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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES -UNIANDES- FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: “EL MATRIMONIO Y LOS ADOLESCENTES ANTE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES” AUTOR: CRISTIAN ANDRES GUTIERREZ CONDOR ASESOR: AB. FERNANDO CAICEDO BANDERAS, MG Ambato-Ecuador 2015
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
-UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: “EL MATRIMONIO Y LOS ADOLESCENTES ANTE SUS DERECHOS
CONSTITUCIONALES”
AUTOR: CRISTIAN ANDRES GUTIERREZ CONDOR
ASESOR: AB. FERNANDO CAICEDO BANDERAS, MG
Ambato-Ecuador
2015
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Ab. Fernando Caicedo Banderas. Mg., en mi calidad de Tutor de tesis de carrera previo a la
obtención del título de Abogado de los Tribunales de la Republica, certifico que el tema:
“EL MATRIMONIO Y LOS ADOLESCENTES ANTE SUS DERECHOS
CONSTITUCIONALES” Elaborado por: Cristian Andrés Gutiérrez Cóndor, fue revisado
y aprobado, al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución
universitaria, en consecuencia autorizo su sustentación.
Ambato, Septiembre 2015
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
Yo, Cristian Andrés Gutiérrez Cóndor, por mis propios derechos y en pleno goce de mis
facultades, manifiesto que el presente trabajo de tesis titulado “EL MATRIMONIO Y
LOS ADOLESCENTES ANTE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES” Es de mi
absoluta responsabilidad, respetando las normas legales y reglamentos correspondientes, en
tal virtud expreso que los conceptos, conclusiones, ideas, opiniones y recomendaciones de
la presente tesis, son creación plena del autor.
DEDICATORIA
Dedico la presente tesis a Dios por haberme permitido ver la luz de este mundo y por guiar
los pasos de mi vida, a mis padres por darme sus bendiciones, siempre estarán con migo
siendo un pilar fundamental dentro de mi formación como profesional, por sus concejos, y
apoyo incondicional, al igual que a mis abuelitos por su apoyo moral desinteresado; en
especial a mi hijo y esposa por brindarme su cariño y afecto que tanto bien hace a un ser
humano.
Cristian Andrés
AGRADECIMIENTO
Expreso mis más sinceros agradecimientos a la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, por haber contribuido a mi formación académica, a mis maestros por
ser los forjadores de mi profesión, a mis padres por ser el ejemplo de sacrificio y trabajo, a
mi familia por sus sabios consejos, a mi esposa y mi hijo por ser las personas más
importantes en mi vida.
Cristian Andrés
Índice General
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ..............................................................................................................
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS ...............................................................................................
DEDICATORIA ....................................................................................................................................
AGRADECIMIENTO ............................................................................................................................
Índice General...................................................................................................................................
Resumen Ejecutivo ...........................................................................................................................
Executive Summary ..........................................................................................................................
INTRODUCCION .............................................................................................................................. 1
Antecedentes de la Investigación ................................................................................................ 1
Situación Problemática ................................................................................................................ 3
Problema Científico ..................................................................................................................... 5
Objeto de Estudio ........................................................................................................................ 5
Campo de acción. ........................................................................................................................ 5
Identificación de la línea de investigación. .................................................................................. 5
Objetivos...................................................................................................................................... 5
Objetivo General.......................................................................................................................... 5
Objetivos Específicos ................................................................................................................... 5
Idea a Defender ........................................................................................................................... 6
Variables ...................................................................................................................................... 6
Metodología ................................................................................................................................ 6
Tipo de Investigación ................................................................................................................... 6
Métodos ...................................................................................................................................... 7
Método Inductivo - Deductivo .................................................................................................. 7
Método Analítico - Sintético ...................................................................................................... 7
Técnicas ....................................................................................................................................... 8
La Encuesta .................................................................................................................................. 8
Instrumentos .............................................................................................................................. 8
Cuestionario ............................................................................................................................... 8
Descripción de la Estructura de la Tesis ....................................................................................... 8
EPÍGRAFE III ............................................................. El Intereses superior del niño y Adolescente
..................................................................................................................................................... 8
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica ........................................................ 9
CAPITULO I .................................................................................................................................... 10
MARCO TEÓRICO .......................................................................................................................... 10
EPIGRAFE I: ......................................................................................................... EL MATRIMONIO
................................................................................................................................................... 10
Antecedentes en la historia del matrimonio.............................................................................. 10
El Matrimonio y la Religión ........................................................................................................ 11
El Matrimonio en Grecia ............................................................................................................ 11
El Matrimonio en Roma ............................................................................................................. 12
Evolución legal del matrimonio. ................................................................................................ 13
Teoría Contractual ..................................................................................................................... 15
Teoría Institucionalista .............................................................................................................. 16
Teoría mixta. .............................................................................................................................. 16
Matrimonio Canónico ................................................................................................................ 17
Fines del Matrimonio ................................................................................................................. 18
Requisitos del Matrimonio Canónico ......................................................................................... 18
Definiciones de Matrimonio ...................................................................................................... 19
El Matrimonio en materia civil ................................................................................................... 22
Definición................................................................................................................................... 22
Solemnidades especiales para la validez del matrimonio .......................................................... 23
Características del matrimonio civil ........................................................................................... 23
Consecuencias del matrimonio .................................................................................................. 24
Obligaciones reciprocas de los cónyuges ................................................................................... 25
Conceptualización...................................................................................................................... 28
Los derechos de libertad ............................................................................................................ 28
El derecho a la integridad personal ........................................................................................... 29
El derecho a la igualdad ............................................................................................................. 29
El derecho a la no discriminación .............................................................................................. 30
El derecho a expresar y opinar libremente ................................................................................ 31
El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o sus
creencias .................................................................................................................................... 31
El derecho a tomar decisiones sobre su orientación sexual ...................................................... 32
El derecho a no ser obligado a declarar sobre sí mismo ............................................................ 33
El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva ................... 34
El derecho al honor y al buen nombre ....................................................................................... 35
El derecho a la intimidad personal y familiar. ............................................................................ 35
EPÍGRAFE III ................................................................. El Interés superior del niño y Adolescente
................................................................................................................................................... 37
Interés Superior del Niño y Adolescente en la Constitución ...................................................... 37
Origen y proyecciones ............................................................................................................... 37
Un Principio Garantista .............................................................................................................. 40
¿Qué es el interés superior? ...................................................................................................... 41
Prioridad de las políticas públicas: interés del niño y adolescente e interés colectivo .............. 45
Derechos y Garantías a favor de los Niños, Niñas y Adolescentes enmarcadas en el Código de la
Niñez y Adolescencia del Ecuador ............................................................................................. 46
El tratamiento constitucional a la niñez y adolescencia. ........................................................... 46
CAPÍTULO II ................................................................................................................................... 51
MARCO METODOLÓGICO ............................................................................................................. 51
Modalidad de la investigación ................................................................................................... 51
Tipo de investigación ................................................................................................................. 51
Población ................................................................................................................................... 51
Muestra ..................................................................................................................................... 52
Tipo de Investigación ................................................................................................................. 53
Métodos .................................................................................................................................... 54
Método Inductivo - Deductivo ................................................................................................ 54
Método Analítico - Sintético .................................................................................................... 54
Técnicas ..................................................................................................................................... 54
La Encuesta ................................................................................................................................ 54
Instrumentos ............................................................................................................................ 54
Cuestionario ............................................................................................................................. 54
Interpretación de Resultados: ................................................................................................... 55
Verificación de la idea a defender ............................................................................................. 62
Conclusiones parciales del capítulo. .......................................................................................... 62
CAPITULO III .................................................................................................................................. 63
PROPUESTA .................................................................................................................................. 63
DOCUMENTO DE ANALISIS CRITICO JURIDICO SOBRE EL MATRIMONIO DE LOS ADOLESCENTES Y SUS
DERECHOS CONSTITUCIONALES JURIDICA .................................................................................... 63
Antecedentes............................................................................................................................. 63
Cuerpo Central ........................................................................................................................... 65
Conclusión ................................................................................................................................. 68
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..................................................................................... 70
CONCLUSIONES.......................................................................................................................... 70
RECOMENDACIONES ................................................................................................................. 71
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................ 72
Resumen Ejecutivo
El presente trabajo investigativo está enfocado a desarrollar una investigación sobre cómo se
afecta a los derechos de los adolescentes, y su libre albedrio y libertad de decisión , así como
a la libertad de culto religión y creencias al haberse emitido una norma que prohíbe que las
personas menores de dieciocho años puedan contraer matrimonio, es decir existe prohibición
expresa sin ningún contemplamiento, afectando directamente a dos personas que bien
pueden tener toda la voluntad de hacerlo.
Mientras el estado ha generado normas permitiendo la voluntad de los adolescentes y su
decisión como en el caso de las elecciones, es decir aumenta sus derechos, por otro lado, se
vuelve restrictivo y pretende dejar al margen de su decisión el hecho de poder contraer
matrimonio; lo cual se vuelve contradictorio y por sobre todo violatorio.
Es importante destacar que el hecho del matrimonio no solo depende de la voluntariedad del
estado, sino por el contrario es un acto civil, que debe depender totalmente de las partes, y
en el caso de los adolescentes al no poder tomar la decisión directamente esa competencia
radica en la autorización de sus padres.
Pero esta opinión en el presente caso tampoco importa, yéndose incluso contra principio y
derechos consagrados en la propia constitución, ya que pudiera presentarse el caso en que
una pareja de adolescentes espere un hijo y desean garantizar a esa criatura el amparo de una
familia debida, legal y religiosamente bien conformada, el estado estaría impidiendo que se
lleve a cambio el matrimonio atacando y afectando normas expresas de derechos
constitucionales
Por lo que como queda evidenciado esta norma es inconstitucional y no puede mantenerse
en vigencia, requiriendo al menos un análisis profundo y un debate que permita mirar más
allá de los simples deseos de un estado controlador de las voluntades ciudadanas.
Executive Summary
This research work is aimed at developing a research on how the rights of adolescents is
affected, and free will and freedom of decision and freedom of worship religion and belief to
a rule prohibiting been issued people under eighteen years of age to marry, if there is no
express prohibition contemplamiento, directly affecting two people who may well have all
the will to do so.
While the state has created rules allowing the will of adolescents and their decision as in the
case of elections, if increases their rights, on the other hand, it becomes restrictive and
intended to leave out of his decision being able to marry ; which becomes contradictory and
above all a violation.
Importantly, the fact of marriage not only depends on the voluntary nature of the state, but
rather is a civil act, which must rely entirely on the parties, and in the case of adolescents
unable to decide directly that competition lies in the authorization of their parents.
But this view in the present case does not matter, going even against principle and rights
enshrined in the constitution itself, as the case might arise in which a teenage couple wait a
son and want to ensure that child the benefit of a proper family, legal and religiously well
formed, preventing the state would change takes marriage attacking and explicit rules
affecting constitutional rights
So as evidenced this rule is unconstitutional and cannot be maintained in effect, requiring at
least a thorough analysis and debate to look beyond the simple desire for a driver status of
citizenship wills.
1
INTRODUCCION
Antecedentes de la Investigación
La palabra matrimonio proviene de las acepciones matris munium que significa oficio de
madre, este sentido atribuido a la palabra matrimonio tiene su origen, en el hecho de que es
la madre a quien corresponde soportar no solo los riesgos del parto sino además los
sacrificios que demanda la educación de los hijos.
Son muchas las hipótesis por las que se puede explicar la formación de la palabra
matrimonio, pero la más aceptable por ser la más sociológica, es aquella que se deriva de la
frase matrem munies, que significa la idea de defensa y protección de la madre. Tiene por
función el matrimonio garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre
de sus hijos.
Sea cualquiera la etimología del matrimonio es indudable que se encuentra integrada por una
gran trilogía que vendría a ser amor, matrimonio, y maternidad que son ideas de unión,
intimidad y aproximación.
A la palabra matrimonio suele tomársela en dos sentidos como sinónimo de acto, rito o
solemnidad y como estado permanente de este acto.
La familia célula intermedia entre el individuo y el Estado tiene su origen legítimo en el
matrimonio. Del matrimonio se derivan todas las relaciones, derechos y potestades
familiares fuera de él, solo pueden derivarse por expresa concesión de la ley.
El matrimonio legítimo constituye la base insustituible no solo para la organización de la
familia en la vida civilizada de los pueblos, sino también como soporte primordial del
régimen hereditario.
2
La sagrada biblia en el primero de sus libros, el Génesis relata cómo Dios creó al hombre a
imagen y semejanza suya y luego hizo lo propio con su mujer a quien dijo “Con dolor
parirás hijos, y tu propensión te inclinará a tu marido, el cual mandará en ti”.
En los tiempos primitivos el aumento de la población constituía necesidad primigenia en las
nacientes sociedades políticas; ello explica porque la poligamia, bajo la modalidad de
poliginia, fue comúnmente aceptada aun por la ley de Moisés. Con el correr de los siglos el
matrimonio fue adquiriendo una concepción eminentemente monógama hasta llegar
prácticamente a su concepción generalizada, comenzando por las legislaciones griega y
romana.
El matrimonio lo entendían los romanos como una situación jurídica fundada en la
convivencia conyugal y en el afectio maritalis, no era necesaria una convivencia efectiva,
pues existían aun los cónyuges que no convivían en la misma casa siempre y cuando
guardasen la consideración y el respeto debido.
En el derecho antiguo no se reconoció otro matrimonio que el cunum manus. Hacia fines de
la república, cuando los divorcios se hicieren frecuentes y la derivación de las costumbres
fue invadiendo la sociedad, la manus cayó en desuso, para desaparecer definitivamente a
fines del siglo III; entre otras causas, por el relajamiento de la idea religiosa, el exceso de
poder del pater familias y el deseo de independencia de la mujer.
Por el matrimonio la mujer salía de la familia de origen y entraba a una nueva familia en su
condición de sometida, con la particular función de procurar al jefe de la familia o a sus
súbditos libres una descendencia legitima
En Roma se admitió, a la par de iustae nuptiae, y su régimen legal no tenía diferencias
realmente sustanciales con el legítimo matrimonio, tanto más cuanto que el usus de más de
un año era una de las formas del casamiento. En la vida social son frecuentes las uniones
más o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la vida, tienen
hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer.
Desde el punto de vista sociológico, es un hecho grave, en razón de la libertad sin límites
que confiere a los concubinos una situación fuera del Derecho. Esta libertad extrema es
3
incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean a través del matrimonio. Es
contraria al verdadero interés de los mismos compañeros, pues la debilidad del vínculo
permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario
el sostén económico y espiritual.
Situación Problemática
El Estado tiene la función de velar por el cumplimiento eficaz y efectivo de los derechos de
todos sus ciudadanos sin discriminación de ningún tipo, de esta forma se puede ver que
aunque la norma suprema y la ley reconozcan la regulación de la situación jurídica muy
importante como es el matrimonio, no se ha podido eliminar la posibilidad de que las
personas menores de edad es decir los adolescentes puedan contraer matrimonio, peor aún
que la propia ley haya hecho una prohibición expresa de ello, cuando la constitución de la
Republica claramente nos indica que : El Estado, la sociedad y la familia promoverán de
forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el
ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como
proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad.
Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. El Art. 45.- Las
niñas, niños y adolescentes gozará de los derechos comunes del ser humano, además de los
específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y
protección desde la concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su
identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al
4
deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia
familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser
consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y
en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información
acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su
bienestar.
Es así que claramente la constitución establece trato preferencial en favor de los
adolescentes, por lo que al establecerse en el Código Civil, mediante ley reformatoria
en el Art. 83, que las personas que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse,
es decir prohibirse que puedan contraer matrimonio se está directamente afectando derechos
constitucionales como:
El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o
sus creencias, y a difundirlas individual o colectivamente, con las restricciones que impone
el respeto a los derechos o como el derecho a tomar decisiones libres, informadas,
voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado
promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones
seguras y también el derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su
salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener.
Como vemos el estado se encuentra llamado a garantizar y proteger los derechos de los
ciudadanos y entre ellos los adolescentes, porque la pregunta es simple, que pasa con una
pareja de adolescentes en la cual la mujer queda embarazada y deciden que desean formar
una pareja, socialmente bajo esta normativa tendrían que hacerlo de hecho puesto que no se
les permite contraer matrimonio, atentando gravemente a sus convicciones religiosas de
tenerlas y desear contraer matrimonio eclesiástico; por lo que es muy clara esta violación a
sus derechos constitucionales de libertad de decisión sobre su vida social, religión y
creencias.
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Problema Científico
¿El impedimento de contraer matrimonio a los adolescentes constantes en el Código Civil,
vulnera el derecho al derecho a tomar decisiones libres y a practicar su religión y creencias?
Objeto de Estudio
Derecho Civil
Campo de acción.
El matrimonio
Identificación de la línea de investigación.
Retos, perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.
Objetivos
Objetivo General
Desarrollar un documento de análisis crítico jurídico, sobre la prohibición de contraer
matrimonio a los menores de edad, a fin de establecer alternativas a la ley para evitar la
vulneración de los derechos constitucionales de los adolescentes.
Objetivos Específicos
Fundamentar científicamente sobre aspectos fundamentales del matrimonio, sus
requisitos y consecuencias y los derechos de los adolescentes.
Determinar la vulneración del derecho a tomar decisiones libres y a practicar la
religión y creencias de los adolescentes al impedírseles que puedan contraer
matrimonio.
Elaborar los elementos necesarios para el desarrollo de un documento de análisis
crítico jurídico, sobre la prohibición de contraer matrimonio a los menores de edad, a
fin de establecer alternativas a la ley para evitar la vulneración de los derechos
constitucionales de los adolescentes.
6
Idea a Defender
Con un documento de análisis crítico jurídico sobre la prohibición para contraer matrimonio
a los menores de edad, que permita establecer alternativas que eviten la vulneración de sus
derechos constitucionales.
Variables
Variable Independiente
Documento de análisis crítico jurídico sobre la prohibición de contraer matrimonio a los
menores de edad.
Variable Dependiente
Evitar la vulneración de derechos constitucionales.
Metodología
La investigación es cualitativa porque permitió determinar una serie de fenómenos sociales
que a través de sus características se pudo interrelacionar el problema jurídico social que
afectan a los derechos y garantías establecidas en la Constitución Ecuatoriana, encaminado a
la búsqueda de soluciones factibles y prácticas sobre “EL MATRIMONIO Y LOS
ADOLESCENTES ANTE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES”, así también será
cuantitativa pues se realizó un estudio estadístico de casos y procesos con la aplicación de
una correcta planificación ejecución y evaluación de los resultados.
Tipo de Investigación
Los tipos de investigación que se utilizará en el trabajo de investigación son:
7
Investigación descriptiva.- El presente tipo de investigación responderá a las preguntas
trascendentales para el desarrollo del trabajo determinando directamente las principales
características del problema socio jurídico y las alternativas que se podría procesar siempre
que exista idea clara y razonable de la aplicación de este tipo de investigación..
Investigación documental
Este tipo de investigación servirá para elaborar el marco teórico para analizar las diferentes
teorías y doctrinas existentes, estudiar los conocimientos científicos o filosóficos,
contrastándolos con la realidad científica actual referente al problema y solución materia del
trabajo).
Investigación de campo
La investigación de carácter documental permite que se consulten las fuentes de la de
carácter documental, a fin de evitar una duplicidad de trabajos. Se realiza en el mismo lugar
en donde se producen los acontecimientos El investigador tiene la ventaja de la realidad.
Métodos
Método Inductivo - Deductivo
Establecerá proposiciones de carácter general inferidas de la observación y el estudio
analítico de hechos y fenómenos particulares, que tiene que ver con el matrimonio y su
aplicación permite establecer conclusiones generales derivadas precisamente de la
observación sistemática y periódica de los hechos reales que ocurren en torno al fenómeno
en cuestión.
Método Analítico - Sintético
El análisis de un objeto significa comprender sus características a través de las partes que lo
integran, es hacer una separación de sus componentes y observar periódicamente cada uno
de ellos, al fin de identificar tanto su dinamia particular como las relaciones de
correspondencia que guardan entre sí y dan origen a las características generales que se
quiere conocer.
8
Técnicas
La Encuesta
Se obtendrán datos estadísticos de los diferentes aspectos estudiados, problema y propuesta,
esta técnica se aplicara en la muestra de la investigación dirigida a abogados de Ambato.
Instrumentos
Cuestionario
Para la aplicación de las encuestas que permitió sacar conclusiones válidas que sustentes los
resultados y propuesta de investigación.
Descripción de la Estructura de la Tesis
Epígrafe I El Matrimonio
Antecedentes Históricos del matrimonio, su Concepto y régimen en el Código Civil así
como también sus características principales, buscando establecer las normativa y
legislación histórica que nos permita comprender su alcance, necesidad y obligación en
cuanto a sus caracteres religiosos y entorno social.
Epígrafe II Los Derechos de Libertad
En este Epígrafe trataremos sobre los distintos derechos constitucionales, que amparan a las
personas, pero principalmente enfocándonos a los que la constitución hoy en día los
denomina derechos de libertad, para centrarnos de manera directa en los que tienen que ver
con la libertad de decisiones sobre la vida y las creencias religiosas y su práctica.
EPÍGRAFE III El Intereses superior del niño y Adolescente
Es necesario conocer y tratar de definir el Interés superior del niño niña y adolescente, a fin
de determinar las políticas públicas que enfocan esta realidad y prioridad que debe existir al
emanar normas en favor para el caso que nos ocupa de los adolescente, su alcance y
consecuencias.
9
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica
La principal preocupación es hacer un análisis concienzudo sobre la institución denominada
matrimonio, no solo acudiendo a la normativa y doctrina, sino buscar en los procesos
históricos cual ha sido su fundamento y finalidad, esto nos permitirá, desarrollar un concepto
real sobre tan importante institución, no necesariamente para reescribir su conceptualización
, pero si para tener las bases teóricas adecuadas que sirvan de apoyo a nuestro fundamento
de que prohibir el matrimonio a los menores de edad expresamente contraviene preceptos y
derechos constitucionales.
En cuando a su significado practico, este es amplísimo puesto que recabar la información y
luego proveer de los instrumentos doctrinarios teóricos y legales, parta enfocar una
posibilidad de cambiar la legislación, es no solo enorme en el hecho mismo de poder
contraer matrimonio siendo menor de edad sino que permitirá de manera directa que los
adolescentes puedan aplicar sus derechos constitucionales, vulnerados por esta malhadada
norma reformatoria del Código Civil.
Finalmente en cuanto tiene que ver con la novedad científica, es claro que no nos
quedaremos en la simple revisión de la norma jurídica o la doctrina, sino que por el contrario
permitirá visualizar de manera expedita los derechos constitucionales y su verdadera
aplicación en el campo practico, disponiendo de herramientas nuevas que garanticen los
derechos constitucionales de los adolescentes y su acceso a la libertad de decisión y practica
de sus creencias religiosas.
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CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPIGRAFE I: EL MATRIMONIO
Antecedentes en la historia del matrimonio.
La palabra matrimonio proviene de las acepciones matris munium que significa oficio de
madre, este sentido atribuido a la palabra matrimonio tiene su origen, en el hecho de que es
la madre a quien corresponde soportar no solo los riesgos del parto sino además los
sacrificios que demanda la educación de los hijos.
Son muchas las hipótesis por las que se puede explicar la formación de la palabra
matrimonio, pero la más aceptable por ser la más sociológica, es aquella que se deriva de la
frase matrem munies, que significa la idea de defensa y protección de la madre. Tiene por
función el matrimonio garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre
de sus hijos.
Sea cualquiera la etimología del matrimonio es indudable que se encuentra integrada por una
gran trilogía que vendría a ser amor, matrimonio, y maternidad que son ideas de unión,
intimidad y aproximación.
A la palabra matrimonio suele tomársela en dos sentidos como sinónimo de acto, rito o
solemnidad y como estado permanente de este acto.
La familia célula intermedia entre el individuo y el Estado tiene su origen legítimo en el
matrimonio.
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Del matrimonio se derivan todas las relaciones, derechos y potestades familiares fuera de él,
solo pueden derivarse por expresa concesión de la ley.
El matrimonio legítimo constituye la base insustituible no solo para la organización de la
familia en la vida civilizada de los pueblos, sino también como soporte primordial del
régimen hereditario.
El Matrimonio y la Religión
La sagrada biblia en el primero de sus libros, el Génesis relata cómo Dios creó al hombre a
imagen y semejanza suya y luego hizo lo propio con su mujer a quien dijo “Con dolor
parirás hijos, y tu propensión te inclinará a tu marido, el cual mandará en ti”.
En los tiempos primitivos el aumento de la población constituía necesidad primigenia en las
nacientes sociedades políticas; ello explica porque la poligamia, bajo la modalidad de
poliginia, fue comúnmente aceptada aun por la ley de Moisés.
Con el correr de los siglos el matrimonio fue adquiriendo una concepción eminentemente
monógama hasta llegar prácticamente a su concepción generalizada, comenzando por las
legislaciones griega y romana.
El Matrimonio en Grecia
El Matrimonio en Grecia era un acto grave para la joven y no menos para el esposo, la
ceremonia de la celebración se desarrollaba en tres etapas, la primera que se cumplía en la
casa paterna, el padre de familia entregaba a su hija al novio, previa celebración de un
sacrificio religioso; en la segunda se trasladaba a la cónyuge a la residencia de su marido, en
la ultima los esposos compartían una comida en el hogar, lo que implicaba ya una comunión
religiosa y doméstica.
En Grecia el celibato fue condenado, era considerado como un castigo de los dioses, a
quienes lo practicaban voluntariamente se les sancionaba con severidad, de manera similar
12
eran sancionados los que celebraban el matrimonio tardíamente, haciendo imposible la
creación.
En Grecia se consideraba la prole numerosa un beneficio y la esterilidad un castigo divino.
El Matrimonio en Roma
El matrimonio lo entendían los romanos como una situación jurídica fundad en la
convivencia conyugal y en el afectio maritalis, no era necesaria una convivencia efectiva,
pues existían aun los cónyuges que no convivían en la misma casa siempre y cuando
guardasen la consideración y el respeto debido.
En el derecho antiguo no se reconoció otro matrimonio que el cunum manus. Hacia fines de
la república, cuando los divorcios se hicieren frecuentes y la derivación de las costumbres
fue invadiendo la sociedad, la manus cayó en desuso, para desaparecer definitivamente a
fines del siglo III; entre otras causas, por el relajamiento de la idea religiosa, el exceso de
poder del pater familias y el deseo de independencia de la mujer.
Por el matrimonio la mujer salía de la familia de origen y entraba a una nueva familia en su
condición de sometida, con la particular función de procurar al jefe de la familia o a sus
súbditos libres una descendencia legitima.
El marido adquiría la mano sobre su esposa mediante la confarreatio, si se trataba de
patricios, por la coemptio, si se trataba de plebeyos, quienes también podrían lograr la
manus mediante la cohabitación continuada por espacio de uno o más años.
El matrimonio solo podría contraerse entre personas que hubieren llegado a la edad de la
pubertad, y que poseyeran el estatus libertatis y expresaren intención de contraerlo.
El matrimonio cum manus ponía fin a los vínculos con la familia de origen, la mujer perdía
toda independencia y parentesco civil, quedaba sustraída de sus parientes agnados y perdía
todo derecho derivada de tal parentesco.
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El matrimonio sine manus nació como reacción contra el anterior. No se ha podido
determinar cronológicamente de manera precisa su aparición en el derecho romano. Para
algunos ya existía en la época de las Doce Tablas para otros solo se le conoció a fines del
siglo IV.
Este matrimonio fue común en los romanos, su celebración no sustraía a la esposa de su
estatus familiae ni perjudicaba la legitimidad de los hijos; ella conservaba sus vínculos y
posición que tenía antes de su matrimonio.
No obstante se le mantuvo en un plano de inferioridad respecto de su marido. Existieron
casos extremos en que a la mujer se le llegó a dar un tratamiento semejante al de las cosas;
tal ocurría en la celebración de matrimonio entre plebeyos, el cual se contraía por medio de
macipatio y en presencia de cinco testigos y del librepens.
Evolución legal del matrimonio.
Después de la caída del imperio romano, los diversos estados implantaron su derecho
matrimonial propio. La iglesia católica, consciente de la trascendencia del matrimonio,
reclama la jurisdicción sobre él, habiéndolo revestido de particular solemnidad. A partir del
siglo XI, favorecida por un ambiente propicio a la especulación teológica, se va formando la
doctrina clásica del matrimonio.
Esta doctrina sufre luego el ataque de la Reforma protestante. LUTERO se opone de modo
decidido a su carácter sacramental declarando que el matrimonio es cosa terrena de
competencia exclusiva de la autoridad civil. Fue entonces cuando el Concilio de Trento fijó
la doctrina católica proclamando su sacramentalidad, unidad e indisolubilidad lo que
lógicamente conduce a que las causas de separación y nulidad del matrimonio sean
competencia de los tribunales eclesiásticos. Con posterioridad, mediante el Decreto de
Tametsi, se concretó la disciplina para la celebración del matrimonio, estableciendo la forma
solemne para la expresión del consentimiento. Los principios difundidos por Lutero y
Calvino influyeron de manera definitiva en la legislación de los países protestantes.
Primeramente en Holanda donde hacia fines del siglo XVI se acogió el matrimonio civil
facultativo. Más tarde hacia la mitad del siglo XVII, CROMWELL introdujo en Inglaterra el
matrimonio civil obligatorio, si bien sus disposiciones fueron abolidas en la Restauración.
14
En Francia en 1787, se instituyó una doble forma de matrimonio para los no católicos,
quienes podrían expresar su consentimiento ante determinado funcionario, ya ante el párroco
de su domicilio, pero en casa de dicho párroco y no en la iglesia.
En Australia bajo el reino de José II, el Estado reivindica la legislación y jurisdicción en
materia matrimonial ciñéndose a la legislación de la iglesia. El código de Napoleón, al
recoger orientaciones revolucionarias, establece el matrimonio civil obligatorio y prohíbe a
los ministros de cualquier culto celebrarlo sin previa ceremonia civil.
El matrimonio civil se generaliza en el siglo XIX ya sea como obligatorio o como
facultativo.
En España, desde la adopción de los principios del Concilio de Trento, como leyes civiles
por Felipe II, se le concedieron plenos efectos al matrimonio católico y se acogió como
única forma matrimonial la canónica; como consecuencia de la Constitución de 1869, se
dictó la ley provincial del matrimonio civil el 18 de junio de 1870, estableciendo bajo la
forma civil y como obligatorio para todos los contrayentes. Mudadas las circunstancias
políticas, mediante el decreto del 9 de febrero de 1875 y la orden del 27 siguiente, se
estableció la forma canónica para la celebración del matrimonio, pero con la obligación de
los párrocos de enviar al funcionario del registro civil, en el término de 8 días, la
trascripción de la partida sacramental; se mantuvo el matrimonio civil, con carácter
excepcional, para quienes lo solicitasen, pero compareciendo previamente ante el juez
municipal y declarado que no profesaban la religión católica.
Durante la república española se instauro el matrimonio civil obligatorio mediante la
expedición de la ley del 28 de Junio de 1932, derogada en el año de 1938, cuando se regresó
al sistema anterior; por la ley del 30 de julio de 1981 se estableció el divorcio vincular.
Mientras que para los Canonistas y para los Civilistas Franceses del siglo XIX el
matrimonio era un contrato, para los civilistas del siglo XX es una institución jurídica; sin
embargo, existen concepciones doctrinales que sostiene que el matrimonio participa
simultáneamente de la naturaleza del contrato y de la institución jurídica; en fin, no faltan
autores que adoptan una posición ecléctica para definirlo.
15
Teoría Contractual
Denominada también tradicional tiene sus máximos exponentes en los canonistas y los
civilistas franceses de los siglos XIX y XX entre otros Pothier, Demolombe, Colin, Capitant
y Josserand.
Los redactores del Código Civil Francés consideraron el matrimonio como un contrato,
precisaron que no obstante el matrimonio difiere del común de los contratos, es siempre un
contrato. La influencia del contrato social de ROUSSEAU fue decisiva; POTHIER admitió
la teoría de ROUSSEAU y considero al matrimonio como un contrato. Se agrega que el
matrimonio es el resultado de una concordia de voluntades; y por otra produce obligaciones.
Sin embargo se ha negado la noción tradicional del matrimonio-contrato, afirmando que el
matrimonio constituye un estado reglamentado por la ley. Si se quiere decir que el
matrimonio no es un contrato como los demás, porque la voluntad autónoma de las partes no
puede regular libremente sus efectos, ni decidir la solución o introducir en las modalidades,
como puede hacerlo en los contratos referentes al patrimonio, no tenemos inconveniente en
suscribir estas afirmaciones de evidencia absoluta. No puede negarse que el matrimonio
presenta una importancia infinitamente mayor que la de los contratos corrientes de la vida
jurídica, un arrendamiento, una sociedad. Pero en ello no hay nada distinto de la idea de
contrato. En toda operación jurídica, la actuación de la voluntad humana tiene por límite el
interés general, el orden público.
Las partes no piden hacer que se produzcan los efectos que ellas quieren. Su libertad a este
respecto está sometida a restricciones aun en ciertos contratos de orden exclusivamente
patrimonial, como los relativos a la propiedad inmueble. Con más razón debe estarlo en un
contrato como el matrimonio que interesa a las personas más que a los bienes, y cuyo
alcance excede los intereses de los esposos y se extiende a toda la sociedad, la cual, ha
podido decirse, es siempre parte en todos los matrimonios, aunque se celebren por simples
particulares.
El Matrimonio, además, presenta la particularidad de que crea un estado, si bien no es el
único acto que produce tal efecto. La opción constituye un nuevo estado. Se discutirá el
carácter contractual que presenta en nuestro derecho. Por consiguiente, hay que seguir
considerando al matrimonio como un contrato.
16
Quienes no comparten la teoría contractualista fundamentan su crítica en la afirmación de
que si bien el matrimonio nace de un acuerdo de voluntades; no es propiamente un contrato,
si se le ha considerado como tal, ha sido tomando la noción del contrato en su sentido más
general.
Teoría Institucionalista
GEORGES RENARD Y MAURICE HAURIOU, son tal vez los primeros sistematizadores
de la doctrina institucional; desarrollan su teoría partiendo de un interrogante muy concreto
¿Es el matrimonio un contrato? Al cual responde si, de entenderlo como un contrato-
condición, como el consentimiento bilateral del hombre y la mujer que los coloca bajo la
situación jurídica de casados. Pero el estatuto legal que regla el sistema matrimonial está por
encima de la voluntad de los esposos, es un postulo de orden jurídico, impuesto por la ley.
Valiéndose de reglamentaciones de carácter imperativo, su forma exterior e inicial puede ser
contractual pero el contrato del matrimonio implica una situación más trascendental: es una
institución jurídica.
Por último los sostenedores de esta teoría señalan como una características más de la
institución el consorcio perdurable para lograr los fines. Comunión o Comunidad que tiene
doble aspecto: el económico, con el cual los esposos se proponen llevar a cabo el
sostenimiento de la familia y educación de los hijos.1
Teoría mixta.
El matrimonio participa de la naturaleza del contrato, pero es simultáneamente una
institución jurídica; en ellas hay, en realidad, como en la adopción, una voluntad que está
sometida de una manera general a las condiciones que el C.C. ha impuesto para la eficacia
de la voluntad contractual; pero el matrimonio, lo mismo que la adopción, es una institución
jurídica.
1 Ayala Salazar J, (2009) El Matrimonio y sus Costumbres. Tomo I, Editorial Trillas. Pag. 18
17
Si el acuerdo de las voluntades es necesario para que tenga lugar la aplicación de normas
legales, es impotente para condicionar los efectos y la duración del compromiso. La función
de la voluntad está limitada a una sumisión a las reglas legales. Pero si bien es cierto que el
matrimonio es algo más que un contrato, no hay que olvidar que tiene la naturaleza del
contrato.
Matrimonio Canónico
Entre los canonistas se destaca la complejidad del estudio del matrimonio. El matrimonio es
una realidad filosófica, ética, antropológica, sociológica, económica, jurídica etc. Porque
está en el mismo núcleo de la naturaleza humana. Por tanto es una realidad compleja y con
muchas caras.
El canon 1055 con el que comienza el titulo denominado “El Matrimonio” se refiere a este
explicando que la alianza matrimonial por la que el varón y la mujer constituyen entre si un
consorcio de toda la vida ordenado por su misma índole natural, al bien de los cónyuges y a
la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo a la dignidad de Sacramento
entre bautizos.2
Por tanto continua el mismo canon entre bautizados no puede haber contrato matrimonial
valido que no sea por ese mismo sacramento.
Los canonistas han suplido el silencio guardado por el Código de Derecho Canónico al
definir el matrimonio como el contrato (legítimo) celebrado entre un hombre y una mujer,
por el que se ayudan mutuamente a santificarse en la vida conyugal y en la procreación y
educación de los hijos.
Para los canonistas, el matrimonio es un contrato elevado por Cristo a la dignidad de
sacramento. De lo cual se infiere que el sacramente no es consecuencia del contrato, sino
que entre cristianos el contrato es sacramento y este a su vez es contrato.
2 Legislación del Derecho Canónico. Art. 1055
18
Fines del Matrimonio
La procreación de la prole es el fin primario del matrimonio; la ayuda mutua y el remedio a
la concupiscencia, su fin secundario. Pero este fin, consagrado por el antiguo legislador
eclesiástico, ha sido modificado por el actual con una concepción eminentemente racional y
lógica: en cuanto que los padres son llamados a tener los hijos que estén en condiciones de
hacerlos útiles a la sociedad y a la iglesia, pero ello les es dable, conforme a derecho,
emplear los medios moralmente idóneos para regular la natalidad en su familia.
El matrimonio constituye un consorcio de toda la vida ordenado “al bien de los cónyuges y a
la generación y educación de la prole”.
El fin de la procreación es tan esencial que sin él no puede existir el matrimonio.
Es un elemento que constituye dos aspectos: la ayuda y el socorro mutuo entre los cónyuges
en su doble modalidad de apoyo moral y económico, y el remedio a la conscupoicencia, con
lo cual se pretende que los cónyuges encuentren dentro de la unión sexual la satisfacción
racional, conforme a la moral y al derecho, de sus instintos puramente naturales.
Requisitos del Matrimonio Canónico
El matrimonio lo produce el consentimiento entre las partes, legítimamente manifestado
entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede
suplir. 3
El consentimiento matrimonial implica ante el derecho canónico un doble aspecto la
habilidad de la persona que lo presta y la forma legítima de su prestación.
a) Habilidad o capacidad para contraer matrimonio.- Puede contraer matrimonio todos
aquellos a quienes el derecho no se lo prohíba. Por consiguiente Todo hombre tiene en
principio capacidad personal para contraer matrimonio y toda limitación de tal capacidad
3 Delmas Marthy M, Labrousse Riou C, (1987), Matrimonio y Divorcio, Editorial Temis.Pags.35,36
19
constituye una excepción que debe estar sancionada por una ley positiva. Incluso en caso de
capacidad dudosa, el matrimonio no debe impedirse.
b) Toda prohibición de contraer matrimonio debe hallarse expresamente prohibida por el
derecho, entendiéndose por tal tanto el divino como el humano, así sea el natural o el
positivo.
c) La capacidad o habilidad para contraer matrimonio se presenta de dos maneras a) en
forma positiva, como calidad en la persona del contrayente y b) en forma negativa, como
ausencia de impedimentos en los contrayentes, que, de existir, los imposibilite para contraer
matrimonio.
Se requiere para la eficacia del consentimiento, es decir, para que este produzca un
matrimonio valido; la capacidad de las partes se requiere para que pueda haber verdadero
consentimiento matrimonial, es decir para la misma existencia del matrimonio.
d) La voluntad en la presentación del consentimiento matrimonial participan dos factores o
elementos, que son: el entendimiento y la voluntad el primero versa sobre el conocimiento
del objeto del matrimonio, vale decir, la facultad intelectiva; el segundo se refiere al acto
volitivo recaído sobre el objeto, vale decir, la facultad volitiva.
Definiciones de Matrimonio
El matrimonio entabla una relación entre dos o más personas destinadas a la formación de
una familia como se describe en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el
art.16 en cuyos numerales uno, dos y tres respectivamente se establece que: « Los hombres y
las mujeres en edad núbil, tienen derecho a casarse y fundar una familia, sin restricción
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión. Tienen derecho a la igualdad de
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución. El
matrimonio no podrá celebrarse únicamente con el consentimiento libre y pleno de los
futuros cónyuges. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
20
derecho a ser protegida por la sociedad y del Estado. Con el fin de definir el matrimonio, es
necesario tener en cuenta no sólo el período histórico, sino también la ubicación geográfica
y las tradiciones culturales de los individuos involucrados en la relación matrimonial»4. El
matrimonio es evidentemente una realidad antropológica, puesto que sólo se da entre los
seres humanos «La unión entre un hombre y una mujer, de modo que los hijos de la mujer
son la descendencia reconocida legítima de ambas partes».5 El jurista Herenio Modestino
define al matrimonio como la unión del varón y la mujer, consorcio de toda la vida.
Esto último hace referencia a que los cónyuges no pueden orientar el matrimonio a una
unión temporal, sino a un destino común en las cosas buenas y adversas que se
produzcan. Tratado como institución es «Una de las instituciones fundamentales del
derecho, de la religión y de la vida en todos sus aspectos. Quizás ninguna tan antigua, pues
la unión natural o sagrada de la primera pareja humana surge en todos los estudios que
investigan el origen de la vida de los hombres, y establecida como principio en todas las
creencias que ven la diversidad sexual complementada en el matrimonio, base de la familia,
clave de la perpetuidad de la especie y célula de la organización social primitiva y, en su
evolución, de los colosales o abrumadores Estados.»6 Refiriéndose al término institución
como mecanismo de orden social y cooperación que procuran normalizar el comportamiento
de un grupo de individuos en el contexto matrimonial, esta institución lo dijo el profesor
uruguayo Eduardo Juan Coutere que el matrimonio es el enlace «Jurídico constituido por la
unión legal del hombre y la mujer, basada en una relación de derechos y obligaciones
recíprocos, fundados en el afecto e instituidos con el propósito de organizar la familia.»7Esta
proposición concuerda con el art. 136 de la normativa civil ecuatoriana que dice: los
cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida, de esta manera se comprende que el legislador articuló las
obligaciones y derechos entre los casados como lo ordena el mismo texto civil en el art.138
que corresponde al mutuo auxilio: los cónyuges deben suministrarse lo necesario y
contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común (…) el auxilio que
4 Declaración Universal de los Derechos Humanos. (Disponible en http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/1948-DeclaracionUniversal.htm?gclid=CLf_kfSW5rICFQfonAodjTAA9Q) 5 NOTAS DE ANTROPOLOGÍA. INSTITUTO ANTROPOLÓGICO ROYAL 1951. pp. 110. 6 CABANELLAS DE TORES, Guillermo Diccionario Jurídico Elemental, Décimo Séptima edición, 2004,pp.270 7 ANDRADE, Fernando. Diccionario y guía de la normativa del Código civil y procedimiento civil. Fondo de Cultura ecuatoriana. Quito 2006, pp. 663.
21
necesite para sus acciones o defensas judiciales.»8 Resulta importante destacar que estos
derechos y deberes subsisten en cuanto no se dé por terminado legalmente el matrimonio. La
Real Academia de la Lengua Española define al matrimonio como la «Unión de hombre y
mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales.»9 Este significado
emitido por la RAE se acerca a la definición que prescribe el Código Civil ecuatoriano, en el
Art. 81. En la cosmovisión religiosa es una práctica recomendada por Dios, innata,
trascendental y necesaria en el ser humano. Lo ha revelado Allah en el Sagrado Corán: «Y
de todo creamos parejas, que les sirva el recuerdo y así creáis en nuestro poder.»10 En el
judaísmo, el matrimonio es visto como la unión de dos familias, prolongando así la religión
y el patrimonio cultural del pueblo judío. La mayoría de las iglesias cristianas dan algún tipo
de bendición para el matrimonio, la ceremonia de la boda suele incluir algún tipo de
compromiso por parte de la comunidad o la sociedad en apoyo de la relación de pareja. En
la Iglesia católica y las Iglesias ortodoxas "santo matrimonio "es considerado uno de los
siete sacramentos. Jurídicamente en la República de Ecuador se contempla como « Un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente.»11. El carácter solemne que tiene el matrimonio, al ser un
contrato está vinculado con lo que establece el Art.1459 del Código de Procedimiento Civil
que distingue a los contratos en reales solemnes y consensuales; en el caso de los solemnes,
por expresa disposición del referido artículo son aquellos que están sujetos a la observancia
de ciertas formalidades. Entre tanto la Constitución de la República del Ecuador incorpora
una definición con elementos más contemporáneos en su art. 67 inciso dos nos dice «El
matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las
personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.»12
Con el particular que en el art. 68 de la misma norma se estipula que «La unión estable y
monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de
hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los
mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante
matrimonio.»13 Subrayando que el modelo de matrimonio tradicionalmente reconocido por
8 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, Art. 136 9 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima segunda edición.. 10 SAGRADO CORÁN. Capítulo de la Luz, versículos 32-33. 11 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, Art. 81 12 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Art 67. 13 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Art.68.
22
el estado ecuatoriano, se construyó sobre la fusión entre el matrimonio romano y el derecho
canónico. En la Constitución, respecto al matrimonio, se ha generado cambios que se ajustan
con la realidad actual, ya que su definición elimina las palabras contrato solemne, y suprime
una de las finalidades del matrimonio la procreación, ya que no necesariamente es un fin
primordial dentro del mismo. De las acepciones recogidas, entendemos que el matrimonio es
la situación jurídica, condición o relación que resulta de un contrato por el cual un hombre y
una mujer, que tienen la capacidad de entrar en un acuerdo, mutuamente se comprometen a
vivir juntos en la relación de cónyuges mientras vivan, o hasta la terminación legal de la
relación. El matrimonio tiene una naturaleza contractual, que requiere el mutuo
consentimiento con connotaciones espirituales y civiles. No es un simple contrato que afecta
solo a las partes contratantes, sino que se trata de una institución que determina las
relaciones paterno filiales paralelas a la supervivencia de la familia como fundamento de un
orden social establecido
El Matrimonio en materia civil
Definición
Siguiendo el orden que nos hemos propuesto estudiado el régimen del matrimonio católico,
sus proyecciones y efectos frente a la legislación ecuatoriana pasamos al análisis jurídico del
matrimonio civil.
El código civil Ecuatoriano en su Art.81.- Define al matrimonio como “Un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”14
El art 99 del Código Civil “El matrimonio civil en el ecuador se celebrara ante el jefe del
registro civil, identificación y cedulación, en las ciudades cabeceras del cantón del domicilio
de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de Registro Civil. En todo caso, el
14 Código Civil Ecuatoriano. Arts. 88, 99, 100, 101
23
funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario
administrativo. Siempre se requiere la presencia de dos testigos”
Art.- 100 “Los contrayentes deben comparecer al acto de celebración sea personalmente, o
por medio de apoderado con poder especial, otorgado ante Notario Público, Jefe Político o
Juez de primera Instancia”
Solemnidades especiales para la validez del matrimonio
Art 101 del código civil ecuatoriano
Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1.- La comparecencia de las partes por sí o por medio de apoderado especial, ante autoridad
competente;
2.- La constancia de carecer de impedimentos dirimentes:
3.- L a expresión libres y espontaneo consentimiento de los contrayentes.
4.- La presencia de dos testigos hábiles y;
5.- El otorgamiento o suscripción del acta correspondiente.
Características del matrimonio civil
a) Es un contrato porque implica la manifestación de voluntades de los esposos legalmente
capaces y hábiles con el objeto de obligarse recíprocamente para lograr una finalidad
jurídica específica: vivir juntos, procrear, auxiliarse mutuamente.
b) Bilateral.- En razón de que una vez celebrado es fuente de derechos y obligaciones
reciprocas entre los esposos tales como: la cohabitación, la fidelidad, el socorro y la ayuda.
c) Solemne. Por cuanto está sujeto a la observación de ciertas y determinadas formalidades
especiales establecidas por el legislador, de manera que su inobservancia implica la
invalidez o ilicitud del acto.
d) No admite modalidades.- Es un acto puro y simple: celebrado el matrimonio, surgen los
derechos y las obligaciones propias del estado, los cuales no pueden someterse a plazo o a
24
concisión, por tratarse de cuestiones relativas al estado civil de las personas; además, los
actos de familia, a diferencia de los eminentes patrimoniales, no admiten modalidad.
e) Entre un hombre y una mujer.- Esta característica corresponde a su esencia misma, no se
concibe un matrimonio entre personas del mismo sexo, de ocurrir ello el matrimonio es
inexistente.
f) Es de tracto sucesivo.- Por cuanto las obligaciones que se derivan de él se cumplen en un
tiempo más o menos prolongado y no son susceptibles de ejecutarse instantáneamente.
g) Origina un nuevo estado civil.- Los contrayentes adquieren el estado civil de casados,
distinto del de solteros que tenían hasta el momento de la celebración; estado que es
irrenunciable y no es sometible a transacciones, pues es un tributo de la personalidad de los
cónyuges.
h) Los fines los determina el derecho.- Los móviles o motivos determinantes del matrimonio
los constituye la vida en común de los cónyuges, la procreación de los hijos y la ayuda
mutua.
Consecuencias del matrimonio
Se entiende por consecuencias del matrimonio a los efectos que mediata o inmediatamente
le siguen a su celebración. Evidentemente, en el sistema del código los efectos abarcan
campos bien distintos:
a) con respecto a las personas de los cónyuges, surgían las obligaciones reciprocas:
b) con relación a sus bienes, salvo casos de excepción, surgía la sociedad conyugal,
administrada ordinariamente por el esposo;
c) en cuanto a los hijos concebidos en matrimonio se les considera legítimos.
La igualdad jurídica entre los cónyuges.- Se otorga iguales derechos y obligaciones a las
mujeres y a los varones.
25
Toda igualdad jurídica contiene un status matrimonial que se extiende a la situación
personal, a la patrimonial y a la familia.
El respeto a la individualidad de la persona lleva implícito el reconocimiento de su misma
capacidad de obrar. La relación personas entre los cónyuges hace alusión al deber de
respeto, ayuda, fidelidad, convivencia, socorro y actuación en interés de la familia, todo lo
cual se debe traducir en la normatividad jurídica pertinente.
La situación familiar responde ante todo a su petición social, económica y jurídica.
La igualdad jurídica de los cónyuges debe orientarse al interés de la familia que es también
el que debe observar el juez cuando se pronuncie sobre diferencia entre los cónyuges.
Por último en la relación patrimonial el principio de la igualdad ha tenido una proyección de
vieja data.
Obligaciones reciprocas de los cónyuges
Las obligaciones reciprocas entre los esposos son:
a) La Cohabitación.
b) La Fidelidad.
c) El Socorro.
d) La ayuda.
La cohabitación.- O convivencia entre los cónyuges que para algunos es su deber central o
por excelencia, es una obligación que moral y legalmente afecta por igual a ambos
cónyuges, comprende el débito conyugal y el compartir un lecho, una misma mesa y un solo
techo. Es supuesto indispensable para lograr la comunidad conyugal a fin de alcanzar con
buen éxito los fines propios del matrimonio.
La convivencia se relaciona con dos extremos: la presencia en el domicilio conyugal y el
mantenimiento continuado de la misma. La obligación legal de vivir juntos supone además
el deber del débito conyugal, que aunque no se prevé explícitamente en nuestra legislación
civil, si se consagra de manera velada con la obligación de vivir juntos.
26
La fidelidad, los cónyuges están obligados a guardarse fe, frase con la cual el legislador
expone en su plenitud la obligación de fidelidad, impuesta hoy día en igualdad de
circunstancias tanto al marido como a la esposa.
La violación de este deber consiste, principal pero no exclusivamente, en un adulterio. Se ha
juzgado, en efecto, en distintas ocasiones, que la mujer, sobre todo, faltaba al deber de
fidelidad cuando, por su ligereza y hecha abstracción de una traición sexual, comprometía
gravemente su reputación y causaba de esta manera perjuicio a su marido. Esto en virtud de
la nueva orientación de nuestra ley sustantiva, podría aplicarse en términos semejantes sobre
el varón; ninguno puede sustraerse a ella sin hacerla gravitar más fuertemente sobre el otro.
El honor en el matrimonio no es solo marital, sino honor conyugal; no es por lo tanto,
patrimonio exclusivo del marido, sino patrimonio de cada uno de los cónyuges; en
consecuencia la infidelidad ofende tanto al uno como a la otra.
Con todo, subsiste en la actualidad la duda de lo que puede calificarse como infidelidad,
pues mientras ciertos sectores son de la opinión que se trata de una referencia al adulterio,
otros señalan que no alcanza solo al ayuntamiento carnal, sino también a cualesquier actos
que las conciencias social califique como infidelidad, suponga o no realización completa de
la copula.
La tendencia se radica el honor conyugal solo en el marido ha sostenido la corte, procede
por lo menos en parte del desnivel jurídico en que siempre han vivido el hombre y la mujer.
Así se sanciona solo a la cónyuge que faltaba a su marido. Pero el hecho de haber sido
derogada esta norma no significo que haya desaparecido la idea de un honor conyugal. Seria
inequitativo que a esta hora de reivindicaciones femeninas, en que se le reconoce a la mujer
casada la ciudadanía, el derecho al sufragio y la plena capacidad civil, se le negare a tener un
patrimonio moral fincado en el deber mutuo de los esposos de guardarse fe y de ser sensible
a los agravios de su consorte, y que, merced a las ideas ya recogidas, haya de seguir
distinguiéndose entre el adulterio de la mujer para declararla indigna a su inocente para
instaurar la acción de divorcio o de separación de cuerpos, según se trate el matrimonio
civil. Por el matrimonio los cónyuges se conceden recíprocamente el don de sus cuerpos y
de una manera exclusiva. Desde las nupcias los casados solo pueden tener relaciones
sexuales entre sí.
27
El Socorro.- El marido debía suministrar a su mujer lo necesario según sus facultades y la
mujer tenía igual obligación respecto de su marido si este careciese de bienes.
Los cónyuges deberán subvenir a las ordinarias necesidades domesticasen proporción a sus
facultades. En un principio el marido cargaba con la obligación de suministrar
necesariamente lo indispensable para el sostenimiento del hogar claro está de acuerdo con
sus facultades mientras que la esposa solo estaba obligada a cubrir los gastos del hogar
cuando el marido no estaba en condiciones de hacerlo.
Hoy en día los cónyuges estén en condiciones económicas semejantes tendrán que cubrir por
igual los gastos que demande el sostenimiento del hogar, pero serán por cuenta de cada uno
sus obligaciones particulares. La obligación de socorro a la que se hace referencia se trata de
la que se deben mutuamente los cónyuges.
La obligación de socorro comprende e su esfera puramente pecuniaria dos aspectos:
a) La obligación alimenticia entre los cónyuges.
b) La obligación de cada uno de los cónyuges de contribuir a las cargas del hogar.15
La ayuda.- Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Se considera como una protección del
esposo a la esposa y de obediencia de ésta hacia él. Ante la igualdad de derechos la ayuda a
de entenderse hoy en día en un plano reciproco y de igualdad. Pero en ningún caso de
subordinación.
La ayuda implica la asistencia, el apoyo de tipo moral que se deben los cónyuges entre sí y
en todas las circunstancia. La ayuda tiene un carácter de obligación de hacer, a diferencia del
socorro que implica una obligación de dar. La falta de cumplimiento de la obligación de la
ayuda origina diversas sanciones de carácter legal en efecto su grave e injustificado
incumplimiento da origen a causales de separación de cuerpos o divorcio.
15 Escobar Izasa, G, (2007), Matrimonio Imperfecto y Feliz, Tercera Edición, Editorial Trillas. Pág. 22 29
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Epígrafe II Los Derechos de Libertad
Conceptualización
Según el Art. 9 Inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que “todo
individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en
ésta”.
Por su parte, el Art. 7 del Pacto de San José de Costa Rica, señala que:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
En este sentido, el derecho a la libertad, es un derecho subjetivo, propio de la persona, que
se encuentra reconocido y garantizado por la Constitución, por tanto, el derecho a la libertad
se constituye en el mecanismo que exige al Estado, a las personas naturales y jurídicas,
publicas y privadas a respetar la libertad en todas sus manifestaciones, siempre y cuando
estas no afecten a la dignidad y derechos de otra persona.
Los derechos de libertad
Las manifestaciones económicas, sociales y políticas que se han venido desarrollando desde
épocas antiguas, desde la esclavitud hasta el capitalismo han sido formas y maneras de
29
destrucción, control, dominio y esclavitud que han incidido en el derecho a la libertad de las
personas y a su vez, han provocado que la sociedad se divida en clases.
El derecho a la libertad es un derecho humano, fundamental y constitucional; es humano
porque nace con la persona; es decir, las personas desde el momento que nos desprendemos
del vientre de nuestras madre somos libres; es fundamental porque este derecho da origen a
la presencia de otros derechos y es constitucional porque todas las constituciones del mundo,
garantizan este derecho.
En efecto, el derecho a la libertad es un derecho subjetivo que da origen a otros derechos
entre ellos se anota los siguientes:
El derecho a la integridad personal
El derecho a la integridad personal es un derecho fundamental y constitucional que tienen su
origen en el derecho a la vida y en la protección a esta; es un derecho que protege no solo la
parte física de las persona, sino se encarga de proteger la parte mental-psicológica del ser.
El respeto a este derecho, obliga al Estado a garantizar a las y a los ecuatorianos que nadie
puede ser agredido o lesionado física, psicológica, y moralmente.
Este derecho se encuentra consagrado en el derecho internacional desde el Estatuto del
Tribunal Militar de Núremberg de 1945, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 (artículo 5), los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a los conflictos armados
(protocolo II, artículo 4).
No es sino hasta mediados de los años 60, cuando tienen origen los tratados generales de
derechos humanos como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966
(artículo 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de
Costa Rica" de 1968 (artículo 5), que este derecho pasará a tener un mayor desarrollo
legislativo internacional (ARRIENS, 2009).
El derecho a la igualdad
30
El derecho a la igualdad en el Ecuador guarda una estrecha relación con la interculturalidad;
es decir, el Estado Ecuatoriano a través de la política pública, quiere a largo plazo garantizar
el derecho a la igualdad.
Este derecho a la igualdad evita la discriminación de la persona por razones de raza, sexo,
origen, religión, convicción política. En este sentido se puede decir que este derecho nace
como un derecho de justicia a favor de quienes han sido excluidos del goce y disfrute de
varios derechos que teóricamente están plasmados en un texto, pero que en la práctica no se
han cumplido.
De igual forma este derecho garantiza la equidad de género, es decir, la igualdad entre
hombres y mujeres, derecho que en épocas anteriores eran excluidas las personas de sexo
femenino, a quienes se les consideraban como personas inferiores a los hombres.
Desde el punto de vista legal, este derecho nace con la Revolución Francesa y fueron
reconocidos como un derecho humano en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789) y reiterado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948. Constitución de la República del Ecuador no solo garantiza a las y a los ecuatorianos
la igualdad sin discriminación, sino garantiza la igualdad ante la Ley, que consiste que todos
tenemos los mismo derechos, deberes, obligaciones y garantías.
El derecho a la no discriminación
La discriminación lastimosamente está presente en varios círculos de nuestra sociedad, en la
familia, en la escuela, en la comunidad, en los estadios, en las instituciones públicas y
privadas, por tanto la discriminación es cotidiana en nuestra sociedad e incluso cada uno de
nosotros en determinado momento hemos hecho discriminación.
Para Rodríguez Zepeda (2006) la discriminación puede ser definida como:
Una conducta, culturalmente fundada y socialmente extendida, de desprecio contra una
persona o grupo de personas sobre la base de un prejuicio negativo o de un estigma
relacionado con una desventaja inmerecida, y que tiene por efecto (intencional o no) anular
o limitar sus derechos y libertades fundamentales como su acceso a las oportunidades
31
socialmente relevantes de su ambiente social (Veracruz, 2012).
El derecho a la no discriminación es un derecho que va a la par con el derecho a la igualdad,
que sanciona a la persona o grupo de personas que provocan discriminación por cuestión de
sexo, raza, religión, ideología, etc.
El derecho a lo no discriminación se encuentra establecido en la Constitución y en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, los Pactos Internacionales, la Convención
Internacional de los Derechos del Niño y otros tratados y declaraciones internacionales; que
se constituyen en el fundamento legal a nivel nacional e internacional que exige a nuestro
Estado a eliminar toda forma de discriminación.
El derecho a expresar y opinar libremente
En referencia a este derecho la Constitución señala: “El derecho a opinar y expresar su
pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones” (Publicaciones,
Constitución de la República del Ecuador, 2013). “La doctrina nos hace referencia de una
doble dimensión de la libertad de expresión, una individual por la que toda persona tiene
derecho a expresar y difundir libremente su pensamiento, y una social, que da a toda persona
el derecho a conocer noticias y opiniones ajenas” (PAREDES, Carlos y CALI, Oswaldo ,
2012). Por el mismo hecho que todos los seres humanos tenemos como sentido el habla,
poseemos el derecho de expresar y opinar de acuerdo a nuestras convicciones, pensamiento
y razonamiento; es más la Carta Magna garantiza a las y a los ecuatorianos y a la y a los
extranjeros radicados en nuestro país legalmente a dirigir quejas a las autoridades públicas y
privadas; sin embargo, es menester señalar, que este derecho no puede ser mal interpretado y
peor aún mal utilizado, quiero decir, que si es cierto tenemos el derecho a opinar y
expresarnos libremente, nuestras ideas y opiniones, no pueden afectar e ir en contra de la
dignidad de las demás personas.
El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su
religión o sus creencias
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española conceptualiza a la religión como
32
“Conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y
temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas
rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle culto” (Española, 2001). La
Constitución en su Art. 66 numeral 8 señala:
El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o
sus creencias, y a difundirlas individual o colectivamente, con las restricciones que impone
el respeto a los derechos. El Estado protegerá la práctica religiosa voluntaria, así como la
expresión de quienes no profesan religión alguna, y favorecerá un ambiente de pluralidad y
tolerancia (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2013).
Bajo estas consideraciones conceptuales y legales se puede decir que el derecho a practicar,
conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o sus creencias, es un
derecho espiritual de las personas a rendir culto a un ser que puede ser material o
sobrenatural; este derecho se traduce en la fe, es decir en la creencia de una persona en algo
que puede ver o no ver pero que considera sagrado, e incluso puede incidir en sus
convicciones, principios, forma de ser y actuar.
El derecho a tomar decisiones sobre su orientación sexual
La orientación sexual define la inclinación de una persona hacia el sexo. Una persona puede
ser heterosexual, es decir, que le gusta estar con una persona distinta a su sexo (hombre y
mujer), homosexual, que es una persona que tienen atracción por una persona del mismo
sexo (hombre-hombre, mujer-mujer) y bisexual que se designa a la persona que le gusta
estar con personas de ambos sexos.
Al respecto la Constitución, garantiza “El derecho a tomar decisiones libres, informadas,
voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado
promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones
seguras” (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2013). Bajo este
precepto constitucional, en el Ecuador pueden convivir personas heterosexuales,
homosexuales y bisexuales; sin embrago, es necesario dejar en claro, que, la Constitución y
33
la Ley solo reconoce el matrimonio civil entre un hombre y una mujer, dejando sin efecto
este derecho para homosexuales y bisexuales.
El derecho a no ser obligado a declarar sobre sí mismo
El no ser obligado a declarar en contra de sí mismo es un derecho que evita la
autoincriminación. Al respecto la no autoincriminación constituye un Derecho humano, que
permite que el imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable. El inculpado, protegido por la cláusula de no autoincriminación, conserva la
facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningún medio coactivo ni intimidatorio
contra éste y sin que quepa extraer ningún elemento positivo de prueba de su silencio (SAN
MARTÍN CASTRO, 2003).
El Art. 77 numeral 7 literal c, de la Constitución de la República del Ecuador, dice: “Nadie
30 podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar
su responsabilidad penal”.
La declaración del imputado no puede considerarse como fuente de prueba en sentido
incriminatorio sino como expresión del derecho de defenderse; en otras palabras, el
irrestricto respeto por el sistema garantista, implica que la declaración del imputado no
pueda utilizarse en su contra; sus propios dichos deben de ser valorados de acuerdo a su
posición adversarial, como un medio de defensa, cuestión distinta es que el imputado
haciendo uso de su mejor derecho decida confesar su culpabilidad (BINDER, 1993).
Sin embargo, existen casos en los cuales los miembros de la fuerza pública (policías), el
Fiscal o los mismos abogados patrocinados, obligan y recomiendan al procesado a
declararse culpable de un delito que no cometió y el Juez considera como prueba y evidencia
este acto de obligación incriminatoria; estas injusticias son usuales, especialmente cuando
una persona es detenida por sospecha.
El derecho a transitar libremente por el territorio nacional
La Constitución en relación al derecho a transitar libremente por el territorio nacional,
señala:
34
EI derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así
como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La
prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente.
Las personas extranjeras no podrán ser devueltas o expulsadas a un país donde su vida,
libertad, seguridad o integridad o la de sus familiares peligren por causa de su etnia, religión,
nacionalidad, ideología, pertenencia a determinado grupo social, o por sus opiniones
políticas. Se prohíbe la expulsión de colectivos de extranjeros. Los procesos migratorios
deberán ser singularizados (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2013).
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, residencia es la “Casa
donde conviven y residen, sujetándose a determinada reglamentación, personas afines por la
ocupación, el sexo, el estado, la edad, etc. Residencia de estudiantes, de viudas, de ancianos.
Establecimiento público donde se alojan viajeros o huéspedes estables” y domicilio es
“morada fija y permanente. Lugar en que legalmente se considera establecido alguien para el
cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos”, en este contexto, desde
dela semántica de las palabras, las y los ecuatorianos, las y los extranjeros residentes
legalmente en nuestro país tienen derecho a transitar y residir libremente en le territorio
nacional, mas no a domiciliarse en nuestro país, razón por la cual este articulo constitucional
debería ser reformado.
El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva
El hombre desde sus inicios ha buscado la forma de satisfacer sus necesidades y para ello
acudió a la naturaleza, al pasar el tiempo, esta relación se va mercantilizando y comienza la
propiedad privada sobre los recursos naturales, que da origen a la división de clases.
Desde el punto de vista económico se puede apreciarse dos clases totalmente diferentes, la
clase compradora y la clase vendedora; los vendedores o productores pueden realizar la
actividad económica de manera individual y colectiva así lo garantiza la actual Carta Magna
cuando doce: “Se reconoce y garantizará a las personas: El derecho a desarrollar actividades
económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad,
responsabilidad social y ambiental”.
35
Sin embargo en ciertas ciudades como en Riobamba, el pago anticipado de impuesto que
tienen que realizar los inversionistas, comerciantes o quien quiere realizar una actividad
económica, ha venido a limitar el derecho a desarrollar actividades económicas, en forma
individual o colectiva.
El derecho al honor y al buen nombre
El honor es un bien inmaterial, que se asocia al concepto de dignidad humana, que consiste
en el buen nombre que tiene una persona por su comportamiento individual y social. Hay un
honor interno o subjetivo que es el valor asignado a su personalidad, en sus distintos
aspectos: moral, profesional, social, etcétera, por el propio sujeto; y un honor objetivo o
externo que es el que le atribuyen los demás para valorarlo. Ambos aspectos son objeto de
protección legal tanto en el ámbito del Derecho Civil como del Derecho Penal (Hilda, 2009)
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su honra o a su reputación; de igual el Pacto de San José de Costa
Rica en su artículo 11, numeral 1 indica: “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra
y al reconocimiento de su dignidad”. Por su parte la Constitución dela República del
Ecuador en su Art. 66 numeral 18, señala: “Se reconoce y garantizará a las personas: El
derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona”
(Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2013).
El derecho al honor en su esencia es la percepción subjetiva de la persona sobre su dignidad;
el honor de una persona de manera subjetiva radica es valorada dependiendo de su forma de
actuar en el núcleo social y familiar; es el derecho que tiene a ser respetado por todos los
miembros de su conglomerado social. El derecho al buen nombre o reputación son
concepciones que una persona hace sobre otra, son juicios personales sobre el
comportamiento de una persona; los juicios de valor subjetivos, pueden dañar y afectar a la
honra y al buen nombre de una persona.
El derecho a la intimidad personal y familiar.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española dice “Es la parte personalísima
comúnmente reservada, de los asuntos, designios o afecciones de un sujeto o de una
36
familia”. Osorio Gallardo, con mucha razón señala que:
“Existe un derecho a la libertad de la intimidad. El derecho de las personas a disfrutar de la
pacífica intimidad de su existencia, sin afrontar otras responsabilidades que las nacidas de
sus actos. Lo demás, como los gustos, aflicciones, deseos, maneras de proceder, carácter,
orden familiar, han de ser sagrados e invulnerables, sin que nadie tenga derecho a
entrometerse en tales cuestiones”.
Por tanto, la intimidad es parte de lo subjetivo e interior de la persona, La Constitución de la
República del Ecuador señala que: “Se reconoce y garantizará a las personas: El derecho a la
intimidad personal y familiar”. En este contexto, el derecho a la intimidad y familiar es un
derecho es subjetivo, personal de cada ser humano.
El derecho a la intimidad, protege lo siguiente:
1. A la intimidad física; esto es:
a) A la vida sexual;
b) A las funciones fisiológicas de excreción, así como de hechos y actos relativos al propio
cuerpo, que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables;
c) A defectos, anomalías o enfermedades físicas no ostensibles;
d) A padecimientos físicos intensos; y,
e) Al parto y a la agonía de un ser humano.
2. A la intimidad psicológica; esto es:
a) Ideas y creencias religiosas, filosóficas, parapsicológicas y políticas, que el individuo
debe sustraer al conocimiento de terceros;
b) Aspectos concernientes a la vida relacional, amores, simpatías, afectos, etc.;
c) Momentos penosos o de extremo abatimiento;
d) Actos de fijación o modificación del estado civil;
e) Condiciones en las relaciones paterno-filiales;
f) La vida privada de un individuo no divulgada, en cuanto puede ser motivo de bochornos
para éste;
g) En general todo dato, hecho o actividad personal no conocidas por otros, cuya difusión
produzca turbación moral o psíquica del afectado; y,
37
h) Comunicaciones escritas u orales de tipo personal; esto es, dirigidas únicamente al
conocimiento de varias personas determinadas; y, que tengan como contenido alguno de los
puntos expuestos. (GARCÍA FALCONÍ, 2011).
EPÍGRAFE III El Interés superior del niño y Adolescente
Interés Superior del Niño y Adolescente en la Constitución
La República del Ecuador, como un Estado de Derecho, en uno de sus artículos manifiesta
que es obligación del Estado promover con máxima prioridad el desarrollo integral de niños,
niñas y adolescentes y asegurar el ejercicio de sus derechos. En todo caso se aplicará el
principio de interés superior de los niños y sus derechos prevalecerán sobre los de los
demás, en otro de sus artículos N.- 45 se menciona que los niños y adolescentes se les
asegurará y garantizará el derecho a la vida, a la integridad física y psicológica, es por esto
que el Estado Ecuatoriano debe priorizar, garantizar el sano desarrollo físico en especial el
sexual de los niños y adolescentes con el respetivo juzgamiento a los delitos sexuales, en
especial la prostitución infantil, pornografía infantil, venta y tráfico de niños, para que exista
una verdadera seguridad jurídica en el Ecuador y no quede en la impunidad dichos delitos
sexuales.
El interés superior es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del
conjunto de los derechos de los niños y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus
decisiones y acciones para su cumplimiento.
Origen y proyecciones
38
El principio del interés superior del niño no es nuevo y su aparición en el derecho
internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en los sistemas
jurídicos nacionales, tanto de cuño anglosajón como de derecho codificado.
El análisis comparado de la evolución de los derechos de los niños en diferentes sistemas
jurídicos revela una característica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los niños
ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prácticamente
ignoradas por el derecho y solamente se protegían jurídicamente las facultades,
generalmente muy discrecionales de los padres. Los intereses de los niños eran un asunto
privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos públicos.
Posteriormente se observa un aumento en la preocupación por los niños y se empieza a
reconocer que ellos pueden tener intereses jurídicamente protegidos diversos de sus padres.
En Gran Bretaña esta evolución se reflejará en la aplicación del derecho de equidad como
alternativa al derecho consuetudinario que sólo considera al niño como un instrumento para
el uso de sus padres. Igual trayectoria se observa en el derecho francés.
Esta segunda fase tiene como característica principal que el Estado podía asumir en ciertos
casos la tutela del niño o impartir órdenes para su educación, como ocurría con el Tribunal
de la Cancillería que actuaba en nombre de la Corona británica o disposiciones como la del
Código Napoleónico que permitía que el Tribunal para un mayor bienestar de los niños
pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divorcio. En consecuencia, se
puede decir que los intereses de los niños (y de algún modo incipiente semilla de derechos)
pasan a ser parte de los asuntos públicos.
39
En América Latina esta evolución se deja ver también en el derecho de familia, para
presentarse con mucha claridad a partir de la legislación de protección dictada a comienzos
de este siglo.16
El principio del interés superior del niño fue uno de los mecanismos para avanzar en este
proceso de considerar el interés del niño como un interés que debía ser públicamente, y por
consecuencia, jurídicamente protegido. Tanto en Asía, Oceanía y África, las leyes
promulgadas por el Imperio Británico consideraron este principio para la resolución de los
conflictos de familia y en muchos lugares han sido refrendadas por legislación posterior.
Una de las paradojas de la evolución del derecho de la infancia es que si bien en un primer
momento se avanzó por medio del reconocimiento del carácter público de la protección de
los intereses de los niños, posteriormente han sido necesario reconocer la necesidad de
limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha
debido hacerse con especial preocupación en el ámbito de la aplicación abierta o encubierta
de mecanismos del sistema punitivo hacia los niños.
Con las leyes de menores, especialmente en América Latina, los niños no fueron
suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron expuestos a diversas
formas de abuso público, antes desconocidas, debido a la indiferencia de los órganos del
Estado hacia la infancia. Sólo con el proceso iniciado con la Convención en el que los
intereses de los niños se convierten en genuinos derechos, los niños podrán oponer sus
derechos como límite y orientación tanto de la actuación de los padres, como del Estado.
También la evolución de los instrumentos internacionales de los derechos de los niños revela
la permanente presencia de la noción de interés superior del niño, ya sea en la Declaración
de Ginebra de 1924 que establecía el imperativo de darle a los niños lo mejor, o con frases
como los “niños primero”, hasta la formulación expresa del principio en la Declaración de
los Derechos del Niño en 1959 y su posterior incorporación, no sólo en la Convención
16Cillero, Miguel, Evolución Histórica de la Consideración Jurídica de la Infancia y Adolescencia en Chile,
1994.
40
Internacional sobre los Derechos del Niño sino también en la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
De este breve análisis se desprende que el principio del interés superior ha evolucionado
conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño y que, ahora la
construcción jurídica de los derechos del niño ha alcanzado un importante grado de
desarrollo, corresponde que este principio sea interpretado según un nuevo contexto.
Cuando los niños eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la
arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de
reconocer al niño su calidad de persona; ahora que al menos, en el plano normativo, se ha
reconocido al niño como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo
eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de los derechos reconocidos y promover su
protección igualitaria.
Un Principio Garantista
La Convención contiene principios que a falta de otro nombre, denominaré estructurantes
entre los que destacan el de no discriminación de efectividad, de autonomía y participación y
de protección. Estos principios como señala Dworkin son proposiciones que describen
derechos: igualdad, protección efectiva, autonomía, libertad de expresión, etc., cuyo
cumplimiento es una exigencia de la justicia.17 Los principios, en el marco de un sistema
jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que
permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.
Entendiendo de este modo la idea de principios, la teoría supone que ellos se imponen a las
autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades, esto es, son
obligatorios especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente hacia (
17 Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel Derecho, Barcelona, 2ª. Ed., 1989.
41
o contra) ellos. En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos
principio del interés superior del niño, que creer que el interés superior del niño debe
meramente inspirar las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del
niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter
imperativo hacia las autoridades.
Más aún, si en este contexto analizamos el artículo 3.1 de la Convención comprobamos que
su formulación es paradigmática en cuanto a situarse como un límite a la discrecionalidad de
las autoridades: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos una consideración primordial a la que se atenderá será el interés
superior del niño”.
En conclusión, es posible señalar que la disposición del artículo tercero de la Convención
constituye un principio que obliga a diversas autoridades e incluso a instituciones privadas a
estimar el “interés superior del niño” como una consideración primordial para el ejercicio de
sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como
valioso, o por cualquier otra concepción de bienestar social o de la bondad, sino que, y en la
medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que
los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten
aquellas que promuevan y que protejan sus derechos y no las que los conculquen.
En este punto es posible afirmar que lo que aquí provisionalmente denominamos principio,
siguiendo a Dworkin, podemos también denominarlo, en el caso específico del interés
superior del niño en la Convención, como garantía, entendida esta última como vínculos
normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos. Ensayando una
síntesis podríamos decir que el interés superior del niño en el marco de la Convención es un
principio jurídico garantista.
¿Qué es el interés superior?
42
Desde el reconocimiento explícito de un catálogo de derechos, se superan las expresiones
programáticas del “interés superior del niño” y es posible afirmar que el interés superior del
niño es la plena satisfacción de sus derechos.
El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se
identifican. Todo “interés superior” pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo
“declarado derecho”; por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede ser “interés
superior”.
Antes de la Convención, la falta de un catálogo de derechos del niño hacía que la noción del
“interés superior” pareciera remitir a algo que estaba más allá del derecho, una especie de
interés colectivo o particular que pudiera imponerse a las soluciones estrictamente de
“derecho”. Es cierto que, en ausencia de normas que reconozcan derechos ante la
precariedad del status jurídico de la infancia, una norma que remitiría al “interés superior del
niño” podía orientar positivamente, aunque sólo fuera ocasionalmente, decisiones que de
otro modo quedarían entregadas a la más absoluta discrecionalidad. Sin embargo, una vez
reconocido un amplio catálogo de derechos de los niños no es posible seguir sosteniendo
una noción vaga del interés superior del niño.
En las legislaciones pre-Convención, y lamentablemente en algunas que siendo post-
Convención no han asumido plenamente el enfoque de los derechos, la interpretación del
contenido del interés superior quedaba entregado a la autoridad administrativa en el plano de
las políticas y programas sociales o a la judicial en el ámbito del control/protección de la
infancia. Desde la vigencia de la Convención, en cambio, el interés superior del niño deja de
ser objetivo social deseable – realizado por una autoridad progresista o benevolente y pasa a
ser un principio jurídico garantista que obliga a la autoridad.
En este sentido debe abandonarse cualquier interpretación paternalista/autoritaria del interés
superior; por lo contrario, se debe armonizar la utilización del interés superior del niño con
43
una concepción de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los
abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas
relativos a la infancia.
En el esquema paternalista/autoritario, el juez, el legislador o la autoridad administrativa
“realizaba” el interés superior del niño, lo “constituía” como un acto potestativo, que
derivaba de su investidura o potestad y no de los derechos de los afectados; la justicia o
injusticia de su actuar dependía de que el Juez se comportara de acuerdo con ciertos
parámetros que supuestamente reflejan su idoneidad. El ejemplo clásico es el Juez buen
padre de familia presentado como modelo en las legislaciones y en la literatura basadas en la
doctrina tutelar o de la situación irregular. En aquella orientación teórica, el “interés
superior” tiene sentido en cuanto existen personas que por su incapacidad no se les
reconocen derechos y en su lugar se definen poderes/deberes (potestades) a los adultos que
deben dirigirse hacia la protección de estos objetos jurídicos socialmente valiosos que son
los niños.
La función del interés superior del niño en este contexto es iluminar la conciencia del juez o
la autoridad para que tome la decisión correcta, ya que está huérfano de otras orientaciones
jurídicas más concretas y específicas.
La Convención propone otra solución. Formulada el principio del interés superior del niño
como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés
superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio tienen sentido en la medida en que
existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran
limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez a la autoridad de que se trate
que ella no “constituye” soluciones jurídicas desde la nada sino en estricta sujeción, no sólo
en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente.
El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se orienta y limita por
los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al niño, considerando además los
principios de autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos y de
44
participación en todos los asuntos que le afecten. En este sentido, se puede afirmar que el
principio puede ser concebido como un límite al paternalismo estatal y que puede orientar
hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difíciles en las que el conflicto entre
derechos del niño exige utilizar una regla compleja para la construcción de una decisión que
proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados.
Esta interpretación, sin embargo, haría innecesario el principio del interés superior del niño,
ya que lo único que expresaría es que las autoridades se encuentran limitadas en sus
decisiones por los derechos fundamentales de los niños, asunto del todo evidente aunque no
por ello respetado considerando la adhesión de las constituciones liberales al principio que
establece que la soberanía se encuentra limitada por los derechos de las personas. Sin
embargo, al margen de otras funciones adicionales que el principio puede cumplir, la
historia de la relación de la infancia con el sistema de políticas públicas y de justicia revela
que esta reafirmación no es para nada superflua, sino que es permanentemente necesaria
debido a la tendencia generalizada a desconocer los derechos de niño como un límite y una
orientación a las actuaciones de las autoridades y los adultos en general.
Un mecanismo eficaz para fortalecer el principio de primacía de los derechos y de evitar que
se produzcan interpretaciones que entiendan el artículo tercero de la Convención como una
mera orientación que ampliaría las facultades discrecionales es consagrar una precisa
definición del interés superior del niño como la satisfacción de sus derechos en todas las
legislaciones nacionales que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos
consagrados a la Convención.
Cualquier otra definición, ya sea de base bio-psico-social como la que identifica el interés
superior con alcanzar la madurez, o jurídica, identificándolo con la obtención de la plena
capacidad, dificulta la aplicación de los derechos y resta valor y eficacia a los catálogos de
derechos que se reconozcan.
Hecha esta salvedad, señalaré que una concepción garantista del principio no sólo supera
estas dificultades, sino que muestra la profunda utilidad del principio del interés superior del
45
niño en el contexto de una nueva legislación de la infancia y adolescencia basada en el
reconocimiento de los derechos de los niños.
Prioridad de las políticas públicas: interés del niño y adolescente e interés colectivo
Como se ha señalado reiteradamente, la formulación del art.3 de la Convención proyecta el
interés superior del niño hacia las políticas públicas y la práctica administrativa y judicial.
Esto significa que la satisfacción de los derechos del niño no puede quedar limitada ni
desmedrada por ningún tipo de consideración utilitarista sobre el interés colectivo.
Cuando la Convención señala que el interés superior del niño será una consideración
primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el interés del niño es decir,
sus derechos no es asimilable al interés colectivo; por el contrario, reconoce que los
derechos de los niños pueden entrar en conflicto con el interés social o de una comunidad
determinada, y que los derechos de los niños deben ponderarse de un modo prioritario.
Una correcta interpretación del precepto lleva a entender que en todas las decisiones los
derechos de los niños deben primar por sobre otros intereses de terceros que no tienen el
rango de derechos. Por ejemplo, el derecho a la educación no puede ser desmedrado por
intereses administrativos de la escuela, o a los intereses corporativos de algún grupo
determinado.
En el caso de conflicto entre los derechos del niño y los derechos de otras personas, como
por ejemplo en las infracciones a la ley penal, los derechos del niño deberán tener una
primacía no excluyente de los derechos de los terceros.
Es materia de resolución de cada Estado el grado de prioridad que otorga a la infancia en un
sistema social en el que los diversos grupos “compiten” por recursos escasos, sin embargo,
la Convención exige considerar con alguna prioridad a la infancia. En este sentido parece
adecuada la solución de la Constitución de Brasil que señala una prioridad absoluta referida
a las materias más importantes y otorga, para éstos y otros asuntos, la posibilidad de
acciones de interés público que pueden ejercerse contra la autoridad en caso de no respetarse
la prioridad de la infancia.
46
Derechos y Garantías a favor de los Niños, Niñas y Adolescentes enmarcadas en el
Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador
El Código de la Niñez y Adolescencia en el Titulo III Art. 15 menciona sobre la titularidad
de derechos el cual manifiesta que los niños y adolescentes son sujetos de derecho y
garantías y, como tales, gozan de todos aquellos que los leyes contemplan a favor de las
personas; en el capítulo IV Art. 50 en lo que se refiere a los derechos de protección y
enuncia que los niños y adolescentes tienen derecho a que se respete su integridad personal,
psicológica, cultural, afectiva y SEXUAL. De igual manera el Estado Ecuatoriano en su
normativa legal y jurídica menciona que adoptará las medidas correspondientes que
aseguren a los niños y adolescentes su desarrollo personal entre los cuales tenemos la
Protección contra el tráfico de menores, pornografía, prostitución, explotación sexual, pero
solamente generaliza y no singulariza en el aspecto de tipificar uno por uno a este tipo de
delitos sexuales que afectan la sano desarrollo integral físico como sexual del menor de edad
y también no estipula sanciones efectivas para su juzgamiento.
El tratamiento constitucional a la niñez y adolescencia.
En la Constitución de 2008 mantiene en términos generales las normas sobre los derechos ya
contempladas en esta materia en texto constitucional de 1998 (como se verá se añaden,
aclaran y amplían algunos).
Entre los dos textos existen tres diferencias sustanciales: (1) desaparece la mención al
derecho a la vida de niños, niñas y adolescentes desde la concepción, determinándose que se
“protege a la vida desde la concepción”; (2) se elimina la facultad del sistema nacional
descentralizado de niñez y adolescencia (conformando paritariamente por el Estado y la
sociedad civil) de “definir” las políticas públicas en la materia, permitiéndole a la sociedad
civil participar en la formulación de las políticas; y, (3) se establece el derecho al voto de
manera facultativa desde los 16 años.
47
Se reitera que las personas menores de 18 años gozan de los derechos comunes al ser
humano, además de los específicos de su edad: integridad física y psíquica; identidad,
nombre y ciudadanía; salud integral y nutrición; educación y cultura; deporte y recreación;
seguridad social; tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria;
participación social; respeto a su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les
afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios
de su pueblo y nacionalidades; y a recibir información a cerca de sus progenitores o
familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. Se reitera que el Estado, la
sociedad y la familia deben promover de formas prioritaria el desarrollo integral de las
niñas, niños y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos.
Como novedades aparecen las referencias a la educación en su idioma y en los contextos de
sus pueblos y nacionalidades y el derecho a recibir información, siempre que no sea
perjudicial, sobre sus progenitores o familiares ausentes.
El derecho a la identidad aparece en un sentido más amplio que en los textos
constitucionales previos ya que se establecen como elementos de la identidad personal y
colectiva “tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos y
conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la
identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones
espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”.
Se mantienen: la garantía estatal a la libertad de expresión y asociación y de funcionamiento
libre de los concejos estudiantiles y demás formas asociativas; se establecen los principios:
de corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en el desarrollo integral (como
prioridad) y en el ejercicio pleno de derechos, el de prevalencia de los derechos de los niños
sobre los derechos de las demás personas, el del interés superior; el de corresponsabilidad
del padre y la madre en el “cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y
protección de los derechos a sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados
48
de ellos por cualquier motivo”, y el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre
madres padres, hijas e hijos. Siendo una novedad la referencia al contacto en los casos en
que se encuentran “separados por cualquier motivo”.
Se introduce una definición de desarrollo integral: proceso de crecimiento, maduración y
despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un
entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno
permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con
el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
Se añade el deber de protección contra la explotación económica. Se establece la prohibición
constitucional de trabajo debajo de los 15 años, reconociendo que el trabajo sobre esa edad
es de carácter excepcional y en condiciones que no afecten su salud o desarrollo personal,
determinando la erradicación progresiva del trabajo infantil.
Se mantienen los principios de atención preferente para la plena integración social de
quienes tengan discapacidad, pero se añade la garantía de incorporación al sistema de
educación regular y a la sociedad. La protección y atención contra todo tipo de violencia,
maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque
tales situaciones, en similar a la que existía en el texto constitucional de 1998. Respecto a la
regla de la prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de
bebidas alcohólicas, pero se añade y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.
Se reitera la “protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través
de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género”,
añadiéndose la necesidad de que las políticas públicas de comunicación prioricen su
educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su
edad, para lo cual deben establecerse las limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos
derechos, y se elimina la referencia a la “adopción de falsos valores”. Se añade la protección
49
y asistencia especiales cuando alguno de los progenitores o ambos se encuentran privados de
la libertad; y se incorpora la protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran
enfermedades crónicas o degenerativas.
Desaparece la referencia al órgano rector del sistema nacional descentralizado de protección
integral para la niñez y adolescencia, creándose los concejos nacionales para la igualdad
como “órganos responsables de asegurar la plena violencia y el ejercicio de los derechos
consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos”.
Estos tienen atribuciones “en la formulación, transversalización, observancia, seguimiento y
evaluación de las políticas públicas”, estableciéndose que para el cumplimiento de sus fines
“coordinaran con las entidades rectoras y ejecutoras y con los organismos especializados en
la protección de derechos en todos los niveles de Gobierno”. Estos se integran” de forma
paritaria, por representantes de la sociedad civil y del Estado y estarán presididos por quien
represente a la Función Ejecutiva”. Se mantiene el sistema nacional descentralizado de
protección integral de la niñez y adolescencia como el encargado de asegurar el ejercicio de
los derechos de niñas, niños y adolescentes, este se encuentra integrado por instituciones
públicas, privadas y comunitarias.
La disposición transitoria sexta de la Constitución establece que el Concejo Nacional de la
Niñez a Adolescencia se constituirá en un “consejo nacional para la igualdad”. Claramente
es una reducción del poder del Concejo Nacional de la Mujeres- ya que esto se debe
conciliar con lo dispuesto en el Artículo 154 que determina que los Ministros de Estado
ejercerán rectoría de las políticas públicas en el área a su cargo, lo que antes era atribución
del Concejo de la Niñez.
Al igual que la Constitución de 1998 se dice que “niñas, niños y adolescentes estarán sujetos
a una legislación y a una administración de justicia especializada” (se elimina la equivocada
referencia a la “legislación de menores”), se añade algunas reglas en mi opinión correctas:
los operadores de justicia deben estar debidamente capacitados y deben aplicar los
principios de la doctrina de la protección integral- constitucionalizando a una “doctrina”. Se
50
divide la administración de justicia en competencias de protección de derechos y de
responsabilidad de adolescentes infractores; en cada cantón debe existir” al menos una jueza
o juez especializado en familia niñez adolescencia u una jueza o juez especializado en
adolescentes infractores, de acuerdo con las necesidades poblacionales.
En resumen, la Constitución ecuatoriana del 2008 reitera lo establecido en la Convención
sobre los derechos del Niño: reconoce de manera expresa que los niñas, niños y adolescentes
son sujetos plenos de derechos, titulares de todos los derechos además de los específicos de
su edad, que requieren una protección especial de parte del Estado, la sociedad y la familia,
pero que pueden ejercer de manera progresiva los derechos a ellos reconocidos. Por tanto,
son titulares de todas las garantías establecidas en la Constitución para protegerse, individual
o colectivamente, de las emociones o acciones que amenacen o vulneren sus derechos.
No es objeto del presente artículo presentar una “teoría” de los derechos de la infancia. En
nuestro país el debate sobre los fundamentos de los derechos se han eliminado con una
visión “pragmática”: son los derechos porque los instrumentos internacionales (y la
Constitución) así lo establecen.
Existen sectores que han cuestionado la existencia de los derechos de la infancia usando
para ello los argumentos de la “teoría de la voluntad” (siguiendo la descripción que hace
Neil MacCormick en su clásico trabajo los derechos de los niños un test para la teoría de los
derechos) “tener” un derecho implica un reconocimiento jurídico o moral de alguna elección
individual que prevalece sobre la voluntad de los otros en las relaciones que se establecen.
Pero como esto, expresar las preferencias es imposible para todo el universo de la infancia y
adolescencia, los defensores de esta teoría usan el concepto de representación, es decir el
que otras personas puedan hacer valer estos derechos.
Otros sectores han acudido a la “teoría del interés” que establece que tener un derecho es
“tener protegidos los propios intereses por medio del establecimiento de restricciones
jurídicas y morales sobre otras personas “en relación con el objeto de esos intereses”. En
esta teoría la dificultad surge que no es posible reducir el derecho a las “necesidades e
intereses” como un fundamento general, ya que esto implica valoraciones morales sobre lo
que considera “necesidades e intereses” de toda la infancia, si algo en un momento no se
considera una no se puede afirmar que no es un derecho.
51
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
Modalidad de la investigación
La investigación es cualitativa y cuantitativa con tendencia a la primera ya que se trata de un
problema jurídico y se caracteriza por el predominio de la aplicación de métodos teóricos sin
embargo en la modalidad cuantitativa se aplica métodos empíricos para la recolección de la
información y su interpretación mediante modelos matemáticos estadísticos y en el análisis
de las modalidades se emplean tablas y gráficos.
Tipo de investigación
Predominantemente se realiza la investigación bibliográfica sobre la base de libros, revistas,
monografías e información electrónica actualizados y de autores que guardan relación con el
paradigma e investigación.
Además la investigación de campo y documental que permite aproximarse al problema
planteado y sus actores correspondientes.
Población
El tema de esta investigación tiene un alto grado de complejidad científico – jurídica por
tanto el conocimiento y dominio de las materias integradas no está al alcance de una
población generalizada sino de personas especializadas en las materias; por lo tanto la
realización de encuestas se llevaron a cabo a los Abogados de los Tribunales de la República
del Ecuador en libre ejercicio agremiados al Colegio de Abogados, de la ciudad de
Latacunga, Provincia de Cotopaxi.
Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
52
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO DEL FORO DE ABOGADOS DE COTOPAXI
POBLACIÓN: NÚMERO
COLEGIO DE ABOGADOS
DE COTOPAXI
565
TOTAL 565
Muestra
Fórmula: 𝑛 =𝑁
(𝐸)2(𝑁−1)+1
n= Tamaño de la muestra
N= Población o Universo
E= Margen de Error (0.1)
Cálculo de la Muestra:
𝑛 =𝑁
(𝐸)2(𝑁 − 1) + 1
𝑛 =565
(0.1)2(565 − 1) + 1
𝑛 =565
0.01(564) + 1
𝑛 =565
5.64 + 1
𝑛 =565
6.64
𝑛 = 85.09
𝑛 = 85
53
Metodología
La investigación es cualitativa porque permitió determinar una serie de fenómenos sociales
que a través de sus características se pudo interrelacionar el problema jurídico social que
afectan a los derechos y garantías establecidas en la Constitución Ecuatoriana, encaminado a
la búsqueda de soluciones factibles y prácticas sobre “EL MATRIMONIO Y LOS
ADOLESCENTES ANTE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES”, así también será
cuantitativa pues se realizó un estudio estadístico de casos y procesos con la aplicación de
una correcta planificación ejecución y evaluación de los resultados.
Tipo de Investigación
Los tipos de investigación que se utilizará en el trabajo de investigación son:
Investigación descriptiva.-
El presente tipo de investigación responderá a las preguntas trascendentales para el
desarrollo del trabajo determinando directamente las principales características del problema
socio jurídico y las alternativas que se podría procesar siempre que exista idea clara y
razonable de la aplicación de este tipo de investigación..
Investigación documental.-
Este tipo de investigación servirá para elaborar el marco teórico para analizar las diferentes
teorías y doctrinas existentes, estudiar los conocimientos científicos o filosóficos,
contrastándolos con la realidad científica actual referente al problema y solución materia del
trabajo).
Investigación de campo.-
La investigación de carácter documental permite que se consulten las fuentes de la de
carácter documental, a fin de evitar una duplicidad de trabajos. Se realiza en el mismo lugar
en donde se producen los acontecimientos El investigador tiene la ventaja de la realidad.
54
Métodos
Método Inductivo - Deductivo
Establecerá proposiciones de carácter general inferidas de la observación y el estudio
analítico de hechos y fenómenos particulares, que tiene que ver con el matrimonio y su
aplicación permite establecer conclusiones generales derivadas precisamente de la
observación sistemática y periódica de los hechos reales que ocurren en torno al fenómeno
en cuestión.
Método Analítico - Sintético
El análisis de un objeto significa comprender sus características a través de las partes que lo
integran, es hacer una separación de sus componentes y observar periódicamente cada uno
de ellos, al fin de identificar tanto su dinamia particular como las relaciones de
correspondencia que guardan entre sí y dan origen a las características generales que se
quiere conocer.
Técnicas
La Encuesta
Se obtendrán datos estadísticos de los diferentes aspectos estudiados, problema y propuesta,
esta técnica se aplicara en la muestra de la investigación dirigida a abogados de Ambato.
Instrumentos
Cuestionario
Para la aplicación de las encuestas que permitió sacar conclusiones válidas que sustentes los
resultados y propuesta de investigación
55
Interpretación de Resultados:
1.- ¿Conoce usted a profundidad sobre los derechos a tomar decisiones libres sobre la
vida social y religiosa de las personas que no han cumplido la mayoría de edad?
Frecuencia No.- 1
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 74 86
NO 11 14
TOTAL 85 100
GRÁFICO No.- 1
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
La mayoría de profesionales del derecho encuestados que forman el ochenta y seis por
ciento, manifestaron que si conocen a profundidad sobre los derechos a tomar decisiones
libres sobre la vida social y religiosa de las personas que no han cumplido la mayoría de
edad, existiendo un pequeño porcentaje que dice no cocer, seguramente porque su campo
profesional es otro.
86%
14%
SI NO
56
2.- ¿Conoce usted la actual normativa para contraer matrimonio y en especial lo
referente a los menores de edad?
FRECUENCIA No.- 2
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 81 95
NO 4 5
TOTAL 85 100
GRÁFICO No.- 2
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El noventa y cinco por ciento de encuestados, dicen conocer la normativa sobre el
matrimonio actual y sobre aquello que regula a los menores de edad, lo cual demuestra que
los encuestados saben muy bien la prohibición existente para quienes no han cumplido la
mayoría de edad a poder contraer matrimonio, sin embargo hay un pequeñísimo porcentaje
que no tienen claro esta disposición legal, por ser nueva.
95%
5%
SI NO
57
3.- ¿Cree usted que actualmente se respetan los derechos de los menores de edad en
cuanto a tomar decisiones libres sobre su vida social, religión y creencias, en el caso del
matrimonio?
FRECUENCIA No.- 3
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 17 20
NO 68 80
TOTAL 85 100
GRÁFICO No.- 3
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El ochenta por ciento de encuestados manifestaron que actualmente la normativa legal, no
respeta el derecho de los menores de edad en cuanto a tomar decisiones libres en su vida
social religiosa y creencias.
20%
80%
SI NO
58
4.- ¿Considera usted que en el Ecuador es correcto que los menores de edad no puedan
contraer matrimonio a pesar de que ellos tengan el deseo y quieran dar su
consentimiento?
FRECUENCIA No.- 4
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 28 33
NO 57 67
TOTAL 85 100
GRÁFICO No.- 4
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Cincuenta y siete encuestados que corresponden a la mayoría con un sesenta y siete por
ciento dicen que no están de acuerdo con la prohibición para que los menores de edad
puedan contraer matrimonio.
33%
67%
SI NO
59
5.- ¿Cree usted que se debería cambiar la normativa para permitir que los menores de
edad puedan contraer matrimonio?
FRECUENCIA No.- 5
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 73 86
NO 12 14
TOTAL 85 100
GRÁFICO No.- 5
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El ochenta y seis por ciento de encuestados dicen estar de acuerdo en que se busque
reformar la actual ley que no permite que los menores de edad puedan contraer matrimonio
y por el contrario se pueda permitir en los casos de decision libre y voluntaria.
86%
14%
SI NO
60
6.- ¿Cree usted que es importante precautelar los derechos de los menores de edad, en
cuanto a que puedan contraer matrimonio antes de ser mayores de edad?
FRECUENCIA No.- 6
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 73 86
NO 12 14
TOTAL 85 100
GRÁFICO No.- 6
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El ochenta y seis por ciento de encuestados ratifican que es necesario realizar un
seguimiento y por sobre todo precautelar los derechos de los menores de edad, en cuanto
tienen que ver con el que puedan contraer matrimonio, para mantener su libertad de
decisión.
86%
14%
SI NO
61
7.- ¿Considera usted que un documento de análisis crítico ayudara a encontrar
alternativas para el matrimonio de los menores de edad y evitar la vulneración de sus
derechos?
FRECUENCIA No.- 7
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 82 95
NO 3 5
TOTAL 85 100
GRÁFICO No.- 7
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El noventa y cinco por ciento de encuestados, considera que realizar un documento de
análisis crítico jurídico, permitirá encontrar alternativas válidas que lleven a precautelar los
derechos para contraer matrimonio de los menores de edad.
95%
5%
SI NO
62
Verificación de la idea a defender
Como consecuencia de los resultados obtenidos en la elaboración, aplicación, y posterior
análisis e interpretación de los resultados de la encuesta realizada, vemos claramente como
las personas a quienes se les aplicó el cuestionario, quienes son conocedores directos del
derecho, se encuentran de acuerdo en que en nuestro medio se presenta vulneración del
derecho a tomar decisiones libres y a practicar su religión y creencias, al prohibir a los
menores de edad el poder contraer matrimonio cuando así lo decidan voluntariamente,
obligándolos a no poder hacerlo mientras no lleguen a la mayoría de edad, lo cual perjudica
incluso en caso de que la pareja este a la espera de un hijo, el derecho a una familia.
Además coinciden con nuestro criterio de realizar una investigación y búsqueda que permita
justamente determinar cuáles puedan ser las posibles alternativas y o excepciones a esta
malhadada normativa que no analizó casos como los anotados anteriormente, y sobre todo
sobrepasando la libertad de decisión., y por tanto de gran ayuda el hacer un enfoque
académico mediante un documento de análisis crítico jurídico que contenga estos resultados.
Conclusiones parciales del capítulo.
Existe una normativa legal sobre el matrimonio, que vulnera claramente los derechos
de las personas que aún no cumplen la mayoría de edad, pero que sin embargo si son
considerados ciudadanos también.
Que se vulneran claramente los derechos a tomar decisiones libres y voluntarias
sobre su vida social y en especial la práctica de preceptos religiosos y creencias,
constantes en nuestra propia normativa constitucional.
No existe una normativa adecuada en cuando a poder contraer matrimonio a los
menores de edad.
Es necesario analizar y sugerir mecanismos alternativos y cambios a la normativa
que permitan que exista excepciones a la prohibición de contraer matrimonio a los
menores de edad.
63
CAPITULO III
PROPUESTA
DOCUMENTO DE ANALISIS CRITICO JURIDICO SOBRE EL MATRIMONIO
DE LOS ADOLESCENTES Y SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES JURIDICA
Antecedentes
El Matrimonio, tal como la conocemos en nuestra civilización occidental hoy en día, posee
una larga historia con raíces de varias culturas como la romana, hebrea, islámica, germana,
citando las más relevantes. El Matrimonio fue moldeado por las doctrinas y políticas de la
Iglesia cristiana medieval, las exigencias de la Reforma Protestante, y el Impacto Social de
la Revolución Industrial. Muchas culturas tienen leyendas sobre el origen del matrimonio.
La forma en que se lleva a cabo un matrimonio, sus reglas y sus ramificaciones ha cambiado
con el tiempo, al igual que la propia institución, dependiendo de la cultura o demografía y la
época. Diversas prácticas matrimoniales han existido en todo el mundo. En la mayoría de
sociedades se admite como lo más común la monogamia, en otras se admite la poliginia,
menos frecuente la poliandria. Tradicionalmente han existido restricciones en el matrimonio
respecto a la edad, si hay parentesco preexistente, y la pertenencia a grupos sociales
religiosos u otros. Como punto de partida la sociedad romana empezaremos: la familia. Y en
concreto, el matrimonio.
Para cualquier romano normal el pragmatismo era parte de su forma de pensar, de manera
que el matrimonio no se escapaba de ese vicio utilitarista. Los romanos, institucionalmente
monógamos, concibieron las relaciones sexuales continuadas, con voluntad de convivencia y
de vida en común, como un contrato, ya no entre dos personas, sino entre dos familia. Así,
se debe distinguir dos acepciones de la palabra matrimonio: la celebración y la institución
como forma de vida. Empecemos por la celebración. Para empezar, en el derecho romano
clásico, para contraer matrimonio era necesario que ambos contrayentes ostentaran la
64
ciudadanía romana. Debían tener la madurez sexual suficiente-haber alcanzado una edad o
biológicamente signos de haberla alcanzado. Cumpliendo ambos contrayentes los requisitos
necesarios debían celebrar el contrato.
Esta celebración del contrato ha encontrado diversas variantes a lo largo de la Historia, pero
lo principal era que en un momento determinado formaban un núcleo familiar
independiente, ya fuera cum manu o sine manu. Contrariamente a lo que después dictaría el
cristianismo, el matrimonio romano no era indisoluble, simplemente implicaba la voluntad
de constituir una sola unidad social, así como el uso de propiedades comunes. Lo que
distinguía al matrimonio verdadero del concubinato era la dignidad social y el decoro con
que un marido debía tratar a su esposa.
El matrimonio germánico, mientras tanto, era un acto social en el que bastaba la
cohabitación de la pareja. Podía consumarse de tres formas: por compra de la novia, que
consistía en una mera transacción comercial la novia era la mercancía; por rapto o captura,
que suponía un secuestro forzado también es conocido como matrimonio por violación; y
por mutuo consentimiento el más civilizado por así decirlo.
Con la llegada del cristianismo, estas costumbres se fueron debilitando hasta desaparecer.
Fue así como se logró regular el incesto y, por tanto, las malformaciones en los recién
nacidos. Sin embargo, los derechos de los hijos ilegítimos se deterioraron enormemente, ya
que el objetivo de la Iglesia era el de eliminar las relaciones irregulares. Las mujeres
medievales doble responsabilidad frente a la religión y el matrimonio. Algunos matrimonios
eran por poderes, otros involucraban una dote la familia de la novia otorgaba dinero o
regalos al novio y su familia acto que, por el contrario en el Islam se denomina obsequio,
una señal de respeto que se entrega a la novia.
La idea del matrimonio como un sacramento y no sólo un contrato la describe san Pablo,
quien comparó la relación de un esposo y una esposa a la de Cristo y su iglesia. Así que,
como la iglesia está sujeta a Cristo, así también las casadas lo estén a sus maridos en todo.
En 1563, emitido en el concilio de Trento en el cual se ordenó que el matrimonio se
celebrarse en presencia de un sacerdote y por lo menos dos testigos. El matrimonio adquirió
el valor de la procreación. El amor no es un ingrediente necesario para el matrimonio
durante esta época. Años más tarde, los puritanos ver el matrimonio como una relación muy
bendito que le dio a los cónyuges una oportunidad no sólo el amor, sino también de
65
perdonar. Durante cientos de años, el matrimonio en occidente significó un negocio. En
Europa, los casamientos de los nobles eran todos arreglados, constituían una estrategia para
hacer vínculos sólidos con otras naciones y así incrementar el poder y la riqueza del reino.
Los trovadores del siglo XII fueron los primeros que pensaron en el amor cortés de la misma
manera que hacemos ahora. Toda la noción de romance al parecer no existió hasta la época
medieval, sino hasta los trovadores. Fue en el siglo XVIII cuando se pensó que el
enamoramiento debía ser la razón principal para contraer matrimonio.
La elección de una pareja dejó de basarse en intereses económicos y políticos, de forma que
los sentimientos comenzaron a regir el rumbo de la búsqueda. Dicha concepción permaneció
intacta hasta el siglo XX. En base a la breve reseña histórica del matrimonio que se ha
descrito sostengo que independientemente de cómo las personas contraen matrimonio, este
es una unión entre dos personas que implican responsabilidad y legalidad, así como el
compromiso Este concepto no ha cambiado a través de los siglos.
Cuerpo Central
El matrimonio es un fenómeno que siempre se halla vinculado a una cultura determinada.
Aunque a lo largo de la historia ha adoptado formas muy diversas, en las sociedades
modernas predomina una determinada modalidad, caracterizada por la unión de una pareja
formada por libre elección, tendiente a ser estable, cerrada, reconocida y protegida
legalmente en todas sus formas, podemos identificar en el matrimonio diversos
componentes: su formación o constitución, con las reglas exogámicas, su carácter
monogámico, la relación entre patrimonio y propiedad de bienes, la consideración del
adulterio, la legitimación de los hijos y la disolución del vínculo matrimonial.
En prácticamente todas las sociedades, el establecimiento del vínculo matrimonial adopta la
forma de un acuerdo de convivencia, sancionado por la comunidad, según el cual la pareja
se obliga a respetar determinados derechos y a cumplir con diversos deberes. En algunas
sociedades, el acuerdo matrimonial obliga no sólo a la pareja, sino a la familia en sentido
amplio.
66
En las sociedades en las que a los individuos especialmente a la mujer se le reconoce la
posibilidad de elegir libremente a su pareja, el matrimonio va precedido de diversas
actividades de cortejo, cuyas normas no escritas se respetan escrupulosamente.
La problemática social que llama a realizar cambios sustanciales en el proceder jurídico de
la sociedad, obliga a que normas e instituciones persigan cambios, para lo cual el legislador
está presto a otorgar atribuciones a funcionarios públicos, esto es un avance en el manejo de
los sistemas en la actualidad estancados, y que no han dejado avanzar a la sociedad por
situaciones que podrían ser fácilmente manejadas.
El ser humano a través del tiempo ha buscado ir más allá de sus conocimientos y fronteras,
persiguiendo con esta actitud nuevos horizontes y metas, enmarcándose en la búsqueda de
nuevos objetivos, para lo cual e interactuar mutuamente, un hombre y una mujer se unen en
laso de matrimonio, esto es conocido como el atributo exclusivo de las personas físicas el
cual define los derechos y obligaciones que se dan en la familia y en las relaciones de
parentesco, siempre orientadas a fortalecer la sociedad.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, sin embargo para el
pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil, sea la
practicada por el juez en el propio libro al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un
documento intermedio.
Se considera como matrimonio el contrato entre un hombre y una mujer por el que los hijos
que ésta tenga son reconocidos como la descendencia legítima de la pareja. Esta definición,
aun siendo sumamente general, tiene, sin embargo, algunas excepciones dictadas por
consideraciones antropológicas, históricas, legales, etc.
El matrimonio es un fenómeno social que se ha dado prácticamente en todas las culturas y
en todas las épocas históricas conocidas. Su explicación concierne primordialmente a la
antropología cultural, pues incluso en la época contemporánea sus modalidades, sus
interpretaciones y su relevancia en el cuerpo social son múltiples.
Para que exista el matrimonio se necesita en primer lugar un hombre y una mujer o sea unos
sujetos. Todos los hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son capaces de
contraerlo desde el punto de vista natural desde que han pasado la pubertad y tienen
67
discernimiento suficiente para contraerlo, y reuniendo las respectivas formalidades de ley,
que en la actualidad han sido limitadas y para el caso de los adolescentes incluso prohibidos.
La verdadera concepción de la familia se consigue a través de la unión en matrimonio del
hombre y la mujer que es la única familia capaz de crear vida, pensamiento del Padre
Villalba.
Dada la confusión en que se encuentra actualmente el mundo, observamos dos respuestas
marcadas a la pregunta ¿qué es el hombre? La primera: el hombre es un ser viviente,
producto de la Naturaleza y reintegrable a lo natural orgánico; la segunda: el hombre es un
ser viviente superior, creado por Dios y dotado de un alma que trasciende inmortalmente lo
natural orgánico.
Gracias a la revelación planteada en la Biblia, conocemos el carácter de criatura como es el
hombre, la inmortalidad del alma y la libertad humana, no se trata de elegir una como
alternativa entre las dos opciones, sino acertar con la verdadera realidad del ser humano.
En la civilización occidental se ha considerado al hombre como un ser creado a imagen y
semejanza de Dios, inmortal y redimido por Jesucristo. Es imagen de Dios porque tiene dos
potencias de inteligencia y voluntad que lo distinguen de los animales. Pero el hombre con
facilidad puede destruirse acercándose a una vida y actitud animal o puede desarrollarse,
manejarse bien y crecer en semejanza con Dios.
Otra característica notoria del hombre es su libertad, que le permite discernir y elegir entre
hacer el bien o abusar de su libertad eligiendo el mal. Esto “no es libertad, ni parte de la
libertad, pero es signo de ser libre” (Santo Tomás).
El hombre es un compuesto de cuerpo y alma, ha sido creado por Dios (alma) con la
cooperación de los padres (cuerpo). También sobre esto hay dos opiniones encontradas: los
que piensan que el ser humano es sólo cuerpo y los que piensa que es esencialmente alma,
en ambas posturas hay una reducción que consiste en aceptar una parte como si fuera el
todo. Rafael Gómez dice que el materialismo explica como ilusión toda universal
experiencia espiritual, por no hablar de la mística; el idealista descarta como ilusoria toda la
evidencia sensible. Únicamente el cristianismo no descarta ninguna experiencia humana.
Acepta la evidencia total.
68
También se observa la racionalidad al considerar la libertad. Unos manifiestan que lo
absoluto es la libertad diciendo que el hombre es libre, mientras otros afirman que el ser
humano tiene poca o nula libertad, pero el hombre es libre, con una libertad limitada por el
respeto y consideración a la libertad de los demás.
Conclusión
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Código Civil, es “… impúber, el varón,
que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha
dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho
años …”.
De esta norma podemos colegir que es púber el varón que habiendo cumplido catorce años,
es menor de dieciocho y la mujer que habiendo cumplido doce años es menor de dieciocho.
Respecto de la definición de los menores, se considera oportuno indicar la que reza en el
artículo 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia “…Adolescente es la persona de ambos
sexos entre doce y dieciocho años de edad”.
En los juicios de divorcio, para efectos de proveer de curadores a los menores, se toma en
consideración la definición de adolescente y no la del Código Civil. Empero, cuando se trata
del matrimonio, por ser una norma especial debe aplicarse las normas del Código Civil,
desde el punto de vista lógico.
Los menores púberes podían contraer matrimonio, sin embargo debían tener el
consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad y a falta de estos por los parientes de
grado más próximo conforme lo determinaba el Art. 83 del Código Civil.
Por su parte el artículo 82 del mismo Código Civil disponía “No podrá procederse a la
celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester, para casarse, el consentimiento de otra persona, o
que ha obtenido el de la justicia, en su caso. La falta de padre o madre u otro ascendiente
será no solo por fallecimiento sino por cualquier incapacidad legal debidamente justificada”.
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Como podemos colegir fácilmente, el viabilizar el matrimonio de los adolescentes era
absolutamente normal y obvio ante muchas circunstancias, que no solo tiene que ver con la
libertad de decisión o el hecho de cumplir un proceso o ritual religioso, que como también se
deja señalado es esencial cuando existen creencias arraigadas.
Po lo que se deja demostrado como esta norma impensada violenta claramente derechos
constitucionales, al prohibirse que un adolescente pueda contraer matrimonio aun existiendo
su voluntad y la voluntad de quien ejerce su patria potestad, más aun si presentáramos el
caso que la pareja de adolescentes está esperando un hijo, el estado impediría que esa
criatura goce del derecho a una familia legal y debidamente constituida, lo cual ya sobrepasa
todo tipo de análisis y va en contra todo derecho humano de ese nuevo ser.
Es por ello que como corolario de este análisis podemos hablar con certeza que se hace
necesario derogar esta norma inconsulta, ilegal, e inconstitucional, o al menos podemos
llegar a la conclusión que siquiera dicha norma debería mantener excepciones que permitan
a los adolescentes hacer valer sus derechos constitucionales a la libertad de culto creencia y
religión y por sobre todo a la libertad de decisión sobre su vida y desarrollo social.
.
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
Los derechos de las personas que no han cumplido aún la mayoría de edad es decir
los adolescentes, se encuentran establecidos claramente en la Constitución de la
Republica, pero el legislador los vulnera en el momento en que prohíbe la
celebración de su matrimonio, a pesar de existir voluntad.
En el transcurso de los últimos tiempos en lo relacionado con el matrimonio, se ha
desarrollado cambios significativos, concediendo derechos a las personas y en
especial a la mujer, para que pueda tomar decisiones libres y voluntarias no solo de
carácter sexual sido social y religioso.
El irrespeto a los derechos que presenta la normativa que prohíbe el matrimonio de
los adolescentes, es clarísimo, en especial en cuanto tiene que ver a aquellos
consagrados en la propia constitución de la república.
Los adolescentes son víctimas de una normativa que no se compadece con la realidad
social y sobre todo con el respeto a la voluntad de las personas y el poder tomar
decisiones libres y voluntarias sobre su vida social, familiar y religiosa.
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RECOMENDACIONES
Establecer controles adecuados por parte de la sociedad misma hacia los organismos
estatales, tal el caso de la Asamblea Nacional, para que no se emitan regulaciones y
normativas que afecten derechos consagrados en la constitución.
Buscar medios alternativos para no emitir prohibiciones extremas que perjudiquen
muchos casos de relaciones y deseos que bien pueden ser desarrollados
adecuadamente en la sociedad, y que por lo tanto se prevea excepciones y
situaciones que no sean parte de aquella generalización de la norma.
Buscar una forma de legislar de manera precisa estos actos a través de la normativa
adecuada, definiendo sus alcances y necesidad, así como sus prohibiciones, pero no
generalizándolas.
Determinar que sean los medios académicos los que sean una ayuda y apoyo a los
legisladores, que muchas veces no conocen la realidad social a profundidad y
sustentarse en análisis y estudios que les permita general normativas
ejemplificadoras y por sobre todo que guarden coherencia con la norma
constitucional.
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BIBLIOGRAFIA
BERNARDEZ CANTON A., Curso de Derecho Matrimonial Canónico, Madrid, Tercera
Edición, Editorial TECNOS, 1976.
BRUGI Biago, Instituciones de Derecho Civil, México, Editorial UTHEA, 1946.
CARVAJAL FLOR Paúl, Fallos Contradictorios de la Corte Suprema de Justicia,
Riobamba, 1.988.
CODIGO CIVIL ECUATORIANO, Registro Oficial No. 46, Quito, viernes 24 de Junio
del 2005.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Ediciones Legales,
CORPORACION MYL, 2015.
FALLOS DE TRIPLE REITERACION DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DEL ECUADOR, Jurisprudencia Obligatoria, 2007.
FERNANDEZ CLERIGO Luis, El Derecho de Familia en la Legislación Comparada,
México, Editorial UTHEA, 1947.
JEMPLO Arturo Carlos, El Matrimonio, Argentina, Editorial ETEA, 19l54.
LARREA HOLGUIN Juan, Derecho Civil del Ecuador, Quito, Corporación de estudios
y Publicaciones, 1965.
NARANJO OCHOA Fabio, Curso de Derecho Civil y Familia, Colombia, Primera
Edición, Editora Jurídica de Colombia, 1986.
ONTANEDA Juan Francisco, Apuntes para el Estudio del Código Civil, Tomo III,
Impreso en los Talleres de la Universidad estatal de Loja, 1976.
LARREA HOLGUIN Juan, Derecho Civil del Ecuador, Quito, Corporación de estudios
y Publicaciones, 1965.
NARANJO OCHOA Fabio, Curso de Derecho Civil y Familia, Colombia, Primera
Edición, Editora Jurídica de Colombia, 1986.
73
BERNARDEZ CANTON A., Curso de Derecho Matrimonial Canónico, Madrid, Tercera
Edición, Editorial TECNOS, 1976.
FERNANDEZ CLERIGO Luis, El Derecho de Familia en la Legislación Comparada,
México, Editorial UTHEA, 1947.
JEMPLO Arturo Carlos, El Matrimonio, Argentina, Editorial ETEA, 19l54.
BRUGI Biago, Instituciones de Derecho Civil, México, Editorial UTHEA, 1946.
ONTANEDA Juan Francisco, Apuntes para el Estudio del Código Civil, Tomo III,
Impreso en los Talleres de la Universidad estatal de Loja, 1976.
SOMARRIVA UNDURRAGA Manuel, Derecho de Familia, Santiago Chile, Tomo I,
EDIAR EDITORES LTDA.
CODIGO CIVIL Español, Civitas, Madrid 1985.
CODIGO CIVIL para el DF., Porrúa, México 1991.
CODIGO CIVIL de S.L.P., Editorial Cajica, Puebla, 1983.
DICCIONARIO DE LA LENGUA de la Real Academia Española, Madrid, 1970.
DICCIONARIO LAROUSSE Usual, Editores Larousse, México, 1974.
GOLDSTEIN, Mateo, Enciclopedia Jurídica Omeba, T. IX, Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires 1958.
IGLESIAS, Juan, Derecho Romano, De. Ariel, Barcelona, 1979.
Jurisprudencia 1917-1965 y Tesis sobresalientes 1955-1965, Actualización Civil 1.
PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Nacional
AYALA SALAZAR J, (2009) El Matrimonio y sus Costumbres. Tomo I, Editorial
Trillas. Legislación del Derecho Canónico. Art. 1055
DELMAS MARTHY M, LABROUSSE RIOU C, (1987), Matrimonio y Divorcio,
Editorial Temis.
74
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
NOTAS DE ANTROPOLOGÍA. INSTITUTO ANTROPOLÓGICO ROYAL 1951.
CABANELLAS DE TORES, Guillermo Diccionario Jurídico Elemental, Décimo
Séptima edición, 2004,
ANDRADE, Fernando. Diccionario y guía de la normativa del Código civil y
procedimiento civil. Fondo de Cultura ecuatoriana. Quito 2006.
CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009,
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima segunda edición..
SAGRADO CORÁN. Capítulo de la Luz, versículos.
CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009,
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR,
ESCOBAR IZASA, G, (2007), Matrimonio Imperfecto y Feliz, Tercera Edición,
Editorial Trillas. Pág. 22 29
CILLERO, MIGUEL, Evolución Histórica de la Consideración Jurídica de la Infancia y
Adolescencia en Chile, 1994.
