están sujetas a las leyes que regulan

la administración pública6"

A lo que se resume que en la Constitución de 1979 ya se indica expresamente que quienes

ejercían funciones de rangos superiores se regirán por las leyes de la administración pública

y el sector laboral por el Código de Trabajo, con la diferencia que en esta época la jefatura

departamental se la consideraba como funcionario, actualmente ya no hay jefaturas

departamentales se llaman ahora coordinadores de área.

Ya en la Constitución Política del Ecuador de 1998, en su artículo 35 en el inciso segundo

del numeral noveno se exponía lo siguiente: “9. Se garantizará el derecho de organización

de trabajadores y empleadores y su libre desenvolvimiento, sin autorización previa y

conforme a la ley. Para todos los efectos de las relaciones laborales en las instituciones del

Estado, el sector laboral estará representado por una sola organización.

5 Cabanellas Guillermo, (1994). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VIII, T-Z, 23ª edición,

Editorial Heliasta, Buenos Aires-Argentina. Pág. 123 6 Viteri Joaquín Dr. (2006), El Régimen Constitucional vigente de los servidores del sector público [En línea].

Ecuador. Disponible en: http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/901/1/T427-MDE-Viteri-

El%20r%C3%A9gimen%20constitucional%20vigente.pdf, P. 8-9 [Consulta 01-05-13]

10

Las relaciones de las instituciones comprendidos en los numerales 1, 2, 3 y 4, del Art. 118 y

de las personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal, con sus

servidores, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública, salvo las de los

obreros, que se regirán por el derecho del trabajo.

Cuando las instituciones del Estado ejerzan actividades que no puedan delegar al sector

privado, ni éste pueda asumir libremente, las relaciones con sus servidores, se regularán por

el derecho administrativo, con excepción de las relacionadas con los obreros, que estarán

amparados por el derecho del trabajo.

Para las actividades ejercidas por las instituciones del Estado y que pueden ser asumidas

por delegación total o parcial por el sector privado, las relaciones con los trabajadores se

regularán por el derecho del trabajo, con excepción de las funciones de dirección, gerencia,

representación, asesoría, jefatura departamental o equivalentes, las cuales estarán sujetas

al derecho administrativo.7”

De lo analizado en las Cartas Magnas del año 1979 y 1998 claramente se evidencia la

marcada diferencia entre los servidores que están amparados bajo el Código de Trabajo y

quienes bajo las leyes que regulan la administración pública, estos últimos quienes ejercían

cargos altos (funcionarios), lo cual originó jurídicamente criterios divididos; de lo

investigado se conoce que en una entidad del Estado, se les suprimió la partida a varios de

sus servidores en el año 2004, los mismos que, indiscutiblemente estaban amparados por el

Código Obrero; personas que, habiendo recibido su indemnización por la supresión de

puesto demandaron ante los Jueces de Trabajo y en su mayoría han ganado los procesos

legales, aunque aquí nos asalta la duda respecto de la incompetencia de los Jueces de

Trabajo por cuanto el acto administrativo a la fecha sigue vigente, es decir la acción de

personal y el memorando que hace alusión del acto administrativo de la supresión de puesto

jamás fue impugnada por los servidores ante los Ministros Jueces de lo Contencioso

Administrativo para que declaren la invalidez o nulidad del acto administrativo y de ahí

proceder a reclamar ante los Jueces de Trabajo.

Ya en la Constitución de la República del Ecuador, 2008; de manera general se dice que

todos quienes laboren para el sector público serán “servidores”, así lo establecen los

artículos 229 y 326 numeral 16, que se transcriben:

7 Constitución de la República del Ecuador. 1998

11

“229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a

cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del

sector público.

Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el

organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector

público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario,

estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.

Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo (…)

(cursivas y subrayados nos pertenecen).

“326 numeral 16.- En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en

las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de

representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que

regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización

estarán amparados por el Código del Trabajo.8”

Se concluye finalmente respecto de lo expresado en las tres últimas Constituciones, que

todas las personas que, actualmente laboran para el sector público son “servidores” de

forma general, con la diferencia de estar amparados por diferentes regímenes laborales,

esto es que quienes utilizan su intelecto más que su fuerza física están amparados bajo la

Ley Orgánica del Servicio Público y quienes utilicen más su fuerza física antes que su

intelecto lo harán por el Código de Trabajo.

Así también influye, la diferencia respecto de liquidaciones laborales para quienes utilizan

más su intelecto que de quienes usan más su fuerza física, por ejemplo los obreros si

tienen el beneficio de la jubilación patronal, mientras que por el otro régimen no.

1.1. Diferencias entre el régimen de la Losep y el código de trabajo para los

servidores públicos

Es importante hacer una clara diferenciación entre los términos funcionario y empleado, al

respecto el Dr. Nelson López Jácome, hace claras diferenciaciones. El funcionario ejerce

jurisdicción de mando, dirección y parte de la autoridad del poder público9.

8 Constitución de la República del Ecuador. 2008, Pág. 147-148

9 López Jácome Luís, (2006). “El Procedimiento Previo a la Destitución de Empleados Públicos”, Segunda

Edición, Editorial Jurídica L&L, Quito-Ecuador. Pág. 13.

12

“El empleado en cambio ejerce funciones y cubre cuadros administrativos de menor

jerarquía que un funcionario y se encuentra subordinado al control superior, no tiene

dirección de mando, sin embargo desempeña funciones importantes. Sus puestos de trabajo

están amparados por la carrera administrativa de conformidad con la Ley y la Constitución

con el objeto de lograr mayor eficiencia en la función pública10”.

Nuestra Carta Magna en su artículo 11, se refiere a que el ejercicio de los derechos se

regirá por principios, entre ellos el quinto principio que indica que en materia de derechos y

garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos administrativos o judiciales,

deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia11.

La ya citada Constitución, en su artículo 229 prescribe que serán servidoras o servidores

públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten

servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público, del mismo modo

el artículo 326 numeral 16 expresa que en las instituciones del Estado y en las entidades de

derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos quienes

cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales, están

amparados bajo las leyes que regulan la administración pública y que no se incluyen en esta

categorización quienes lo estén bajo el Código del Trabajo12.

Conforme a las leyes vigentes los derechos de las servidoras y servidores públicos son

irrenunciables y es precisamente la ley, quién definirá el organismo rector en materia de

recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público, dignidad que es ejercida

actualmente por el Ministerio de Relaciones Laborales.

Los servidores públicos son todos quienes laboren para una entidad del Estado con la

diferencia de que quienes utilicen su fuerza física están amparados por el Código de Trabajo

y quienes utilicen su intelecto más que su fuerza física lo están bajo la Ley Orgánica del

Servicio Público, para lo cual se enumeran algunas diferencias que se han considerado:

En materia de contratación laboral, los servidores amparados bajo la Losep firman contratos

ocasionales y posteriormente si hay concursos convocados en la entidad para la que

laboran, deben participar y obtener el nombramiento definitivo; con el cambio de la Loscca a

Losep los servidores que venían prestando sus servicios por varios años bajo esa modalidad

de contratos ocasionales se les extendió el nombramiento provisional para posteriormente

concursar y obtener el nombramiento definitivo; mientras que quienes se amparan bajo el

10

Ibídem, Pág. 17

11 Constitución de la República del Ecuador. 2008. Pág. 17

12 Constitución de la República del Ecuador. 2008. Pág. 114

13

Código de Trabajo firman contratos por tiempo fijo o indefinido según el caso. Los

funcionarios no necesitan entrar a concurso son de libre nombramiento y remoción.

Al respecto la Constitución del Ecuador en el artículo 228 claramente expone que “el ingreso

al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizarán

mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, con excepción

de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y

remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora”13

En el Reglamento General a la Losep, en su artículo 148, se refiere a otra modalidad de

trabajo en el sector público, esto es los contratos civiles de servicios, el cual fue reformado

por el Art. 11 del D.E. 813, publicado en el R.O. 489-S, 12-VII-2011), el referido artículo que

expresa que “La autoridad nominadora podrá suscribir contratos civiles de servicios

profesionales o contratos técnicos especializados sin relación de dependencia, siempre y

cuando la UATH justifique que la labor a ser desarrollada no puede ser ejecutada por

personal de su propia entidad u organización, fuere insuficiente el mismo o se requiera

especialización en trabajos específicos a ser desarrollados, que existan recursos

económicos disponibles en una partida para tales efectos, que no implique aumento en la

masa salarial aprobada, y que cumpla con los perfiles establecidos para los puestos

institucionales y genéricos correspondientes. Estos contratos se suscribirán para puestos

comprendidos en todos los grupos ocupacionales y se pagarán mediante honorarios

mensualizados.

Las personas a contratarse bajo esta modalidad no deberán tener inhabilidades,

prohibiciones e impedimentos establecidos para las y los servidores públicos. Tratándose de

personas que hayan recibido indemnización o compensación económica por compra de

renuncia, retiro voluntario, venta de renuncia u otras figuras similares, no constituirá

impedimento para suscribir un contrato civil de servicios, conforme lo establece la ley

orgánica del Servicio Público y su Reglamento General.

Las personas extranjeras, podrán prestar sus servicios al Estado Ecuatoriano, mediante la

suscripción de contratos civiles de servicios profesionales o de servicios técnicos

especializados para lo cual se estará a lo que establece para estas personas en la Losep,

en este Reglamento General y las normas legales aplicables”.14

13 Constitución de la República del Ecuador. 2008. Pág. 231 14

Reglamento General a la Losep, Pág. 40

14

Los obreros del servicio público utilizan su fuerza, por ejemplo un servidor cuyo cargo es de

chofer, mientras que quienes están amparados bajo la Losep utilizan su intelecto, por

ejemplo un Abogado.

Quienes están amparados por la Losep tienen 30 días de vacaciones, mientras que quienes

lo están por el Código de Trabajo empiezan con 15 días y va aumentando según los años de

labores. En el caso de los servidores públicos que pasaron del régimen de la Losep al

Código de Trabajo, es decir que cambiaron de régimen laboral, conservan su derecho

adquirido; conforme a lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 22515, de 18 de enero de

2010, que reforma al Decreto Ejecutivo Nº 1701, del 30 de abril de 2009, publicado en el

Registro Oficial Nº 592 del 18 de mayo de 2009.

Al final del numeral 1.1.1.5, del Art. 2, del Decreto Ejecutivo No. 225, dice:

“1.1.1.5.- Las personas que en función de la clasificación de servidor y obrero que realice el

Ministerio de Relaciones Laborales, con sujeción a este decreto, pasen de ser considerados

bajo el régimen del Código del Trabajo a ser servidores bajo el amparo de la Loscca y/o las

leyes que regulan la Administración Pública, mantendrán los derechos que hubieren

adquirido en la contratación colectiva en lo referente a remuneraciones, retiro y jubilación

patronal, esta última siempre que hubieren laborado al menos 13 años en la misma

institución, los mismos que se contabilizarán para efectos de ésta. Los derechos

económicos que se mantendrán serán aquellos que no hayan sido eliminados o excluidos en

virtud de este decreto ejecutivo, con los límites establecidos en los mandatos constituyentes.

Para el caso de retiro para acogerse a la jubilación se aplicará un solo beneficio, o el

establecido en el contrato colectivo o el que se pague en la institución pública, el que sea

más favorable a la persona. Para el caso de personas que pasen de ser servidores a

obreros, se considerará el tiempo laborado en la misma institución para efectos del cálculo

de vacaciones, jubilación, retiro, indemnización por despido, fondo de reserva, liquidaciones,

según establece el Código del Trabajo”.

En caso de incidentes legales quienes están amparados por la Losep lo hacen ante el

Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, y quienes estén bajo el régimen del

Código Obrero lo harán ante la Inspectoría de Trabajo y Juez Laboral, siendo dos trámites

legales totalmente distintos en su proceso y procedimiento.

15

Decreto Ejecutivo N° 225 de 18 de enero de 2010, que reforma al Decreto Ejecutivo Nº 1701, del 30 de abril de 2009, publicado en el Registro Oficial Nº 592 del 18 de mayo de 2009.

15

Para quienes estén bajo el régimen de la Losep su derecho a demandar caduca y prescribe

en el término de noventa días mientras que quienes lo estén para el Código de Trabajo lo

pueden hacer hasta tres años.

Los nombramientos y contratos ocasionales se registran para su validez en la Unidad de

Talento Humano de cada entidad pública, y luego en el Ministerio de Relaciones Laborales,

mientras que, los contratos de contratos de trabajo se los registra solamente en el órgano

rector en materia laboral antes citado.

Los servidores que ejerzan cargos de Dirección, administración y en general quienes utilicen

su intelecto más que su fuerza física, para estar amparados bajo el régimen de la Losep al

momento de ingresar a una entidad estatal se les exige como requisitos ser mayor de edad;

en cambio los que estén amparados por el Código de Trabajo pueden ser menores de edad

a partir de 15 años.

Para ingresar al sector público, bajo cualquiera de los regímenes laborales se debe ingresar

a concurso de méritos y oposición, y de lo investigado muchas entidades sólo lanzan

concursos para puestos administrativos, y no para los obreros a quienes sólo se les realizan

exámenes de laboratorio y psicológicos.

Cabe referirnos también a los dignatarios, que son quienes son elegidos por votación

popular por intermedio del pueblo que es el mandante.

1.2. Que servidores públicos están amparados bajo el régimen de la ley orgánica

del servicio público

Los servidores que presten sus servicios en el sector público que utilicen su intelecto antes

que su fuerza física están amparados por el régimen de la Ley Orgánica del Servicio

Público.

Nuestra Constitución vigente es garantista, así se expresa en el numeral 16 del artículo

326 que “las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya

participación mayoritaria de recursos públicos quienes cumplan actividades de

representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que

regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización

estarán amparados por el Código del Trabajo.

En el artículo 229 de la carta magna se establece que serán servidoras o servidores

16

públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten

servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público16.

Al respecto la Losep en su artículo 417, indica que serán servidoras o servidores púbicos

todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o

ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público, es decir todo aquel que

preste sus servicios en una entidad pública es servidor, pero se hace una diferenciación de

que las trabajadoras y trabajadores del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo,

lo cual significa que por un lado se dice que todos son servidores y después se indica que

son trabajadores quienes estén amparados por el Código de Trabajo. Si bien es cierto la

Carta Magna y las leyes pertinentes manifiestan tal diferenciación, pero hay cargos que son

difíciles de diferenciar bajo qué régimen están si por el Código de Trabajo o por la Losep así

por ejemplo una Secretaria se asume que está amparada por la Losep por ejercer funciones

de confianza, una telefonista recepcionista se podría indicar que está amparada por el

régimen del Código de Trabajo, viene entonces la inquietud de que si en el último cargo en

mención la o el servidor no ejercen funciones de confianza también, aplican su intelecto

antes que su fuerza física, porque en esencia básicamente se diferencia a los dos

regímenes porque el en el uno se utiliza el intelecto y en el otro la fuerza física.

1.3. Que servidores públicos están amparados bajo el régimen del código de

trabajo

Las leyes expresamente indican que son servidores públicos todos quienes trabajen en

entidades del Estado con la diferencia de que quienes utilicen su fuerza antes que su

intelecto está amparados por el Código del Trabajo.

En la Resolución No. MRL-FI-2010-000118, publicada en el Suplemento del Registro Oficial

171, 14-IV-201018, se cambia el régimen laboral de conserjes, auxiliares de servicios,

choferes, guardias, personal de limpieza y mensajeros, del régimen de la actual LOSEP

al Código de Trabajo, en consideración a lo establecido en la Constitución de la República

en sus artículo 225, 229, 326 numeral 16, en los cuales se establece que todas las personas

que en cualquier forma o cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo,

función o dignidad dentro del sector público y que las obreras y obreros comprendidos en

este sector, estarán sujetos al Código del Trabajo.

16

Constitución de la República del Ecuador. 2008.

17 Ley Orgánica del Servicio Público

18 Resolución No. MRL-FI-2010-000118, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 171, 14-IV-2010

17

El Mandato Constituyente No. 819, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 330

de fecha 6 de mayo del 2008, en la Tercera Disposición Transitoria en su inciso Segundo,

establece que: “los contratos colectivos de trabajo a los que se refiere esta disposición

transitoria, no ampararán a aquellas personas que desempeñen o ejerzan cargos directivos,

ejecutivos y en general de representación o dirección, ni al personal que por la naturaleza de

sus funciones y labores esté sujeto a las leyes de orden público, y en especial a la

Codificada Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y Homologación y

Unificación de las Remuneraciones del Sector Público-”;actualmente la Losep.

Según la mencionada Resolución son trabajadores sujetos al Código del Trabajo: conserjes,

auxiliares de enfermería, auxiliares de servicios, telefonistas, choferes, guardias, personal

de limpieza y mensajeros,operadores de maquinaria y equipo pesado e industrial, guardias,

personal de limpieza, mensajeros, técnicos, recaudadores de recursos económicos del

sistema de transporte y otros de similar naturaleza, a quienes se les pasó del régimen de la

Losep al Código del Trabajo, ante lo cual los servidores que ocuparen los cargos

mencionados se les debía hacer un contrato de Trabajo indefinido, conforme lo

determinado en el Código del Trabajo, en los mismos términos respecto de remuneración,

plaza de Trabajo y cargo a excepción de que estarán amparados por otra ley”.

Cabe indicar en el análisis que en varias entidades del Estado, por no decir en la mayoría

actualmente muchos servidores han pasado de estar regidos por la Losep al Código de

Trabajo y a la inversa, los errores en los que han caído las unidades de Talento Humano al

no agilitar los procesos en el Ministerio de Relaciones Laborales, y entregar contratos

indefinidos y por ende inscritos en el MRL a los servidores que ahora pertenecen al Código

de Trabajo.

Muchos servidores cumplen funciones de cargos que no están acorde a su perfil, y son

ejercidos conforme a su sana crítica, así existen casos de recaudadores que son

“bodegueros” conforme a su acción de personal, a quienes tampoco se les reconoce el

encargo del puesto, no se pretende minimizar a las personas sino más bien que se tome

conciencia de que las responsabilidades se dan por acción o por omisión; que el organismo

encargado del manejo del Talento Humano es el Ministerio de Relaciones Laborales, que

todo cambio implica un proceso que probablemente a muchos no les sea de su agrado, pero

que se insiste que no debería haber muy a criterio personal diferencias sino una sola ley

creada en base a las reales necesidades de lo que es ofrecer y dar un servicio público

adecuado, con sanciones claras y no ambiguas que dejan telas de duda que hasta la

presente fecha están claras, por un lado se limita lo que recibe un servidor amparado bajo la

19

Mandato Constituyente No. 8, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 330 de fecha 6 de mayo

del 2008, en la Tercera Disposición Transitoria en su inciso segundo.

18

Losep, pero por otro el que está regido por el Código de Trabajo tiene más beneficios

respecto de las indemnizaciones.

1.4. Ley de servicio público con logros y errores

La Ley Orgánica del Servicio Público ha introducido cambios beneficiosos a diferencia de lo

que era la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, el beneficio de que los

hijos de los servidores hasta los cinco años de edad deben estar en guarderías de la propia

institución o con acuerdos con otras es realmente un beneficio para los servidores públicos y

lo más importante es que no les cuesta a los servidores sino que, debe ser pagada por la

institución, por su puesto de acuerdo a la programación anual de presupuesto; otro beneficio

es que en la ley se dice que todos son servidores con la diferencia del régimen laboral

aplicable a su cargo; aunque en el fondo sería esto una diferenciación o se diría que hasta

discriminación por la diferencia de las leyes es decir entre el Código de Trabajo y la Losep,

entra aquí también el tema de quienes estaban amparados por la Losep ya no reciben

jubilaciones patronales en cambio quienes estén amparados bajo el Código de Trabajo si lo

conservan por regirse por esta ley, tal y como lo establece el artículo 216 del Código de

Trabajo; lo cual podría ir en desmedro porque no existe igualdad, así tampoco quienes están

amparados por el Código Obrero reciben como indemnización anual lo establecido en el

artículo 108 del reglamento a la Losep referente a la cesación de funciones por compra de

renuncias obligatorias con indemnización conforme a lo determinado en la letra k) del

artículo 47 de la Losep, en el cual los montos de indemnización será de cinco salarios

básicos unificados del trabajador privado en total, no así quienes salgan por el código

obrero quienes en caso de que sea por despido intempestivo estarán a lo dispuesto en los

artículos 185 y 188 del Código de Trabajo, es decir le indemnizará en base al tiempo de

servicio y la última remuneración que percibió.

Importante es también referirse a la Ley Orgánica de Empresas Públicas, ya que en ella se

encuentran también varias inconsistencias respecto de la designación y contratación de

personal de las empresas públicas, indicando que se lo debe hacer a través de procesos de

selección que atiendan los requerimientos empresariales de cada cargo y conforme a los

principios y políticas establecidas en la Loep, el Código del Código del Trabajo y las leyes

que regulan la administración pública; se analiza que el decir “seleccionar” está correcto,

pues nuestra carta magna dispone que el ingreso al sector público debe ser mediante

concurso, aunque la LOEP sólo dice selección no concurso de merecimientos y oposición,

se refiere también a que la selección debe ser conforme a esa ley; pero no se entiende lo

plasmado por cuanto en ella misma se nos remite al Código de Trabajo y otras leyes que no

especifica, se crea confusión.

19

La Constitución expresamente indica en su artículo 226 que quienes trabajen en el sector

público serán servidores; y que las obreras y obreros estarán amparados por el Código

Obrero, así también que la ley definirá el organismo rector en materia laboral.

Para los casos de directivos, asesores y demás personal de libre designación, se aplicarán

las resoluciones del Directorio, la interrogante surge aquí; si es que una o varias

resoluciones son superiores a las leyes, pues no la ley es siempre superior.

Otra inconsistencia entre la Losep, la Loep y el Código del Trabajo, es que en la Loep

expresamente indica que el Ministerio de Relaciones Laborales, a través de firmas externas

especializadas realizará el control posterior de la administración del recurso humano y sus

remuneraciones, porque debe hacerlo una firma externa si el ente regulador en materia

laboral en el Ecuador es el MRL, o al menos para la entidades que no son empresas

públicas.

Otras de las inconsistencias de la Loep, comparada con la Losep y el Código del Trabajo, es

que; en ella se habla de los nombramientos de libre designación y remoción e indicar que

“no tendrán relación laboral”, esta disposición violenta gravemente el ordenamiento jurídico

constitucional, diferente es que se especifique que no son puestos de carrera, pero de ahí a

pretender esconder una relación laboral no es dable. Por otro lado los nombramientos para

servidores públicos, indica la Loep que deben ser expedidos al amparo de esa Ley y de la

normativa interna de la Empresa Pública; pero si es que esa Ley nos direcciona a las leyes

del sector público no especificando a cuáles; y también remitiéndose al Código del Trabajo,

por lo tanto en las dos leyes y el código existe mucha diferencia en cuanto a montos de

indemnizaciones, beneficios, garantías y otros para los servidores públicos llegando a

diferenciaciones extremas y discordantes.

Sobre los retiros voluntarios, los servidores u obreros de las empresas públicas que

terminen la relación laboral voluntariamente, percibirán el pago de un monto de hasta siete

salarios básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio, y hasta un

máximo de 210 salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado, mientras que

para los servidores amparados en la LOSEP calculará a partir del inicio del quinto año de

servicios dentro de una misma institución, y en el Código de trabajo sólo proporcionales de

décimos y vacaciones, por cuanto es renuncia voluntaria; en los tres casos no hay igualdad

ni de forma ni de fondo, diferentes liquidaciones, procesos y procedimientos distintos y ante

diferentes entidades y administradores de justicia.

Por otro lado, el tema de los contratos ocasionales, se diría es atentatorio a lo preceptuado

en la Constitución, si bien la carta magna garantiza el derecho al trabajo su

20

irrenunciabilidad, que a igual trabajo igual remuneración pero lamentablemente este tipo de

contratos en primer lugar no garantizan ningún tipo de estabilidad, el objeto de este tipo de

contratación es por estrictas necesidades institucionales, que en la mayoría de los casos se

alarga y prácticamente se convierten en indefinidos, y muchos servidores contratados bajo

esta modalidad, cuando estaba vigente la Loscca pasaban muchos años con contratos

ocasionales, y muchos salieron de la entidad simplemente con los proporcionales de

décimos, si es que se los pagaban; por lo tanto no se puede hablar de igualdad de equidad y

de justicia en el trabajo en el sector público, algunas personas simplemente salieron de la

entidad en la que se encontraban prestando sus servicios y la entidad requirente no creo

concursos a fin de esas personas continuasen prestando su fuerza laboral.

Se limita el valor de indemnizaciones a recibir, lo cual nos parece acertado por un lado,

antes quienes eran servidores amparados por antiguas leyes como la Loscca recibían

muchos beneficios adicionales a su remuneración y los décimos de ley, a diferencia de los

servidores (obreros) cuya liquidación la preceptúa el Código del Trabajo, siendo entonces el

procedimiento totalmente diferente en el primer caso los reclamos se los plantea por la vía

administrativa y la Contencioso Administrativa y en el segundo el inspector de Trabajo y

Juez de Trabajo, por lo que el procedimiento ha sido y es actualmente distinto para los

regímenes tanto de forma como de fondo, el tiempo para demandar, entre otros; se hace

hincapié en que no existe igualdad entre los servidores que “se diferencian por estar

amparados por diferentes leyes”. Por otro lado el tema de las herencias de puesto, el

nepotismo parece acertado y así se da oportunidad no solamente a familiares de quienes ya

laboran en un ente público sino a personas capaces y preparadas para desempeñar un

cargo público.

Con la entrada en vigencia de la Losep, en la misma se expresa que, por excepción y por

solo esa ocasión quienes tengan vigentes contratos de servicios ocasionales por más de

cuatro años en una misma entidad, sea por renovaciones o nuevos contratos, deberán

entrar a concurso de méritos y oposición, para ingresar directamente a la carrera del servicio

público.

En el reglamento a la citada ley en su disposición transitoria Novena, se expone que:

“Para aquellos contratos de servicios ocasionales, que no se encuentren considerados en la

Disposición Transitoria Séptima, que se hayan celebrado al amparo de la ex - LOSCCA, y

concluyeron al finalizar el ejercicio fiscal 2010, y que por razones institucionales fuere

necesario el puesto y que se siga contando con los servicios ocasionales de las y los

servidores, se suscribirán los respectivos adendos de renovación para el ejercicio fiscal del

21

2011, conforme a las disposiciones de la LOSEP, con vigencia de hasta por doce meses,

pudiendo tener una única renovación, igualmente de hasta por doce meses adicionales en el

año 201220”.

Se Insiste nuevamente aquí, a nuestro criterio que la ley adolece de errores, por un lado le

da la facilidad al servidor de que se a partir de la vigencia de la LOSEP se les pueden

extender contratos con la nueva ley, pero con la salvedad de que sólo podrán ser por un año

y se podrán renovar por un año más y si quieren volver después del tiempo mencionado a la

entidad deben esperar un año más.

Es más en este tipo de contratos al momento de salir de una entidad pública sólo se reciben

los proporcionales de décimos, y vacaciones; si es que los tienen, no existe igualdad de

condición mientras que para quienes están amparados bajo el Código de Trabajo la

indemnización se calculará conforme al tiempo de servicio y según la escala de hasta tres

años de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de remuneración; de más de

tres años, con el valor equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio, sin

que en ningún caso ese valor exceda de veinte y cinco meses de remuneración y la

fracción de un año se considerará como año completo.

Por lo expuesto en el inciso precedente indiscutiblemente es un beneficio para el trabajador

el percibir un valor hasta que pueda encontrar una nueva plaza de trabajo, hasta que

consiga otro empleo mientras que para quienes tengan contratos ocasionales no tienen

indemnización sólo reciben valores pendientes.

Para Edgar Terán, “Lo positivo se transcribe de la siguiente manera al referirse al Límite de

remuneraciones, al manifestar que en el “tema de las remuneraciones se limita el valor que

recibían los funcionarios de entidades como Andinatel, Petroecuador, y otras instituciones

autónomas. Estos recibían cualquier remuneración sobre 10.000 o 20.000 dólares sin dar

razón a nadie, sin que se sepa los sueldos y sin que el Gobierno sea sensible al clamor

ciudadano de conocer esos sueldos, explicó Terán. (…)21”

De lo expuesto en el inciso precedente se concuerda en que ya era tiempo de que el

Gobierno pusiere un límite de remuneraciones y beneficios sin justificación de muchos

20

Reglamento a la LOSEP, Pág. 64

21 Terán Edgar, Fundación hacia la Seguridad-Imperio de la Ley, (2008).”Ley de Servidores públicos con logros

y errores” [En línea] Ecuador. Disponible

en:http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=2270. [Consulta 01-05-13]

22

“burócratas” del Gobierno, quienes encontraron en la función que desempeñaban formas

fáciles de enriquecerse a costillas del dinero del pueblo ecuatoriano.

Terán también manifiesta que, “respecto a la homologación es un proceso que todavía está

en camino, lo cierto es que no existía igualdad, así por ejemplo en una misma entidad

servidores que sólo tienen un título de técnico otorgado por un curso de seis meses

ganaban el doble o más de lo que ganaba un profesional del derecho, lo cual no tiene razón

de ser en virtud de que un Abogado estudia varios años para obtener un título profesional

mientras que el otro es un técnico en “seis meses”, se dan los casos de que se han

congelado sueldos hasta que en las diferentes entidades se equipare a todos los servidores

con los mismos grados ocupacionales con la misma remuneración mensual, “La

homologación es importante porque se trata de aplicar el principio constitucional de que en

el Estado, el que desempeña función similar al otro, debe tener una remuneración equitativa

(…)22”

Así también se establece en la Losep dentro de los requisitos para el ingreso que el servidor

debe haber sido declarado ganador del concurso de merecimientos y oposición, lo cual es

muy acertado en virtud de que antes ingresaban al sector público los parientes de quienes

ya trabajaban en una entidad, o los recomendados, con este cambio se da la oportunidad a

gente que se ha preparado y que tiene la capacidad para desempeñarse en un cargo

público.

Está prohibido tener dos trabajos en el sector público, excepto la docencia siempre que no

afecte el horario de la prestación del servicio entre una entidad y otra.

1.4.1. Principios generales del procedimiento administrativo.

El principio es algo que tiene un fin, un propósito; es decir que se pretende hacer cumplir las

reglas dándole un lineamiento a seguimiento, que permita ir al grupo o colectividad por la

senda del orden y el respeto.

Pues la administración pública también está regida por principios conforme nos lo dice

nuestra Carta Magna; revisemos:

22 Ibídem

23

Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por

los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización,

coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación23.

“El Dr. Jaramillo Ordóñez, en su Manual de Derecho Administrativo, refiriéndose a la

Administración, nos manifiesta: “Para promover el progreso económico, social y cultural, el

Estado tiene que apoyarse permanente en la administración. Por medio de la administración

se planifica, se organiza, se coordina, se programa y se ejecuta actividades de gobierno; se

fija claramente políticas, fines, objetivos y estrategias; y se prevé resultados futuros. La

administración en la vida social está regulada por la Constitución Política…etc. La

administración como un “ejercicio de poder” es un conjunto de órganos e instituciones

jurídicas, organizadas, coordinadas y subordinadas de acuerdo con la ley. Su fundamento

principal y constitucional es prestar servicios eficientes a la colectividad.24”

En la ERJAFE también se refiere a los principios jurídicos de la administración pública en

sus artículos:

Art. 4.- Los órganos y entidades que comprenden la Función Ejecutiva deberán servir al

interés general de la sociedad y someterán sus actuaciones a los principios de legalidad,

jerarquía, tutela, cooperación y coordinación, según el caso, bajo los sistemas de

descentralización y desconcentración administrativa. Las máximas autoridades de cada

órgano y entidad serán responsables de la aplicación de estos principios25.

Art. 101.-Principios generales.-

1. La Administración Pública Central sirve con objetividad los intereses generales y actúa de

acuerdo con los principios de legalidad, eficacia, jerarquía, descentralización,

desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la ley y al

derecho.

Igualmente, deberá respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza

legítima.

23 Constitución Política de la República del Ecuador. 2008

24 Carrión Paúl Edvaldo, (2010). “Introducción al Derecho”, Texto guía, Universidad Técnica Particular de Loja,

modalidad abierta y a distancia, Facultad de Ciencias jurídicas, Loja-Ecuador, primera edición. Pág. 131.

25 Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva

24

2. La Administración Pública Central, en sus relaciones, se rige por el principio de

cooperación y colaboración; y, en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los

administrados.

3. Bajo la dirección de la Presidencia de la República, las entidades y órganos que integran

la Administración Pública Central ejercen la función administrativa para alcanzar los

objetivos que establecen la Constitución, las leyes y el resto del ordenamiento jurídico.

4. En sus relaciones con los administrados, la Administración Pública Central actúa de

conformidad con los principios de transparencia y de participación26.

(negritas y cursivas me pertenecen)

Es importante hacer un examen detenido del significado de cada uno de los principios, como

se explica:

Principio de Legalidad.- Uno de los más importantes, al cual se refiere el Art. 192 de la

ERJAFE

1. La potestad sancionadora de la Administración Pública, reconocida por la Constitución se

ejercerá cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de ley, con

aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en

esta norma.

2. El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la

tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal.

3. Las disposiciones de este título no son de aplicación al ejercicio, por la Administración

Pública Central, de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes

estén vinculados a ellas por una relación contractual.

“El principio de legalidad como tal significa el sometimiento o subordinación de la

administración pública al bloque jurídico, comprendiendo la condición de que la

administración debe actuar siempre con arreglo al derecho, incluido aquel que ella mismo

elabora”27.

26 Ibídem 27 Escola Héctor Jorge, (1990).“Compendio de Derecho Administrativo”, volumen 1, Ediciones De palma,

Buenos Aires-Argentina. Pág. 154.

25

Principio de Eficiencia.- (…) “eficiencia es la capacidad para lograr un fin empleando los

mejores medios posibles". O lo que sería hacer las cosas con el mínimo de recursos y en el

menor tiempo28.

Principio de Eficacia.-Tiene relación con la validez y vigencia de un acto administrativo.

La ERJAFE se refiere a la eficacia en su Art. 125:

“1. Los actos administrativos o de simple administración de la Administración Pública sujetos

al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que

se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

2. La eficacia está supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior o quedará

suspendida cuando así lo exija el contenido del acto.

3. Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en

sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al

interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que

se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras

personas.”

Principio de Jerarquía.- Es una relación de supremacía de los funcionarios superiores

respecto de los inferiores, y de subordinación de éstos a aquellos.

La jerarquía es de tan vital importancia en toda organización, que un organismo en el cual

no exista de alguna manera y forma, difícilmente podrá cumplir con las finalidades a que

esté destinado, pues sin ella fácilmente caerá en el desorden y en la anarquía29.

Principio de Participación.- La ERJAFE en su Art. 151, se refiere a la participación de los

interesados en el procedimiento, es decir que deben estar instruidos los procedimientos, que

se les debe comunicar el trámite del procedimiento, que pueden alegar y presentar los

documentos y justificaciones que estimen pertinentes30.

Lo cual está relacionado con la publicidad, constituye un derecho del administrado.

28 González M. Juan Carlos. (2002). “La verdad sobre eficiencia, eficacia y efectividad”[En línea] Argentina.

Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos11/veref/veref.shtml 29

Escola Héctor Jorge, (1990). “Compendio de Derecho Administrativo”, volumen 1, Ediciones Depalma,

Buenos Aires -Argentina. Pág. 265. 30 Rojas Enrique, (2007). “ Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo”, Edilex S.A. Editores,

Guayaquil-Ecuador. Pág. 158

26

Principio de descentralización.-Hay descentralización administrativa cuando la ley

acuerda a órganos electos o por una colectividad personalizada (Municipalidades y

Universidades) o nombrados por el poder central (instituciones autónomas) un poder de

decisión sobre todo o parte de sus asuntos locales o técnicas de servicio público.

Principio de Desconcentración.-La desconcentración es el poder transferido a un agente

local del Estado del poder de decisión ejercido en lugar del jefe supremo de la jerarquía

suprema. Es siempre el Estado quien decide pero no ya el Presidente o el Ministro sino otro

funcionario del Estado-persona (...)31

Principio de Coordinación.- Es aquel según el cual se establece la ordenada disposición

del accionar de todos los componentes de la organización sobre la base de unidad de

acción dirigida al logro de la finalidad que se ha propuesto tal organización, la que de ese

modo alcanza una total coherencia interna32.

Los arriba citados principios entre los más importantes.

1.4.2. Características.

Respecto de las características del acto administrativo, el Estatuto del Régimen Jurídico

Administrativo de la Función Ejecutiva se refiere expresamente en el siguiente sentido: Art.

6.- Características.- Las entidades, organismos y empresas del sector público

dependientes, adscritos o controlados por los dignatarios de la Función Ejecutiva se

caracterizan, en general, por ser creados, modificados y extinguidos por acto de poder

público; tener como propósito facilitar el cumplimiento de determinados servicios públicos, el

ejercicio de actividades económicas o la realización de determinadas tareas de naturaleza

pública con el fin de satisfacer necesidades colectivas; gozar del ejercicio de autoridad para

el cumplimiento de sus propósitos; y estar financiados por recursos públicos.

Pues bien, se puede decir entonces que de entre las características tenemos las

siguientes:

El acto administrativo tiene la potestad de ordenar y decidir de manera unilateral.

31 Rojas Enrique, (2007). “Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo”, Edilex S.A. Editores,

Guayaquil-Ecuador. Pág. 158 32 Escola Héctor Jorge, (1990). “Compendio de Derecho Administrativo”, volumen 1Ediciones Depalma, Buenos

Aires-Argentina. Pág. 241.

27

Mediante el acto administrativo los administrados deben cumplir lo dispuesto en la

administración pública.

Los administradores tienen la ventaja de tomar decisiones administrativas.

Previo a acudir a la administración de justicia, tanto los administradores como los

administrados pueden hacer prevalecer sus derechos en la vía administrativa mediante a

través de informes, memorandos y los recursos de apelación, extraordinario.

Se regulan los procesos contractuales.

Al respecto el Dr. Patricio Secaira Durango en su libro de Derecho Administrativo, texto

guía, Editorial de la Universidad Técnica Particular de Loja, año 2010, págs. 132 a la 135, se

refiere a las características de los actos administrativos, presumiendo de derecho que estos

son legales y ejecutorios; así habla de la presunción de legalidad, presunción de

ejecutoriedad, y la presunción de ejecutividad.

“PRESUNCIÒN DE LEGALIDAD.- La presunción de legalidad de los actos administrativos

es aquella característica por medio de la cual se considera que toda decisión emanada del

poder público está enmarcada en el respectivo ordenamiento jurídico. (…)

PRESUNCIÒN DE EJECUTORIEDAD.- La presunción de ejecutoriedad va ligada a la de

legalidad, por considerarse que todo acto administrativo es legal, de suyo viene como

consecuencia que la resolución administrativa es factible de ejecución inmediata, aún en el

caso de que estos hayan sido objeto de impugnación judicial. (…)

PRESUNCIÒN DE EJECUTIVIDAD.- No es otra cosa que la obligatoriedad que tiene la

autoridad de hacer cumplir la decisión administrativa, es decir es el carácter exigible que

esta tiene. Esa obligatoriedad se extiende obviamente a los particulares a los cuales el acto

administrativo va dirigido.(…)33”

Pues bien así como existen derechos existen obligaciones que cumplir, siempre siguiendo el

marco normativo, los lineamientos, un acto administrativo debe cumplir los requisitos

formales esto es ser debidamente motivado con los antecedentes de hecho de y de

derecho, lo principal notificar es decir dar a conocer a la otra parte para que haga prevalecer

33 Secaira Patricio, (2010). “Derecho Administrativo Texto Guía”, Editorial de la Universidad Técnica Particular de

Loja, Loja-Ecuador. Pág. 132-135

28

su legítimo derecho a la defensa, y la ejecutividad que es el ejecútese de cumplir la

disposición administrativa.

1.4.3. Eficacia del procedimiento administrativo.

Si el procedimiento administrativo ha seguido todos los lineamientos legales, goza de

eficacia y de validez. Es decir que primero el acto administrativo debe ser motivado,

fundamentado, ser legalmente notificado para que surta los efectos legales pertinentes,

puesto a conocimiento, no puede ser un acto privado con el cual de forma unilateral la

entidad del estado emitió un criterio, una resolución, un decreto, entre otros y no lo puso a

conocimiento de los administradores o los administrados a quienes les interese saber de tal

disposición, caso contrario el acto será nulo de pleno derecho.

En el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo, artículo 125, se indica que la

eficacia está supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior o quedará

suspendida cuando así lo exija el contenido del acto.

Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en

sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al

interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que

se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras

personas.

Así también en los artículos 126 y 127 de la ERJAFE.

Art. 126.- Notificación.-

1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus

derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en

que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con

indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que

procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin

perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen

procedente, así como la expresión de las acciones contencioso administrativas y el plazo

para interponerlas.

3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los

29

demás requisitos previstos en el numeral anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que

el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de

la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que

proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender

cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los

procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro

de la resolución, siempre que el interesado hubiere señalado domicilio para notificaciones.

Art. 127.- Práctica de la notificación.-

1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la

recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el

contenido del acto notificado.

La acreditación o razón de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en

el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en

cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el

apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación inicial se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse

presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma

cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie

pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el

expediente, bajo juramento, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación,

intento que se podrá repetir por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días

siguientes.

3. Para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el

interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su

utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá

cumplir con los requisitos establecidos en la Ley de Comercio Electrónico. En estos casos,

la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se

produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo

constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez

30

días plazo sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido

rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a

instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación

administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del

intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la

notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la

notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en

un diario de amplia circulación nacional.

En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación

se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección

Consular de la Embajada correspondiente.

La Administración Pública Central podrá establecer otras formas de notificación

complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación

de notificar conforme a los dos párrafos anteriores.

6. La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo

sus mismos efectos en los siguientes casos:

a. Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o

cuando la administración estime que la notificación efectuada a un sólo interesado es

insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la

notificación efectuada; y,

b. Salvo lo previsto en leyes especiales, cuando se trata de actos integrantes de un

procedimiento de selección contratación pública34.

La validez tiene íntima relación con la eficacia, con la actividad y vigencia del acto

administrativo, por lo tanto si un acto administrativo no ha sido notificado no surte los efectos

legales pertinentes uno de ellos el legítimo derecho a la defensa, lo que indiscutiblemente no

tendría validez y sería nulo de nulidad absoluta, de esta manera el administrado al darse por

enterado podrá hacer valer sus derechos y no quedarse en indefensión.

34 Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva

31

La eficacia “se relacionará con el resultado beneficioso del acto emitido; la equidad, con la

ausencia de perjuicios innecesarios a tercero; mientras que la moralidad se vinculará con la

conducta de las personas que han intervenido en su realización y con el acto en sí mismo,

como tal”35.

Con la eficacia se pretende que los actos administrativos sean basados en derecho

principalmente que goce del principio de legalidad, que no se atente contra las buenas

costumbres, sin afectar a las personas, dándoles el debido derecho a la defensa, de esta

forma se convierte es un mecanismo mediante el cual los administradores públicos

concretan su voluntad mediante el acto administrativo con el fin de que se cumpla la

disposición, sin embargo de que el administrado puede plantear conforme le franquea la ley

los recursos administrativos o judiciales.

El autor Jorge Escola en su compendio de derecho administrativo, volumen 1, en su pág.

187 también insiste en la necesidad de que la moralidad del acto administrativo debe ser

restituida como un elemento esencial de él, sobre la base de que en el actual desarrollo de

nuestra administración pública no es posible admitir que existan actos administrativos, que

pueden ser contrarios a la moral ya que esta exigencias constituye un verdadero principio

general del derecho, que se explica porque la moral constituye la esencia de todo acto

jurídico público o privado.

Nuestra Constitución vigente, así lo garantiza:

Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes

disposiciones:

2. Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o

donde se producen sus efectos, y serán aplicables las siguientes normas de procedimiento:

d) Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance

del juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión36.

(Negritas y cursivas me pertenecen)

35 Escola Héctor Jorge, (1990) “Compendio de Derecho Administrativo”, volumen 1, Ediciones Depalma, Buenos

Aires -Argentina. Pág. 187

36 Constitución de la República del Ecuador, 2008, Pág. 56

32

Por lo tanto para que exista un debido proceso es fundamental la notificación al

administrado, haciéndolo por los medios más eficaces posibles, dando atención oportuna y

con el debido esmero y motivación.

1.4.4. El debido proceso administrativo.

Todo acto administrativo debe ser motivado, gozar de validez, eficacia, ser emitido por

autoridad competente, no debe tener vicios que acarren la nulidad, la ilegalidad, el error el

dolo u otras sanciones administrativas, civiles, penales o las que correspondieren según el

caso.

“Dentro del concepto de garantía jurídica que se reconoce a los procedimientos, resulta muy

a plausible la tendencia a exigir normativamente la producción de dictámenes de los

servicios jurídicos permanentes de los órganos administrativos, aun cuando no se les

otorgue carácter vinculante, sobre todo cuando el acto administrativo a dictarse puede llegar

a afectar derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados”37.

Constitución de la República

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier

orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías

básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las

normas y los derechos de las partes.

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se

declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de

cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra

naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se

podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del

trámite propio de cada procedimiento.

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán

validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.

37 Escola Héctor Jorge, (1990). “Compendio de Derecho Administrativo”, volumen 1 Ediciones Depalma, Buenos

Aires -Argentina. Pág. 503

33

5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones

diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su

promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga

sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones

penales, administrativas o de otra naturaleza.

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del

procedimiento.

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.

c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes

podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del

Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado

particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.

f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o

no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.

g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o

por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y

privada con su defensora o defensor.

h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida

y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se

presenten en su contra.

i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos

resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.

34

j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza,

juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.

k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será

juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si

en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se

explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos

administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se

considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.

m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus

derechos.

Para que exista un procedimiento adecuado se debe seguir estrictamente y con apego a lo

que disponen las leyes vigentes, especialmente la carta magna, componiéndose

principalmente del derecho a la defensa a la igualdad de presentar los medios probatorios, a

tener administradores de justicia imparciales, probos, de que nadie podrá ser sancionado

por un acto u omisión que no esté estrictamente expresado en la ley, a ser notificados y con

resoluciones debidamente motivadas.

“Para el tratadista William Parra, por el debido proceso se entiende la garantía constitucional

que tiene toda persona a ser oída ante la jurisdicción correspondiente y el juez competente,

con el lleno de formalidades propias de cada proceso, a ser tenido como inocente en

desarrollo de la presunción de inocencia, hasta que no sea desvirtuada, a ejercer el derecho

de defensa, a solicitar la práctica de pruebas y a poder controvertirlas e impugnar las

providencias que sean susceptibles de recursos.38”

1.4.5. El sumario administrativo.

El sumario administrativo es un procedimiento de carácter administrativo dentro de una

entidad del sector público mediante el cual se investigará conforme las reglas del debido

proceso y el derecho a la defensa el cometimiento o no de una falta disciplinaria, se aclara

que el mencionado procedimiento no debe ser usado para castigar a los servidores ni usarlo

38 Morales Marco, (2012). “Derecho Procesal Administrativo Texto Guìa”, Ediloja Cìa Ltda, Loja-Ecuador Pág.

256.

35

como un medio de presión u hostigamiento en contra de alguien, de ser así se podrán tener

graves repercusiones y demandas en contra de la institución.

Al sumario administrativo la Ley Orgánica del Servicio Público, la define en su artículo 44

de la siguiente manera:

“Es el proceso administrativo, oral y motivado por el cual la administración pública

determinará o no el cometimiento, de las faltas administrativas establecidas en la presente

Ley, por parte de una servidora o servidor público. Su procedimiento se normará en el

Reglamento General de esta Ley39”.

El sumario administrativo se ejecutará en aplicación de las garantías al debido proceso,

conforme al art. 76 de la Constitución respeto al derecho a la defensa nos dice que “nadie

podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no

esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza (…)”40

Importante también destacar que en el caso de que se dudare se debe tener especial

cuidado recordemos que existe el principio que en caso de duda será favorable en este

caso al servidor y de lo que presumiblemente se le impute debe estar tipificado en la Ley, si

no se violentarían los derechos y principios constitucionales.

El sumario administrativo “está integrado por un conjunto de piezas cosidas en un

expediente las cuales serán oportunamente examinadas por los sujetos procesales para

hacer méritos de ellas en la faz crítica de la instrucción.41”

“Es un procedimiento administrativo rápido y resumido, que prescinde de algunas

formalidades contempladas en los procesos penales y civiles; encaminados a sancionar

mediante la suspensión y destitución de los puestos de trabajo a los servidores públicos, por

faltas e incorrecciones cometidas”42.

De lo investigado se aprecia que el sumario administrativo, surge por la imperiosa

necesidad del gobierno de establecer vigilancia continua de los servidores públicos, por

supuesto a través de leyes que normen el procedimiento, en su calidad de administradores,

quienes están obligados prestar en las entidades del estado atención de calidad de manera

eficaz y eficiente tanto para la administración para la que laboran, para otras y para los

39 Ley Orgánica del Servicio Público, Pág. 14

40 Constitución de la República del Ecuador, 2008. Pág. 48

41 Apesteguia Carlos, (2000).“Sumarios Administrativos”, Editorial La Roca, Buenos Aires-Argentina. Pág. 33 42 Jaramillo Herman Dr., (1999) Manual de Derecho Administrativo, Loja-Ecuador, Pag.186

36

administrados, estos últimos los ciudadanos comunes que piden atención y los

administrados que deben darla con buen trato, celeridad, y respuesta motivada, caso

contrario se afectaría la asistencia, por lo tanto “si el funcionario deja de cumplir con alguno

de sus deberes puede, por ese solo hecho, afectar la regularidad del servicio y de los

intereses generales que tiene a su cargo la administración.43”

Las faltas disciplinarias y sus sanciones, constan expresamente en la Ley Orgánica de

Servicio Público, en sus artículos 42 y 43.

Art. 42.- De las faltas disciplinarias.- Se considera faltas disciplinarias aquellas acciones u

omisiones de las servidoras o servidores públicos que contravengan las disposiciones del

ordenamiento jurídico vigente en la República y esta ley, en lo atinente a derechos y

prohibiciones constitucionales o legales. Serán sancionadas por la autoridad nominadora o

su delegado.

Para efectos de la aplicación de esta ley, las faltas se clasifican en leves y graves:

a.- Faltas leves.- Son aquellas acciones u omisiones realizadas por descuidos o

desconocimientos leves, siempre que no alteren o perjudiquen gravemente el normal

desarrollo y desenvolvimiento del servicio público.

Se considerarán faltas leves, salvo que estuvieren sancionadas de otra manera, las

acciones u omisiones que afecten o se contrapongan a las disposiciones administrativas

establecidas por una institución para velar por el orden interno, tales como incumplimiento

de horarios de trabajo durante una jornada laboral, desarrollo inadecuado de actividades

dentro de la jornada laboral; salidas cortas no autorizadas de la institución; uso indebido o

no uso de uniformes; desobediencia a instrucciones legítimas verbales o escritas; atención

indebida al público y a sus compañeras o compañeros de trabajo, uso inadecuado de

bienes, equipos o materiales; uso indebido de medios de comunicación y las demás de

similar naturaleza.

Las faltas leves darán lugar a la imposición de sanciones de amonestación verbal,

amonestación escrita o sanción pecuniaria administrativa o multa.

b.- Faltas graves.- Son aquellas acciones u omisiones que contraríen de manera grave el

ordenamiento jurídico o alteraren gravemente el orden institucional. La sanción de estas

43 Diez Manuel María, (1967) “Derecho Administrativo”, Tomo III, Bibliográfica Omeba Editores-Libreros, Buenos

Aires- Argentina, p. 431.

37

faltas está encaminada a preservar la probidad, competencia, lealtad, honestidad y

moralidad de los actos realizados por las servidoras y servidores públicos y se encuentran

previstas en el artículo 48 de esta ley.

La reincidencia del cometimiento de faltas leves se considerará falta grave.

Las faltas graves darán lugar a la imposición de sanciones de suspensión o destitución,

previo el correspondiente sumario administrativo.

En todos los casos, se dejará constancia por escrito de la sanción impuesta en el expediente

personal de la servidora o servidor.

Art. 43.- Sanciones disciplinarias.- Las sanciones disciplinarias por orden de gravedad son

las siguientes:

a) Amonestación verbal;

b) Amonestación escrita;

c) Sanción pecuniaria administrativa;

d) Suspensión temporal sin goce de remuneración; y,

e) Destitución.

La amonestación escrita se impondrá cuando la servidora o servidor haya recibido, durante

un mismo mes calendario, dos o más amonestaciones verbales.

La sanción pecuniaria administrativa o multa no excederá el monto del diez por ciento de la

remuneración, y se impondrá por reincidencia en faltas leves en el cumplimiento de sus

deberes. En caso de reincidencia, la servidora o servidor será destituido con sujeción a la

ley.

Las sanciones se impondrán de acuerdo a la gravedad de las faltas44.

Procedimiento del Sumario Administrativo

1.- Cualquier persona que conozca de actos irregulares de uno o varios servidores públicos,

debe ponerlo a conocimiento de la Unidad de Administración de Talento Humano (UATH) de

la institución Pública a la que pertenezca el servidor (a). (Art. 44 LOSEP).

44 Ley Orgánica del Servicio Público, Pág. 14

38

La autoridad no-minadora, de acuerdo a lo que reza el artículo 92 de la LOSEP, tiene 90

días para imponer la sanción disciplinaria que crea de acuerdo a lo actuado en el proceso

del sumario administrativo, término que se contará, desde que dicha autoridad tenga

conocimiento de los hechos

2.- Con la denuncia y los sustentos, la UATH elaborará un informe motivado para la

autoridad nominadora decidirá o no el inicio de un sumario, en el término de tres días

mediante providencia en la cual se deben citar los fundamentos de hecho y de derecho, la

disposición de documentos que respalden el sumario, señalar término para la contestación,

que sea asistido por un Abogado, la designación del secretario Ad-Hoc, y la declaración de

abierto del sumario administrativo, con la cual correrá traslado a la UATH. (Art. 92

RGLOSEP)

3.- Auto que deberá ser notificado a las servidoras o servidores públicos involucrados en el

término de tres días por el secretario Ad-Hoc (Art. 93 RGLOSEP).

4.- Al o los sumariados se les debe notificar personalmente, en el sitio de trabajo o mediante

tres boletas consecutivas, entregadas en el lugar donde el funcionario haya fijado su

domicilio civil, haciéndoles conocer el auto motivado de inicio de sumario administrativo,

para lo cual se le dará el término de 3 días para contestar.

5.- Con la contestación, la UATH dará inicio al término de prueba por 7 días, documentos

testigos, mails, inspecciones periciales, entre otros, a fin de esclarecer los hechos (Art. 95

RGLOSEP).

6.- La Audiencia, debe ser notificada por el Secretario Ad-Hoc con 24 horas de antelación, y

será dirigida por él, diligencia en la que las partes expondrán oralmente os argumentos y

sustentos de los que se creyeren asistidos, al final se levantará un acta suscrita por todos

los participantes (Art. 96 RGLOSEP).

7.- Una vez transcurrido el término de cinco días, contados a partir de la realización de la

audiencia, con las pruebas aportadas, la UATH en el término de 10 días elaborará el

informe con las conclusiones y recomendaciones por parte de dicha unidad, mismo que será

puesto a consideración de la autoridad nominadora de la institución y de ser el caso en este

informe, se incluirá la posible sanción a ser impuesta (Art. 97 RGLOSEP).

8.- La autoridad nominadora, con todo el proceso y el informe de conclusiones y

recomendación de la UATH y decidirá mediante una resolución debidamente motivada, si

39

impone una sanción disciplinaria a las o los sumariados o dispone el archivo de dicho

sumario administrativo. Cabe indicar que la autoridad no aceptará la renuncia del o los

sumariados durante el trámite del sumario administrativo (Arts. 98 Y 99 RGLOSEP)

9.- Si la decisión es el archivo el archivo del sumario administrativo, la UATH no debe hacer

constar en el expediente personal de la o las personas sumariadas tal antecedente, y en el

caso de que se haya impuesto una sanción administrativa a la o el servidor público, queda

a salvo su derecho de impugnar dicha resolución en vía administrativa o en vía contenciosa

administrativa.

10.- La solicitud de Rehabilitación por destitución, sólo se podrá pedir después de dos años

de la destitución (Art. 100 RGLOSEP).

11.- La nulidad del fallo, podrá plantearse ante la sala del Tribunal Distrital de lo

Contencioso Administrativo, de lo cual cabe el recurso extraordinario de casación, ante la

Corte Nacional de Justicia y el recurso de hecho en caso de denegación ilegítima del

anterior.

En el artículo 48 de la LOSEP, también se determina las causales para proceder a la

destitución del funcionario, y estas son:

1.- Incapacidad objetivamente comprobada para el desempeño de las funciones asignadas,

para lo cual se tendrá en cuenta los resultados de las diferentes evaluaciones y auditorías

que se realizaren de manera oficial e informes del jefe inmediato y la UATH

2.- Ausencia injustificada, durante tres o más días laborables consecutivos al puesto de

trabajo;

3.- Haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la Administración

Pública: Cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento lícito, delitos

aduaneros, tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lavado de activos, acoso

sexual, explotación sexual, trata de personas, tráfico ilícito o violación.

4.- Ingerir licor o utilizar sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, dentro del lugar de

trabajo o ingresar en él bajo la influencia de cualquiera de ellas;

5.- Injuriar gravemente de palabra u obra a sus jefes o proferir insultos a compañeras o

compañeros de trabajo, cuando éstas no sean el resultado de provocación previa o abuso

de autoridad;

40

6.- Haber recibido, más de dos sanciones disciplinarias consistentes en la suspensión de

funciones sin remuneración, durante el período de un año.

7.- Suscribir, otorgar, obtener o registrar un nombramiento o contrato de servicios

ocasionales, contraviniendo disposiciones expresas de la Ley Orgánica del Servicio Público

y su reglamento (cuando éste sea expedido);

8.- Incumplir los deberes impuestos en el literal f) del Artículo 22 de esta Ley o quebrantar

las prohibiciones previstas en el literal d) a la n) del Artículo 24 de esta Ley;

9.- Suscribir y otorgar contratos civiles de servicios profesionales contraviniendo

disposiciones expresas de esta Ley y su reglamento;

10.- Realizar actos de acoso o abuso sexual, trata, discriminación o violencia de cualquier

índole en contra de servidoras o servidores públicos o de cualquier otra persona en el

ejercicio de sus funciones, actos que serán debidamente comprobados;

11.- Haber obtenido la calificación de insuficiente en el proceso de evaluación del

desempeño, por segunda vez consecutiva;

12.- Ejercer presiones e influencias, aprovechándose del puesto que ocupe, a fin de obtener

favores en la designación de puestos de libre nombramiento y remoción para su cónyuge,

conviviente en unión de hecho, parientes comprendidos hasta el cuarto grado de

consanguinidad y segundo de afinidad;

13.- Atentar contra los derechos humanos de alguna servidora o servidor de la institución,

mediante cualquier tipo de coacción, acoso o agresión; y,

14.- Las demás que establezca la Ley45

1.4.6. El visto bueno.

El visto bueno, es una causal dentro de un procedimiento establecido en el Código de

Trabajo, mediante el cual el empleador o el trabajador podrán solicitar la solicitud ante el

Inspector de Trabajo; quien está facultado para previa investigación calificar la presunta

45

Ley Orgánica del Servicio Público. Pág. 15

41

violación cometida teniendo como resultado final la resolución, dicho acto final que podrá ser

impugnado ante un Juez de Trabajo.

Código de Trabajo

Art. 183.- Calificación del visto bueno.- En los casos contemplados en los artículos 172 y

173 de este Código, las causas aducidas para la terminación del contrato, deberán ser

calificadas por el inspector del trabajo, quien concederá o negará su visto bueno a la causa

alegada por el peticionario, ciñéndose a lo prescrito en el capítulo del Procedimiento.

La resolución del inspector no quita el derecho de acudir ante el Juez del Trabajo, pues, sólo

tendrá valor de informe que se lo apreciará con criterio judicial, en relación con las pruebas

rendidas en el juicio.46”

Procedimiento para plantear el Visto Bueno

1.- La solicitud del empleador o del trabajador, presentada en cualquier momento de la

relación laboral, el inspector podrá disponer, a solicitud del empleador, la suspensión

inmediata de las relaciones laborales, siempre que consigne el valor de la remuneración

equivalente a un mes, la misma que será entregada al trabajador si el visto bueno fuere

negado. En este caso, además, el empleador deberá reintegrarle a su trabajo, so pena de

incurrir en las sanciones e indemnizaciones correspondientes al despido intempestivo. (Arts.

169, 621, 622 CT).

2.- La invocación de la causa legal y justa para dar por terminado el contrato, sea

presentada por el empleador o el trabajador (Arts. 172 y 173 CT).

3.- Notificación al interesado en el término de 24 horas (Arts. 621 CT)

4.- Contestación en el término de dos días (Art. 621 CT).

5.- Resolución del Inspector del Trabajo que lo conceda o niegue (Arts. 183 y 589 CT).

1.4.7. El desahucio.

El Desahucio según el artículo 184 del Código de Trabajo “Es el aviso con el que una de las

partes hace saber a la otra que su voluntad es la de dar por terminado el contrato.47

46

Código de Trabajo. Pág. 49

47 Código de Trabajo. Pág. 50

42

De lo investigado es cuando una de las partes sea esta empleadora o trabajadora, da aviso

a la otra que es su voluntad dar por terminado el contrato de índole laboral.

En los contratos a plazo fijo, cuya duración no podrá exceder de dos años no renovables, su

terminación deberá notificarse conforme lo dispone el Código de Trabajo con por lo menos

treinta días de anticipación, y de no hacerlo así, se convertirá en contrato por tiempo

indefinido.

De lo revisado en el Art. 14 del Código del Trabajo, en el cual se refiere a la Estabilidad

mínima y excepciones, estableciéndose un año como tiempo mínimo de duración, de todo

contrato por tiempo fijo o por tiempo indefinido, que celebren los trabajadores con empresas

o empleadores en general, cuando la actividad o labor sea de naturaleza estable o

permanente, sin que por esta circunstancia los contratos por tiempo indefinido se

transformen en contratos a plazo, debiendo considerarse a tales trabajadores para los

efectos de esta Ley como estables o permanentes.

Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior:

a) Los contratos por obra cierta, que no sean habituales en la actividad de la empresa o

empleador;

b) Los contratos eventuales, ocasionales y de temporada;

c) Los de servicio doméstico;

d) Los de aprendizaje;

e) Los celebrados entre los artesanos y sus operarios;

g) Derogado.

f) Los contratos a prueba;

h) Los demás que determine la ley.48

En el caso de que un trabajador sea contratado por un año, y se le notifica con quince días

de anticipación a la culminación del plazo de su contrato laboral, y el mismo no ha sido

registrado en la insectoría de trabajo, el contrato en primer lugar se convierte en indefinido,

lo cual indiscutiblemente le da estabilidad al trabajador; y el hecho de que no haya sido

registrado en el Ministerio de Relaciones Laborales por obvias razones significa que al

patrono le va a generar una multa por el incumplimiento; el trabajador en procura de la

defensa de sus derechos bien puede acudir ante la Insectoría de Trabajo y poner una

denuncia en la cual solicitará que mantengan su nombre en reserva, esto con la finalidad de

precautelar su puesto de trabajo; por otro lado los contratos pueden ser verbales o escritos y

en el caso de que no se hubiese traducido a texto, el convenio verbal guarda plena validez

48 Código de Trabajo. Pág. 5

43

basta que entre las partes se evidencie que el uno da su fuerza laboral y el otro le reconozca

económicamente por ello.

Procedimiento para el Desahucio

1.- Solicitud con desahucio, ante el Inspector de Trabajo. (Art. 624 CT)

2.- El Inspector de Trabajo notificará a la otra parte con el desahucio.

3.- Bonificación del 25% de la última remuneración por cada año de servicio cumplido (Art.

185 CT).En caso de contrato a plazo fijo, si el trabajador es despedido intempestivamente,

podrá escoger entre el pago liquidado en base a la remuneración multiplicada por el tiempo

de servicio o al cincuenta por ciento de la remuneración total, por todo el tiempo que faltare

para la terminación del plazo pactado, cuando lo hiciere el trabajador, abonará al empleador,

como indemnización, el veinticinco por ciento de la remuneración computada en igual

forma.(Art. 188, 181 C.T.).

4.- Notificación del empleador no surtirá efecto alguno si en el término del plazo no

consigna el valor de la liquidación que se hubiere realizado (Art. 185 CT).

5.- El trabajador que sin causa alguna y sin dejar persona en su remplazo, debidamente

solicitado y aceptado por el empleador, abandonare intempestivamente el trabajo sin que

medie desahucio, debe pagar al empleador el valor de quince días de la remuneración (Art.

190 CT).

1.4.8. Diferencias y semejanzas entre el proceso administrativo y el judicial

laboral.

Diferencias

De lo que entraremos a analizar entre el proceso administrativo y el judicial laboral,

previamente debemos establecer la diferencia entre proceso y procedimiento, el proceso

vendría a ser un juicio, un sumario, un pleito, mientras que el procedimiento es el medio la

forma, la manera de hacerlo aunque parezcan sinónimos no lo son el proceso es el

expediente y el procedimiento es el trámite a seguir.

Es decir que el proceso vendría a ser la resolución y el procedimiento serían las etapas.

44

El Proceso lo emite una autoridad jurisdiccional y el procedimiento lo emiten autoridades

jurisdiccional y administrativa.

En el proceso administrativo sabemos que las relaciones jurídico administrativas son las que

se dan entre la entidad pública y los particulares o entre los administradores y los

administrados, y que se debe dar un servicio de calidad, eficacia, eficiencia, con buen trato,

con inmediatez, celeridad y a entregar oportunamente respuestas motivadas, claro está en

que siempre la administradora está en ventaja frente a los administrados, los mismos que

deben ser acatados y cumplidos.

En el proceso judicial en cambio se acude sea por parte del administrador o el administrado

a reclamar en derecho ante un Juez competente, quien mediante Sentencia dispondrá lo

que en derecho corresponda.

En el caso de los procesos administrativos tenemos las sanciones administrativas

establecidas en la LOSEP, su reglamento y de quienes estén amparados bajo el Código de

Trabajo por el Código Obrero, también se da el caso del Sumario Administrativo, proceso en

el cual se estipula el derecho a la defensa, pero en cambio la entidad siempre va a tener

ventaja por cuanto cuenta con los elementos así como quienes tramiten el proceso laboran

dentro de la entidad en la cual también presta sus servicios el involucrado, lo cual nos

parece que no debería ser por cuanto prácticamente se convierte en juez y parte.

En el caso del proceso judicial sea ante los jueces de trabajo o ante los jueces de lo

Contencioso Administrativo el trámite es más largo, en cambio en el caso de sanciones

administrativas se debe notificar al servidor para que surta los efectos legales y por ende la

presunción de legalidad del acto administrativo, pues en el caso de sanciones se debe

entregar un memorando al servidor para que conozca del asunto, en cambio en el caso de

tramitarse ya ante los Jueces se debe presentar la demanda, señalar casillero y

autorizaciones de Abogado, expresar claramente los fundamentos de hecho y de derecho

la pretensión concreta, entre otros y posteriormente el ingreso y sorteo del Juzgado, la

calificación, citación y el trámite que corresponda según el tipo de juicio.

Semejanzas

Tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial las personas tienen el derecho

a la defensa, a ser atendidos por jueces y administradores imparciales y probos.

En ambos casos se debe seguir el debido proceso establecido en las normas

Constitucionales y Legales.

45

Tanto en el proceso administrativo como el judicial las partes deben ser citadas y notificadas

según el caso; a fin de que hagan uso de su derecho a la defensa, a la réplica y contra

réplica.

En el trámite judicial y en el trámite administrativo las resoluciones deben ser motivadas,

caso contario carecen de eficacia y son nulas.

En ambos casos se debe sancionar conforme lo dice la Constitución y las leyes, caso

contrario dicho proceso será inválido y nulo de nulidad absoluta.

1.4.9. El derecho a la defensa en el régimen laboral del sector público.

La autoridad siempre va de la mano de la disciplina, por lo que en toda investigación

disciplinaria administrativa correspondientes, la entidad que crea se han cometido

infracciones tipificadas en la ley, por un servidor debe inmediatamente plantear las acciones

correspondientes de manera administrativa interna o ante los organismos administradores

de justicia, así como a otorgar al servidor el derecho a conocer los antecedentes, informes,

memorandos, y otros de las faltas que se le están imputando, deberá ser escuchado

oportunamente y presentar las pruebas de las que se crea asistido y de ser necesario

según el caso contar con un profesional del derecho; si la persona no cuenta con los

medios económicos para la contratación de un profesional del derecho, el estado está en la

obligación de facilitarle un defensor público.

Sea para el régimen de la Losep, del Código de Trabajo, la Loep, o bajo cualquier

circunstancia el derecho a la defensa no está en discusión, es una garantía básica para que

un proceso administrativo o judicial se lleve a cabo, caso contrario será nulo de pleno

derecho y se atentaría contra la seguridad jurídica.

La constitución y las leyes vigentes así nos lo certifican, tal y conforme hemos venido

analizando y ampliamente expusimos en el subcapítulo de la eficacia del procedimiento

administrativo, entonces el derecho a la defensa es la parte medular en todo proceso en el

que se determinen derechos que nos asisten y obligaciones que debemos cumplir no sólo

en materia laboral, sino en todas las ramas, civil, penal, administrativa, entre otras; cuan

importantes es ser escuchados en igualdad de condiciones, con el tiempo adecuado, que un

profesional del derecho sea este particular o público apliquen correctamente el código de

ética profesional para buscar la verdad de los hechos.

46

Importante es que los administradores de Justicia, actúen con equidad, apegados

estrictamente a las leyes, con resoluciones motivadas, que expliquen las causas de hecho y

de derecho, el porqué de su resolución; así también el derecho de la persona afectada a

plantear los recursos horizontales o verticales que le franquea la ley para de forma

fundamentada seguir demostrando según el caso que tiene la razón. Tal es así que nuestra

carta magna expresa en el artículo 76 literal l) que “Las resoluciones de los poderes públicos

deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas

o principios en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los

antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se

encuentren debidamente motivados se considerarán nulos (…)”49. Nulos de nulidad

absoluta, lo cual significa que todos los servidores públicos tienen la obligatoriedad de

fundamentar lo que resuelvan, caso contrario carecerán de validez y eficacia, y serán

responsables por sus acciones u omisiones.

Lo expresado guarda también concordancia con la LOSEP y el Código de Trabajo.

Ley Orgánica del Servicio Público

Art. 41.- Responsabilidad administrativa.- (…)

La sanción administrativa se aplicará conforme a las garantías básicas del derecho a la

defensa y el debido proceso.

Art. 44.- Del sumario administrativo.- (…)

El sumario administrativo se ejecutará en aplicación de las garantías al debido proceso,

respeto al derecho a la defensa y aplicación del principio de que en caso de duda

prevalecerá lo más favorable a la servidora o servidor50.

Código de Trabajo

Art. 5.- Protección judicial y administrativa.- Los funcionarios judiciales y administrativos

están obligados a prestar a los trabajadores oportuna y debida protección para la garantía y

eficacia de sus derechos51.

Claro está que bajo ningún concepto a un ciudadano se le pueden quebrantar sus legítimos

derechos, si bien es cierto la voluntad administrativa tiene siempre la decisión plasmada por

49 Constitución Política del Ecuador, 2008. Pág. 48 50 Ley Orgánica del Servicio Público, Pág. 14 51 Código de Trabajo. Pág. 3

47

medio de un acto por escrito, ejecutado por un órgano competente el mismo que produce

efectos jurídicos inmediatos, “comúnmente para dictar un acto administrativo se requiere

seguir un procedimiento, una serie de actos y condiciones, previamente establecidos, como

vía que debe adoptarse para formar la voluntad administrativa y expresarla en un acto”52.

1.4.10. La jubilación en el sector público.

La jubilación de forma general es el derecho al que tienen tantos servidores como

trabajadores públicos, al momento de separarse de sus labores habituales sea por

incapacidad física, vejez, o por haber completado la edad; siempre y cuando haya cumplido

con el tiempo que la ley dispone para ser acreedor de ese derecho; en nuestro

ordenamiento jurídico existen dos tipos de jubilaciones reconocidas legalmente la una es la

jubilación patronal y la otra la jubilación por parte de Instituto Ecuatoriano de Seguridad

Social IESS.

En el caso de los servidores públicos actualmente pueden hacer uso de la jubilación del

Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social todos sin excepción una vez que se cumpla con

los requisitos establecidos, es decir la edad mínima del trabajador y el mínimo de

imposiciones de una o varias empresas para las que haya laborado el trabajador; el Estado

financia el cuarenta por ciento y la diferencia por la aportación conjunta tanto de

empleadores y trabajadores; para el caso de las jubilaciones patronales, que es un derecho

de tracto sucesivo imprescriptible financiado solo por los empleadores, la cual guarda

relación conforme a los años trabajados por el trabajador para una misma empresa o no,

debiendo haber laborado entre 20 y 25 años para obtener este beneficio; la cual también se

la ha considerado como complementaria a la jubilación del IESS.

Se comparte el criterio gubernamental de haber frenado los sueldos dorados de la

burocracia y homologar por igual de acuerdo a las escalas del Ministerio de Relaciones

Laborales a los servidores; pero sin embargo existe una clara diferenciación en este caso

porque a unos sí y a los otros no, si todos son trabajadores por igual y sin distingo.

Considerando que el espíritu del Mandato 2 radica en querer erradicar los privilegios

remunerativos y salariales, eliminando las distorsiones generadas por la existencia de

remuneraciones diferenciadas que se pagan en algunas entidades públicas; y, algunas

entidades del Estado o que se financian con recursos del sector público, a pretexto de su

52 Escola Héctor Jorge, (1990) “Compendio de Derecho Administrativo”, Volumen I, Ediciones de Palma-Buenos

Aires-Argentina, pág. 503.

48

autonomía, fijado remuneraciones mensuales y salarios que violentan el principio básico de:

“a igual trabajo, igual remuneración; y, el Mandato 4, señala que el establecimiento de

límites o regulaciones generales en cuanto al pago de indemnizaciones por terminación de

las relaciones laborales, bajo cualquier modalidad, contemplados en los contratos colectivos,

actas transaccionales, actas de finiquito o cualquier otra forma de acuerdo en el sector

público, financiero y no financiero, no significa atentar contra el derecho a la contratación

colectiva, garantizado por la legislación nacional y convenios internacionales suscritos por el

Ecuador.

“De acuerdo con el concepto legal y doctrinal dominante, la institución de la jubilación puede

definirse como el derecho que el agente de la administración pública (civil) tiene de percibir

su sueldo o parte de él (según se trate de jubilación ordinaria o extraordinaria en su caso),

bien sea por su edad o por su imposibilidad física, debido a lo cual es relevado de la

prestación del servicio”53.

Nos referiremos textualmente a la normativa legal vigente que del caso corresponde, a la ley

del seguro Social, Código de Trabajo, LOSEP y por ende nuestra Carta Magna.

Ley del Seguro Social

Art. 175.- Régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio.- Se entiende por

régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio, aquél en el que la aportación definida

de cada afiliado se va acumulando en una cuenta personal con la rentabilidad que ésta

genere, a lo largo de la vida laboral del trabajador.

A partir del cese de toda la actividad y siempre que se cause derecho a la jubilación de

vejez, ordinaria o por edad avanzada, de acuerdo con los artículos 185 y 188 de esta Ley, el

afiliado percibirá, desde el momento de la aprobación de su solicitud, una renta mensual

vitalicia determinada por el saldo acumulado en su cuenta de capitalización individual y por

la expectativa de vida que señalen las tablas generales aprobadas por el IESS.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el asegurado que cumpliere sesenta y

cinco (65) años de edad y acreditare derecho a la jubilación ordinaria de vejez, podrá

percibir las rentas correspondientes al régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio,

y será eximido de efectuar aportes personales a dicho régimen aun cuando no hubiere

cesado en la actividad.

53

Bielsa Rafael, “Derecho Administrativo”, (1980)-Tomo III, Sociedad Anónima Editora e Impresora, Buenos

Aires-Argentina, pág. 186.

49

Para quienes causen derecho a la jubilación por invalidez total, de acuerdo con el artículo

186 de la presente Ley, la renta mensual se determinará de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 218.

En el caso de incapacidad parcial, los requisitos y demás condiciones para acreditar

derecho al subsidio correspondiente, se regularán por lo previsto en los artículos 189 y 218

de la presente Ley.

Art. 184.- Clasificación de las jubilaciones.- Según la contingencia que la determine,

la jubilación puede ser:

a. Jubilación ordinaria de vejez;

b. jubilación por invalidez; y,

c. jubilación por edad avanzada.

Art. 185.- jubilación ordinaria de vejez.- Se acreditará derecho vitalicio

a jubilación ordinaria de vejez cuando el afiliado haya cumplido sesenta (60) años de edad y

un mínimo de trescientos sesenta (360) imposiciones mensuales o un mínimo de

cuatrocientos ochenta (480) imposiciones mensuales sin límite de edad.

A partir del año 2006, la edad mínima de retiro para la jubilación ordinaria de vejez, a

excepción de la jubilación por tener cuatrocientas ochenta (480) imposiciones mensuales, no

podrá ser inferior a sesenta (60) años en ningún caso; y, en ese mismo año se la podrá

modificar de acuerdo a la expectativa de vida promedio de toda la población de esa edad,

para que el período de duración de la pensión por jubilación ordinaria de vejez,

referencialmente alcance quince (15) años en promedio.

En lo sucesivo, cada cinco (5) años, después de la última modificación, se revisará

obligatoriamente la edad mínima de retiro, condicionada a los cálculos matemáticos

actuariales vigentes y con el mismo criterio señalado en el inciso anterior.

Art. 186.- Jubilación por invalidez.- Se acreditará derecho a pensión de jubilación por

incapacidad total y permanente en los siguientes casos:

a. La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida en la actividad o en

período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado y

siempre que se acredite no menos de sesenta (60) imposiciones mensuales, de las cuales

seis (6) como mínimo deberán ser inmediatamente previas a la incapacidad; y,

50

b. La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida dentro de los dos

(2) años siguientes al cese en la actividad o al vencimiento del período de inactividad

compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado, siempre que el asegurado

hubiere acumulado ciento veinte (120) imposiciones mensuales como mínimo, y no fuere

beneficiario de otra pensión jubilar, salvo la de invalidez que proviniere del régimen

de jubilación por ahorro individual obligatorio a causa de la misma contingencia.

Quien se invalidare en forma absoluta y permanente para todo trabajo sin acreditar derecho

a jubilación por incapacidad total, tendrá derecho a una pensión asistencial por invalidez, de

carácter no contributiva, en las condiciones previstas en el artículo 205 de esta Ley, siempre

que no estuviere amparado por el Seguro General de Riesgos del Trabajo.

Para efectos de este Seguro, se considerará inválido al asegurado que, por enfermedad o

por alteración física o mental, se hallare incapacitado para procurarse por medio de un

trabajo proporcionado a su capacidad, fuerzas y formación teórica y práctica, una

remuneración por lo menos equivalente a la mitad de la remuneración habitual que un

trabajador sano y de condiciones análogas obtenga en la misma región.

Art. 188.- Jubilación por edad avanzada.- Se podrá acreditar derecho a jubilación por edad

avanzada cuando el asegurado:

a. Hubiere cumplido setenta (70) años de edad, siempre que registre un mínimo de ciento

veinte (120) imposiciones mensuales, aun cuando se encontrare en actividad a la fecha de

aprobación de su solicitud de jubilación o,

b. Hubiere cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, siempre que registre un mínimo de

ciento ochenta (180) imposiciones mensuales, y demuestre ante el IESS que ha

permanecido cesante durante ciento veinte (120) días consecutivos, por lo menos, a la fecha

de presentación de la solicitud de jubilación.

La jubilación por edad avanzada es incompatible con cualquier otra prestación por vejez o

invalidez total y permanente, incluido el subsidio transitorio por incapacidad, salvo la

prestación que por la misma causal de edad avanzada se le reconozca en el régimen

de jubilación por ahorro individual obligatorio.

t. 201.- Cuantía de la pensión ordinaria de vejez y por edad avanzada.- El afiliado que

hubiere cumplido sesenta (60) años de edad y tuviere acreditadas trescientos sesenta (360)

51

imposiciones mensuales, recibirá una pensión equivalente al cincuenta por ciento (50%) de

la base de cálculo.

Si tuviere acreditadas más de trescientas sesenta (360) imposiciones mensuales, obtendrá

adicionalmente una mejora del cero punto cinco por ciento (0.5%) de la base de cálculo, por

cada doce (12) imposiciones mensuales adicionales, con un tope de dos punto cinco por

ciento (2.5%).

Si hubiere diferido su retiro, obtendrá adicionalmente una mejora del tres por ciento (3%) de

la base de cálculo, por cada año adicional de espera, con un tope del treinta por ciento

(30%).

El reconocimiento de las mejoras señaladas en los dos incisos precedentes se hará

conjuntamente si el afiliado tuviere, a la fecha de su retiro, edad y tiempo de imposiciones

superiores a los mínimos para acreditar derecho a la jubilación ordinaria de vejez.

El afiliado con setenta (70) años de edad y ciento ochenta (180) imposiciones mensuales,

recibirá el cuarenta y cinco por ciento (45%) de la base de cálculo, y tendrá una mejora del

uno por ciento (1%) por cada doce (12) imposiciones mensuales adicionales registradas a la

fecha de su retiro, con un tope de cinco por ciento (5%).

El afiliado con sesenta y cinco (65) años de edad y doscientas cuarenta (240) imposiciones

mensuales, recibirá el cuarenta por ciento (40%) de la base de cálculo, y tendrá una mejora

del uno punto cinco por ciento (1.5%) por cada doce (12) imposiciones mensuales

adicionales registradas a la fecha de su retiro, con un tope de siete punto cinco por ciento

(7.5%).

Si el afiliado tuviere acreditadas cuatrocientas ochenta (480) imposiciones mensuales,

recibirá una pensión equivalente al cien por cien (100%) de la base de cálculo, cualquiera

sea la edad de retiro.

Art. 202.- Cuantía de la pensión de invalidez y del subsidio por incapacidad.- El afiliado

de cualquier edad con derecho a jubilación por invalidez recibirá el cincuenta por ciento

(50%) de la base de cálculo, cualquiera sea el tiempo de imposiciones que excediera de

cinco (5) años.

El subsidio por incapacidad se calculará del mismo modo que la pensión por invalidez total.

52

Art. 218.- Cuantía de la pensión de invalidez y del subsidio transitorio de incapacidad.-

(Reformado por la Disposición Reformatoria y Derogatoria Décima de la Ley s/n, R.O. 587-

S, 11-V-2009).- El IESS, pagará una pensión de invalidez, o un subsidio transitorio de

incapacidad, por una cuantía igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del promedio

mensual de las remuneraciones imponibles actualizadas sobre las que se aportó al Fondo

Previsional de Ahorro Obligatorio en los cinco (5) mejores años de afiliación o, si éstos no

alcanzaren, sobre el promedio de los períodos de aportación efectivamente registrados, con

sujeción al artículo 19954.

Código de Trabajo

En el artículo 216 del Código de Trabajo que vamos a transcribir textualmente indica lo

siguiente:

“Art. 216.- Jubilación a cargo de empleadores.- Los trabajadores que por veinticinco

años o más hubieren prestado servicios, continuada o interrumpidamente, tendrán derecho

a ser jubilados por sus empleadores de acuerdo con las siguientes reglas:

1. La pensión se determinará siguiendo las normas fijadas por el Instituto Ecuatoriano de

Seguridad Social para la jubilación de sus afiliados, respecto de los coeficientes, tiempo de

servicios y edad, normas contempladas en los estatutos vigentes al 17 de noviembre de

1938.

Se considerará como "haber individual de jubilación" el formado por las siguientes partidas:

a) Por el fondo de reserva a que tenga derecho el trabajador; y,

b) Por una suma equivalente al cinco por ciento del promedio de la remuneración anual

percibida en los cinco últimos años, multiplicada por los años de servicio.

2. En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la

remuneración básica unificada media del último año ni inferior a treinta dólares de los

Estados Unidos de América (US $ 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación

del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (US $ 20) mensuales,

si es beneficiario de doble jubilación.

Exceptúese de esta disposición, a los municipios y consejos provinciales del país que

conforman el régimen seccional autónomo, quienes regularán mediante la expedición de las

ordenanzas correspondientes la jubilación patronal para éstos aplicable.

54 Ley del Seguro Social

53

Las actuales pensiones jubilares a cargo de los empleadores en sus valores mínimos se

sujetarán a lo dispuesto en esta regla.

3. El trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la

pensión o, en su defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital

necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda

pagar al empleador, o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo

global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el

cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, a fin de que

el mismo trabajador administre este capital por su cuenta.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto

de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo, salario básico

o remuneración básica mínima unificada sectorial que correspondiere al puesto que

ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de

servicio.

El acuerdo de las partes deberá constar en acta suscrita ante notario o autoridad

competente judicial o administrativa, con lo cual se extinguirá definitivamente la obligación

del empleador; y,

4. En caso de liquidación o prelación de créditos, quienes estuvieren en goce de jubilación,

tendrán derecho preferente sobre los bienes liquidados o concursados y sus créditos

figurarán entre los privilegiados de primera clase, con preferencia aun a los hipotecarios.

Las reglas 1, 2 y 3, se refieren a los trabajadores que no llegaren a ser afiliados al Instituto

Ecuatoriano de Seguridad Social hasta el momento de obtener su jubilación. A los

trabajadores que se hallaren afiliados cuando soliciten la jubilación, se aplicarán las mismas

reglas, pero el empleador tendrá derecho a que del fondo de jubilación formado de acuerdo

con la regla 1, se le rebaje la suma total que hubiere depositado en el Instituto Ecuatoriano

de Seguridad Social en concepto de aporte del empleador o por fondo de reserva del

mismo.

En todo caso se tomarán en cuenta para la rebaja del haber individual de jubilación, los

valores que por fondos de reserva hubiese legalmente depositado el empleador o entregado

al trabajador.55”

55 Código de Trabajo. Pág. 56

54

Lo expuesto en el artículo precedente guarda relación con el inciso séptimo del artículo 188

del citado código:

“En el caso del trabajador que hubiere cumplido veinte años, y menos de veinticinco años de

trabajo, continuada o interrumpidamente, adicionalmente tendrá derecho a la

parte proporcional de la jubilación patronal, de acuerdo con las normas de este Código56.”

Lo que en definitiva nos da como conclusión que la jubilación patronal procede y es un

derecho de quienes han laborado de entre 20 y 25 años para una misma empresa, quienes

tengan 20 años tendrán derecho a la parte proporcional de la misma.

En el Registro Oficial Nº 605 publicado el 26 de junio del 2002, la Corte Suprema mediante

Resolución en su parte pertinente dice:

“Que en los juicios laborales con sentencia ejecutoriada en que se hubiere ordenado el pago

de pensión jubilar, el Juez de la ejecución conserva la competencia para resolver mediante

apremio tanto en los casos de renuencia al pago de las pensiones, como en los de reajustes

derivados del incremento de pensiones mínimas ordenados por la ley, con posterioridad a la

sentencia que se ejecuta.57”

Del mismo modo los artículos 4,5 y 7 del Código del Trabajo y artículos 11 numeral 2; art.

326 numeral 2 y art. 341 de la Carta Magna que guardan concordancia.

Art. 4.- Irrenunciabilidad de derechos.- Los derechos del trabajador son irrenunciables.

Será nula toda estipulación en contrario.

Art. 5.- Protección judicial y administrativa.- Los funcionarios judiciales y administrativos

están obligados a prestar a los trabajadores oportuna y debida protección para la garantía y

eficacia de sus derechos.

Art. 7.- Aplicación favorable al trabajador.- En caso de duda sobre el alcance de las

disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los funcionarios

judiciales y administrativos las aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores.

Ley Orgánica del Servicio Público

56 Ibídem 57 Registro Oficial Nº 605 publicado el 26 de junio del 2002

55

Art. 23.- Derechos de las servidoras y los servidores públicos.- Son derechos

irrenunciables de las servidoras y servidores públicos:

a) Gozar de estabilidad en su puesto;

b) Percibir una remuneración justa, que será proporcional a su función, eficiencia,

profesionalización y responsabilidad. Los derechos y las acciones que por este concepto

correspondan a la servidora o servidor, son irrenunciables;

c) Gozar de prestaciones legales y de jubilación de conformidad con la Ley;

d) Ser restituidos a sus puestos luego de cumplir el servicio cívico militar; este derecho

podrá ejercitarse hasta treinta días después de haber sido licenciados de las Fuerzas

Armadas;

e) Recibir indemnización por supresión de puestos o partidas, o por retiro voluntario para

acogerse a la jubilación, por el monto fijado en esta Ley;

f) Asociarse y designar a sus directivas en forma libre y voluntaria;

g) Gozar de vacaciones, licencias, comisiones y permisos de acuerdo con lo prescrito en

esta Ley;

h) Ser restituidos en forma obligatoria, a sus cargos dentro del término de cinco días

posteriores a la ejecutoria de la sentencia o resolución, en caso de que la autoridad

competente haya fallado a favor del servidor suspendido o destituido; y, recibir de haber sido

declarado nulo el acto administrativo impugnado, las remuneraciones que dejó de percibir,

más los respectivos intereses durante el tiempo que duró el proceso judicial respectivo si el

juez hubiere dispuesto el pago de remuneraciones, en el respectivo auto o sentencia se

establecerá que deberán computarse y descontarse los valores percibidos durante el tiempo

que hubiere prestado servicios en otra institución de la administración pública durante dicho

periodo;

i) Demandar ante los organismos y tribunales competentes el reconocimiento o la reparación

de los derechos que consagra esta Ley;

j) Recibir un trato preferente para reingresar en las mismas condiciones de empleo a la

institución pública, a la que hubiere renunciado, para emigrar al exterior en busca de trabajo,

en forma debidamente comprobada;

56

k) Gozar de las protecciones y garantías en los casos en que la servidora o el servidor

denuncie, en forma motivada, el incumplimiento de la ley, así como la comisión de actos de

corrupción;

l) Desarrollar sus labores en un entorno adecuado y propicio, que garantice su salud,

integridad, seguridad, higiene y bienestar;

m) Reintegrarse a sus funciones después de un accidente de trabajo o enfermedad,

contemplando el período de recuperación necesaria, según prescripción médica

debidamente certificada;

n) No ser discriminada o discriminado, ni sufrir menoscabo ni anulación del reconocimiento o

goce en el ejercicio de sus derechos;

ñ) Ejercer el derecho de la potencialización integral de sus capacidades humanas e

intelectuales;

o) Mantener su puesto de trabajo cuando se hubiere disminuido sus capacidades por

enfermedades catastróficas y/o mientras dure su tratamiento y en caso de verse

imposibilitado para seguir ejerciendo efectivamente su cargo podrá pasar a desempeñar otro

sin que sea disminuida su remuneración salvo el caso de que se acogiera a los mecanismos

de la seguridad social previstos para el efecto. En caso de que se produjere tal evento se

acogerá al procedimiento de la jubilación por invalidez y a los beneficios establecidos en

esta ley y en las de seguridad social;

p) Mantener a sus hijos e hijas, hasta los cuatro años de edad, en un centro de cuidado

infantil pagado y elegido por la entidad pública;

q) Recibir formación y capacitación continua por parte del Estado, para lo cual las

instituciones prestarán las facilidades; y,

r) Los demás que establezca la Constitución y la ley.

Art. 47.- Casos de cesación definitiva.- La servidora o servidor público cesará

definitivamente en sus funciones en los siguientes casos:

a) Por renuncia voluntaria formalmente presentada;

b) Por incapacidad absoluta o permanente declarada judicialmente;

c) Por supresión del puesto;

57

d) Por pérdida de los derechos de ciudadanía declarada mediante sentencia ejecutoriada;

e) Por remoción, tratándose de los servidores de libre nombramiento y remoción, de período

fijo, en caso de cesación del nombramiento provisional y por falta de requisitos o trámite

adecuado para ocupar el puesto. La remoción no constituye sanción;

f) Por destitución;

g) Por revocatoria del mandato;

h) Por ingresar al sector público sin ganar el concurso de méritos y oposición;

i) Por acogerse a los planes de retiro voluntario con indemnización;

j) Por acogerse al retiro por jubilación;

k) Por compra de renuncias con indemnización;

l) Por muerte; y,

m) En los demás casos previstos en esta ley.

Respecto de los contratos de servicios ocasionales, quienes estén laborando bajo esta

modalidad, no tiene derecho de acogerse a la jubilación, conforme al Art. 58, que en su

parte pertinente dice que “el personal que labora en el servicio público bajo esta

modalidad, tendrá relación de dependencia y derecho a todos los beneficios

económicos contemplados para el personal de nombramiento, con excepción de las

indemnizaciones por supresión de puesto o partida o incentivos para jubilación”.

(Negritas y cursivas nos pertenecen)

Así también las servidoras o servidores públicos sujetos a este tipo de contrato no

ingresarán a la carrera del servicio público, mientras dure su contrato.

Art. 81.- Estabilidad de las y los servidores públicos.- Se establece dentro del sector

público, la carrera del servicio público, con el fin de obtener eficiencia en la función pública,

mediante la implantación del sistema de méritos y oposición que garantice la estabilidad de

los servidores idóneos. Conforme lo dispuesto en la Constitución de la República, el régimen

de libre nombramiento y remoción tendrá carácter de excepcional.

Se prohíbe calificar como puestos de libre nombramiento y remoción a aquellos puestos

protegidos por la carrera del servicio público que actualmente están ocupados, con el

propósito de remover a sus titulares.

Se prohíbe que los puestos de libre nombramiento y remoción, sean clasificados en forma

descendente a un puesto protegido por la carrera del servicio público.

Las servidoras y servidores de las instituciones señaladas en el artículo 3 de la Ley

58

Orgánica del Servicio Público, cumplidos los sesenta y cinco (65) años de edad, habrán

llegado al tope máximo de su carrera en el servicio público, independientemente del grado

en el cual se encuentren ubicados, sin que puedan ascender.

A las servidoras y servidores que, a partir de dicha edad, cumplan los requisitos

establecidos en las leyes de la seguridad social para la jubilación y requieran retirarse

voluntariamente del servicio público, se les podrá aceptar su petición y se les reconocerá un

estímulo y compensación económica, de conformidad con lo determinado en la Disposición

General Primera.

Las servidoras y servidores, a los setenta (70) años de edad, que cumplan los requisitos

establecidos en las leyes de la seguridad social para la jubilación, obligatoriamente tendrán

que retirarse del servicio público y cesarán en su puesto. Percibirán una compensación

conforme a la Disposición General Primera.

Art. 128.- De la jubilación.- Las servidoras y servidores de las instituciones señaladas en el

Artículo 3 de esta Ley, podrán acogerse a la jubilación definitiva cuando hayan cumplido los

requisitos de jubilación que establezcan las Leyes de Seguridad Social.

Art. 129.- Beneficio por jubilación.- Las y los servidoras o servidores, de las entidades y

organismos comprendidos en el artículo 3 de esta ley, que se acojan a los beneficios de

la jubilación, tendrán derecho a recibir por una sola vez cinco salarios básicos unificados del

trabajador privado por cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un

monto máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en

total, para cuyo efecto, se efectuarán las reformas presupuestarias correspondientes en

función de la disponibilidad fiscal existente. Se podrá pagar este beneficio con bonos del

Estado. Se exceptúan de esta disposición los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía

Nacional.

Los jubilados y quienes reciban pensiones de retiro solamente podrán reingresar al sector

público en caso de ocupar puestos de libre nombramiento y remoción y aquellos

comprendidos dentro de la escala del nivel jerárquico superior, así como puestos de

docencia universitaria e investigación científica.

En caso de reingreso al sector público, el jubilado que ya recibió este beneficio, no tendrá

derecho a recibirlo nuevamente.

59

Dentro de las Disposiciones Generales de la LOSEP, específicamente en la Primera se

refiere a los montos de indemnización y a que los servidores públicos que, por mandato de

lo dispuesto en la Constitución de la República, pasen de estar sujetos al Código del Trabajo

a esta ley, se les reconocerá la jubilación patronal a que tienen derecho conforme establece

el régimen patronal privado si al año 2008 hubiesen tenido más de trece años laborando

para alguna entidad del Estado.

Primera.- El monto de la indemnización, por supresión de partidas del personal de las

instituciones, entidades y organismos determinados en el artículo 3 de esta ley, será igual al

indicado en el artículo 129 de esta ley.

A las y los servidores que laboren en la Provincia de Galápagos, en virtud de su régimen

especial, se les pagará por concepto de supresión de partidas, por una sola vez, conforme al

siguiente mecanismo:

1.- A fin de obtener el monto correspondiente al piso se observará lo siguiente: a) se

obtendrá la diferencia del costo de la canasta básica familiar de la Provincia de Galápagos

con respecto a la canasta básica familiar del Ecuador continental; b) una vez obtenida esta

diferencia en forma porcentual, se multiplicará dicho porcentaje por el valor de 5 salarios

básicos unificados del trabajador privado en general; c) el valor resultante de esta segunda

operación se sumará al valor de cinco salarios básicos unificados del trabajador en general,

estableciéndose así el valor a pagarse por cada año. d) el valor obtenido se multiplicará por

el número de años de servicio en el sector público;

2.- El valor final, no podrá superar en ningún caso el monto resultante de aplicar el siguiente

mecanismo: a) La diferencia obtenida en la letra a) del inciso anterior, en forma porcentual,

se multiplicará por el valor de ciento cincuenta salarios básicos del trabajador privado en

general; b) el valor resultante de esta operación se sumará al valor de ciento cincuenta

salarios básicos unificados del trabajador privado en general.

Los servidores públicos que, por mandato de lo dispuesto en la Constitución de la

República, pasen de estar sujetos al Código del Trabajo a esta ley, se les reconocerá la

jubilación patronal a que tienen derecho conforme establece el régimen patronal privado si,

a la vigencia de la actual Constitución, tenían más de trece años de servicios en el sector

público58.

Constitución de la República

58 Ley Orgánica del Servicio Público. Pág. 29

60

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y

oportunidades.

Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:

2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en

contrario.

Art. 341.- El Estado generará las condiciones para la protección integral de sus habitantes a

lo largo de sus vidas, que aseguren los derechos y principios reconocidos en la Constitución,

en particular la igualdad en la diversidad y la no discriminación, y priorizará su acción hacia

aquellos grupos que requieran consideración especial por la persistencia de desigualdades,

exclusión, discriminación o violencia, o en virtud de su condición etaria, de salud o de

discapacidad.

La protección integral funcionará a través de sistemas especializados, de acuerdo con la ley.

Los sistemas especializados se guiarán por sus principios específicos y los del sistema

nacional de inclusión y equidad social.

El sistema nacional descentralizado de protección integral de la niñez y la adolescencia será

el encargado de asegurar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Serán

parte del sistema las instituciones públicas, privadas y comunitarias59.

De lo investigado se colige que existen muchas personas que hace varios años dejaron de

laborar para sus empresas, empleador que no le reconoció la jubilación patronal y el

trabajador posteriormente demandó para reclamar por sus derechos, concediéndole la

autoridad laboral pertinente mediante sentencia ese reconocimiento, inclusive algunos a la

fecha han vuelto a causar incidente dentro de los mismos procesos laborales a fin de que se

les incremente el valor de la pensión jubilar que no podrá ser inferior al cincuenta por ciento

de la remuneración básica a la fecha y muchos vienen percibiendo valores de treinta

dólares, lo cual acarrea intereses en contra del patrono y por ende el aumento que lo deberá

disponer el Juez competente; pero esto se evitaría si anualmente el empleador hiciera la

indexación automática de los incrementos en porcentajes que hace de aumento a la

remuneración básica el Gobierno Nacional.

59 Constitución Política de la República del Ecuador, 2008. Pág. 155

61

CAPITULO II

2.- LA CONSTITUCION Y LOS SERVIDORES PÙBLICOS

62

Por ser la Constitución, la madre de todas las leyes ecuatorianas, es preciso entrar a

analizar lo que ésta dice respecto de las personas que presten su contingente en alguna

entidad del sector público, expresando que todos son servidores públicos.

2.1. Lo que dice la constitución del Ecuador sobre el régimen laboral en el sector

público.

Nuestra Carta Magna en su artículo 229 expresa que “Serán servidoras o

servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen,

presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.

Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el

organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el

sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario,

estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.

Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.

La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación

a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y

experiencia.”

Es decir que se ha determinado que todos quienes laboren en el sector público sin

excepción son SERVIDORES con la diferencia que quienes sean obreros se regirán por el

Código de Trabajo, pero de nuestro criterio es que se establece una marcada diferencia

entre quienes son directivos, profesionales y otros de quienes ejercen para su labor diaria

más su fuerza que su intelecto, así nos los dice nuevamente nuestra Constitución en su

artículo 326 numeral 16: “ El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:

16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya

participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de

representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que

regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización

estarán amparados por el Código del Trabajo60.”

Lo cual significa que en las entidades públicas existen por lo general dos regímenes

laborales el de la LOSEP y el del Código del Trabajo, por ende dos reglamentos internos

60 Constitución Política de la República del Ecuador, 2008. Pág. 146

63

adaptados para cada uno, y con trámites administrativos y judiciales totalmente diferentes,

en el caso de los obreros caben las sanciones de ley, del reglamento interno, visto buenos,

desahucio, en cambio del régimen de la LOSEP son las sanciones entre ellas el sumario

administrativo.

2.2.1. Prevalece la constitución o la ley.

Incuestionablemente prevalece la Constitución por ser la norma suprema jerárquicamente

superior en el Ecuador, siendo en la Constitución en la que constan expresamente

garantizados nuestros derechos ciudadanos, así lo determina el Art. 425 de la Constitución

de la República del Ecuador, lo cual significa que las leyes, decretos, acuerdos, ordenanzas

entre otros, deben enmarcarse en la Constitución, y deben ser aplicados por cada uno en

virtud de ser nuestra Carta Magna.

Analizaremos el significado de la Constitución, siendo esta una palabra latina,

“La constitución proviene del latín cum- 'con, en conjunto' y statuere 'establecer', a veces

llamada también carta magna) es la norma suprema, escrita o no, de un Estado de

derecho soberano u organización, establecida o aceptada para regirlo.

La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (poderes

que, en los países occidentales modernos, se definen como poder

legislativo, ejecutivo y judicial) y de estos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases

para su gobierno y para la organización de las instituciones en que tales poderes se

asientan. Este documento busca garantizar al pueblo sus derechos y libertades.61”

Dentro de nuestra actual Constitución se establece la jerarquía de las leyes, como son la

Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes

ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos;

las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los

poderes públicos.

Según la Pirámide de Kelsen sería la Constitución, leyes orgánicas y especiales, leyes

ordinarias, decretos de ley, reglamentos, ordenanzas y sentencias.

La Constitución de la República en su artículo 147 numerales 3, 5 y 6, establece entre las

atribuciones y deberes del Presidente de la República el... “definir y dirigir las políticas

públicas de la Función Ejecutiva”, “dirigir la administración pública en forma desconcentrada

61 Fundación Wikimedia, Inc. (2013). Constitución [En línea] Español Disponible en:

http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n

64

y expedir los decretos necesarios para su integración, organización, regulación y control”,

así como, “crear, modificar y suprimir los ministerios, entidades e instancias de

coordinación”;

La Carta Magna en su artículo 226 establece que “Las instituciones del Estado, sus

organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen

en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les

sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el

cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos

en la Constitución”;

El artículo 40 de la Ley de Modernización del Estado, regula la competencia del Régimen

Administrativo del Ejecutivo, señalando que “…Dentro de los límites que impone la

Constitución Política, declárase de competencia exclusiva del Ejecutivo la regulación de la

estructura, funcionamiento y procedimientos de todas sus dependencias y órganos

administrativos (…)”;

El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva en su artículo 11

literal b) establece como atribuciones y deberes del Presidente de la República, “orientar los

aspectos fundamentales de las actividades, de los organismos, entidades y empresas

públicas que conforman la Función Ejecutiva”;

Nuestra Carta Magna respecto de Estatutos como la ERJAFE, se refiere en el artículo 147

específicamente en sus numerales 3 y 5, al indicar que son atribuciones y deberes de la

Presidenta o Presidente de la República, además de los que determine la ley:

3. Definir y dirigir las políticas públicas de la Función Ejecutiva.

5. Dirigir la administración pública en forma desconcentrada y expedir los decretos

necesarios para su integración, organización, regulación y control.

(Cursivas nos pertenecen).

Es decir que es potestad del Presidente de la República a través de Estatutos como el

Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva establecer las políticas

de control del Gobierno a fin de administrar de forma descongestionada en igualdad de

condiciones y bajo las normas pertinentes.

2.3.2. Los tratados internacionales.

65

Así como la Constitución vigente, los tratados y convenios internacionales tienen aplicación

y vigencia obligatoria.

“En la convención de Viena, de la que Ecuador es parte, se define que tratado “es un

acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el derecho

internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y

cualquiera que sea su denominación”. Esta definición es restrictiva porque se refiere a los

estados y prescinde de otros sujetos de derecho internacional. Por lo que algunos autores

manifiestan que los tratados son acuerdos que celebran dos o más Estados u organismos

internacionales, que consta expresamente en un documento jurídico con todas sus

estipulaciones sobre materias de interés recíproco, sean comerciales, monetarias, postales,

etc., con la finalidad de resolver problemas de interés común”62.

Lo cual significa que todo instrumento internacional se ceñirá a lo estipulado en la Carta

Magna, siempre prevaleciendo los derechos del ser humano, y por ende del trabajador a

respetar sus derechos sus garantías los mismos que bajo ningún concepto serán

violentados.

62 Carrión Paúl, (2010). “Introducción al Derecho, texto guía”, Editorial de la Universidad Técnica Particular de

Loja, Primera Edición, Cuarta reimpresión, Loja-Ecuador, Pág. 89

66

CAPÍTULO III

3.- LOS FUNCIONARIOS EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA

67

Son funcionarios quienes ejercen cargos de rango superior, es decir quienes llevan la

responsabilidad de dirigir un ente público, y tienen bajo su cargo a los subordinados,

quienes en conjunto crearán los actos administrativos que se ejecuten dentro de la entidad.

Si bien es cierto los funcionarios son de libre nombramiento y remoción son quienes llevan

la mayor parte de la responsabilidad de los actos y hechos administrativos que se generen

durante el tiempo de sus funciones.

Los funcionarios públicos tienen la responsabilidad de actuar conforme a sus competencias,

apegados estrictamente a derecho y a su vez en base a la competencia y sus atribuciones,

cumplir con las actividades concretas enmarcadas dentro del ámbito normativo, “las

funciones públicas deben ser cumplidas y ejercidas por personas físicas cuyas decisiones y

acciones se reputan como del órgano o del ente en que se desempeñan, nos permite

comprender el hecho de que existan numerosos individuos que actúan al servicio del

Estado, y en un sentido más reducido, al servicio de la administración pública, categoría de

la cual quedan excluidos los llamados colaboradores exteriores de la administración, como

las personas que se ligan a la administración pública, por diferentes contratos

administrativos o de derecho común, tales como los de suministros, de obras, etc.63”

Constitución de la República

Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por

los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización,

coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.

Art. 232.- No podrán ser funcionarias ni funcionarios ni miembros de organismos directivos

de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes tengan

intereses en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas o representen a terceros

que los tengan.

Las servidoras y servidores públicos se abstendrán de actuar en los casos en que sus

intereses entren en conflicto con los del organismo o entidad en los que presten sus

servicios.

3.1. Principios y competencias

63 Escola Héctor, (1990). “Compendio de Derecho Administrativo”, Ediciones De Palma, Buenos Aires-Argentina,

Volumen I, reimpresión, Pág. 374

68

Los principios o manuales son la base una sociedad, actualmente nuestra Constitución

desmenuza cada uno de ellos según el ámbito como son la defensa de nuestros derechos,

las obligaciones a las que nos debemos, por sobre todo el respeto a la dignidad a la vida, a

tener servicios públicos de calidad en la que nos ofrezcan eficacia eficiencia, sancionando a

quienes incumplan con sus funciones, a la salud, a la educación, a la inclusión, a que las

personas tenemos acceso a la justicia gratis de forma imparcial por jueces probos, a no ser

sancionados por un acto que ni esté tipificado en la ley, no ser discriminados, a recibir

resoluciones debidamente motivadas, con celeridad, ejecutando el principio de legalidad de

proporcionalidad, respetando la jerarquía de los órganos, a recibir continuidad en los

servicios públicos.

Lo manifestado guarda relación con lo preceptuado en la Carta Magna:

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,

interdependientes y de igual jerarquía.

Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,

imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de

inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las

resoluciones judiciales será sancionado por la ley.

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier

orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías

básicas:

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si

en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se

explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos

administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se

considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados

Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por

los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización,

coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación

Art. 276.- El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos:

69

1. Mejorar la calidad y esperanza de vida, y aumentar las capacidades y potencialidades de

la población en el marco de los principios y derechos que establece la Constitución

Lo dispuesto en la Constitución también guarda concordancia con el Estatuto del Régimen

Jurídico Administrativo, que en su artículo 4 se refiere a los principios exponiendo que Los

órganos y entidades que comprenden la Función Ejecutiva deberán servir al interés general

de la sociedad y someterán sus actuaciones a los principios de legalidad, jerarquía, tutela,

cooperación y coordinación, según el caso, bajo los sistemas de descentralización y

desconcentración administrativa. Las máximas autoridades de cada órgano y entidad serán

responsables de la aplicación de estos principios.

“La competencia es el grado de idoneidad jurídica, de correspondencia que tiene el servidor

para conocer y decidir sobre un asunto determinado. Es el mecanismo legal por medio del

cual se distingue e individualiza a cada autoridad pública ya que a cada órgano se le

distribuyen funciones específicas.64”

En el Código de Procedimiento Civil vigente también expresamente se indica en el Libro

Primero de la jurisdicción y de su ejercicio de las personas que intervienen en los

juicios / título i de la jurisdicción y del fuero/sección 1a. de la jurisdicción y de la

competencia, en el artículo 1 inciso segundo que:

“Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los

diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las personas y de

los grados”

En Derecho Administrativo, en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo, en el artículo

84 se expresa que la competencia administrativa es la medida de la potestad que

corresponde a cada órgano administrativo. La competencia es irrenunciable y se ejercerá

por los órganos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o

avocación, cuando se ejerzan en la forma prevista en este estatuto.

En el artículo 85 del citado estatuto, se refiere en cambio a las Razones de la competencia,

la que se mide en razón de:

64 Secaira Patricio, (2010) “Derecho Administrativo texto guía”, Editorial de la Universidad Técnica Particular de

Loja, primera edición cuarta reimpresión, Pág. 127

70

a) La materia que se le atribuye a cada órgano, y dentro de ella según los diversos grados;

b) El territorio dentro del cual puede ejercerse legítimamente dicha competencia; y,

c) El tiempo durante el cual se puede ejercer válidamente dicha competencia.

Es decir la competencia es expresa consta en la norma vigente y es ejercida por los

servidores y autoridades competentes, conforme a sus responsabilidades y obligaciones sin

excusas en virtud del cumplimiento de sus funciones y de que las responsabilidades son por

acción o por omisión65.

De lo investigado se deduce que las competencias públicas están dadas en tres clases o

como son la materia que se refiere a la actividad, por lo tanto sería incompetente un órgano

que no conoce específicamente un tema, se cita como ejemplo que un ex servidor

amparado bajo el régimen de la LOSEP con un cargo de Jefe, que salió de una entidad

pública por el sistema de supresión de puesto demande ante un Juez de Trabajo, no es

procedente por cuanto en el ejemplo un ex servidor debe reclamar por sus derechos ante los

Ministros Jueces de lo Contencioso Administrativo. En el caso del territorio corresponde a

ubicación del territorio se cita como ejemplo algún administrado que demande en otro lugar

que no es su domicilio, con respecto al tiempo en la ley expresamente se prescriben los

términos y plazos mediante los cuales las personas sean naturales o jurídicas pueden

ejercer su derecho a demandar.

Acertadamente citamos lo expuesto por el Dr. Patricio Secaira Durango, con su texto guía

de Derecho Administrativo de la Universidad Técnica Particular de Loja, Loja, año 2010 en

sus páginas 127 y 128, en las cuales explica:

“En razón de la materia.- Competencia que se percibe claramente por la clase de asunto,

por el objeto mismo de conocimiento y decisión administrativa, está definido por la propia

norma, la cual es la que determina cuál es la actividad o cuáles son los deberes de cada

órgano administrativo.

En razón del territorio.- Referente a la circunscripción geográfica, física dentro de la cual el

órgano público puede actuar, es decir puede ser nacional, regional provincial, cantonal o

parroquial, según sea el ámbito en el que desenvuelve su actividad el órgano público.

En razón del tiempo.- Competencia que asigna idoneidad al órgano público para que

conozca y resuelva los asuntos que le están atribuidos sólo dentro de del periodo

65 Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.

71

previamente fijado en la ley; lo cual significa que toda resolución expedida fuera de este

lapso, se la realiza cuando esta competencia ha precluido. (…)66”

3.2. Jerarquía

La jerarquía tiene que ver con el grado con el rango, con las escalas; entendido de esta

forma significa que los superiores pueden disponer a sus subalternos, en el caso de las

entidades públicas no es la excepción siempre tiene que existir un orden una disposición a

fin de llevar de manera coordinada el trabajo administrativo para trabajar con eficacia y

eficiencia.

De tal forma que exista un orden adecuado a las necesidades institucionales, por lo que la

jerarquía es “una relación de supremacía de los funcionarios superiores respecto de los

inferiores y de subordinación de éstos a aquellos” (Marienhoff). “La jerarquía es de vital

importancia en toda organización, que un organismo en el cual no exista de alguna manera

y forma, difícilmente podrá cumplir con las finalidades a que esté destinado, pues sin ella

fácilmente caerá en el desorden y en la anarquía” (Bullrich)67.

Es decir en toda ente sea público o privado siempre debe haber una escala, un don de

mando una directriz, y a su vez los subordinados quienes dependen de las disposiciones de

su superior jerárquico, que es quien dirige ese grupo a fin de tener un orden y siguiendo

todos la misma línea a fin de cumplir el objetivo institucional.

3.3. Orden jerárquico.

De lo investigado se colige que el orden jerárquico estaría integrado de la siguiente manera:

a) “Jerarquía legal, es aquella que resulta normativamente y está reflejada en la

estructura vigente en la organización; jerarquía verdadera o absoluta, es en cambio

la que realmente se produce en los hechos dentro de la organización con

prescindencia de la anterior.

b) Jerarquía total es aquella que abarca toda la competencia atribuida a una

organización; mientras que jerarquía parcial es la que solo abarca una parte de dicha

competencia;

66 Ibídem

67 Escola Héctor Jorge, Marienhoff, Bullrich,“Compendio de Derecho Administrativo”, V. I, Ediciones De Palma,

Buenos Aires-Argentina, 1990, reimpresión, pág. 265

72

c) Jerarquía única es la que se refleja y manifiesta en una sola y exclusiva

subordinación, mientras que jerarquía múltiple es la que reconoce y admite dos o

más subordinaciones, siendo por ello mismo excepcional.

d) Jerarquía común es la ordinaria o general, y que aparece en la mayor parte de las

organizaciones administrativas; jerarquía especial en cambio, es la que es propia de

algunas organizaciones particulares que tienen a su cargo, preferentemente, la

prestación de ciertos servicios públicos. Así ocurre por ejemplo con la jerarquía

eclesiástica, la militar, etc.68.

3.3.1. Principales clases de funcionarios.

Se puede decir que los funcionarios son quienes ejercen cargos con rango superior, de

representación de la entidad y quienes ejercen subordinación con sus inferiores, así

entendido se puede distinguir a los funcionarios representativos o profesionales o

burocráticos, también de lo investigado se dice que existen funcionarios de autoridad y

funcionarios de gestión, “funcionarios de autoridad son aquellos cuyo empleo, o más

propiamente la actividad que desarrollan, tiene por objeto la ejecución de actos jurídicos de

derecho público, o sea declaraciones obligatorias de carácter general, o de ejercer por su

medio el poder de mandar lo que hace que la función esté revestida de cierto poder público.

Funcionarios de gestión al contrario, son aquellos cuya actividad consiste en la realización o

gestión de aquellos negocios, pero sin usar para ello de la potestad del estado”69.

En la Ley Orgánica del Servicio Público, se habla de que son funcionarios quienes ocupen

puestos o cargos en el nivel jerárquico superior; es decir los Directores, Coordinadores,

revisemos lo que dice la Losep.

“Art. 100.- Unificación de las remuneraciones de quienes conforman el nivel jerárquico

superior.- La remuneración mensual unificada que conste en la escala que expedirá el

Ministerio de Relaciones Laborales, constituye el ingreso que percibirán la Presidenta o

Presidente de la República, la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República y las demás

autoridades y funcionarias o funcionarios que ocupen puestos comprendidos en el nivel

jerárquico superior que señale el Ministerio de Relaciones Laborales.

Las y los servidores públicos que cumplan con las características y requisitos para ser

68 Escola Héctor Jorge, (1990), “Compendio de Derecho Administrativo”, V. I, Ediciones De Palma, Buenos

Aires-Argentina, reimpresión, pág. 267 69 Escola Héctor Jorge, (1990), “Compendio de Derecho Administrativo”, V. I, Ediciones De Palma, Buenos

Aires-Argentina, reimpresión, pág. 388

73

considerados del nivel jerárquico superior serán incorporados en los grados de valoración

que les corresponda, previo estudios y el dictamen favorable del Ministerio de Relaciones

Laborales y del Ministerio de Finanzas.

Los miembros de directorios, administradores y quienes ejerzan la representación en estas

entidades, empresas o sociedades tendrán la calidad de mandatarios y no les vinculará

relación de dependencia laboral con las mismas.

El Ministerio de Relaciones Laborales, podrá establecer porcentajes derivados de la escala

de remuneraciones mensuales unificadas del nivel jerárquico superior, para la determinación

de las remuneraciones mensuales unificadas o para el cálculo de ingresos complementarios

de servidoras o servidores públicos.”

Del mismo modo en la ya citada Ley en su Disposición General, “Segunda.- Los

dignatarios, autoridades funcionarios que conforman el nivel jerárquico superior, no

percibirán el pago de horas suplementarias y extraordinarias. Se exceptúan las servidoras y

servidores de carrera y de contrato ocasional de la Función Electoral, que sí los recibirán

mientras dure el proceso electoral, en el año que se realicen elecciones populares.70”

Es decir que lo que se ha analizado, claramente se establece distingo entre quienes son

servidores y funcionarios, de forma general todos quienes presten sus servicios para el

estado son servidores, pero quienes ejerzan cargos superiores serán funcionarios.

70 Ley Orgánica del Servicio Público. Pág. 30

74

CAPÍTULO IV

4.- POSIBLES REFORMAS LEGALES

75

Después de todo lo investigado, estudiado y analizado, es necesario decir que dada la

desigualdad, las inconsistencias previamente analizadas, en lo que respecta a materia

laboral en el sector público, tales como la valoración en el trabajo, la desigualdad, la

discriminación, las diferencias en cuanto a indemnizaciones, la estabilidad, los contratos

ocasionales, los diferentes regímenes laborales, las jubilaciones, derechos, procedimientos

administrativos, judiciales, entre otros aspectos entre la Losep, Código de Trabajo y Loep;

por lo tanto es preciso sugerir una urgente reforma laboral que estructure una sola ley o

código, que ampare no sólo a la clase laboral pública sino también a la privada; de tal forma

que no tengamos en el país muchas leyes y diferentes regímenes laborales, y a pesar de

que nuestra constitución garantista manifiesta en el artículo 229 que todos quienes laboren

en el sector público son “servidores”, en el mismo artículo en su tercer inciso manifiesta que

los obreros están amparados por el código del trabajo.

Antes de sugerir probables reformas es necesario referirnos a legislación comparada con

Colombia por ejemplo, país en el cual en su régimen laboral público existen:

1.- Trabajadores oficiales, y;

2.- Empleados públicos.

Se encontró en la web: http://html.rincondelvago.com/servidores-publicos.html , que en el

país vecino “el empleado o funcionario oficial son las personas que prestan sus servicios a

las entidades públicas pero que en la actualidad no existe un régimen unificado para todos

los servidores estatales; en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas

ramas del poder público están sometidos a normas diferentes por ejemplo, existe un

estatuto para los miembros del congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama

jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público, otro para los empleados de la

rama administrativa y otra para los de la Contraloría General de la República. La duración

del vínculo del funcionario tiene también sus características según se trate de un empleado

público o un trabajador oficial, en efecto a los empleados públicos se les considera

funcionarios de carrera cuando han solicitado y admitido su función en la carrera en cuanto

que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de

trabajo, y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen

la materia, es decir las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo”

Por lo expuesto en el inciso precedente se analiza que al igual que en nuestro país en otros

todavía no existe una sola ley que rija y determine todos los derechos y obligaciones de la

clase trabajadora en el sector público.

76

Es preciso también referirnos, a que actualmente en Ecuador la homologación y unificación

de remuneraciones, los sueldo de varios cargos se han congelado hasta que quienes

vengan nuevos a un mismo cargo, en diferentes entidades ganen exactamente lo mismo lo

propio también ocurre al momento de ser liquidado sea por la supresión de puesto o las

diferentes figuras que existen en la Losep y su Reglamento.

Para el caso de servidores que están clasificados en el Código de Trabajo, no se establece

un límite de indemnización, lo cual no es igualitario para la clase trabajadora del sector

público, probablemente se podría considerar inconstitucional establecer diferenciaciones de

este tipo, por cuanto en una ley establece topes, Losep; mientras que en código no, por

concerniente resultaría más favorable a un servidor público estar amparado por el código del

trabajo; se concuerda por el lado de que estableció límites porque antes quienes laboraban

en el sector público tenían sueldos dorados, pero ya no, entonces lo prudente es que para

ambos regímenes o se ponga un límite o que no se establezcan los mismos, si ya están

homologados los sueldos y remuneraciones conforme al cargo que se desempeñe.

De lo investigado se evidenció lo que ocurre en la Dirección General de Aviación Civil, en

el año 2004 cuando se concesionó el Aeropuerto Internacional José Joaquín de Olmedo, la

mayoría del personal que laboraba en el Aeropuerto se quedó sin funciones, en aquella

época regía la Constitución del año 1998, que también al igual que la actual indica que

quienes ejerzan más su fuerza que su inteligencia para el cargo desempeñado estarán

amparados por el Código Obrero, sin embargo en esa entidad se les suprimió la partida a

cerca de trescientas personas, a quienes se les indemnizó conforme a la Loscca, y

posteriormente los ex servidores demandaron por la vía judicial ante jueces de trabajo,

casos que a la fecha tienen fallos favorables y disponiendo a la entidad a pagar

indemnizaciones laborales por despido intempestivo, cito varios procesos 644-2004 juzgado

primero de trabajo del Guayas, 620-2004 juzgado primero de trabajo del Guayas, 643-2004

juzgado segundo de trabajo del Guayas.

Lo expuesto en el inciso precedente nos ha evidenciado que existe confusión en cuanto a

los regímenes laborales en el sector público a obreros se los liquida como administrativos o

a la inversa, lo cual nos hace entrar en el análisis jurídico de que en primer lugar existen

fallas administrativas; en segundo lugar quienes administran justicia no analizan que, si bien

es cierto en los ejemplos de la Dirección de Aviación Civil, los señores eran obreros pero sin

embrago se les suprimió la partida, lo cual significa que pese a ser obreros los jueces

laborables debían negar la demanda dejando a salvo el derecho de los demandantes a

reclamar por la vía correcta es decir previamente reclamar por la vía administrativa a fin de

77

que se deje sin efecto el acto administrativo contenido en la acción de personal de supresión

de puesto.

Por lo anteriormente manifestado se pone a consideración las probables reformas laborales:

Que, en la Losep y su reglamento se permita la jubilación patronal de los servidores

administrativos que aplican su intelecto antes que su fuerza física, de esta manera

existiría igualdad y equidad.

Que, exista una sola ley o código integral que regule las relaciones laborales tanto

para el sector público como para el privado, que del caso estudiado es decir el

régimen laboral en el sector público tanto los obreros como los administrativos,

ambos servidores tengan igualdad de indemnizaciones, jubilaciones, beneficios para

ellos para sus cargas familiares, en las sanciones, no debe existir discriminación y

marcadas diferencias entre ambos regímenes laborales sino que exista uno solo que

abarque todas las necesidades de los servidores públicos.

Que, por ser un derecho garantizado en la Constitución, el derecho al trabajo; que a

los servidores que laboran por contratos de servicios ocasionales en el sector

público, que al momento de terminarse el contrato o salir de la entidad también

obtengan una indemnización justa al igual que cualquier trabajador.

Que, no se violente la Constitución y las leyes con Decretos y Resoluciones

contrarias a derecho, atentando gravemente el ordenamiento jurídico, el derecho a la

defensa, a la protección a la igualdad de condiciones y beneficios tanto para los

patronos como para los servidores.

Por lo analizado en este capítulo se pone a consideración del ente regulador en materia

laboral como lo es el Ministerio de Relaciones Laborales, así como a los señores

Asambleístas a fin de que hagan un análisis de campo en las diferentes entidades públicas y

por ende en las privadas, que se haga un consenso de las reales necesidades tanto de los

patronos como de los trabajadores, aplicables a la vida actual y conforme al buen vivir y

la irrenunciabilidad de derechos laborales.

78

CONCLUSIONES

En el primer capítulo de todo lo analizado e investigado se evidencia que en el sector

público todos quienes laboren para una entidad del estado son servidores públicos,

indistintamente del régimen laboral al que pertenezcan sea que utilicen para sus labores

cotidianas unos más su intelecto que su fuerza física o a la inversa, es decir que en el caso

de personal que utilice su intelecto se está amparado por el régimen de la LOSEP y los que

utilicen su fuerza más su inteligencia lo están por el Código de Trabajo, considerando

también a los servidores que forman parte de una empresa pública EP, los mismos que

están amparados por la LOEP y el Código de Trabajo.

Respecto de la diferencia que existe entre del régimen laboral y el de la LOSEP, se deben

hacer varias puntualizaciones en cuanto al proceso y el procedimiento de las reclamaciones,

es decir que pese a ser todos los colaboradores del sector público servidores; al momento

de ejercer sus derechos los deben hacer por vías distintas quienes son obreros lo harán

ante un Juez de Trabajo mediante demanda laboral; y quienes estén bajo la LOSEP lo harán

ante los Jueces de lo Contencioso Administrativo, materias totalmente diferentes en cuestión

de términos, plazos, prescripciones, el procedimiento, la pretensión, etc.; claro el está que

el organismo rector en materia laboral es el Ministerio de Relaciones Laborales, ente que

mediante Resoluciones motivadas emite disposiciones tanto para el sector público como

para el privado; se cita por ejemplo el hecho de que quienes pasaron de un régimen a otro

conservan sus derechos adquiridos previamente tal es el caso de los días de vacaciones, en

el caso de que un servidor hubiese estado amparado por la LOSEP y paso al Código de

Trabajo mantiene su derecho a sus treinta días de vacaciones, en virtud de que la ley rige

para lo venidero y no es retroactiva, lo expuesto se detalló ampliamente en el capítulo

primero.

Está claro que existe diferencia entre los servidores público a nivel del Talento Humano; por

haber dos regímenes laborales, el de los que están amparados por el Código Obrero que

son las personas que utilizan su fuerza más que su intelecto y el de quienes están

amparados por la LOSEP que utilizan su intelecto antes que su fuerza física; es decir que, el

empleado en cambio ejerce funciones y cubre cuadros administrativos de menor jerarquía

que un funcionario y se encuentra subordinado al control superior, no tiene dirección de

mando, sin embargo desempeña funciones importantes por cuanto conforme a nuestra

Carta Magna todos quienes desempeñen un cargo público son servidores

Acerca de la LOSEP y los cambios introducidos a diferencia de la LOSCCA, se rescatan

cambios beneficiosos por citar algunos como el beneficio de la que los hijos de los

79

servidores hasta los cinco años de edad deben estar en guarderías propias institución o con

acuerdos con otras entidades del sector público, lo más importante que no les cuesta a los

servidores sino que debe ser cubierto el gasto por la entidad, rubro que previamente debe

ser programado.

De lo analizado se concluye también que existe diferencia e inclusive se diría que hasta

discriminación por la diferencia marcada entre los regímenes que amparan a los servidores

de las diferentes entidades del sector público, diferencias que tienen que ver con las

indemnizaciones, rubros a los cuales se les pone tope, es en la actualidad muy marcada la

disconformidad de los valores de indemnizaciones; así también la jubilación patronal sólo

tienen acceso los obreros, los días de vacaciones entre otras.

La ley del servicio público con logros y errores destacamos que dentro de los requisitos para

el ingreso que el servidor debe haber sido declarado ganador del concurso de

merecimientos y oposición, lo cual es muy acertado en virtud de que antes ingresaban al

sector público por las palancas o amistades, también el hecho de que prohibido tener dos

trabajos en el sector público, excepto la docencia siempre que no afecte el horario de la

prestación del servicio entre una entidad y otra.

En cuanto a los principios generales del procedimiento administrativo se destaca que la

administración pública se rige por los principios de legalidad, eficiencia, eficacia, jerarquía,

descentralización, desconcentración y coordinación.

Todo acto administrativo goza de la presunción de legalidad, de ejecutoriedad y ejecutividad;

aún en el caso de que estos hayan sido objeto de impugnación judicial.

Un acto administrativo surte efectos legales cuando ha sido notificado, se notificará a los

interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses,

en los términos previstos en la ley. Por lo tanto en todo proceso en el que se determinen

derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que

incluirá las garantías básicas conforme lo establece la Constitución.

Las formas de sancionar son diferentes para quienes están amparados por la LOSEP es

procedente un sumario administrativo, siendo éste de carácter administrativo investigativo,

mientras que para quienes están clasificados como obreros se estipulan la figuras del visto

bueno, el desahucio, la primera es una solicitud de investigación para calificar una presunta

violación cometida por el trabajador, y la segunda es la petición mediante la cual tanto

80

trabajador o el patrono solicitan que ya no desean la relación laboral; en ambos regímenes

es distinto el proceder tanto de forma y de fondo.

Respecto de la jubilación; esta consiste en que al momento de separarse de sus labores el

servidor podrá acogerse a ella sea por incapacidad física, vejez, o por haber completado la

edad; siempre y cuando haya cumplido con el tiempo que la ley dispone para ser acreedor

de ese derecho; existen dos tipos de jubilaciones reconocidas legalmente la una es la

jubilación patronal y la otra la jubilación por parte de Instituto Ecuatoriano de Seguridad

Social IESS.

En el segundo capítulo tratamos sobre la constitución y los servidores públicos

concluyéndose que todas las personas que trabajen para el sector público son servidores,

indistintamente del régimen para el que presten sus servicios.

Así también sin discusión alguna que prevalece la constitución a cualquier otra ley en

nuestro país, y en cuanto a los tratados y convenios internacionales tienen aplicación y

vigencia obligatoria.

En el capítulo tres tratamos de los funcionarios en la administración pública, los principios y

competencias, la jerarquía, el orden jerárquico y los principales clases de funcionarios,

capítulo del cual podemos consumar en primer lugar que la administración pública

constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia,

calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación,

planificación, transparencia y evaluación.

Los funcionarios son quienes ejercen cargos de rango superior, tales como los Directores,

Coordinadores, entre otros.

Los funcionarios al ejercer un cargo asumen que el cargo es de libre nombramiento y

remoción, y son las principales clases de funcionarios los de autoridad y los de gestión; y al

igual que el resto de servidores públicos son responsables por las acciones u omisiones en

las que incurrieren.

Respecto de los principios podemos indicar que todos son inalienables, irrenunciables,

indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.

La competencia administrativa es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano

administrativo, es irrenunciable y se ejercerá por los órganos que la tengan atribuida como

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propia, salvo los casos de delegación o avocación, se mide en razón de la materia, el

territorio y el tiempo.

La jerarquía por su parte tiene que ver con el rango y está integrada por la jerarquía legal,

verdadera o absoluta, total, parcial, jerarquía única, múltiple, común especial, Así ocurre

por ejemplo con la jerarquía eclesiástica, la militar, entre otros.

82

RECOMENDACIONES

Se recomienda a los señores Asambleístas que elaboren un proyecto de ley que reforme y

cree una sola ley orgánica laboral que rija a todas las personas trabajadoras del país, tanto

para los servidores públicos como los privados, definiendo con claridad en los artículos la

igualdad de condiciones en cuanto a beneficios de indemnizaciones como el hecho de que

toda la clase trabajadora tenga derecho a la jubilación patronal, establecer un tope de

indemnizaciones para ambos casos, no condicionar los beneficios adicionales sean estos

décimos, utilidades, fondos de reserva, es decir que sea opcional tanto para el sector

público como para el privado, en virtud de que generalmente el Gobierno es decisivo con los

servidores públicos no les del derecho a elegir.

La reforma del proyecto de ley debería enfocarse en el procedimiento administrativo que

actualmente establece la LOSEP y su Reglamento al instaurarse sumarios administrativos

por ejemplo, dado a que las entidades del sector púbico tienen la potestad sancionadora, a

nuestro criterio siendo jueces y parte al mismo tiempo para ese proceso investigativo, y

posteriormente quien se creyere afectado lo hace ante la vía judicial en lo Contencioso

Administrativo, lo cual no concuerda ni con el código del trabajo ni con la ley orgánica de

empresas públicas, tanto en lo que respecta a liquidaciones, beneficios, procedimientos.

Otra sugerencia sería con la LOEP que conforme fue analizado tiene varias inconsistencias,

no es claro a qué régimen laboral pertenecen los servidores que laboran para la empresa

pública, por lo tanto debe incluirse esta ley dentro de las antes citadas como una sola que

norme la clase laboral, sin distingo y en igualdad de condiciones.

Del estudio para la elaboración de esta tesis se constató la marcada diferencia en el caso de

indemnizaciones por concepto de liquidaciones sea por renuncia voluntaria, compra de

renuncia obligatoria, es así que en la Dirección General de Aviación Civil, ente regulador

aeronáutico en el país, en su regional II, costa, existen desde el año 2004 a la fecha más de

trescientos juicios laborales por despido intempestivo, la causa en la mayoría una mala

reclasificación que incluyó a personal administrativo y profesional dentro de la clase obrera,

por lo que equivocadamente a servidores obreros se les suprimió la partida no siendo

aplicable al régimen obrero, de tal forma que en la mayoría de esos casos han sido con

fallos favorables a los ex trabajadores, con fuertes indemnizaciones en contra de la entidad

del estado. A la fecha de forma judicial quedó sin efecto esa mala clasificación y el Ministerio

de Relaciones Laborales procedió a hacer una correcta clasificación. Del ejemplo expuesto

es recomendable que el ente regulador en materia laboral haga seguimiento oportuno del

régimen al que pertenecen los servidores en las diferentes entidades, por cuanto a la fecha

83

es bastante lo que se ha cancelado inclusive por intereses por concepto de indemnizaciones

laborales ordenadas por jueces laborales del Guayas.

En el proyecto de ley, se sugiere sea un Código integral laboral, para todos los trabajadores

ecuatorianos, que mantenga la jubilación patronal para todos, liquidaciones igualitarias,

sanciones por el incumplimiento laboral en concordancia con lo que actualmente establece

el código integral penal respecto de la falta de afiliación patronal, realizar también un estudio

y análisis de casos para evitar que si bajo alguna circunstancia un trabajador público o

privado sea abusado en sus derechos.

Otra recomendación para la reforma laboral sería que para el caso de personas que

ingresan a trabajar con contratos ocasionales no solamente se cancele los valores

pendientes por décimos, vacaciones, sino que también se reconozca un valor por

indemnización conforme al tiempo trabajado, lo cual le garantice al servidor que pese a ser

un contrato de servicios por una necesidad institucional reciba una gratificación económica

que le permita subsistir mientras encuentra otro empleo y es además un derecho adquirido.

84

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