UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO INTEGRADOR CON MÓDULOS DE POSGRADO
PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: ¨ LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS
CÓNYUGES Y SUS EFECTOS JURÍDICOS ¨
AUTORES: Gómez Gómez Soraida Maribel
Pijuango Sánchez Nancy Adriana
ASESOR: Dr. Merck Benavides Benalcázar
IBARRA – ECUADOR
2012
II
APROBACIÓN DEL PROYECTO INTEGRADOR DE CARRERA CON
MÓDULOS DE POSGRADO POR PARTE DEL ASESOR
Dr. Merck Benavides Benalcázar, en calidad de asesor del Proyecto Integrador con Módulos
de Posgrado designado por disposición de Cancillería de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES”, certifico que las señoritas Tecnólogas: Gómez GómezSoraida
Maribel, portadora de la cedula de ciudadanía Nro. 100353585-1 ; y, Pijuango Sánchez
Nancy Adriana, portadora de la cédula de ciudadanía 100355245-0, han culminado bajo mi
dirección su informe final del Proyecto Integrador de Carrera de Posgrado denominado:“
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES
Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”, cumpliendo con todos los requisitos legales exigidos por
las disposiciones reglamentarias de la institución.
Particular que dejo constancia para los fines legales pertinentes, facultando a los interesados
hacer uso de la presente en los trámites correspondientes para su graduación.
Atentamente;
Dr. Merck Benavides Benalcázar
ASESOR.
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEL PROYECTO
En nuestras calidades de estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho de
la Universidad Regional Autónoma de los Andes “ UNIANDES”; nosotros, Soraida Maribel
Gómez Gómez y Nancy Adriana Pijuango Sánchez portadoras de la cedulas de ciudadanía
números 100353585-1 y 100355245-0 respectivamente, declaramos que los contenidos de
este proyecto de investigación científica, requisito previo a la obtención de Titulo de Abogado
de los Tribunales de la República, son absolutamente originales, auténticos, personales y de
exclusiva responsabilidad legal y académica de sus autores.
---------------------------- -----------------------------
Tngla.Gómez Gómez Maribel Tngla. Pijuango Sánchez Nancy
C.C. 100353585-1 C.C. 100355245-0
IV
DEDICATORIA
Este proyecto integrador realizado con mucho esfuerzo y constancia va dedicada a Dios, a
nuestros padres y a nuestros catedráticos.
Quienes con su apoyo y sabios consejos han logrado que nosotros podamos concluir de la
mejor manera este proyecto que nos ha enseñado a valorar mucho aquellos principios
fundamentales como el respeto que ayuda al crecimiento personal de los seres humanos.
V
AGRADECIMIENTO
Agradecemos a todas las personas que nos han apoyado para la realización del presente
proyecto en especial a nuestros padres por su apoyo a lo largo del tiempo y por sobre todo por
creer en nosotros y en cada uno de nuestros proyectos.
A nuestro tutor Dr. Merck Benavides por su constante apoyo ya que ha sido el encargado de
guiarnos en el desarrollo de nuestro trabajo, brindándonos a la vez sus consejos tan valiosos
que nos ayudaran a lo largo de nuestra vida.
VI
ÍNDICE
Portada ………………………………………………………………………………………..I
Certificación del Asesor……………………………………………………….……………..II
Declaración de Autoría………………………………………………………….………….III
Dedicatoria…………………………………………………………………………………..IV
Agradecimiento……………………………………………………………………………....V
Índice General……………………………………………………………………………….VI
Resumen Ejecutivo ( Español-Inglés)………………………………..……………………VII
I. CUERPO CAPITULAR
1.1. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS
CÓNYUGES DENTRO DEL DERECHO DE FAMILIA EN LAS LEGISLACIONES
ECUATORIANA Y COLOMBIANA……………………………………………………….1
1.1.1 Generalidades de la disolución del matrimonio……………………….………….……...1
1.1.1.1.- La voluntad de casarse………………………………………………...………...……3
1.1.1.2.- El consentimiento en el matrimonio……………………………………………...… 4
1.1.1.3.- Las garantías de la libertad matrimonial………………………………...……………5
1.1.1.4.- El matrimonio en la Constitución de la República del Ecuador….……………. …...5
1.1.1.5.- La disolución del matrimonio en Colombia………………………………..………...8
1.1.1.6.-En el Ecuador el matrimonio se disuelve………………………………..……………9
1.1.2 Definición de la disolución del matrimonio por causa de muerte………………………. 9
1.1.3 Características de la disolución del matrimonio por causa de muerte………………….10
1.1.4.- Posicionamiento personal…………………………………………………..………....10
1.1.5.-Definición del Derecho de Familia……………………………………………….…... 13
1.1.5.1.-Caracteres del Derecho de Familia…………………………………………………..14
1.1.6 Disolución del matrimonio como institución jurídica del Derecho de Familia………...15
1.1.7 Aspectos generales acerca de la muerte………………………………………….......…16
1.1.7.1 Muerte natural………………………………………………………………………...17
1.1.7.2 Muerte presunta………………………………………………………………......…...18
1.1.7.2.1.-Los requisitos que señala la ley para presumir que una persona ha muerto……….18
1.1.7.2.2.-Declaración de ausencia con presunción de fallecimiento………………..…….…19
1.1.7.2.3.-El término difiere, según se trate de casos ordinarios o extraordinarios en
presunción de fallecimiento…………………………………………………………….….... 20
1.1.7.2.4.-El juicio de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento……...……..20
1.1.7.2.5.- Se fijará como día presuntivo del fallecimiento…………………………………..22
1.1.7.2.6.-Efectos de la sentencia en cuanto a los bienes…………………………...……….. 22
1.1.7.2.7.-Quienes tienen derecho a los bienes…………………………………………….... 23
1.1.7.2.8.-Entrega definitiva de los bienes…………………………………………….……...24
1.1.7.2.9.-Reaparición del ausente……………………………………………………………24
1.1.7.2.10.-Efectos de la presunción de fallecimiento………………………………...……...25
1.1.8. Posicionamiento personal……………………………………………………………...25
1.1.9 Procedimiento legal para la terminación del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges en caso de muerte presunta…………………………………………………….. …29
1.1.9.1 La demanda……………………………….………………………………………..…29
1.1.9.2 Calificación de la demanda………………………………………………………...…30
1.1.9.3 La citación………………………………………………………………………….....30
1.1.9.4 Audiencia de conciliación y contestación a la demanda………………………..…….32
1.1.9.5 Audiencia de prueba………………………………………………...………………...32
1.1.9.6. La sentencia…………………………………………………………….…………… 33
1.1.9.6.1. Notificación………………………………………………………………...…….. .34
1.1.9.7 Recursos…………………………………………………………………………..…..35
1.1.9.7.1 Recurso de apelación…...…………………………………………………….........36
1.1.9.7.2 Recurso de casación………………………………………………………………...37
1.1.9.8 Ejecución de la sentencia……………………………………………………………..37
1.1.9.9 Inscripción en el Registro Civil……………………………………………………....38
1.1.10.- Posicionamiento personal…………………………………………………………....39
1.1.11.-Efectos jurídicos de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuge………………………………………………………………………………………41
1.1. 11.1 -Efectos con respecto a la disolución de los cónyuges…………….……………….41
1.1.12.-Causas por las que se da la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges……………………………………………………………………………...………42
1.1.13 Mentefacto sobre la terminación del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges………………………………………………..…………………………………….43
1.2 MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO
SUCESORIO…………………………………………………………………………….…..44
1.2.1 Definición del Derecho Sucesorio……..……………………………………………….44
1.2.1.1.- Sucesión por causa de muerte …………...………………………………………….45
1.2.1.1.1- Sucesión a título universal y a título singular….………………………………..…46
1.2.1.1.2.- Fases que comprende la sucesión por causa de muerte…….…………...………..46
1.2.1.1.2.1.- Apertura de la sucesión……………………………………...………………….47
1.2.1.1.2.2.- Delación.…………………………………………………….………………….50
1.2.1.1.2.3.- Aceptación…………………………………………………….………………..51
1.2.2 Elementos del Derecho Sucesorio………………….…………………...………………52
1.2.3.- .Posicionamiento personal…………………………...…………………..……………53
1.2.4 Características del Derecho Sucesorio………………………………………………….55
1.2.4.1 Primera característica…………………………………………………………………56
1.2.4.2.- Segunda característica………………………………………………………..……..56
1.2.4.3.- Tercera característica…………………………………………………………....….58
1.2.4.4.- Cuarta característica……………………………………………………………..…58
1.2.4.5.- Quinta característica……………………………………………………………..…58
1.2.5 Clases de sucesiones…………………………………………………………………....59
1.2.6 Requisitos para suceder………………………………………………………………...60
1.2.6.1.- Capacidad……………………………………………...…………………………....60
1.2.6.1.1.- Incapacidades…………………………….………………………………………..61
1.2.6.2.- Dignidad…………………………………………………………………………….63
1.2.6.2.1.-Indignidad……………………………….…………………………………………64
1.2.7 Sucesión testamentaria……………………………………………………..………...…67
1.2.8 Posicionamiento personal…………………………………………………………........66
1.2.9 El testamento……………………………………………………………………………68
1.2.9.1Características del testamento…………………………………………………………69
1.2.9.2 Incapacidadespara testar………...………………………………………….….…….71
1.2.9.3 Requisitos del testamento……………………………………………………………..71
1.2.9.3.1.-Requisitos de forma del testamento………………………………………..………72
1.2.9.3.2.-Requisitos de fondo del testamento………………………………….…………….74
1.2.9.4 Clases del testamento………………………………………………………………....74
1.2.10.- Posicionamiento personal…………………………………..………………………..76
1.2.11.-Sucesión intestada………………………………………………………….………....78
1.2.11.1 Primer orden sucesorio: Los hijos y el cónyuge sobreviviente……………………...78
1.2.11.2 Segundo orden sucesorio: El cónyuge y ascendientes del causante……..……….…79
1.2.11.3 Tercer orden sucesorio: Los hermanos…………………………………...…………79
1.2.11.4 Cuarto orden sucesorio: Los colaterales…………………………………….………79
1.2.11.5 Quinto orden sucesorio: El estado………………………………………...………...80
1.2.11.6 Generalidades de la sucesión intestada…………………………………..………….80
1.2.11.7 Casos de sucesión intestada……………………………………………………..…..81
1.2.11.8 Sucesión Abintestato por Derecho Personal y por Derecho de
Representación……………………………………………………………………………......82
1.2.11.8.1 Formas de suceder abintestato…………………………………………………….83
1.2.11.8.2 La representación será posible en los siguientes casos…………………………....84
1.2.11.8.3 Personas que intervienen en la representación…………………………………….84
1.2.11.8.4 Requisitos de la representación……………………………………………………84
1.2.11.8.5 Efectos del derecho de representación…………………………………………….86
1.2.11.8.6 Semejanzas entre el derecho personal y el de representación………………..........86
1.2.11.8.7 Diferencias entre el derecho personal y el de representación…………………..…86
1.2.12 Muerte de uno de los cónyuges y el Derecho Sucesorio………………………………87
1.2.12.1 El dominio se adquirió por sucesión por causa de muerte, son…………………..…87
1.2.12.2 Las características de la sucesión por causa de muerte…………..……….…..……..87
1.2.12.3Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte………….………...…88
1.2.13.- Posicionamiento personal………………………………………………………........88
1.2.14 Mentefacto sobre la muerte de uno de los cónyuges y su aplicación en el Derecho
Sucesorio……………………………………………………………………………………...91
1.3 ACTO JURÍDICO APLICABLE A LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES EN LAS LEGISLACIONES
ECUATORIANA Y COLOMBIANA……………………………………..………………92
1.3.1 Definición de muerte……………………………………………..……………………..92
1.3.1.1. Tipos de muerte………………………………………………….…………………...93
1.3.1.1.1Muerte natural……………………………………………………………………….93
1.3.1.1.2 Muerte presunta………………………………………………………………….....94
1.3.1.1.2.1.- Razón de esta presunción legal…………………………..……………………...94
1.3.1.1.2.2.-Ausencia legal…………………………………………………………………....95
1.3.1.2Causas de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges…………96
1.3.1.2.1 Cuando se tengan noticias ciertas sobre la existencia real del desaparecido……….97
1.3.1.2.2. Cuando se conozca su muerte real…………………………………………………97
1.3.2 Definición del acto jurídico de la terminación del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges …………………………………………………………………………………...…98
1.3.2.1 Validez y eficacia del acto jurídico……………………………………………...……98
1.3.2.2 Requisitos de validez de un acto jurídico……………………………………………..99
1.3.2.2.1Voluntad sin vicios…………………………………………………………………100
1.3.2.2.1.1. El error…………………………………………………………………….……100
1.3.2.2.1.2. La fuerza…………………………………………………………………....….101
1.3.2.2.1.3. El dolo…………………………………………………………………………..101
1.3.2.2.1.3.1. Existen varias clases de dolo…………………………………………...……..102
1.3.3 Posicionamiento personal……………………………………………………..………102
1.3.4 Clasificaciones del acto jurídico……………………………………………..………..105
1.3.4.1.- Actos positivos y negativos…………………………………………….………….106
1.3.4.2.- Unilaterales o bilaterales………………………………………………...……......106
1.3.4.3.- Entre vivos o por causa de muerte………………………………………………...107
1.3.4.4.- Gratuitos o onerosos…………………………………………………….....……...107
1.3.4.5.- Actos formales y no formales………………………………………………….….107
1.3.4.6.- Actos patrimoniales y de familia………………………………………….....….…107
1.3.4.7.- Actos de administración y de disposición o enajenación………………………….107
1.3.4.8.- Actos abstractos de causa y causados………………………………………..….....108
1.3.5 Elementos del acto jurídico…………………………………………………………....108
1.3.5.1 Elementos esenciales………………………………………………………………...108
1.3.5.2 Elementos de la naturaleza…………………………………………………...……..109
1.3.5.3 Elementos accidentales………………………………………………….…………..109
1.3.6 Modificación de los efectos del acto jurídico…………………………………………110
1.3.7 Posicionamiento personal……………………………………………………………..112
1.3.8 Las formalidades en los actos jurídicos……………………………..………………...115
1.3.8.1.- Formalidades ad-solemnitatem…………………………………………………….116
1.3.8.2.- Formalidades habilitantes………………………………………………………….116
1.3.8.3.- Formalidades ad probationem………………………………………………….......117
1.3.8.4.- Formalidades de publicidad………………………………………..………………117
1.3.9 La nulidad por falta de los elementos esenciales en el acto jurídico……...………..…118
1.3.9.1 Características de la nulidad por falta de los elementos esenciales en el acto
jurídico…………………………………………………………………...……………….…118
1.3.9.2. Casos de nulidad…………………………………………………………………....119
1.3.9.3. Clasificación…………………………………………………………………….…..119
1.3.10 La extinción de los actos jurídicos ………………………………………………….122
1.3.10.1.-Hechos y actos jurídicos extintivos……………………………..……………...…123
1.3.11Las causas de extinción de los actos jurídicos………………………………...……...123
1.3.12.- Posicionamiento personal………………………………………..………………....124
1.3.13.Mentefacto sobre el acto jurídico…………………………………………………….126
II. APLICACIÓN PRÁCTICA…………………………………………..…127
2.- CASO PRÁCTICO SOBRE LA MUERTE PRESUNTA………………………........127
2.1.1. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA…………………137
2.1.1.1.-Parte expositiva………………………………………………………………..........137
2.1.1.2.-Parte considerativa…………………………………………………………….........138
2.1.1.3.-Parte resolutiva…………………………………………………………………..…139
2.2.-ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA…….……...…141
2.2.1.- Fundamentación del recurso…………………………………………………………141
2.2.2.-Parte considerativa…………………………………………………………..…......…142
2.2.3.-Parte resolutiva………………………………………………………………….........143
2.3.-ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN……..………144
2.3.1.- Fundamentación del recurso…………………………………………………………144
2.3.2.- Parte considerativa……………………………………………………………...……145
2.3.3.- Parte resolutiva……………...………………………………………………..……...146
2.3.4.- CRITERIO PERSONAL DEL CASO PRÁCTICO ……………………………..148
III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES…………….………....151
3.1. CONCLUSIONES…………………………………………………………………….151
3.2. RECOMENDACIONES………………………………………………………………152
IV.BIBLIOGRAFIA………………………………………………………..154
4.1. DICCIONARIOS JURÍDICOS……………………………………...……………….156
4.2. CUERPOS LEGALES……………………………………………………………...…157
4.3.LINKOGRAFIA…………………………………………………………………….....157
ANEXO
VII
RESUMEN EJECUTIVO
Debido a que el estado es garantista sobre derechos y obligaciones que tiene sobre la familia
en proteger y velar sobre los mismos enfatizando así que la familia es la base fundamental de
la sociedad, hemos creído conveniente argumentar sobre la disolución del matrimonio por
muerte de uno de los conyugues dentro del derecho de familia en las legislaciones
ecuatorianas y colombianas, orientadas en el Derecho Civil, ya que la disolución de las
familias se presentan en toda la sociedad.- Universidad Regional Autónoma de los Andes “
UNIANDES” , Facultad de Jurisprudencia, Proyecto Integrador con Módulos de Post-grado,
previo a la obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República; Tema:
“Disolución o terminación del matrimonio por muerte de uno de los conyugue y sus efectos
jurídicos” AUTORES: Sra. Maribel Gómez, y la Sra. Nancy Pijuango, ASESOR: Dr. Merck
Benavidez. La presente investigación consiste en un proyecto viable sobre la base de estudio,
se investigo todo lo relacionado con la disolución del matrimonio y sus efectos jurídicos que
se presentan dentro de los matrimonios existentes en la sociedad, las sociedades occidentales
un principio general preside la formación del vinculo conyugal, a saber, el de la libertad
matrimonial el derecho de casarse, que implican igualmente el derecho de no casarse, el
derecho de elegir a su conyugue, se consideran hoy como libertades individuales, derechos de
la personalidad cuyo respeto se impone a todos, ciertamente el derecho debe definir lo que
entiende por la palabra matrimonio prescribiendo en qué condiciones de fondo y de forma es
considerado valido el compromiso matrimonial, la ley consagra positivamente la libertad del
matrimonio al exigirle con fuerza a cada uno de los futuros esposos la voluntad de casarse.
SUMMARY EXECUTIVE
Summary Executive since the State is guaranteeing about rights and obligations on the family
in protecting and ensuring them emphasizing that the family is the fundamental basis of
society, have seen fit to argue on the dissolution of the marriage by death of one of spouses
them within the family law in the Ecuadorian and Colombian lawsoriented in the Civil law,
since the dissolution of families are presented in all the society-Regional Autonomous
University of the Andes "UNIANDES", Faculty of law, project Integrator with post-graduate
modules, prior to obtaining the title of lawyer of the courts of the Republic; Theme:
"dissolution or termination of the marriage by death of one of spouse them and their legal
effects" authors: Ms. Maribel Gómez and Ms. Nancy Pijuango, Advisor: Dr. Merck
Benavidez. The present investigation consists of a viable project on the basis of study,
investigating everything related to the dissolution of the marriage and its legal effects that
occur within marriages exist in society, Western societies a general principle presides over the
formation of the link property, namely, the right to marry matrimonial freedom, involving
also the right not to marry, the right to choose to your spouse, are today considered as
individual freedoms, rights of personality which is imposed on everyone, certainly the right
must define what is meant by the word marriage prescribing under what conditions form and
background is considered valid the marriage commitment, the law enshrines the freedom of
marriage positively to the demand with force to each of the future spouses will of marry.
1
I. CUERPO CAPITULAR
1.1. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS
CÓNYUGES DENTRO DEL DERECHO DE FAMILIA EN LAS LEGISLACIONES
ECUATORIANA Y COLOMBIANA
1.1.1 Generalidades de la disolución del matrimonio
El doctor Lauro de la Cadena nos hace una referencia entre los dos términos de disolución o
terminación y nos manifiesta que: “Disolución es la acción y efecto de disolver, es la
destrucción de un vínculo o término de una relación contractual, especialmente cuando no se
debe al cumplimiento del fin o del plazo, es la extinción o la conclusión o en previo sentido de
terminación que es terminar o poner fin a una cosa; entonces podemos decir que disolver o
terminar, es dar por terminado o destruida la sociedad de bienes que por el hecho del
matrimonio se contrae entre los cónyuges y que por la muerte de uno de ellos se disuelve o se
termina el matrimonio y la sociedad conyugal”.(DE LA CADENA, L., 2010, pág. 79)
En el lenguaje corriente de la palabra matrimonio tiene dos sentidos; unas veces indica el
convenio o decisión de vivir juntos; otras, el tipo de vida que de allí se sigue, en el primer
sentido, el matrimonio es un contrato, un acto jurídico en el segundo, es un estado de vida que
se genera entre esposos derechos y deberes personales y patrimoniales. Por eso el matrimonio
puede ser visto como una institución cuyo rostro asido completamente remodelada a partir de
1804, en virtud del progreso y de la consagración de la igualdad de los esposos, como acto
jurídico, el matrimonio es exclusivamente un compromiso personal vasado esencialmente en
la voluntad de los futuros esposos.
Según Larrea Holguín en referencia a este tema manifiesta que: “la muerte termina el
matrimonio ipso facto, sin que se requiera ninguna declaración, inscripción o formalidad, la
2
inscripción de la partida de defunción tendrá solamente efectos probatorios, la terminación del
matrimonio por muerte excluye absolutamente que pueda disolverse por divorcio el mismo
vínculo conyugal.”(LARREA H, J., 2008, pág.76)
Según nuestro criterio consideramos que la cesación o la terminación de un matrimonio
culmina con la muerte sea esta en forma natural o presunta con la cual excluye todos los
efectos, deberes, derechos y obligaciones y por medio del cual se abre el Derecho Sucesorio a
favor del cónyuge sobreviviente y sus hijos de los bienes muebles e inmuebles dejados por el
causante.
El matrimonio desde luego puede ser la ocasión de acuerdos patrimoniales, liberalidades
hechas con vista al matrimonio, a los esposos o entre los esposos, contrato del matrimonio
para la elección de un régimen matrimonial particular, compromiso de los padres de
contribuir para los gastos de nuevo hogar; estos son accesorios y no influyen de manera
alguna para la valides del matrimonio, de acuerdo a las sociólogos las consideraciones
patrimoniales y la intervención de las familias en la decisión de los futuros esposos, han
decaído considerablemente, las costumbres y las opiniones dominantes se han acercado a la
concepción personal del matrimonio vasado en el amor, que fue siempre la del derecho
canónico y que ha llegado a ser la del derecho civil laicizado.
Según Delmas y Labrusse en referencia al tema manifiestan acerca del descasamiento como lo
estipula el artículo 227 del Código Civil Colombiano que preveé dos causas de disolución de
matrimonio que es la muerte de uno de los esposos y el divorcio; ya que de la muerte muy
poco comentan en relación de la muerte que ella deja de subsistir una parte del vínculo
matrimonial anterior (la viuda tiene el derecho de seguir llevando el nombre del marido) y que
para el cónyuge sobreviviente es fuente de nuevos derechos, como los derechos de sucesión y
3
el derecho a pensión de alimentación, pagada por los herederos del cónyuge premoriente.
(DELMAS M y LABRUSSE-RIU C., 1998, pág.41)
En lo que respecta al tema se puede deducir que en Colombia como país vecino que tiene
Ecuador tiene una similitud acerca de la terminación del matrimonio ya que allá se ocupa más
el descasamiento ya que también se pueden dar por la anulación, por divorcio, y por
separación de cuerpos.
La primera tendencia en esta materia, delineada por la regulación napoleónica de la ausencia,
es la de hacer primar el principio de la indisolubilidad matrimonial por sobre una posible
presunción de muerte. Una segunda posición es adoptada como correctivo de la primera, pero
intentando no chocar de frente con el principio de la indisolubilidad, consiste en estimar que
la muerte declarada judicialmente no disuelve por sí el matrimonio, sino que constituye una
causa de disolubilidad del mismo. La disolución en estos casos, puede provenir de una
segunda declaración judicial
1.1.1.1.- La voluntad de casarse
Según Espinosa Galo acerca del tema manifiesta lo siguiente que “El matrimonio, es un acto
individual y descansa en la voluntad solemne afirmada, en presencia del funcionario del
estado civil, por un hombre y una mujer de tomarse por esposos, no habrá matrimonio si no
hay consentimiento, para que sea dado libremente hay que proteger la voluntad de los esposos
de los atentados que a veces se someten contra el principio de la libertad matrimonial.”
(ESPINOSA, G., 2006, pág. 123)
Según el tema podemos deducir que la voluntad es la facultad del alma que lleva a obrar o a
abstenerse en su propia decisión para contraer matrimonio y el libre albedrio para poder elegir
a la persona con quien quiere contraer matrimonio, ya que esta tiene que ser expresa, tacita y
4
unilateral, y en ello conlleva al consentimiento de los contrayentes en la voluntad que ellos
tengan.
1.1.1.2.- El consentimiento en el matrimonio
Si no hay matrimonio sin consentimiento de los esposos, tampoco hay matrimonio si no hay
celebración, por eso la ley civil exige que el consentimiento se someta a las reglas de fondo y
que se exprese de conformidad con las reglas de forma, las reglas de fondo.- exige
explícitamente la voluntad de los futuros esposos, actualmente la considera implícitamente
como insuficiente en la medida en que en principio se excluyen otras voluntades.
Según la tratadista Cruz Lucy al respecto manifiesta que: Dentro de las reglas de fondo se
encuentra la voluntad de los futuros esposos y la voluntad de la familia, en la primera se
refiera al “si” pronunciado por los esposos ante la pregunta del funcionario del estado civil no
basta necesariamente para establecer el consentimiento en el matrimonio, es necesario además
que la expresión de este consentimiento corresponda a una voluntad real, seria y exenta de
vicios; la voluntad real cuando es contraído con voluntad consiente , la seria es cuando el
matrimonio no es simulado ni aparentado y la exenta de vicios cuando no existe error ni
violencia , en la segunda la voluntad de las familias trata sobre la adhesión de los padres al
proyecto de matrimonio por regla general es algo que se espera, existe dos la intervención
directa de la familia y la indirecta que se juega con la oposición del matrimonio.(CRUZ, L.,
1997, pág. 34-345)
La regla de forma dice que el matrimonio es un acto solemne debe celebrarse públicamente,
sin lo cual es nulo con esto la sociedad manifiesta que no se desinteresa del matrimonio,
aunque la decisión solo pertenezca a los esposos, dentro de la misma encontramos el ritual
forma del matrimonio que es la exigencia de una celebración civil que es una de las
expresiones importantes del principio del carácter laico del estado, y el ritual prueba del
5
matrimonio más importante y con frecuencia para los esposos son los hijos y los terceros
llamados a celebrar un contrato.
1.1.1.3.- Las garantías de la libertad matrimonial
Según Juan Larrea Holguín manifiesta que:“cada persona puede contraer matrimonio
conforme a su religión, que la ley respete a todos y a todos atribuya los mismos efectos
civiles” (LARREA, H, J., 2002, pag.170)
El matrimonio de acuerdo a esta definición es voluntario para toda persona de acuerdo a su
religión, etnia, cultura, el mismo que está sujeto a derechos y obligaciones como lo estipula en
el Código Civil y también los mismos derechos deberes y obligaciones como lo estipula
nuestra Constitución de la República del Ecuador.
1.1.1.4.- El matrimonio en la Constitución de la República del Ecuador
El matrimonio es la base de la unidad familiar, en esta sociedad y en esta época, la familia es
la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se auto protege mejor, tal y
como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; considerando todo lo
anteriormente mencionado la Constitución de la República del Ecuador dice en su Art. 67. "Se
reconoce la familia en sus diversos tipos, el Estado la protegerá como núcleo fundamental de
la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus
fines, estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes”
De lo manifestado decimos que el matrimonio es importante desde el punto de vista de la
legislación ecuatoriana, la importancia del matrimonio es la de crear nexos o vínculos, desde
los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas
6
naturales de distinto sexos, con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan
procrear y siempre ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su existencia, el
matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de
derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.
Según Delgadillo Humberto respecto al tema manifiesta que: “El matrimonio es la unión entre
hombre y mujer, se fundara en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la
igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal…"(DELGADILLO, H., 2008,
pag.72)
El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una
familia, los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de edad, no están
obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio, los
novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo tiene validez
legal el matrimonio civil, el Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege
el primer núcleo de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y
seguridad tanto al hombre como a la mujer.
Para el tratadista Velazco Emilio establece la definición considerando lo que determina el Art.
67 de la Constitución de la República y manifiesta que: “..En cuanto a la protección y
reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, el Estado Ecuatoriano reconoce los
matrimonios, y lo que genera la conformación de un matrimonio, que es el principal núcleo de
la sociedad la familia…” (VELAZCO, E., 2008, pág. 104)
En el mismo Art. 67, parte de la premisa de que el matrimonio se constituye sobre la base de
igualdad de derechos y deberes del marido y la mujer, el Código Civil ecuatoriano en los Arts.
136 y 137, señala como obligaciones correlativas; primero guardase fe, o sea práctica
constante de fidelidad que es la confianza y lealtad que una persona tiene para con
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otra,segundo: socorrerse en todas las circunstancias de la vida y tercero: fijar, de común
acuerdo su techo.
Así también en nuestra Constitución de la República del Ecuador en el Art. 11, segundo
inciso manifiesta que: todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades, luego de haber contraído matrimonio los cónyuges están en la
obligación de suministrarse lo necesario y contribuir al mantenimiento del hogar así como lo
establece el Art. 138 del Código Civil, y esto se aplicará mientras no se disuelva legalmente el
matrimonio.
Según Parraguéz Luis manifiesta que “Efectivamente el matrimonio está regulado por una
serie de disposiciones que lo hacen una institución jurídica; y desde mi punto de vista el
matrimonio en sentido más amplio si es una institución jurídica, ya que la institución referida
al matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin reglamentar la vida
conyugal…”(PARRAGUEZ, L., 2008, pág. 98)
De lo manifestado anteriormente en este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la
misma forma, en el sentido de que el acto jurídico para contraer matrimonio pone en
funcionamiento la institución del matrimonio, de lo que se puede concluir, que todo acto
jurídico regulado por el Código Civil en sentido amplio es de naturaleza institucional, mas en
sentido estricto cada acto o hecho tiene su propia naturaleza jurídica dependiendo de sus
causas y sus efectos; así nos demuestran que cuando uno de los cónyuges dentro del
matrimonio incurra en una de las causales del Art. 110 del Código Civil, cualquiera de los dos
está en condiciones de solicitar o demandar el divorcio.
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1.1.1.5.- La disolución del matrimonio en Colombia
Según el artículo 152 del Código Civil colombiano manifiesta que: El matrimonio civil se
disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente
decretado, los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por
el juez de familia o promiscuo de familia, en materia del vínculo de los matrimonios
religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso.
Según Echandía Hernando menciona que: Colombia en sus causales de la disolución o
terminación del matrimonio tiene semejanza en su primer causal ya que abarca casi todos los
causales que tiene Ecuador y Chile, en el siguiente causal, ellos hacen notar que los divorcios
civiles ante el juez, dejan sin efecto los matrimonios religiosos y en su último causal dejan
constancia que el vinculo matrimonial religioso se sujetará a los cánones y normas del
ordenamiento religioso.(ECHANDIA, H., 2009, pág. 120-122)
En mención al tema podemos manifestar que en Colombia y Ecuador tienen una gran relación
ya que en los dos países el matrimonio termina con la muerte de los cónyuges, por divorcio,
por sentencia ejecutoriada que declare la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y
por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio y sus efectos también son
similares respecto a lo religioso.
Colombia en su Art. 54 del Código Civil también cita nueve causales del divorcio
controversial, con la diferencia que ellos no consideran causal de divorcio el literal 6 del Art.
110 que tiene el Código Civil del Ecuador, ni el causal, pero este país en su causal seis,
presenta una controversia con el concepto de matrimonio, el término matrimonio proviene del
latín matrimonĭum se trata de la unión de un hombre y una mujer que se concreta a través de
determinados ritos o trámites legales.
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1.1.1.6.-En el Ecuador el matrimonio se disuelve
De acuerdo a lo que manifiesta la tratadista Cruz Lucy y el Código Civil en su artículo 105
termina o se disuelve por las siguientes razones: Por la muerte de uno de los cónyuges; por
sentencia ejecutoriada que declare la nulidad de matrimonio, por sentencia ejecutoriada que
concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y por divorcio (CRUZ, L.,
2002, pág. 46)
De acuerdo a lo expresado podemos deducir que en el Ecuador el matrimonio termina por las
cuatro causales que nos referimos anteriormente pero en lo fundamental nosotros nos
referimos hacia la muerte de uno de los cónyuges por muerte presunta por la cual si es dictado
por el juez una sentencia ejecutoriada que conceda la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido ahí se podría deducir la terminación del matrimonio.
1.1.2 Definición de la disolución del matrimonio por causa de muerte
Según Lauro H. de la Cadena manifiesta que: Se da por disuelto o terminado el matrimonio,
cuando uno de los cónyuges muere, automáticamente queda disuelto este vínculo; por la
muerte de uno de los cónyuges si esta causa es natural automáticamente queda disuelto el
vínculo matrimonial y de la misma forma quedan concluidas sus relaciones jurídicas.(DE LA
CADENA, L., 2005, pág. 36-37)
De lo manifestado podemos decir que la muerte es un medio por el cual se da por terminado
el matrimonio y en si se queda disuelto este vinculo quedando concluidas sus relaciones
jurídicas y así se da por terminado los derechos, deberes y obligaciones que tenían los
cónyuges entre si y dando lugar a la apertura de la sucesión por causa de muerte.
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1.1.3 Características de la disolución del matrimonio por causa de muerte
Según Velazco Emilio establece que las características son las siguientes: Fin de la sociedad
conyugal,entran a la sucesión hereditaria, situación del cónyuge sobreviviente, disolución del
matrimonio del desaparecido o ausente, un primer problema que se plantea en la relación
matrimonio-muerte presunta consiste en la subsistencia o no del vínculo conyugal una vez
decretada la presunción de fallecimiento y si se autoriza o no al cónyuge presente para volver
a contraer nuevas nupcias con un tercero y respecto de los bienes del desaparecido entran a la
sucesión hereditaria como son los herederos los siguientes en primer lugar los hijos, en
segundo lugar el cónyuge sobreviviente y los demás descendientes.( VELAZCO, E., 2008,
pág. 120)
Podemos manifestar de lo expresado que una vez terminado el matrimonio en primer lugar se
disolverá la sociedad conyugal o pondrá fin a la misma, también se abrirá la sucesión por
causa de muerte y en caso de que se declare la muerte presunta del desaparecido el cónyuge
sobreviviente podrá volver a contraer nuevas nupcias, esto siempre que el juez lo autorice
mirando la situación de los hijos menores de edad, y en caso de que sea dictada la muerte
presunta en una sentencia ejecutoriada que se conceda la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido tendrá lugar los herederos y su cónyuge para que puedan ejercer sus derechos
sobre los bienes del causante.
1.1.4.- Posicionamiento personal
El Derecho Civil es una rama fundamental de la vida y desarrollo para el país pero a pesar de
que existe normas establecidas en el Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil
se ha venido dando a través del tiempo conflictos de familia que genera una inestabilidad
tanto en la situación y el bienestar social como en el familiar.
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En el Ecuador y Colombia son países que desde la antigüedad han tenido normas establecidas
en el Código Civil acerca de la muerte presunta pero sin embargo se generan conflictos en la
familia acerca de la terminación del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, ya que
esta muerte se puede dar en forma natural o la presunta y en la sociedad en si se generan
varias discusiones acerca del tema ya que no hay un enfoque referente al mismo, y se podría
decir que hay sectores vulnerables que están desprotegidos y no se encuentran dentro de lo
que establece la ley.
La terminación del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, pone fin al matrimonio y
con el mismo se acaba los derechos deberes y obligaciones que se contrajeron al momento de
la celebración del mismo, para el cónyuge sobreviviente además cuando es por muerte natural
y por muerte presunta se tiene que ser investigado y comprobado de conformidad la ley y los
derecho que tiene el cónyuge sobreviviente y los herederos en general tendrá que sujetarse de
acuerdo al Derecho Sucesorio.
El matrimonio de acuerdo a su concepto que lo establecen varios autores manifiestan que es el
contrato solemne que se celebra entre un hombre y una mujer con el fin de convivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente pero para que surta validez en ello las partes tienen que
tener voluntad y sobre todo el consentimiento que es lo fundamental que deben tener los
contrayentes que puedan al libre albedrio tomar su propia decisión para poder casarse y
ligarse a un vínculo matrimonial con los respectivos deberes derechos y obligaciones.
En nuestro país ecuatoriano el matrimonio se termina por cuatro causas como es por sentencia
ejecutoriada de posesión definitiva de bienes del desaparecido; por sentencia ejecutoriada que
declare la nulidad del matrimonio; por muerte y por divorcio, pero para nuestro desarrollo
nos hemos enfocado en lo que es la muerte de uno de los cónyuges, con la cual se disuelve el
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vínculo matrimonial y se da por terminado el mismo, pero dentro de la muerte encontramos
varias formas en la que se puede dar por muerte natural o por muerte presunta.
En nuestra Constitución actual habla acerca de la protección que debe brindar el estado ya que
es garantista de varios derechos y sobre todo protege a la familia como es la base fundamental
de la sociedad, en sí está protegiendo a la familia y dentro de la misma el matrimonio
fundamentalmente al cónyuge sobreviviente y sus herederos en caso de muerte de uno de los
cónyuges.
En cuanto al concepto o definición de la terminación o disolución del matrimonio por muerte
de uno de los cónyuges el hombre casi muy poco habla en referencia al tema ya que
manifiestan en dos aspectos tanto en la muerte natural y en la muerte presunta que se hace
referencia sobre la muerte presunta o por desaparecimiento que hay un procedimiento legal
que seguir la cual hablaremos sobre el tema ya que la muerte natural manifiestan que es el
cese de sus funciones vitales como es el corazón, los pulmones etc., se sabe que ha muerto
definitivamente.
El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por
divorcio judicialmente decretado, los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por
divorcio decretado por el juez de familia, en materia del vínculo de los matrimonios religiosos
regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso, por ejemplo si es
católico tendrá que regirse a las normas católicas, en algún caso que se las requiera, ya que
dice que una vez contraído el matrimonio por la iglesia únicamente se termina con la muerte
de uno de los contrayentes.
En Colombia en sus causales de la disolución o terminación del matrimonio tiene semejanza
en su primer causal ya que abarca casi todos los causales que tiene Ecuador, en el siguiente
causal, ellos hacen notar que los divorcios civiles ante el juez, dejan sin efecto los
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matrimonios religiosos y en su último causal dejan constancia que el vinculo matrimonial
religioso se sujetará a los cánones y normas del ordenamiento religioso, los cuales nos da a
notar que es similar en nuestro país ya que un divorcio se lo realiza ante un juez de lo civil y
ante un notario cuando no tuvieren hijos ni bienes que resolver.
Dentro de las características de la terminación o disolución del matrimonio por muerte de uno
de los cónyuges encontramos la situación del cónyuge sobreviviente con respecto de los hijos,
de los bienes del desaparecido, ya que en primer lugar se da por terminado o disuelto el
vínculo matrimonial según lo estipule el juez, si los hijos son menores de edad tienen la
potestad de tener un tutor para ver los bienes dejados por el causante o por la persona
desaparecida que se presuma por muerta.
1.1.5.-Definición del Derecho de Familia
La familia es una institución natural y fundamental de la sociedad la misma que es una
realidad exigida por la misma naturaleza del hombre la cual es protegida por la sociedad y el
Estado.
El Derecho de Familia está integrado por el conjunto de reglas jurídicas que regulan las
relaciones jurídicas familiares estas relaciones integran el derecho civil, este Derecho de
Familia se ubica dentro del derecho público, ya que sus relaciones están protegidas
directamente por el estado.
Según Angarita Jorge en relación al tema manifiesta que:“el Derecho de Familia es el
conjunto de normas que rigen la constitución, organización disolución de la familia como
grupo, en sus aspectos personales y de orden patrimonial, destaca la relación personal de los
miembros dentro el grupo familiar teniendo en cuenta la condición y estado que ocupan
dentro de ella.”(ANGARITA J., 2009, pág.31)
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Los derechos subjetivos familiares son inalienables, irrenunciables e intransferibles; cuando la
constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas se está frente a
auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones familiares, el acto jurídico familiar
puede tener por fin inmediato la creación, modificación, conservación e incluso la extinción
de relaciones familiares , existen actos jurídicos familiares unilaterales reconocimiento del
hijo y bilaterales el matrimonio.
1.1.5.1.-Caracteres del Derecho de Familia
Según Bravo Julián hace mención que: Sus normas son de carácter público; los fallos que
resuelven conflictos del grupo familiar en la mayoría de los casos no alcanzan la calidad de
cosa juzgada, son sentencias formales en su mayoría, no son sentencias materiales, es decir,
las sentencias familiares son revisables ulteriormente; la autonomía de la voluntad es
restringida, no pueden extinguir o modificar una relación interpersonal del grupo familiar sin
intervención del juez; sus normas son para regular la comunidad familiar.( BRAVO, J., 2001,
pág.36)
En mención podemos deducir que la universalidad, el estado de familia abarca todas las
relaciones jurídicas familiares; unidad, los vínculos jurídicos no se diferencian en razón de su
origen matrimonial o extramatrimonial; indivisibilidad, la persona ostenta el mismo estado de
familia frente a todos (por ejemplo, si es soltero, es soltero ante todos; estabilidad o
permanencia, es estable pero no inmutable, porque puede cesar. Ejemplo el estado de casado
puede transformarse en estado de divorciado; inalienabilidad, el sujeto titular del estado de
familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio; imprescriptibilidad,
el transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el
emplazamiento sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado, como por ejemplo la
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del artículo 258 del Código Civil, referido a la acción de impugnación de la paternidad
matrimonial, destinada a consolidar el estado de familia.
Según Sala Franco manifiesta que “El estado de familia es inherente a la persona ,no puede
ser invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su titular, no puede ser
transmitido mortis causa, no pueden subrogarse los acreedores del sujeto en sus derechos para
ejercer acciones relativas al estado de familia, solamente los derechos y acciones derivados
del estado de familia, de carácter meramente patrimonial, podrán ser ejercidos por vía
subrogatoria por los acreedorespor ejemplo, reclamar el pago de alimentos devengados y no
percibidos” ( SALA , F., 2004, pág. 67)
Podemos decir que el derecho que tiene una persona no puede ser suplantado por otra persona
al menos que sea su titular, ni por causa de muerte podrá transmitirse algún derecho sobre la
persona pero lo que si pueden ser heredados o se puede reclamar son los derechos y acciones
de carácter patrimonial esto hace referencia a los bienes dejados por el causante.
1.1.6 Disolución del matrimonio como institución jurídica del Derecho de Familia
En sentido jurídico es una persona que no sabemos si existe ni donde existe; hay una duda
sobre este punto fundamental, que es la determinación de la actuación de las normas del
Código Civil. Esta duda nace oficialmente cuando media una declaración judicial que da
nacimiento a la situación de ausencia declarada, se ha considerado la ausencia como una
causa modificativa de la capacidad de obrar.
Marcial Rubio nos dice: La ausencia es una situación jurídica en la que cae una persona que
deja de estar presente en el lugar de su domicilio, con ciertas características que dan un
entorno de incertidumbre sobre ella misma, el manejo de sus relaciones personales, familiares
y de sus bienes, su eventual posibilidad de retorno y, aun, sobre el mismo hecho de que siga
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existiendo, la ausencia no es, pues, cualquier alejamiento un viaje de negocios o de descanso
ó aún un viaje de aventura no configuran el fenómeno que el Derecho considera
ausencia.(RUBIO, M., 2008, Pág. 86)
Por lo manifestado podemos decir que la ausencia no es más que la condición de la
personafísicacuya existencia es incierta debido a determinados hechos mismos que son señalados
por la ley es la duda acerca de si la persona está viva o ha muerto, esta ausencia seda cuando la ley
presume que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia; y que no se tenga
noticias de la persona.
Según Carlos Enrique Becerra Palomino plantea a si la situación de ausencia: no se encuentra
en el lugar de su domicilio; se ignora su paradero; carece de representante suficientemente
facultado y respecto de quien puede llegar a dudarse sobre su existencia con el transcurso del
tiempo(BECERRA, C., 2007, pág. 89)
Según nuestro punto de vista la declaración de ausencia es una situación de derecho en la cual
hay un pronunciamiento judicial respecto de la persona que no es habida y que tiene como
consecuencia la posesión temporal de sus bienes a quienes serian sus herederos forzosos
dentro de los cuales se encuentra como primer lugar su cónyuge, hijos, hermanos y si no
existen estos por último el estado.
1.1.7 Aspectos generales acerca de la muerte
Fin de la Existencia, como es de toda lógica, la existencia de las personas termina con la
muerte natural así lo establecen expresamente las legislaciones ecuatoriana, colombiana,
chilena, argentina, española y mexicana, entre otras a su vez, se establece la posibilidad de
que un juez decrete la muerte presunta de una persona cuando ha desaparecido ignorándose si
vive o no, y han transcurrido al menos, 2 años desde que se tuvieron últimas noticias sobre su
paradero.
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Dentro de la medicina legal, el objeto de la tanalogía es todo aquello vinculado con la muerte
desde una triple perspectiva: biológica, médica y jurídica y a la misma la definen como el
estudio de las modificaciones que experimenta el cuerpo humano a partir de la muerte.
La misma incluye los siguientes tópicos: tanatodiagnóstico, tanatosemiología,
tanatocronología, autopsias o tananatopsia, conservación de cadáveres o tanatoconsersción y
tanatolegislación.
Tanatodiagnóstico.- esta parte de la Tanatología comprende la definición de la muerte, la
estimación del periodo agónico o Agonología; el diagnóstico de la muerte y las formas
médicos-legales de la muerte
Según Rubistein en relación a la muerte define que: es el cese definitivo e irreversible de las
funciones vitales, respiratoria, cardiovascular, y nerviosa, conocida también bajo la
denominación de trípode de bichat. (RUBISTEIN, N., 2007, pág. 159)
La muerte desde el punto de vista médico no es un momento o instante porque todos los
tejidos no “mueren” al mismo tiempo, si no después de y un proceso dependiendo
fundamentalmente de la vialidad textural y de la resistencia mayor o menor a la anoxia, la
concepción de la muerte como proceso tiene importancia jurídica y práctica puesto que va a
posibilitar el diagnóstico de muerte encefálica en las condiciones de la ley de trasplantes de
órganos, Tanatosemiología., tanatocronología, autopsias o tananatopsia, conservación de
cadáveres o tanatoconservsción y tanatolegislación
1.1.7.1 Muerte natural
Vázquez Héctor en relación al tema manifiesta que: termina la existencia de las personas por
la muerte natural (biológica) de ella, la calidad de muerte natural no impide la muerte
violenta.(VAZQUEZ H., 2008., pág. 159)
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Por lo manifestado podemos decir que los efectos inherentes a la terminación de la existencia
como es la disolución del vinculo matrimonial, de las relaciones de parentesco, transmisión de
derechos patrimoniales, etc.; es necesario que la muerte sea probada, para tenerla por
acreditada es necesario, en principio, la presencia del cadáver; que los testigos lo hayan visto
e identificado.
1.1.7.2 Muerte presunta
La muerte presunta es una ficción por la que un juez declara muerta a una persona que ha
desaparecido y se ignora si vive o no, cuando concurren los requisitos que establece la
ley.Según el numeral 3 del artículo 105 del Código Civil declara que termina el matrimonio
“por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”
Según Lauro de la Cadena “el matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los
cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada
en la sentencia que declara la presunción de muerte…”(DE LA CADENA, L., 2010,pag.113)
Desde nuestro punto de vista la muerte presunta, llamada también muerte legal, muerte
ficticia, es aquella situación en que se encuentra una persona que ha desaparecido y sobre
cuyo paradero se ignora y manifiesta incertidumbre si está viva o muerta.
1.1.7.2.1.-Los requisitos que señala la ley para presumir que una persona ha muerto
Según Bellusio Augusto hace referencia que: La desaparición de la persona,el desaparecido es
la persona cuya muerte es casi segura, porque su desaparición le ha producido en
circunstancias de naturaleza como para poner en peligro la vida, el desaparecido es el
individuo del que existe casi la certeza de que ha muerto, sin que se haya podido encontrar su
cadáver; trascurso del tiempo,que haya transcurrido el tiempo que señala la ley: dos años, con
19
la excepción de: seis meses (6) en caso de guerra, declaración por juez de la muerte
presunta.(BELLUCIO, A., 2004, pág. 243)
Podemos manifestar que para deducir que una persona ha muerto es cuando a desaparecido
por más de dos años y no se ha encontrado su cadáver previamente a su búsqueda esto en caso
de muerte presunta en caso de muerte natural es cuando cesan definitivamente todas sus
funciones tanto la circulatoria , respiratoria, y cardiovascular; la prueba es el testimonio que
extiende el actuario o secretario, donde se transcribe la sentencia que ha pasado por autoridad
de cosa juzgada, que declara la muerte presunta y que luego se inscribirá en la Oficina de
Registro Civil.
1.1.7.2.2.-Declaración de ausencia con presunción de fallecimiento
Términos requeridos para la declaración de muerte presunta, la simple ausencia de una
persona del lugar de sus actividades y de la residencia de su familia, no basta por sí sola para
presumir el fallecimiento, pero si esta ausencia se prolonga durante algunos años, hacen nacer
aquella presunción, aún cuando hayan iniciado búsquedas y no hayan dado con su paradero
sin haber dado su respectiva denuncia ante las autoridades respectivas.
Según el profesor Arturo Valencia respecto al tema determina lo referente a la no presencia y
ausencia como dos instituciones diferentes pero que ambas son coincidentes en cuanto a la
provisión de la protección de ciertas personas naturales que se encuentran impedidas de
ejercer la capacidad de obrar o de ejercicio por sí mismas, motivadas a la circunstancia de no
encontrarse en un determinado lugar.(VALENCIA,A., 2009,pag. 45 )
De lo antedicho podemos decir que se desprende que las nombradas instituciones se
asemejan a los regímenes de incapaces en cuanto proveen a la protección de personas que no
pueden hacerlo por sí mismas, mientras que se diferencian de dichos regímenes en cuanto que
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protegen a las personas que no pueden obrar por sí mismos por razones ajenas a las que
determinan incapacidades.
1.1.7.2.3.-El término difiere, según se trate de casos ordinarios o extraordinarios en
presunción de fallecimiento
Según Lozano Eleonora manifiesta que existen dos casos: Casos ordinarios.- de la
desaparición de una persona de su domicilio o residencia, sin que medie ningún accidente u
otro hecho, La persona se ha ido, sin que de ella se tenga noticia alguna, en este caso, la ley
presume el fallecimiento a los tres años, haya o no dejado apoderado, se cuenta desde la fecha
de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente; Casos extraordinarios.- cuando se
hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, guerra u otro suceso semejante,
susceptible de ocasionar la muerte, se presume el fallecimiento del ausente si no se tuviere
noticias de él por el término de dos años, contados desde el día en que ocurrió o pudo haber
ocurrido el suceso.(LOZANO, E., 2008, pag.123 )
Si el ausente se encontrara en una nave o aeronave naufragada o perdida, el plazo se reduce a
seis meses ; estos plazos deben contarse desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber
ocurrido ,en caso de que no se sepa con certeza el día del siniestro, se contará de la siguiente
manera: si se trata de incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, empezará
a contarse desde el día del término medio de la época en que ocurrió; si hubiera desaparecido
en un buque o aeronave, desde el último día en que se tuvo noticia de la nave perdida.
1.1.7.2.4.-El juicio de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento
Pueden pedirla todas las personas que tengan algún derecho sobre los bienes del ausente
supeditado a la condición de su muerte, pueden hacerlo el cónyuge, siempre que demuestre un
interés patrimonial u otro; los presuntos herederos, legítimos o instituidos en un testamento;
21
los legatarios; el beneficiario de un Seguro de vida; el donante, cuando la donación hubiera
sido hecha con cláusula de reversión en caso de muerte del donatario; el deudor de una renta
vitalicia en favor del ausente el ministerio fiscal.
Según Carnelutti Francesco se refiere que “la primera medida que debe adoptar el juez es dar
intervención al defensor oficial de ausentes si lo hubiere; caso contrario, designará un
defensor de oficio. Si hubiese bienes, designará un curador a los mismos, siempre que el
ausente no hubiera dejado mandatario, el administrador será puesto en posesión de los bienes
previo juramento de desempeñar fielmente el cargo y debe rendir cuentas de su
administración. (CARNELUTTI, F., 2008, pág. 354)
Refiriéndonos a este tema podemos deducir que los extremos que deben probar los
interesados en obtener una declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, son: El
derecho que se posee a los bienes del ausente, subordinado a la condición de su muerte; el
tiempo de la ausencia, que debe ser mayor al fijado por la ley en cada caso; las diligencias
practicadas para averiguar la existencia del ausente, es necesario, que se haya procurado, tener
noticias de él.
Según el tratadista Boossert Gustavo manifiesta que: En caso, del incendio, terremoto, acción
de guerra, accidente, naufragio o pérdida de la nave que el ausente se encontraba en el
siniestro , esta prueba es necesaria si no han transcurrido desde la época del siniestro los tres
años del término ordinario y se quiere invocar el término breve de dos años o seis meses, el
juez lo citará por edictos, una vez cumplidos los plazos legales, si el ausente no se presentara
a la citación, el juez debe declarar su fallecimiento presunto, fijará el día presuntivo de la
muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.( BOOSSERT, G.,
2002, pág. 56-57)
22
La sentencia dictada por el juez tiene efectos respecto de todos los interesados, pero no hace
cosa juzgada, cualquiera de ellos podría impugnarla y probar que se tuvieron noticias ciertas
del ausente, después de la última que resulta de aquel juicio; puede tener mucha importancia
porque se altera el día presuntivo del fallecimiento y, por consiguiente, pueden ser otros los
que tengan derecho a los bienes, si el ausente reaparece, la presunción del fallecimiento
concluye, la sentencia fijará el día presuntivo del fallecimiento este mismo día es el que
permite determinar cuáles son las personas que tienen derecho a los bienes del ausente, en ese
día se abre su sucesión.
1.1.7.2.5.- Se fijará como día presuntivo del fallecimiento
Para el Doctor Camacho Jaime se refiere al tema lo siguiente que: “El último día del primer
año y medio; el día del suceso, si no estuviera determinado; el día del término medio de la
época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; el último día en que se tuvo noticia del
buque o aeronave perdida, cuando fuera posible, la sentencia determinará también la hora
presuntiva del fallecimiento, en caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiración del día
declarado como presuntivo del fallecimiento.(CAMACHO, J., 2009, pág. 367)
Podemos llamar pre notación a una anotación que se hace en el Registro de la Propiedad, en
virtud de la cual el heredero no puede disponer ni gravar los bienes del ausente no obstante
hallarse inscritos a su nombre, el período de pre notación es también llamado de la
indisponibilidad relativa o del dominio imperfecto.
1.1.7.2.6.-Efectos de la sentencia en cuanto a los bienes
Los herederos al día presuntivo del fallecimiento, recibirán los bienes del ausente, previo
inventario, los bienes se anotarán en el Registro de la Propiedad a nombre de los herederos,
actualmente, si bien su dominio está sujeto a importantes restricciones, son verdaderos
23
propietarios, como tales, pueden inscribir los bienes a su nombre, pero si el ausente regresa
tendrán que devolver los bienes tales como esta.
1.1.7.2.7.-Quienes tienen derecho a los bienes
Para el tratadista Casagne Juan Carlos en referencia al tema dice que: Los sucesores
universales, particulares y todos los que tengan un derecho sobre ellos subordinado a la
condición de la muerte del ausente y se hace el inventario, antes de hacer entrega de los
bienes, el juez mandará hacer un inventario de ellos, el que deberá ser practicado por
escribano público y con citación de todos los interesados; Partición de los bienes del ausente
los herederos y legatarios "podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni
grabarlos sin autorización judicial". Si la partición exige la enajenación del bien, éste debe
permanecer en condominio, a menos que el juez autorice la venta tal sería el caso de una
alhaja. (CASAGNE, J., 2005, pág. 46)
Podemos manifestar que los frutos y productos si bien los herederos están obligados a
devolver los bienes, hacen suyos los frutos percibidos durante el tiempo que duró la posesión
de buena fe. Los de mala fe, están obligados a devolver los frutos percibidos también los que
por su culpa hubieran dejado de percibir, la posesión se considerará de buena fe, cuando los
herederos ignorasen si el ausente vivía o no; de mala fe, si supieren que vivía.
No ocurre lo mismo con los productos, que siempre corresponden al verdadero propietario,
cualquiera que sea el carácter de la posesión, el período de pre notación termina con la
reaparición del ausente o la presentación de otro heredero con mejor derecho, o por la
consolidación definitiva del derecho de propiedad (eliminación de todas las restricciones al
dominio del poseedor).
24
1.1.7.2.8.-Entrega definitiva de los bienes
No obstante las sospechas de que el ausente ha fallecido, la ley no descarta la posibilidad de
su reaparición, por ello los herederos reciben un dominio precario sujeto a restricciones. Esta
situación no puede continuar indefinidamente.
GarciaFalconi de acuerdo al tema menciona que “a medida que el tiempo pasa, las
probabilidades de reaparición del ausente se hacen cada vez más remotas; no resulta lógico
someter a los herederos a restricciones indefinidas en su derecho de propiedad; transcurridos
ciertos plazos, aquel dominio precario se convierte en pleno, sin restricción alguna y sólo
sujeto a la condición resolutoria de la reaparición del ausente…” (GARCIA, F., 2007, pág.
234)
En lo referido podemos deducir que transcurridos tres años desde el día presuntivo del
fallecimiento u ochenta desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la pre notación
prescripta, pudiendo desde ese momento disponer libremente de los bienes; antes el Código
exigía quince años desde la desaparición del ausente u ochenta de edad.
Transcurridos los plazos, los herederos quedan en el goce pleno del dominio sobre los bienes
del ausente, sin restricción alguna; la pre notación hecha en el Registro de la Propiedad queda
sin efecto, este dominio está sujeto a la condición resolutoria de la reaparición del ausente; en
tal caso, deberá devolverlos en el estado en que se encuentran.
1.1.7.2.9.-Reaparición del ausente
Para el tratadista Aguirre Merchan manifiesta que “si después de la toma de posesión
definitiva, volviere el ausente o se probare su existencia, recobrará los bienes en el estado en
que se encuentren y tendrá derecho a reclamar el precio de los que hayan sido enajenados si
25
aún se debiere, o los bienes provenientes del empleo de este precio, por otra parte, el ausente
no puede reclamar nada al poseedor definitivo por el hecho de haber enajenado bienes a título
gratuito o por haber dejado que perecieran o sufrieran deterioros. (AGUIRRE, M., 2006, pág.
567)
De lo manifestado podemos decir que si después de la posesión definitiva se descubriere de
una manera cierta la época de la muerte del ausente, los que en esa época eran los herederos o
legatarios, o hubiesen adquirido algún derecho a causa de su muerte, o en su caso, los
sucesores de unos u otros, podrán intentar las acciones que les competan, salvo los derechos
que los poseedores hayan adquirido por prescripción o por percepción de frutos de buena fe.
1.1.7.2.10.-Efectos de la presunción de fallecimiento.
Según Bidart German hace mención sobre los efectos y dice que la: disolución del vínculo
matrimonial la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al cónyuge a
contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraer estas
segundas nupcias; la declaración de fallecimiento no produce ipso jure la disolución del
vínculo.(BIDART, G., 2005, pág. 78-79)
Por lo manifestado podemos decir queuno de los efectos del vínculo matrimonial es la
terminación del mismo, el cónyuge sobreviviente podrá contraer segundas nupcias siempre
que sea autorizado por el juez, los bienes de la persona desaparecida o de la persona
declarada muerta quedan a favor de sus herederos y el cónyuge sobreviviente.
1.1.8. Posicionamiento personal
El derecho de familia en nuestra legislación, está establecido en la Constitución de la
República del Ecuador, en el Código Civil por lo cual se considera que es un principio muy
26
fundamental para establecer las relaciones de familia en la sociedad ya que la familia es la
base fundamental de la sociedad, además de esta protegida directamente por el estado, además
se destaca la relación personal de los miembros dentro del grupo familiar teniendo en cuenta
la condición y estado que ocupan dentro de ella.
En la Constitución actual se establece como una garantía esencial con la finalidad de proteger
a la familia como es la base fundamental de la sociedad en su art. 66 en sus numerales 10, 18,
y 20 en la cual se puede destacar que el deber principal del estado es respetar y hacer respetar
las garantías y derechos establecidos en la Constitución Política del Ecuador ya que son
derechos inalienables, irrenunciables e intransferibles en lo que se refiere en las relaciones
familiares
Los caracteres del derecho de familia son normas de carácter público en donde tiene que estar
enlazado en la Constitución además lo establece el Código Civil ya que sus normas son para
regular su comunidad familiar ya que una de sus características es la universalidad que esta
abarcando en todo generalmente que la familia es lo fundamental ya que dentro de la misma
estarán observando la estabilidad de la misma con la responsabilidad que se carga el jefe de
hogar frente a su familia.
La terminación o disolución del matrimonio se puede dar como una institución jurídica
porque en ella conlleva algunos derechos, deberes y obligaciones; respecto del derecho que
tienen el cónyuge sobreviviente con respecto a los bienes del causante al igual que toda
persona que tenga interés en ello; los deberes que se puede presentar hacia el cónyuge
sobreviviente en que tenga que iniciar una ardua búsqueda en caso de agotar los recursos
necesarios para dar por terminado en sí el matrimonio y como obligación a que cuide a los
hijos en caso de tener hijos menores de edad.
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En relación a lo manifestado podemos deducir que la familia es lo fundamental y por ende
existen normas protegiéndole a la misma como una institución jurídica además podemos
expresar acerca del matrimonio y la terminación del mismo a causa de la muerte de uno de los
cónyuges esta muerte sea proveniente en forma natural o muerte presunta, podemos
extendernos más sobre el tema de muerte presunta ya que muchos tratadistas manifiestan
sobre el tema.
Para algunos tratadistas manifiestan que la muerte natural es el cese de las funciones del ser
humano constando que el cadáver haya culminado con sus funciones vitales como es la
respiración, la circulatoria y la nerviosa cuando se suspende todo esto es que se ha dado por
terminada la vida del ser humano; en cambio para decretar que una persona ha muerto por
desaparecimiento tienen que hacer constar que la persona ha desaparecido completamente sin
haber dejado huella alguna de su existencia para lo cual tendrá que ser solicitada ante un juez
de lo civil del último domicilio del causante.
Podemos establecer el procedimiento acerca de la muerte presunta se establece en el Código
Civil en su art. 67 y sus respectivos numerales el cual hace mención lo siguiente que la
demanda se debe proponer ante un Juez de lo Civil con la petición hecha debe tener todos los
puntos establecidos para que pueda ser calificada, deberá constar la fecha del
desaparecimiento que haya transcurrido dos años desde que haya desaparecido sin haber
dejado rastro alguno.
La muerte si es en forma natural deberá ser probada con un médico del lugar para comprobar
la existencia del cadáver y en si comprobar la muerte; para ello el médico legista deberá hacer
la respectiva autopsia para comprobar la causa de la muerte si fue por envejecimiento, por
suicidio o violenta encaso de tener un accidente de tránsito todo estos tipos de muerte puede
28
conllevar a la terminación o disolución del matrimonio, dejando sus efectos jurídicos que
causarán al cónyuge sobreviviente.
En si el Código Civil establece todos los derechos deberes y obligaciones que acarrea el
cónyuge sobreviviente al momento que fallece su cónyuge deberá tener derecho a los bienes
dejados por el causante, y para volver a contraer segundas nupcias, al momento del
fallecimiento se termina el matrimonio en si se acaba los deberes derechos y obligaciones que
tenía como cónyuge pero no se terminará en su totalidad en caso de tener hijos menores de
edad, con respecto a los bienes las personas que suceden al de cujus tendrán que sucederles
con todas los gravámenes establecidos en el mismo.
Para establecer el procedimiento miramos que primero toca comprobar la muerte real o
presunta y si es presunta toca comprobar el desaparecimiento que haya pasado más de dos
años desde el tiempo que transcurrió el hecho y de acuerdo a esto el juez concederá la
posesión definitiva o la posesión provisional, será definitiva cuando el desaparecido desde la
fecha de su nacimiento hasta la fecha de tres años hubiere cumplido los ochenta años entonces
se dará por muerto y la posesión provisional el juez la dará cuando haya observado que hasta
el tercer año desde que se presentó la demanda no hay noticias acerca de su paradero.
La presunción del desaparecido puede darse por varias causas ya que se presume que ha
desaparecido por no estar ausente en el trabajo o en el lugar de sus actividades y que haya
desaparecido del lugar de su domicilio o vivienda por años y que no haya noticias sobre su
paradero ni tampoco haya presunción de fallecimiento para así poder solicitar la muerte
presunta conforme lo establece la ley.
29
1.1.9 Procedimiento legal para la terminación del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges en caso de muerte presunta
El procedimiento legal está basado en lo que manifiesta el artículo 57 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil en donde lo estipula que todo trámite de enjuiciamiento civil inicia
con la demanda que será presentada ante uno de los Jueces de lo Civil y la calificación de la
misma, después será la citación a las personas que sean necesarias dentro del juicio planteado,
luego será la audiencia para la presentación de pruebas pertinentes; la sentencia dictada por el
juez la cual será susceptible de recursos como el de apelación, casación…
1.1.9.1 La demanda
La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido
haya tenido en el Ecuador, justificándose previamente que se ignora su paradero; que se han
hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que, desde la fecha de las últimas noticias
que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido, por lo menos, dos años
La tratadista Baeza Gloria manifiesta que “La demanda de declaratoria de ausencia la puede
formular el cónyuge, cualquiera de los consanguíneos legítimos hasta en el cuarto grado, los
padres, hijos y hermanos naturales, el ministerio público hoy llamada Fiscalía, el que será
oído siempre en el proceso, y el funcionario diplomático o consular, si el ausente es un
extranjero. (BAEZA, G., 2006, pág. 654)
Consideramos que los acreedores del ausente tendrán derecho para pedir que se nombre
curador a los bienes para responder a las demandas, la solicitud se presenta ante el Juez de lo
Civil si es en el Ecuador y si es en Colombia se debe presentar ante el juez de familia del
último domicilio del desaparecido, en la solicitud de apertura del proceso deberá hacerse una
30
relación del patrimonio bienes y deudas del ausente, pues como se anotó, se trata de cautelar
sus derechos y obligaciones mediante esa curaduría
1.1.9.2 Calificación de la demanda
Según el tratadista Fuentes dice que” El juez, tendrá que calificarla en el término que estipula
la ley, y en auto admisorio de la demanda designará un curador ad-litem, que representará al
´presunto ausente durante este proceso, o sea, desde que, posesionado, se le discierna el cargo
hasta cuando quede ejecutoriada la respectiva sentencia de declaratoria de ausencia”
(FUENTES, F., 2005, pág. 88)
Por lo expuesto podemos decir que la calificación de la demanda le corresponde al juez en el
termino de 24 horas así como lo estipula la ley, para calificarla tendrá que ver que sea clara,
completa y concordante, entonces el juez la dará por calificada y la enviara para su citación
correspondiente para dar a conocer el contenido de la misma al demandado.
1.1.9.3 La citación
“Citación.- Diligencia por la cual se hace saber a una persona el llamamiento hecho de orden
del juez, para que comparezca en juicio a estar a derecho” (CABANELLAS, Guillermo,
2003, Pág. 38)
Es importante tomar en consideración que la citación es un acto imprescindible en la
administración de justicia por cuanto a través del mismo se garantiza el derecho a que la parte
demandada pueda ejercer su derecho a la defensa protegiendo sus intereses conforma la ley lo
faculte y permitiendo que tenga lugar lo que se establece en nuestra legislación como es el
principio a la contradicción en donde las partes harán valer sus derechos según el caso que se
haya suscitado.
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El artículo 73 del Código de Procedimiento Civil señala: “Citación es el acto por el cual se
hace saber al demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las
providencias recaídas en esos escritos” Es importante señalar que la citación constituye un
acto importantísimo dentro de todo proceso judicial por cuanto por medio de éste se garantiza
el derecho consagrado en nuestra Constitución como es el Derecho a la defensa, igualmente
permite que las partes puedan obtener y practicar las pruebas de las cuales se crean asistidas
incluso aplicando el tan nombrado derecho a la contradicción.
El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil señala: “son efectos de la citación: Dar
prevención en el juicio al juez que mande hacerla; interrumpir la prescripción; obligar al
citado a comparecer ante el juez para deducir excepciones; constituir al demandado poseedor
de mala fe, e impedir que haga suyos los frutos de la cosa que se le demanda, según lo
dispuesto en el código civil; y, constituir al deudor en mora, según lo prevenido en el mismo
código.
Es importante tomar en cuenta que una vez realizada la citación, esta puede producir efectos
jurídicos que en casos favorecen al actor tales como cuando a el demandado se lo declara
como poseedor de mala, y por lo tanto este está obligado a pagar daños y perjuicios a favor
del actor. Así también otro efecto jurídico que prevalece una vez que se ha realizado la
citación es que a través de esta se interrumpe la prescripción de la acción.
Manifiesta Rueda que “ Entre estas pruebas será de rigor la citación al desaparecido después
de transcurridos los dos años de que habla la regla anterior, citación que deberá hacerse por
tres veces en el Registro Oficial, y en el periódico o periódicos que señale el juez, con
intervalo de un mes entre cada dos citaciones” ( RUEDA, M., 2010, pág. 35 )
En lo referente al tema podemos decir que la citación es para dar previo conocimiento al
demandado con el contenido de la demanda en la cual se debe realizar por tres veces en el
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registro oficial con un intervalo de un mes entre cada dos citaciones y también debe realizarse
en un diario de mayor circulación del lugar donde designe el juez.
1.1.9.4 Audiencia de conciliación y contestación a la demanda
Según Guzmán Aníbal hace mención que” La declaración podrá ser pedida por cualesquiera
persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses, a lo menos, desde
la última citación; será oído, para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales
posteriores, el ministerio público.” (GUZMAN, A., 2008, pág. 56)
Podemos decir que la audiencia se realizara cuando sea pedida por las partes interesadas
siempre que haya transcurrido tres meses desde la última citación, esto es cuando hubiera un
conflicto de interés por los bienes dejados por el ausente en caso de haber varios sucesores
sobre un bien inmueble.
1.1.9.5 Audiencia de prueba
Según Merino en relación al tema dice que “El juez, a petición de éste, o de cualquiera
persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le
presentaren, si no las estimare satisfactorias, las otras que, según las circunstancias,
convengan” (MERINO, A., 2000, pág. 98)
Por lo establecido podemos observar que se realiza una audiencia de prueba cuando el juez lo
estimo necesario en donde se van a presentar todas las pruebas que sean necesarias para
establecer cargos y descargos para presumir que existe o no la desaparición de la persona y
poder declarar muerte presunta y en la misma ver los derechos de los causa-habientes en caso
de que exista contradicción.
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1.1.9.6.La sentencia
Según lo que establece el artículo 172 de la Constitución de la República del Ecuador
manifiesta acerca de los principios de la Función Judicial en donde los jueces y juezas
administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de
derechos humanos y a la ley.
“Ejecución de sentencia es el acto de llevar a efecto lo dispuesto por un Juez o tribunal en el
fallo que resuelve una cuestión o litigio” (CABANELLAS, Guillermo, 2003, Pág.56)
La ejecución de la sentencia consiste en una serie de actos que son importantísimos para el
cumplimiento de las pretensiones de las partes por cuanto sin la ejecución de la sentencia todo
el proceso quedaría en la nada completamente vacío y sin razón de ser ya que la realidad de
las cosas no cambiaría en lo absoluto, y el juez o el tribunal emitirían su decisión judicial en
cuanto al litigio tomando en cuenta lo que establece la Ley, la Constitución y los Tratados
Internacionales.
El tratadista Quintanilla dice que; El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último
del primer año, contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos tres años desde
la misma fecha, concederá la posesión provisional de los bienes del desaparecido; el juez
concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se
probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo,
concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera
que fuese, a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, si viviere.
(QUINTANILLA, F., 2004, pág. 46)
Por lo manifestado podemos decir que transcurrido el plazo señalado por la ley el juez puede
conceder la posesión provisional de los bienes del causante a favor de sus herederos y su
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cónyuge en una sentencia emitida por un juez el cual mirara todas las pruebas recabadas; el
tiempo necesario para considerar la desaparición es de que si ha transcurrido tres años desde
la fecha que desapareció el juez establecerá la posesión provisional y si han transcurrido los
tres años y probare que durante este tiempo hubiere cumplido ochenta años el desaparecido
desde su nacimiento entonces concederá la posesión definitiva de los bienes.
1.1.9.6.1. Notificación
En consecuencia, notificación es el acto de hacer conocido, poner en conocimiento o hacer
conocer algo, se trata en definitiva, de un acto de comunicación; ahora bien, cuando lo que se
trata de hacer conocido a alguna de las partes o a un tercero, es un acto de los tribunales o
juzgados, se está en presencia de un acto de comunicación procesal, que se denomina
notificación.
Como los actos de los tribunales o juzgados se denominan genéricamente resoluciones
judiciales, resulta que la gran mayoría de los tratadistas, coinciden en sus definiciones en el
carácter esencial de toda notificación, el mismos que consiste en poner en conocimiento de las
partes, terceros e interesados una resolución judicial.
Las notificaciones judiciales son muy importantes dentro de toso proceso judicial por cuanto
permiten materializar dentro del mismo el principio de la bilateralidad de la audiencia, puesto
que al poner en conocimiento de las partes una resolución judicial les posibilita ejercer
respecto de estas sus derechos; en definitiva, ejercer su posibilidad a ser oído.
El artículo 73 del Código de Procedimiento Civil señala en su parte pertinente: “Notificación
es el acto por el cual se pone en conocimiento de las partes, o de otras personas o
funcionarios, en su caso, las sentencias, autos y demás providencias judiciales, o se hace saber
a quién debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento, expedidos por el juez”.
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Lauro de la Cadena dice que: “Es importante señalar que el actuario debe sentar una razón de
la notificación, en la cual debe constar el nombre del notificado y la fecha y hora de la
diligencia,cabe indicar que en una misma razón se puede hacer constar dos o más
notificaciones hechas a distintas personas; el acta respetiva la debe firmar el actuario.Todas
las personas que fueren parte en un proceso judicial tienen la obligación de señalar un lugar
en donde ha de ser notificado, no pudiendo ser otro que la casilla judicial y/o el domicilio
judicial electrónico de un abogado.” (DE LA CADENA, H., 2010, pág. 78)
Además es de considerar que las notificaciones a los representantes de las instituciones del
Estado y a los funcionarios de la Fiscalía que deben intervenir en los juicios, se harán en las
oficinas que éstos tuvieren en el lugar del juicio, o en la casilla judicial y/o en el domicilio
judicial electrónico en un correo electrónico, que señalaren para el efecto, no podrán ser
notificados en otro lugar sino en los estipulados como lo estipulan y como lo manifiestan en la
ley.
1.1.9.7 Recursos
En el artículo 184 de la Constitución actual manifiesta que son deberes de la Corte Nacional
de Justicia, además de las determinadas en la ley, son el de conocer los recursos de casación,
de revisión y los demás que establezca la ley.
Según Larrea Olguin manifiesta en referencia al tema y dice que: la ley establece los recursos
de apelación, casación y de hecho, sin perjuicio de que al proponérselo se alegue la nulidad
del proceso. (LARREA, J., 2001, pág. 465)
Por lo expuesto deducimos que los recursos que se puede plantear por muerte presunta son los
de recurso de apelación, casación en el cual puede proponer cualquiera de las partes que
tengan interés en ello en un caso que la sentencia emanada por el juez no sea de su interés y
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la pedirá para que revoque o reforme la misma. Siempre que la ley no deniegue expresamente
un recurso se lo entenderá que se lo concede y una vez concedido un recurso, se ordenará en
el mismo decreto que el recurrente pague las tasas judiciales
1.1.9.7.1 Recurso de apelación
Según el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil manifiesta que la apelación es la
reclamación que alguno de los litigantes u otro interesado hace el juez o el tribunal superior,
para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior, la apelación se
interpondrá dentro del término de tres días; y el juez, sin correr traslado ni observar otra
solemnidad concederá o denegará el recurso y no se aceptará la apelación, ni ningún otro
recurso cuando haya transcurrido los tres días estipulados por la ley.
Leonora lozano deduce que “Las personas que pueden interponer el recurso de apelación son
las partes que han intervenido en el juicio y los que tengan interés inmediato y directo en el
pleito en nuestro caso las personas que tengan interés que se declare la muerte presunta del
desaparecido como los herederos y el cónyuge sobreviviente en caso de ser afectados por la
sentencia o auto dictado por el juez.” (LOZANO, L., 2005, pág. 120)
Las providencias apelables son las sentencias, de los autos y de los decretos que tienen fuerza
de auto, sin embargo no son apelables los autos o decretos que no ocasionan gravamen
irreparable en definitiva, ni aun cuando condenen en costas y multas y en general toda
decisión a que la ley deniegue este recurso, así como tampoco son apelables las providencias
sobre suspensión o prorroga de términos, las que conceden términos para pruebas, las que
manden practicarlas, las que califiquen interrogatorios, las que concedan términos
extraordinarios y los demás de mero trámite.
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El caso que no cabe apelación es en todos los juicios sumarios en que según su trámite
especial, no hubiere apelación del fallo definitivo, tampoco se concederá este recurso, ni el de
hecho, de ninguna de las resoluciones incidentales. Los interesados pueden apelar en forma
parcial esto quiere decir de una parte de la sentencia, auto o decreto y conformarse con lo
demás; la apelación se debe interponer ante el juez de cuya resolución se apela; y para ante el
superior inmediato; pero no hay necesidad de expresar cuál es el juez o tribunal para ante
quien se apela, esta apelación se puede conceder tanto en el efecto devolutivo como en el
suspensivo.
1.1.9.7.2 Recurso de casación
Según De la Cadena Emilio dice que: Este recurso puede interponer las personas interesadas
que hayan sido perjudicadas o agraviadas por la providencia de un tribunal o un juez, para
ante este o el superior inmediato, con el fin de que la reforme o revoque cuando haya existido
quebrantamiento o anulación.(DE LA CADENA, M., 2005, pág. 234)
Podemos decir que este recurso se puede interponer solo por las personas interesadas o que
son perjudicadas por la providencia dictada por un tribunal o un juez para que la misma sea
revocada o reformada por el juez inmediato superior cuando haya existido quebrantamiento o
anulación.
1.1.9.8 Ejecución de la sentencia
Una vez ejecutada la sentencia no podrán emitir solemnidad alguna ya que el juez declarará la
posesión definitiva de los bienes y dará con este la muerte definitiva del desaparecido o del
ausente, dejando a todos los herederos y el cónyuge sobreviviente la facultad de hacer uso de
los bienes dejados por el causante pero con la potestad que los interesados den información
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del mismo cuando quieran vender o hipotecar los mismos y en una información tienen que
manifestar tal decisión.
1.1.9.9 Inscripción en el Registro Civil
Según el tratadista Bravo Julián con conformidad a la ley de registro civil, identificación y
cedulación en su artículo 41 manifiesta que: se debe de inscribirse en la jefatura de esta
entidad, del lugar del fallecimiento o del último domicilio del fallecido o, si esto no fuere
posible, en el lugar de la información, las defunciones ocurridas en el territorio de la
República; en la jefatura de Registro Civil, identificación y Cedulación más cercana al lugar,
del fallecimiento, las defunciones ocurridas en viaje dentro de la República, de no ser posible
en el de la inhumación.( BRAVO, J., 2004, pág. 234)
Podemos deducir que las inscripciones de defunciones no solamente se podrá hacer en las
entidades antes mencionadas si no en las que en las que mencionamos a continuación ante el
agente diplomático o consular del Ecuador más cercano a la residencia del fallecido, las
defunciones de ecuatorianos o de extranjeros residentes en el Ecuador, ocurridas en el
exterior, en caso de no ser esto posible, la inscripción se hará en el Ecuador, en la jefatura del
Registro Civil, Identificación y Cedulación del último domicilio del fallecido; ante el capitán
de la nave o de la aeronave, las defunciones ocurridas a bordo de una nave o de una aeronave
ecuatorianos fuera del mar territorial o del espacio aéreo nacional; en la jefatura del registro
Civil, Identificación y Cedulación del último domicilio en la República las defunciones de
ecuatorianos o extranjeros residentes en el Ecuador ocurridos en el extranjero e inscritas ante
autoridad extranjera.
Esta inscripción se hará a base de los respectivos documentos autenticados y traducidos
legalmente en caso de estar redactados en idioma extranjero; en la Jefatura del Registro Civil,
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Identificación y Cedulación del lugar en que se hubiere sustanciado la causa, la sentencia
ejecutoriada que declare la muerte presunta de una persona.
1.1.10.- Posicionamiento personal
Para verificar la muerte de la persona desaparecida ya se dio a conocer anteriormente pero
para poder dar paso y poder recibir los bienes del desaparecido deberá hacer previo inventario
como lo estipula el Código Civil en su art. 76, en sus respectivos numerales además deberá
justificar que es el respectivo herederos así como se presumió como tal llevando la partida de
nacimiento del fallecido como de las personas interesadas y si hay varias y no se ponen de
acuerdo como en la herencia el juez puede hacer un sorteo de los bienes e inclusive podrá
rematar y darles en el dinero lo que les corresponde a cada uno.
Para poder decir que se presume como heredero tendrá que ser establecido como lo estipula el
Código Civil además para tener derecho deberá ser realizado in inventario de todos los bienes
dejados por el causante el cual será realizado por un escribano público de todos los
interesados, los presuntivos herederos no podrán vender ni enajenar los bienes del
desaparecido sino con previa autorización judicial, todos los frutos y productos el poseedor de
buena fe los hará suyos siempre que está posesión sea de buena fe y no haya callado si a
sabiendas de donde se encuentra el desaparecido se posesionó hacer suyo los frutos entonces
el juez los hará restituir en caso de comprobarse la mala fe.
En el Código Civil el juez estipula la posición definitiva de los bienes siempre y cuando se
hubiere cumplido con los términos establecidos en la ley, por lo que una vez declarada
mediante sentencia ejecutoriada la muerte presunta deberán presentar todos los herederos que
tengan derecho sobre los bienes dejados por el desaparecido, quienes les concederá este
derecho cuando así lo justifiquen serlo como los señala la ley en caso de haber contradicción
el juez deberá solucionar la causa como mejor lo parezca.
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Se podría decir en caso de que reaparezca la persona desaparecida se deberá dejar todo sin
efecto si el juez, ya dictó la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, esta tendrá que
ser revocada siempre que se compruebe que él es la persona desaparecida justificando con la
respectiva partida de nacimiento en caso de haber sido utilizado los frutos estos no serán
resarcidos por la persona que los utilizó, en caso de que haya sido vendido un bien esta venta
deberá ser revocada y dejada en su estado anterior.
Para poder establecer el procedimiento tenemos que basarnos en lo que establece el art. 76
´siguientes del Código Civil, para presumir que ha desaparecido es que no se encuentre en el
lugar donde habitualmente vivía y pese a las averiguaciones correspondientes no se lo haya
encontrado para lo cual deberá establecerse una demanda pidiendo que se declare la muerte
presunta el juez verificara los plazos correspondientes para rechazar o negar la demanda en
caso de ser aceptada el juez mandara a que se cite mediante tres publicaciones en el Registro
Oficial y tres veces en el periódico de mayor circulación del último domicilio del causante.
En caso de abrirse la causa a prueba se deberá presentar las pruebas necesarias que se
creyeren pertinentes para el caso para establecer la muerte presunta la misma que en primer
lugar se dará la posesión provisional y en segundo lugar se dará la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido para que las personas que creyeren tener derecho puedan reclamarlos
aduciendo con las respectivas pruebas y sus justificaciones.
Los efectos jurídicos respecto de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges son con respecto a los bienes patrimoniales en el cual puede existir un conflicto ya
que puede ser que existan varios herederos que pueden hacer uso de sus derechos como lo
estipula la ley, además tienen que hacer uso con previo trámite además deberán establecer que
ellos tienen derecho, en lo que respecta de los cónyuges se da por disuelto o terminado el
matrimonio y por si se genera la situación del cónyuge sobreviviente en la cual podrá volver a
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contraer nuevas nupcias pero si existen hijos menores de edad tendrá que solicitar una
autorización judicial.
Las causas por la que el matrimonio termina o se disuelve es siempre que la personalidad del
ser humano se haya terminado definitivamente cuando se haya comprobado por muerte
natural que la persona haya fallecido por medio de médicos legistas y cuando previo trámite
se solicite la muerte presunta y se la haya concedido mediante sentencia ejecutoriada donde
den la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y por ende la muerte presunta con la
cual podrán inscribir en el Registro Civil y dar por terminada la misma.
1.1.11.-Efectos jurídicos de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges
Según Beloff Mary establece que” Los efectos de la terminación del vínculo matrimonial son
tres: con respecto a la persona de los cónyuges, con respecto a los hijos menores de edad, con
respecto a los bienes matrimoniales o patrimoniales de los cónyuges” ( BELOFF, M., 2004,
pág. 98)
Por lo antes dicho podemos decir que los efectos de la disolución del matrimonio por muerte
de uno de los cónyuges son con respecto al cónyuge sobreviviente, el saber si puede o no
volver a contraer nuevas nupcias; con respecto a los hijos menores de edad otorgarles un tutor
para la protección de los derechos de los menores; respecto a los bienes patrimoniales saber a
quién corresponde.
1.1. 11.1 -Efectos con respecto a la persona en la disolución de los cónyuges
Según lo que manifiesta el art. 105 del Código Civil respecto al tema lo siguiente que “el
divorcio disuelve el vinculo matrimonial, y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo
matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este código, de igual manera no podrá
42
contraer matrimonio dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorio la sentencia,
quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía el cónyuge
demandado, estas acepciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúe
con el ultimo cónyuge.
Se da el impedimento para la mujer cuyo matrimonio se ha disuelto por nulidad o divorcio en
este caso se contara 30 días desde la fecha en que se inscribió la sentencia en el Registro
Civil; Efecto respecto a la persona de los cónyuges.-La disolución del vinculo matrimonial
que deja en liberta a los cónyuges para contraer nuevo matrimonio y se extingue el derecho
que cada uno de los esposos tiene de suceder ab- intestato, como también se extinguen los
derechos y obligaciones entre los cónyuges.
1.1.11.2.-Efecto respecto a los hijos. La terminación o disolución del matrimonio por muerte
de uno de los cónyuges no modifica los derechos de los hijos del matrimonio, la privación de
la patria potestad y de sus derechos no exime al cónyuge del cumplimiento de las obligaciones
que la ley impone respecto a sus hijos.
1.1.11.3. Efectos respeto de los bienes. Cuando los cónyuges han pactado la comunidad de
bienes, esta queda disuelta y tendrá lugar la partición y otro efecto es que el régimen de
comunidad de bienes adoptado por los cónyuges queda disuelto.
1.1.12.-Causas por las que se da la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges.
Se disuelve el matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges se la misma que hayan
fallecido en forma natural, violenta o por muerte presunta de uno de los cónyuges. Los
médicos legistas están capacitados para realizar múltiples diligencias entre las que destacan:
Dictaminación sobre responsabilidad profesional, es decir, determinar si sus colegas médicos
43
actuaron o no con la responsabilidad debida; Determinación de las causas, mecanismo y
manera de la muerte, cuando éstas son de origen violento; Coadyuvan en la procuración de la
justicia, auxiliando al juez a resolver dudas derivadas de la actuación de los fenómenos
médico-biológicos - cuando están presentes cuando se comete algún presunto hecho delictivo.
1.1.13 Mentefacto sobre la terminación del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges
LA DISOLUCION DEL
MATRIMONIO POR MUERTE
DE UNO DE LOS CONYUGES
DERECHO DE FAMILIA
-La Adopción
-El Divorcio
- El matrimonio
-La muerte es fin,
extinción, de la persona
y por ende termina o
disuelve el matrimonio
ya que puede ser que
fallezcan ambos o un
cónyuge.
-La muerte termina o
disuelve el matrimonio
ipso facto, sin que se
requiera ninguna
declaración, inscripción
o formalidad, la
inscripción de la partida
de defunción tendrá
solamente efectos
probatorios
-Con la terminación o
disolución del
matrimonio se extinguen
las obligaciones que se
generaron dentro del
mismo.
-Con la terminación da
derecho a la apertura de
la sucesión o legado
- por la disolución o
terminación del
matrimonio se termina y
se da por disuelto
disuelta la sociedad
conyugal.
Muerte
-Natural
-violenta
Muerte Legal
o Presunta
44
1.2 MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO
SUCESORIO
1.2.1 Definición del Derecho Sucesorio
La sucesión se abre en el momento de muerte y en el lugar del último domicilio del causante,
el Derecho Sucesorio constituye el basamento de la sociedad de nuestros días, y que no es
posible predecir su liquidación, aunque participamos del criterio de que requiere ser
reformado para que constituya un sistema de justicia económico social y compagine con los
postulados de un mundo en acelerado proceso de evolución hacia doctrinas más compatibles
con la sociedad de masas, que busca afanosamente alcanzar su liberación y que el derecho le
ampare y le eleve a planos de convivencia civilizada y justa.
Según la enciclopedia de Larrea Holguín Juan en relación a este tema manifiesta que Sucesión
es título o modo por el que se transmiten bienes, derechos y obligaciones de un sujeto a otro,
la sucesión se produce por acto entre vivos o por causa de muerte (LARREA H. J., 2008,
pág. 161)
En relación al tema podemos manifestar que suceder a una persona es ocupar su lugar y
recoger sus derechos a cualquier título, en este aspecto la expresión sucesión es aplicable a
todos los modos derivativos de adquirir, así por ejemplo el comprador sucede al vendedor,
ocupa su lugar, porque el vendedor ejerce, hasta antes de que se perfeccione la compraventa,
el derecho de dominio; desde el momento en que adquiere en compra ese objeto, el
comprador está ocupando el lugar del vendedor.
45
1.2.1.1.- Sucesión por causa de muerte
La sucesión por causa de muerte es el único modo de adquirir la universalidad de todos los
bienes de una persona, esta transmisión de bienes de una persona a otra no se efectúa sino en
virtud de la muerte; mientras una persona vive no puede vender o donar todo su patrimonio,
pues como tenemos manifestado solo al momento de la muerte se adquiere la universalidad de
todos los bienes del causante
La venta o la donación de todos los bienes de una persona, es válida respecto de las especies,
genéricos o cantidades que se designan en una escritura pública y como esta designación
significa necesariamente individualización de bienes, no se transmite la universalidad, sino
aquellos determinados bienes que se señala en la escritura respectiva; nuestra ley acoge estos
principios en los artículos 1450, 1452, 1777 y 1987.
Según Guillermo Bossano respecto al tema manifiesta que: es el modo de adquirir el derecho
de dominio del patrimonio de una persona difunta, ya por su voluntad expresada
testamentariamente o por disposición de la ley (BOSSANO G., 1998, tomo I, pág. 26)
En un sentido amplio, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a
cualquier título, en este aspecto la expresión sucesión es aplicable a todos los modos
derivativos de adquirir.
Según Mantilla en relación al tema manifiesta que: en un sentido más concreto y limitativo la
expresión sucesión evoca la idea de muerte y encarna una significación triple: a).- designa la
transmisión de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o más personas
vivas, ya por su voluntad o por mandato de la ley b).- sirve para designar también el
patrimonio mismo que es materia de la transmisión; y así tenemos un pasaje de nuestra
legislación en que la palabra sucesión es aplicable al patrimonio según el Código Civil dice no
46
Habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata
o sea que la palabra sucesión se aplica en un sentido de caudal de bienes y c).- en fin la
expresión designa frecuentemente el conjunto de sucesores (MANTILLA B., 2008, pág. 36)
La sucesión por causa de muerte podría definirse como la transmisión de los bienes, derechos
y obligaciones que forman el patrimonio de una persona muerta o la persona o personas que
sobreviven y que son llamadas a suceder por voluntad del testador o por mandato de la ley, o
también como el modo de adquirir el derecho de dominio del patrimonio de una persona
difunta, ya por su voluntad expresada testamentariamente o por disposición de la ley
La sucesión por causa de muerte es un modo derivativo de adquirir el dominio, por tanto debe
también tener un título o sea la causa remota de la sucesión, en los modos originarios título y
modo se confunden, ejemplo: tradición igual título y este igual contrato; los títulos pueden
ser: el testamento, esto es la expresión de la voluntad del causante, y la ley.
1.2.1.1.1- Sucesión a título universal y a título singular
Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular; el titulo es universal
cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, un tercio o un quinto; el titulo es singular cuando se sucede
en una o más especies o cuerpos ciertos todo esto conforme lo señala el artículo 1015 del
Código Civil.Así vemos, que la ley diferencia con toda claridad dos especies de asignaciones,
la primera a título universal o herencia y la segunda a título singular o legado, y las
consecuencias jurídicas son diversas.
1.2.1.1.2.- Fases que comprende la sucesión por causa de muerte
Para el tratadista Bossert Gustavo hace mención que “Producida la muerte de una persona, su
patrimonio queda sin titular, es decir se queda la vacancia, su patrimonio ya no le pertenece
47
por que sería absurdo considerar que sea titular de un derecho quien ya es persona.(
BOSSERT, G., 2009, pág. 487)
En lo referido un muerto no puede ser titular de ningún derecho, sus bienes deben pasar a sus
sucesores, de ser posible en el menor tiempo, ya que un patrimonio sin titular es
antieconómico, no cumple su finalidad social, tan pronto como fallece el causante, sus bienes
deben ir a radicarse en sus sucesores, para que se beneficien y continúen haciéndoles producir
y servir a la colectividad.
Entre la muerte del de cujus y el hecho por el cual su patrimonio pasa a radicarse en sus
causahabientes se opera un verdadero proceso, y para que se perfeccione se requiere que se
cumplan tres fases jurídicas: apertura de la sucesión, delación y aceptación de la asignación,
con la cual termina todo el referido proceso.
1.2.1.1.2.1.- Apertura de la sucesión
Los tratadistas dicen que la apertura de la sucesión es la llave de esta institución jurídica, el
hecho físico de la muerte produce derivaciones jurídicas y económicas , el patrimonio que
estaba radicado en una persona , en su activo y pasivo, tiene que trasladarse a una
universalidad, para radicarse en otra u otras personas, la ley aspira a que haya continuidad en
el proceso, muerta una persona, su patrimonio ya no es suyo, tiene que pasar a alguien, que en
el evento de carecer de consanguíneos y en último término, será el estado que vendrá a ser el
nuevo titular de ese derecho
Según Mantilla en relación al tema manifiesta que es esa especie de trance en que se
encuentra el patrimonio de quien fallece para pasar a sus sucesores; o la aptitud jurídica en
que se hallan los bienes del causante para ir a radicarse en sus herederos o legatarios
(MANTILLA B., 2008, pág. 56)
48
La apertura de la sucesión tiene que manifestarse tanto en el tiempo como en el espacio, los
fenómenos del tiempo y espacio tienen una importancia preponderante en la apertura de la
sucesión por las consecuencias de orden jurídico y económico que generan.
El profesor de la escuela de Derecho de la Universidad chilena de Valparaíso, Meza Ramón,
dice que: “la apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de una
persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores, errada concepción ésta
porque la apertura de la sucesión no es ni puede ser el hecho jurídico por el cual el patrimonio
del causante pasa a sus sucesores. (MEZA, R., 2007, pág.193)
Al hablar de la apertura de la sucesión contemplada a través de los factores de tiempo y
espacio es preciso recordar que doctrinariamente existen tres clases de muertes: muerte
natural, muerte civil y muerte presunta, científicamente se ha establecido que la primera o sea
la muerte natural corresponde al cese de las funciones vitales. Bichat y Dastre coinciden en
definir la muerte natural como “ el cese de los acontecimientos y de los fenómenos que
caracterizan la vida.
Según Camacho Jaime se refiere que, la muerte civil es aquella en la cual la persona renuncia
al mundo e ingresa a la vida monástica para consagrarse al servicio del culto religioso, las
personas consideradas civilmente muertas conforme a la abolida institución gozaran, desde la
fecha de vigencia de esta ley, de los derechos inertes a la personalidad humana, pero no
podrán reclamar derecho alguno en los bienes que poseían antes del ingreso al instituto
monástico ni en las sucesiones de que por la llamada muerte civil, se hicieron incapaces” y
por ultimo nuestro Derecho Civil contempla la presunción de muerte por desaparecimiento en
los artículos 66,67 y siguientes del Código Civil vigente. (CAMACHO, J., 2009,pag. 234)
Podemos decir por lo expuesto entre otras cosas, que se presume muerto al individuo que ha
desaparecido, ignorándose si vive; que la presunción de muerte debe declararse por el juez del
49
último domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador y que fijara como día
presuntivo de la muerte, el ultimo del primer año, contado desde la fecha de las ultimas
noticias y transcurridos cinco años desde la misma fecha, concederá la posesión de los bienes
del desaparecido.
Según el tratadista Calvo K menciona que: la determinación del momento de la apertura de la
sucesión tiene singular importancia por los efectos jurídicos y económicos que van a derivarse
de tal hecho y porque los asignatarios llamados a suceder al causante tienen que ser hábiles en
el momento de abrirse la sucesión, esto es, deben ser capaces y dignos de sucederle al
momento mismo de su muerte; los derechos de los causahabientes son los mismos que tenía el
antecesor al tiempo de su deceso, vale decir, al tiempo de abrirse la sucesión.( CALVO, K.,
2003, pag.35)
Podemos decir que en el momento de la muerte del causante se produce la indivisión de su
patrimonio; y al practicarse la partición de este se tomara en cuenta la situación del mismo en
el momento que se abrió la sucesión; los efectos de la aceptación o repudio de las
asignaciones se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión; y la ley conforme a la
cual debe tramitarse todo lo relativo a la sucesión es precisamente la que estuvo vigente al
momento de fallecimiento del causante esto es al tiempo de abrirse la sucesión
Así como destacamos la importancia de determinar el momento de la apertura de la sucesión,
así también es preciso consignar que se presenten dos aspectos de especial trascendencia en
relación con el lugar en donde se abre la sucesión: se fija la competencia de jueces y
tribunales que han de conocer todas las causas relativas a la sucesión; a ley aplicable en
materia de sucesión será la ley del último domicilio del causante, cada país tiene su
legislación propia, y no quiere verse interferida en su soberanía por la ley de otro Estado.
50
Según el tratadista Carlos Salazar Flor“ Existen tres corrientes respecto de la ley que se ha de
aplicar: la ley nacional, la ley del domicilio, la pluralidad de legislaciones, los ecuatorianos,
aunque residan o se hallen domiciliados en lugar extraño , están sujetos a las leyes de su
patria: en todo lo relativo al estado de las personas y a la capacidad que tienen para ejecutar
ciertos actos, con tal que estos deben verificarse en el ecuador; y , en los derechos y
obligaciones que nacen de las relaciones de familia , pero solo respecto de su conjugue y
parientes ecuatorianos.( SALAZAR , C., 2006, pág. 243)
Los bienes situados en el Ecuador están sujetos a las leyes ecuatorianas, aunque sus dueños
sean extranjeros y residan el otra nación, esta disposición no limita la facultad que tiene el
dueño de tañes bienes, para celebrar acerca de ellos contratos balidos en nación extranjera,
pero los efectos de estos contratos cuando hayan de cumplirse en el ecuador se ha reglaran a
las leyes ecuatorianas.
1.2.1.1.2.2.- Delación
La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley aceptarla o repudiarla ,y con
más propiedad debería anunciarse diciendo que la delación es la segunda fase del derecho
sucesorio por la cual la ley en el momento mismo de la muerte del causante llama a sus
sucesores para que acepten o repudien la respectiva asignación , concepto que tenemos que
analizarlo en consideración a la segunda fase mediante la cual los bienes estuvieron en transe
de pasar a terceras personas; la delación ya llama a esas personas y como les dice : ustedes
tienen esta asignación, son libres de escoger ¿ aceptan o repudian?.
Para el tratadista Bidart German manifiesta que “Es una institución civilizada y representa una
conquista de los tiempos, la legislación romana tenia los herederos necesarios, quienes no
podían repudiar la asignación y estaban obligados aceptar; no les era dable escoger, no había
para ellos otra alternativa que asumir el carácter y el carácter de responsabilidades de
51
heredero, la legislación contemporánea es más amplia, más humana.” (BIDART, G., 2004,
pág. 967)
Sin embargo también la delación tiene que ser considerada atreves de los mismos criterios que
la apertura de la sucesión: tiempo y espacio, la delación, por norma general se produce en el
momento mismo de la apertura de la sucesión, vale decir al tiempo mismo del fallecimiento
de la persona de cuya sucesión se trata, en pero también existe una excepción cuando se
refiere asignaciones condicionales, que son aquellas que contienen una condición , de manera
que si por principio la delación se opera automáticamente al tiempo de abrirse la sucesión ,
para evitar paréntesis e interferencias , en el momento de hacerse una asignación sujeta al
cumplimiento de una condición , la delación también queda suspensa y se opera tan solo
cuando se ha cumplido la condición esto es cuando a nacido el derecho .
1.2.1.1.2.3.- Aceptación
Esta es la última fase del derecho sucesorio con la cual se completa el proceso jurídico, y allí
si el patrimonio del causante pasa a sus sucesores, mientras la apertura de sucesión y la
delación son fenómenos extraños y ajenos a los causahabientes ; faces matemáticas, fatales e
inevitables , al margen de la voluntad de las personas , la tercera etapa reviste especial valor
porque responde a la necesidad de que la persona adopte su decisión con entera libertad , la
aceptación es sin lugar a duda la fase más trascendental, porque encarna un carácter volutivo.
Para el tratadista Montero Juan la aceptación “Es la expresión de voluntad de la persona, que
puede aceptar o repudiar la asignación, si acepta, asume una responsabilidad y culmina todo
el proceso sucesorio, si repudia el proceso queda sin valides y vuelve a la segunda fase, para
que la ley torne a llamar a los sucesores, que jamás faltan, puesto que si no existen
consanguíneos o estos han ido repudiando, queda en ultimo termino el estado. (MONTERO,
J., 2008, pág. 106)
52
La aceptación puede ser expresa o tacita ; total o parcial , expresa cuando hay manifestación
declarada de la voluntad de la persona de incorporar a su propio patrimonio la herencia o
legado ; la tacita es aquella en la cual , aunque no ha habido manifestación de esa índole , se
ha hecho algún acto de señor y dueño , con los cual se ha demostrado que se hace suyo el
patrimonio de su antecesor , total cuando se incorpora su patrimonio la totalidad de la
asignación y parcial cuando tan solo se admite parte de la herencia o del legado .
1.2.2.-Elementos del Derecho Sucesorio
Según Mantilla Benigno “Los elementos constitutivos son dos: Elemento Subjetivo,
constituido por, las persona fallecida denominada legalmente causante o de cujus; y la
persona o personas llamadas a suceder por acto testamentario o por disposición de la ley,
denominados sucesores o asignatarios y Elemento Objetivo, se encuentra constituido por el
Patrimonio del causante, integrado por el activo y el pasivo” (MANTILLA, B., 2008, pág.
56)
De la definición de sucesión por causa de muerte se infiere que sus elementos constitutivos
son subjetivos y objetivos, los primeros dicen relación a los sujetos o personas que generan el
proceso:La persona fallecida, origen de la sucesión y cuyos bienes van a ser transmitidos a
otra u otras personas, a esta persona que fallece y cuyo patrimonio va a radicarse en otras
personas, jurídicamente se le denomina: causante de cujus (decuyus), antecesor o predecesor;
la persona o personas llamadas a sucederle, sea por voluntad del que ya es difunto
manifestado por acto testamentario o por mandato de la ley, a las personas que van a recoger
los bienes materia de la sucesión, se les conoce con el nombre genérico de: sucesores,
causahabientes, asignatarios.
Los segundos, o sea los elementos objetivos dicen relación al conjunto de bienes de que era
titular quien ahora es difunto y que va a ser materia de la sucesión; es decir, el patrimonio, de
53
tal suerte que en toda sucesión por causas de muerte tenemos dos sujetos de la relación
jurídica: antecesor y sucesor y el objeto o sea el patrimonio, la sucesión por causa de muerte
sirve para adquirir tanto los derechos reales como los personales, pero también al ensayar una
definición enunciamos que es la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones.
1.2.3.- .Posicionamiento personal
Según lo que establece el Código Civil dice que la sucesión deberá abrirse en el último
domicilio del causante al momento de la muerte y que a la misma puede transmitir lo que son
deberes, derechos y obligaciones, para que haya sucesión tenga validez deben ser los causa-
habientes a los que tengan derecho sobre los mismos, justificando que son los legítimos
herederos, así como en este derecho se podrá también heredar por acto entre vivos.
Dentro de la sucesión por causa de muerte se deberá suceder todos los bienes dejados por el
causante con todos sus derechos deberes y obligaciones tendrá su cónyuge sobreviviente, los
hijos, los hermanos, y por último el estado como lo estipula el Código Civil, para poder
entregar estos bienes dejados por el causante tendrán que tener capacidad y dignidad a los
sucesores.
Dentro de las fases que comprende el Derecho Sucesorio establece que entre la muerte del de
cujus y el hecho por el cual su patrimonio pasa a radicarse en sus causahabientes se opera un
verdadero proceso, y para que se perfeccione se requiere que se cumplan tres fases jurídicas:
apertura de la sucesión, delación y aceptación de la asignación, con la cual termina todo el
referido proceso.
La sucesión deberá hacerse a titulo universal o a titulo singular esto quiere decir que puede
dejar en su totalidad los bienes a una sola persona y a titulo singular que puede dejar
especificado lo que les corresponde a sus sucesores siempre que hayan cumplido con la
54
condición estipulada por el causante siempre que cumpla con lo requerido, pero siempre estos
bienes tienen que pasar a otra persona ya que no puede quedarse un bien sin sucesión ya que
económicamente está tiene que ser agilitada.
La apertura de la sucesión puede venir situaciones jurídicas tanto en lo personal como en lo
económica ya que tiene derecho a la partición del patrimonio formado por el de cujus y en el
cual se generan derechos, para sus herederos quienes deberán ser llamados a aceptar o a
repudiar la herencia y si la aceptan deberán hacerlo con todas sus deudas y cargas hereditarias
y si lo repudia tienen que justificar el hecho para que no se genere un conflicto.
Si al acepta la herencia o un legado tiene que pasar por tres aspectos la cual es la apertura de
la sucesión, la delación y la aceptación, en la apertura del mismo se deberá ver acerca de los
herederos si son capaces o no de heredar si cumplen con lo establecido deberán pasar a la
delación en donde van a observar si existe el bien y si cumple con los requisitos del mismo y
si la aceptan deberán sujetarse a los requisitos del mismo con todas sus cargas y deudas
hereditarias.
Dentro de los elementos podemos establecer que has en dos aspectos uno que es el subjetivo y
el segundo que es el objetivo; dentro del subjetivo se va establecer que es la persona que
hereda o sea el causante y en segundo orden es el que es el subjetivo que se encuentra
encerrado todos los bienes dejados por el causante al momento del fallecimiento o al
momento de declararse muerte presunta del desaparecido, sea dejados en el lugar donde tenía
su domicilio o en cualquier lugar del país.
Los segundos, o sea los elementos objetivos dicen relación al conjunto de bienes de que era
titular quien ahora es difunto y que va a ser materia de la sucesión; es decir, el patrimonio, de
tal suerte que en toda sucesión por causas de muerte tenemos dos sujetos de la relación
jurídica: antecesor y sucesor y el objeto o sea el patrimonio, la sucesión por causa de muerte
55
sirve para adquirir tanto los derechos reales como los personales, pero también al ensayar una
definición enunciamos que es la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones.
Los bienes situados en el Ecuador están sujetos a las leyes ecuatorianas, aunque sus dueños
sean extranjeros y residan el otra nación, esta disposición no limita la facultad que tiene el
dueño de los bienes, para celebrar acerca de ellos contratos validos en nación extranjera, pero
los efectos de estos contratos cuando hayan de cumplirse en el Ecuador se a reglaran a las
leyes ecuatorianas como lo estipula en nuestra actual Constitución de la República, en lo que
establece el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, y las Leyes Internacionales.
Dentro de las fases de la apertura de la sucesión se establece que solo existen tres por las
cuales el heredero o legatario tiene opción para poder hacer uso de su derecho en tal bien
inmueble ya que en primer orden tiene que abrirse la sucesión para que puedan ingresar a ser
herederos o legatarios, en la delación es en dónde el heredero tiene la facultad de elegir al
libre albedrío de aceptar todas sus deudas junto con los bienes observando si estos existen al
momento que se abre la sucesión y finalmente está en la decisión definitiva de aceptarla o
repudiarla.
1.2.4 Características del Derecho Sucesorio
Según León Rodrigo manifiesta sobre las características del Derecho Sucesorio “La sucesión
por causa de muerte es un modo de adquirir todos los bienes, derechos y obligaciones, de una
persona difunta o una cuota de ellos…” (LEON, R., 2009, pág.124)
Dentro de las características podemos distinguir que es un modo de adquirir el dominio de los
bienes dejados por el causante, así como da derecho a la herencia o legado del mismo, la
sucesión se abre al momento que el juez dicta la sentencia ejecutoriada en posesión definitiva
56
de los bienes dejado por el causante, de los cuales podemos observar dentro de las siguientes
características.
1.2.4.1 Primera característica
Según Parraguéz Luis manifiesta que: Es un modo de adquirir el dominio y decimos esto por
cuanto es la causa próxima de la adquisición, nuestro código distingue entre modo de adquirir
el dominio y título de adquirir el dominio; el primero es la causa más próxima de la
adquisición, del segundo es la causa remota, el título en los modos derivativos de adquirir el
dominio precede al primero. (PARRAGUEZ, L., 2006, pág. 243)
Por lo cual podemos deducir que nuestra ley distingue entre derechos personales y derechos
reales y en virtud del modo se adquiere el derecho real sobre la cosa; en cambio que por el
título se adquiere un derecho personal a la cosa, así ejemplo: en virtud de la compraventa se
adquiere por el contrato un derecho personal para exigir la entrega de la cosa vendida o sea
que se adquiere un derecho a la cosa, pero el derecho real de dicha cosa no se adquiere si no
por la tradición, esto es por la inscripción en el Registro de Propiedad, en la sucesión por
causa de muerte la causa remota de la adquisición, es decir el título puede ser el testamento o
la ley
1.2.4.2.- Segunda característica
Es un modo derivativo la sucesión por causa de muerte para adquirir el dominio, por cuanto
proviene de un dominio anterior, por lo mismo el heredero o legatario adquiere el dominio de
la herencia o legado con todas las calidades y vicios del antecesor, y, por lo mismo el sucesor
no puede estar en mejor condición que el causante, ya que nadie puede transferir a otro más
de lo que él tiene, en virtud de esto tenemos las siguientes consecuencias:
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Según Lozano Eleonora “Para que la sucesión sirva de modo de adquirir, el causante o el
difunto debe ser dueño de la cosa transmitida, se trata de un modo derivativo, por tal el
sucesor debe tener la misma calidad que el antecesor, de tal manera que los herederos y
legatarios para acreditar su dominio, deben probar que el difunto o causante era efectivamente
dueño de los bienes transmitidos y para probar ese particular en cada caso concreto, habría
que distinguir si el causante adquirió los bienes por un modo originario o por un modo
derivativo; en el primer caso debe probarse el hecho de la adquisición; y, en el segundo caso
se tiene que estudiar el título del antecesor y así sucesivamente hasta que se pruebe que dicha
cosa se pudo adquirir por prescripción.” (LOZANO, E., 2008, pág. 146)
Que no sea dueño pero el causante sea poseedor de la cosa, el sucesor puede añadir a su
posesión la de antecesor, esto es posesión más posesión, da como resultado la propiedad, el
sucesor en este caso no sucede la propiedad , pero si tiene la facultad de añadir la posesión de
su antecesor a la suya en virtud del principio del derecho de acción que le da el código Civil
dice “la posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título singular o universal a menos
que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso, se la apropia con sus calidades
y vicios, podrá agregarse en los mismos términos, a la posesión propia la serie no
interrumpida de antecesores”
Los sucesores del poseedor irregular, esto es el que posee sin justo título o buena fe, o sin
tradición, pueden adquirir la posesión y al adquirirla, la adquieren con sus vicios, debiendo
dejar anotado eso si el heredero está de buena fe queda en mejor situación que el causante, por
cuanto la buena fe unida al justo título le convierten en poseedor de regular y por tal en estas
circunstancias se puede iniciar la prescripción ordinaria que no la hubiere podido iniciar el
antecesor.
58
1.2.4.3.- Tercera característica
Según García Falconi dice que como característica, la sucesión es siempre por causa de
muerte por que la adquisición del dominio no se opera si no al momento de la muerte del
causante y sin este hecho de la muerte no puede tener lugar la adquisición del dominio y en
ello se diferencia de otro modo derivativo que es la tradición y que tiene lugar entre
vivos.(GARCIA, F., 2009, pág. 178)
Podemos decir que la adquisición del dominio de un bien no opera si no al momento de la
muerte del causante si no, no tendrá derecho a la adquisición del dominio de los bienes
dejados por el causante, el cónyuge sobreviviente y sus respectivos herederos
1.2.4.4.- Cuarta característica
Puede adquirirse a título gratuito; ello porque el beneficio está solo de parte del legatario, que
por lo mismo son libres para aceptar o repudiar la asignación; en este carácter se asemeja a la
asignación entre vivos que también es a título gratuito “mortalidad y gratuidad originan
ciertos intereses que a su vez dan asidero a determinadas concepciones respecto de la forma
de distribución de la herencia”
1.2.4.5.- Quinta característica
Es un modo de adquirir a titulo singular y universal, es decir la totalidad o una cuota o parte
de la herencia y en ello se diferencia de los demás modos que son a titulo singular.
Según Rodrigo Aulesta, en relación al tema manifiesta que: la sucesión por causa de muerte
es el único modo de adquirir la universalidad de todos los bienes de una persona, esta
transmisión de bienes de una persona a otra no se efectúa sino en virtud de la muerte se
adquiere la universalidad de todos los bienes del causante. (AULESTA R., 2009, pág.41)
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La venta o la donación de todos los bienes de una persona, es válida respecto de las especies,
géneros o cantidades que se designan en una escritura pública y como esta designación
significa necesariamente individualización de bienes, no se transmite la universalidad, sino
aquellos determinados bienes que se señala en la escritura respectiva.
1.2.5 Clases de sucesiones
En los tiempos que corren, el testamento no es norma general, de las personas que fallecen, tal
vez sólo el veinte por ciento restante, pues cuando no existe testamento, el instrumento que
hace posible que se perfeccione el mecanismo de la sucesión, es la ley, pero la fuerza de la ley
no solo radica en que suple la omisión del causante, sino que la ley contemporánea ha ido
evolucionando en tal medida y alcanza tanta fuerza, que no únicamente se limita a suplir una
omisión del antecesor, sino que también corrige los errores, como en el caso de que hayan
prescindido de las asignaciones que estaba obligado por la ley a fijar a sus legitimarios o
cónyuge supérstite y cuando así mismo deja de distribuir una parte de sus bienes, la ley
interviene para que no queden vacantes por falta de titular.
Según Mantilla al referirse a este tema manifiesta que existen dos clases de sucesiones y las
menciona las siguientes: aquella en que el instrumento o titulo es el testamento; y, aquella en
la cual la ley constituye el título , la primera se llama sucesión testada o testamentaria, que es
aquella en que el testamento constituye el título para adquirir el derecho de dominio de los
bienes por sucesión por causa de muerte y la segunda intestada, abintestato, legal o dativa, es
aquella en la cual, por no haber testamento, es la ley la que llama a suceder en el patrimonio
que quedó vacante por la muerte de su titular (MANTILLA, B., 2008, pág.45)
En nuestra legislación, de acuerdo a lo que manifiesta nuestro código civil existe otra tercera
clase de sucesión que es la mixta o sea es aquella en la cual concurren las dos clases de
sucesiones en parte se aplica el testamento y en parte se aplica la ley.
60
1.2.6 Requisitos para suceder
Según Velazco Emilio manifiesta que: Consumado el fallecimiento de una persona
automáticamente, de derecho, se opera la apertura de sucesión, que es la aptitud de los bienes
para pasar a los sucesores del causante; y asimismo, automáticamente en unidad de tiempo, se
considera que se ha producido la delación, o sea el actual llamamiento que hace la ley para
que los asignatarios acepten o repudien la herencia o legado, estas dos primeras fases:
apertura y delación se van a perfeccionar con la presencia de los asignatarios que deben reunir
dos requisitos esenciales: Capacidad; y, Dignidad. (VELAZCO, E., 2008, pág. 67)
Antes de hablar de aceptación o repudio de la asignación tenemos que hacer la consideración
casi individualizada, particular, concreta, de cada asignatario, que debe reunir ciertos
requisitos para tener derecho a aceptar o repudiar la herencia o legado, por consiguiente toda
persona para suceder tiene que ser capaz y digna.
1.2.6.1.- Capacidad
Según Mantilla “ en relación al tema manifiesta que es la aptitud jurídica para celebrar todo
acto o contrato y para obligarse; la capacidad para contratar por ejemplo, es una capacidad
especial, como lo es para adquirir bienes, otorgar poder, comparecer en juicio, representar a
otra persona en determinado acto o contrato, celebrar contratos en materia mercantil, laboral y
para suceder”(MANTILLA, B., 2008, pag.45)
La capacidad especial es la que consiste en la idoneidad de una persona para suceder a otra en
su patrimonio, o la habilidad para adquirir el derecho de dominio por sucesión por causa de
muerte; o la aptitud jurídica de un individuo para ser heredero o legatario, ya que por norma
general toda persona es capaz para suceder. Es una capacidad especial que consiste en la
idoneidad de una persona para suceder a otra en su patrimonio, o la habilidad para adquirir
61
derecho de dominio por sucesión por causa de muerte o aptitud jurídica de un individuo para
ser heredero o legatario.
1.2.6.1.1.- Incapacidades
Por excepción no son capases aquellas personas expresamente determinadas o señaladas por
la ley, de manera que el estudio de la capacidad tiene que traducirse indudablemente por el
estudio de las excepciones que son las incapacidades.
La incapacidad para suceder, como es una incapacidad para suceder, solo se refiere a la
adquisición del derecho de dominio por causa de muerte y al goce del bien materia de la
sucesión; las incapacidades para suceder son de dos clases: incapacidad absoluta e
incapacidad relativa
La incapacidad absoluta es aquella que imposibilita suceder de un modo total, pleno; quien es
incapaz absoluto no puede suceder jamás a persona alguna, la incapacidad absoluta margina
definitivamente de toda sucesión; dos son las incapacidades absolutas que contempla nuestra
legislación: inexistencia de las personas naturales e inexistencia de las personas jurídicas
Según Galindo todo derecho radica en una persona y tiene su titular, si no exista la persona,
no tiene a quien radicar el derecho, ya que carece de titular; puede no existir la persona
natural sea porque a fallecido antes que el causante o simplemente ´porque no a existido
nunca o no ha comenzado a existir a tiempo de abrirse la sucesión (GALINDO I, 2006, pág.
49).
Son capaces para suceder todas las personas naturales que existen al tiempo de abrirse la
sucesión , esto es que existe en el momento mismo del deceso del de cujus , por consiguiente
quien no existe en ese instante es incapaz absoluto , pues la primera incapacidad absoluta
corresponde a la inexistencia de las personas naturales. Si bien el principio la norma general
62
son claras y concluyentes existen cinco excepciones: las personas concebidas antes del
fallecimiento del causante.- el nacimiento de una persona fija el principio de su existencia
legal, siempre que viva veinticuatro horas a lo menos, desde que fue separado completamente
de su madre; las personas de cuya existencia se espera.
Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se esperan
que existan , no se invalidaran por esta causa , si existieran dichas personas antes de expirar
los quince años siguientes a la apertura de la sucesión; las personas favorecidas con una
asignación para estimular una obra trascendental valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que prestan un servicio importante aunque el que lo
presto no haya existido al momento de la muerte del testador; las personas que resultan
beneficiadas por una asignación condicional.
El testador puede imponer una condición para que la asignación pase a su sucesor , en cuyo
caso es indispensable no solo que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión
y por ende del fallecimiento de aquel, si no que es requisito esencial que exista al tiempo del
cumplimiento de la condición , si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva será
también preciso existir en el momento de cumplirse la condición ylas personas asistidas por el
derecho de transmisión.
La incapacidad relativa son aquellas que solo eliminan la posibilidad para suceder a una
persona con determinado causante, el incapaz relativo es perfectamente capaz para suceder a
todas las personas, menos aciertas personas, por mandato de la ley.
Según García Falconi manifiesta en relación al tema y de acuerdo a las legislaciones que “se
vienen contemplando hay dos clases de incapacidades relativas: La del confesor por
testamento otorgado durante la última enfermedad , no puede recibir herencia o legado alguna
ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la
63
misma enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento: ni la
orden , convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive…” (GARCIA, F., 2009, pág. 689)
Esta incapacidad comprenderá a las iglesias parroquiales de que son curas los confesores la
primera incapacidad relativa exige dos requisitos que el testamento sea otorgado en la última
enfermedad del causante y que el confesor a quien se hace la asignación haya sido el habitual
durante los dos años anteriores al otorgamiento del testamento o que haya confesado al
testador durante la última enfermedad.
La de un notario no vale disposición testamentaria alguna a favor del notario que autorice el
testamento del empleado que haga aceces de tal o del conyugue de dicho notario o empleado
de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, o empleados de servicio
domestico del mismo, lo mismo se aplica a las disposiciones a favor de cualquiera de los
testigos que solemnizaran el perfeccionamiento de dicho acto jurídico.
1.2.6.2.- Dignidad
Según Lauro de la Cadena “Toda persona es digna para suceder y el legislador parte
generosamente de la evidencia de que por lo común ese vinculo, es el ligamen se mantiene
inalterable entre las personas que al fin y a la postre serán llamadas a suceder y sus
respectivos causantes; algunos tratadistas al referirse a la dignidad creen que es la vocación
jurídica que tiene una persona para suceder a la otra después de sus días.” ( DE LA
CADENA , L., 2010, pág. 245 )
En lo referido anteriormente podemos ver que para suceder una persona debe ser digna esto
quiere decir que tenga excelencia o merito , decoro o decencia , o un cargo honorifico puesto
64
que ello conlleva a tener unos buenos valores dentro de cada uno de las personas tanto en lo
ético como en lo moral para que sea digno de suceder al causante.
1.2.6.2.1.-Indignidad
Al respecto Planiol manifiesta que la indignidad es un desheredamiento legal y que el
desheredamiento es una indignidad testamentaria ; lo cual en estricto sentido jurídico es falso,
pues existe marcada diferencia entre una y otra institución, la indignidad puede operar
ampliamente tanto en la sucesión testada como en la intestada y es aplicable a toda clase de
personas ; no así el desheredamiento que se circunscribe únicamente a la esfera de la sucesión
testamentaria y solo puede afectar a los legitimarios y a nadie más.
Según el profesor chileno Mesa Barros la indignidad es una falta de merito para suceder a otra
persona, nuestra ley contempla diez clases de indignidades distribuidas en cinco artículos que
son las siguientes:
Es indigno de suceder al causante como heredero o legatario el que ha cometido el delito de
homicidio en la persona del difunto o ha intervenido en ese delito por obra o consejo o la dejo
perecer pudiendo salvarlo; el que cometió atentado grave contra la vida, honra o los bienes de
la persona de cuya sucesión se trata o de su conyugue, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada, el
consanguíneo dentro del cuarto grado inclusive, que en el estado de demencia o desvalimiento
de la persona de cuya sucesión se trata, no lo socorrió pudiéndolo; el que por fuerza o dolo
obtuvo del testador alguna disposición testamentaria o le impidió testar y el que dolosamente
a detenido u ocultado el testamento; resumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u
ocultación.
65
1.2.7 Sucesión testamentaria
Uno de los principios que contempla la asignatura de introducción al estudio del derecho es el
que sostiene que cada derecho tiene su titulo , cuando una persona adquiere el derecho de
dominio de un bien , tiene que respaldar y justificar el origen de su derecho ; y cuando se trata
de la compra venta de un bien raíz , especialmente , el comprador requiere tener la escritura
pública inscrita que constituye el titulo de dominio , cuando adquiere el derecho de dominio
de un inmueble mediante la donación, así mismo, será indispensable proceder a otorgar la
escritura pública respectiva, y luego a inscribirla en el correspondiente registro de la
propiedad , incorporando a dicha escritura copias certificada de la sentencia del juez por la
cual concede su autorización , cuando el valor del predio materia de la donación es mayor a la
cantidad establecida sin cuyo requisito no surtiría efecto dicho contrato.
El profesor Arturo Valencia Zea , manifiesta que “ dentro de las doctrinas del más crudo
racionalismo , se enseño que la más perfecta forma de distribuir bienes por causa de muerte
era el testamento, hubo autores que sostuvieron de la misma manera que la propiedad es el
triunfo de la libertad humana sobre la materia , el testamento es la finalidad racional de aquel
triunfo; otros dijeron que el testamento es un acto necesario a la dignidad del padre e
indispensable para la obediencia de los hijos ; que era el mejor instrumento de autoridad
confiado a los padres para estimular y reprimir el vicio en el ceno de las familias…”
(VALENCIA, A., 2009, pág. 78)
La voluntad del testador es la ley para los demás a condición de que esa voluntad no haya
quebrantado normas jurídicas puesto que cada legislación contempla en el fondo y en la forma
y con qué características y limitaciones hade otorgarse todo testamento.
66
1.2.8 Posicionamiento personal
Al hablar de las características del derecho sucesorio podemos decir que es un modo de
adquirir el dominio de los bienes que son dejados por el causante , así como da derecho a la
herencia o legado del mismo, nuestro código distingue entre modo de adquirir el dominio y
título de adquirir el dominio; el primero es la causa más próxima de la adquisición, del
segundo es la causa remota, el título en los modos derivativos de adquirir el dominio precede
al primero también podemos decir que es un modo derivativo la sucesión por causa de muerte
por lo cual el heredero o legatario adquiere el dominio de la herencia o legado con todas las
calidades y vicios del antecesor.
Las clases de sucesión son testamentarias es en la cual el testamento es el instrumento por el
cual se adquiere el derecho de dominio de los bienes dejados por el causante, la sucesión
intestada se la que al no haber testamento es la ley que llama a suceder en el patrimonio
dejado por su titular , para que una persona adquiera esta derecho debe tener capacidad, hábil
para adquirir el derecho de dominio de los bienes por sucesión por causa de muerte es la
capacidad especial que consiste en la idoneidad de una persona para suceder a otra en su
patrimonio, o la habilidad para adquirir derecho de dominio por sucesión por causa de muerte
o aptitud jurídica de un individuo para ser heredero o legatario.
Son capases todas aquellas personas que son señaladas por la ley todas las personas naturales
que existen al tiempo de abrirse la sucesión , esto es que existe en el momento mismo de la
sucesión, por consiguiente quien no existe en ese instante es incapaz absoluto , pues la
primera incapacidad absoluta corresponde a la inexistencia de las personas naturales existen
cinco excepciones: las personas concebidas antes del fallecimiento del causante.- el
nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, siempre que viva
67
veinticuatro horas a lo menos, desde que fue separado completamente de su madre; las
personas de cuya existencia se espera.
La indignidad es una falta de merito para suceder a otra persona ,es indigno de suceder al
causante como heredero o legatario el que ha cometido el delito de homicidio en la persona
del difunto o ha intervenido en ese delito por obra o consejo o la dejo perecer pudiendo
salvarlo.
El que cometió atentado grave contra la vida, honra o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata o de su conyugue, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con
tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada, el consanguíneo dentro del cuarto
grado inclusive, que en el estado de demencia o desvalimiento de la persona de cuya sucesión
se trata, no lo socorrió pudiéndolo; el que por fuerza o dolo obtuvo del testador alguna
disposición testamentaria o le impidió testar y el que dolosamente a detenido u ocultado el
testamento; resumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
Dentro de los requisitos para suceder tenemos que observar la capacidad y la dignidad ya que
las personas sucesoras deben ser capaces para que estos puedan hacer uso de los bienes dejado
por el causante y puedan contraer derechos y obligaciones relacionadas con el bien si una
persona es incapaz definitivamente no le darán y no podrá acceder a este derecho como lo
estipula el Código Civil ya que todos los capaces son aptos para celebrar todo acto o contrato
mientras que la incapacidad sobreviene y puede ser que esta sea sobreviniente como lo señala
la ley.
Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se esperan
que existan , no se invalidaran por esta causa , si existieran dichas personas antes de expirar
los quince años siguientes a la apertura de la sucesión; las personas favorecidas con una
68
asignación para estimular una obra trascendental valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que prestan un servicio importante aunque el que lo
presto no haya existido al momento de la muerte del testador; las personas que resultan
beneficiadas por una asignación condicional.
El testador puede imponer una condición para que la asignación pase a su sucesor , en cuyo
caso es indispensable no solo que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión
y por ende del fallecimiento de aquel, si no que es requisito esencial que exista al tiempo del
cumplimiento de la condición , si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva será
también preciso existir en el momento de cumplirse la condición ylas personas asistidas por el
derecho de transmisión.
La propiedad es el triunfo de la libertad humana sobre la materia, según muchas personas
piensan estas situación cuando una persona hubiere fallecido y hubiere tenido bienes en el
cual puedan ejercer sus derechos, el testamento es la finalidad racional de aquel triunfo; otros
dijeron que el testamento es un acto necesario a la dignidad del padre e indispensable para la
obediencia de los hijos ; que era el mejor instrumento de autoridad confiado a los padres para
estimular y reprimir el vicio en el ceno de las familias.
1.2.9 El testamento
El testamento es un acto jurídico solemne por el cual una persona dispone de su patrimonio
para que tenga pleno efecto después de sus días, reservándose la facultad de revocar sus
disposiciones, decimos que es acto jurídico por la voluntad humana.
Según Mantilla respecto al tema se refiere que el testamento es un acto jurídico solemne por
el cual una persona dispone de su patrimonio para que tenga pleno efecto después de sus días,
reservándose la facultad de revocar sus disposiciones.(MANTILLA B., 2008, pág. 56)
69
Para nuestro criterio el testamento debe ser un acto solemne porque se lo pueda realizar ante
una autoridad competente para que tenga valides jurídica para que se cumpla la voluntad del
testador siempre y cuando la persona que le fuere a suceder sea digna y apta para recibir la
herencia del o legado del sucesor; se convendría hacer un análisis de los elementos que
integran el concepto propuesto, para poder tener una idea de lo más aproximada de la
institución y de su esencia y valor.
La palabra castellana testamento, proviene de las voces latinas (testatioedmentis) que significa
testimonio de la voluntad , los romanos decían que el testamento es la manifestación de la
voluntad del hombre ante testigos; es el instrumento jurídico por el cual se dispone y ordena
la sucesión de las personas es absolutamente personal, formal y solemne, por lo que la forma
y requisitos establecidos por la ley son imprescindibles para que sea válido, es siempre un
acto revocable, no hay ninguno definitivo hasta el fallecimiento de una persona, así que puede
ser sustituido o cambiado en cualquier momento.
Su definición general se refiere a un instrumento legal que expresa la voluntad del legítimo
propietario o testador, para que una o varias personas determinadas, adquieran el derecho de
su propiedad después de su fallecimiento, éstos serán los legítimos herederos de su bien,
jurídicamente se refiere al acto por el cual una persona dispone de todos sus bienes o parte de
ellos para ser distribuidos después de su muerte.
1.2.9.1Características del testamento
Según Parraguez Luis “Es un acto ya que el testamento es un hecho dependiente de la
voluntad humana que ejerce algún influjo en el nacimiento como modificación o extinción de
las relaciones jurídicas.” (PARRAGUEZ, L., 2008, pág. 198)
70
Podemos manifestar que dentro de las características del testamento se encuentran que son
actos unilaterales y espontáneos ya que unilateral se da porque emana una sola persona el
espontaneo porque es voluntario propio de una misma persona, el testador está facultado por
ley para cambiar, modificar, renovar, anularen todo o en parte del testamento.
Es un acto unilateral y espontaneo: Unilateral ya que emana única y exclusivamente de una
persona, es una sola manifestación de voluntad la permitida por la ley… art 835 C.C " no
pueden dos o más personas testar en un mismo acto"; Espontaneo voluntario o de propio
impulso; solemne es decir, formal, grave, firme, valido, acompañada de circunstancias
importantes o de todos los requisitos necesarios; escrito: la voluntad del testador debe estar
necesariamente plasmada en un papel que deberá inscribirse en el registro subalterno o
inmobiliario (art. 842) o en notaria (art 74 Ord 5° al 7° de la ley del registro público y del
notariado); de última voluntad o mortis causa: surte efecto jurídico a partir de la muerte de
una persona, es decir, a causa de la muerte; esencialmente revocable: el testador está facultado
por ley para cambiar, modificar, renovar, anular.
En todo o en parte sus mandatos plasmados en el testamento, cuando lo requiera o desee, a su
libre albedrio, según su voluntad, sin más limitación que la exigida por la misma ley "de la
misma manera y con las mismas formalidades que se requieren para testar" (art 990 C.C);
disponer para después de su muerte la totalidad o parte de su patrimonio, el patrimonio de una
persona comprende dos instituciones (ambas de orden público); la parte disponible y la parte
indisponible o legitima; y, otras ordenaciones según las reglas establecidas por la ley el
testamento no es un acto que solo comprende disposiciones matrimoniales pues también
pueden caber dentro de los mandatos u ordenaciones, siendo estas extra patrimoniales es
decir, no guarda relación con lo pecuniario.
71
1.2.9.2Incapacidades para testar
Según León Rodrigo “No son hábiles para testar: el menor de dieciocho años; el que se
hallare en interdicción por causa de demencia; el que actualmente no estuviere en su sano
juicio , por ebriedad u otra causa; y, el que de palabra o por escrito no pudiese expresar su
voluntad claramente.” (LEON, R., 2009, pág. 647)
En mención al tema podemos deducir que son incapaces los menores de edad, los locos, los
dementes, los sordo mudos siempre y cuando no se den a entender por escrito, los interdictos
y demás señalados por la ley siempre que estos estén comprobados conforme lo estipule un
médico legista.
1.2.9.3 Requisitos del testamento
El testamento, como todo acto jurídico , necesita que concurra requisitos que , en el caso , son
de orden subjetivo y de orden objetivo ; los primeros se refieren a las personas y los segundos
a las cosas, al objeto de la relación jurídica, en primer término es indispensable la
intervención del sujeto activo del acto jurídico , la persona , a la que denominamos testador,
que es el titular del derecho, y al hablar del titular del testamento tenemos que
circunscribirnos a dos esferas tan solo : su capacidad y su voluntad , capacidad y voluntad
entrañan el requisito que algunos autores lo consagran como los elementos internos del
testamento .
Según el tratadista Larrea Olguin manifiesta que: la capacidad para testar es , por consiguiente
, una capacidad especial circunscrita exclusivamente a dicho ámbito ; de tal manera es posible
que una persona que tiene capacidad para suceder, en cambio , no tenga capacidad para
otorgar testamento , o viceversa , porque son capacidades especiales , limitada a esa suerte de
relación jurídica y la voluntad o consentimiento del testador, es la expresión libre del deseo de
72
una persona , y si esa libertad está limitada o adolece de vicios , queda anulada.(
LARREA,J., 2002, pág. 98)
Dentro de los requisitos del testamento podemos decir que el consentimiento puede verse
afectado por tres vicios que lo anulan: error , fuerza, dolo; el erros es contrario a la verdad , es
la falsa concepción de algo , existen tratadistas que involucran a la ignorancia que es el
desconocimiento total de una cosa y desde ese punto de vista también cuanto el testamento es
producto de la ignorancia en cuanto a los hechos adolece de dignidad esta puede presentarse y
en cuanto a las personas y en cuanto a las cosas y puede ser error esencial y erros accidental,
el primero indudablemente es el de fondo y por consiguiente anula el acto jurídico y no así el
segundo que no afectaría mayormente a la valides del testamento
La fuerza que puede ser la presión física o moral con el propósito de intimidar a la persona,
por lo cual algunos autores consideran que era preferible hablar de intimidación y no de
fuerza ; y el dolo como tercer vicio del consentimiento consiste en la intención positiva de
irrogar injuria a la persona o propiedad de otro , no existe disposición alguna que haga
mención del dolo como causal de nulidad de testamento aunque tenemos dos pasajes de la ley
en dos instituciones indignidad y desheredamiento. Requisitos de forma (solemnidades) y
requisitos de fondo (asignaciones testamentarias)
1.2.9.3.1.-Requisitos de forma del testamento
Testamento solemne otorgado en el Ecuador: Testamento común u ordinario solemne es aquel
que requiere el cumplimiento de formalidades específicas sin las culles no sería valido el acto
jurídico y testamento especial, menos solemne o privilegiado es aquel que en virtud de ciertas
circunstancias inevitables, el legislador permite que no se cumplan sino determinadas
formalidades.
73
Según Calvo Koziscki “Los testamentos comunes u ordinarios pueden ser de dos clases:
testamento abierto, nuncupativos o públicos y testamento cerrado, secretos o místicos; todo
testamento solemne celebrado dentro del territorio nacional deberá otorgarse por escrito, debe
perfeccionarse ante testigos.” (CALVO, K., 2003, pág. 678)
El testamento abierto es aquel por cual el testador hace conocedoras de su última voluntad a
otras personas, existen dos procedimientos testamento otorgado ante el notario y tres testigos,
y testamento otorgado ante cinco testigos cuando no hay la posibilidad de la presencia de un
notario (testamento especial) y el testamento cerrado es aquel por el cual el testador
reservadamente ha dispuesto de sus bienes en un documento que entrega al notario en
presencia de cinco testigos.
Testamento solemne otorgado en el exterior, los testamentos solemnes otorgados en país
extranjero son validos siempre que estos se hayan celebrado con arreglo a las solemnidades
prescritas en el país que se otorgo y además se probare la autenticidad del instrumento
respectivo; un ecuatoriano o un extranjero domiciliado en el ecuador puede otorgar
testamento solemne en el exterior y con plena valides jurídica en el territorio ecuatoriano,
siempre que este sea celebrado ante un agente diplomático o consular y acogiéndose a las
respectivas solemnidades.
Dicho testamento debe reunir los siguientes requisitos: no podrá autorizar tal clase de
testamento sino un agente diplomático en la jerarquía de jefe de misión, se hará mención
expresa del cargo y de los referidos titulo y patente; los testigos deben ser ecuatorianos, o
extranjeros domiciliados en la ciudad en donde se otorga el testamento; se observaran las
reglas del testamento solemne otorgado en el ecuador y el instrumento llevara el sello de la
legación o consulado.
74
1.2.9.3.2.-Requisitos de fondo del testamento
Las asignaciones testamentarias son aquellas disposiciones que el testador hace de su
patrimonio a favor de sus sucesores, toda asignación testamentaria debe contener dos
elementos imprescindibles: el subjetivo y el objetivo; el primero se refiere a la persona a favor
de la cual se hace la asignación, y el segundo trata sobre el objeto materia de la asignación.
1.2.9.4 Clases del testamento
Según Parraguez Luis “Los testamentos se pueden otorgar a título universal o particular,
también conocido como legado estos son los siguientes: testamentos a título universal;
testamento a título particular; el testamento abierto; testamento cerrado; testamento por acto
público; el testamento público cerrado” (PARRAGUEZ, L., 2008, pág. 578)
Por lo expuesto podemos deducir que los testamentos son otorgados a título universal.- Es
cuando transmite a sus herederos la totalidad de sus bienes, derechos y obligaciones en los
porcentajes que designe. Basta con que le diga al notario que desea heredar todos sus bienes a
una sola persona, que por lo general es al cónyuge, o por partes iguales para los hijos, en caso
de que falte el cónyuge ; título particular. A esta acción se le llama también legado y consiste
en heredar una cosa o derecho particular a una o varias personas, en este caso el legado se
hace de acuerdo con las instrucciones específicas del testado, por lo cual es necesario que
proporcione los datos precisos de los bienes que desea legar a cada heredero.
Según EchandiaDevis hace mención que hay varias clases de testamentos en la cual se
menciona que es el testamento abierto, cerrado, por acto público, y el publico cerrado los
cuales se mencionaran más adelante:
75
El testamento abierto.- Si se hace ante notario, el testador ha de acudir a la Notaría con el
documento nacional de identidad, necesario para identificarse, tras este requisito, hay que
expresar la última voluntad, es decir, explicar al notario cómo deseamos repartir nuestros
bienes , podremos hacerlo de la manera que más nos convenga acorde a la ley, por escrito o
verbalmente, con la simple condición que se haga por el propio testador , con los datos y
reseñas proporcionadas al notario, éste redactará el testamento acomodándolo a las
formalidades legales. (ECHANDIA, D., 2009, pág. 53)
Una vez redactado, el notario leerá el documento, el testador lo firmará, expresando así su
conformidad, el testamento abierto es el tipo de testamento más frecuente y seguro, ya que
durante la redacción, el notario puede aclarar todas las dudas del testador y evitar problemas
que pudieran surgir a posteriori.
Testamento cerrado.- Es el que el testador presenta al escribano en pliego cerrado, en
presencia de testigos, manifestando que éste contiene su testamento, redactándose en su
cubierta un acta que hace constar esa expresión, constituye un instrumento público. Es
también llamado místico, es también secreto ya que la voluntad del testador se encierra bajo la
cubierta que ha de abrirse a su muerte, el notario levantará acta de la entrega y a continuación
leerá el acta, que firmarán el notario, el testador y los testigos, el notario no conocerá el
contenido del testamento.
Testamento por acto público.- Es aquel en el que el testador entrega por escrito o dicta a un
escribano público, en presencia de testigos, sus disposiciones de última voluntad a efectos de
que aquél lo incluya en el libro de protocolo consta en escritura pública y, por lo tanto, las
disposiciones en él contenidas gozan de fe pública no sólo de quienes intervinieron en su
redacción, sino también respecto de terceros , por ello se ha denominado también testamento
76
notarial o testamento abierto, por contraposición al testamento cerrado, ya que su
otorgamiento y contenido se hacen públicos desde el día del acto.
El testamento público cerrado.- En este caso el Notario Público dará fe del otorgamiento,
conforme a la ley en esta materia. Este tipo de testamento deberá a su vez ser firmado por el
testador, los testigos y el Notario Público, quien además, pondrá su sello, cerrado y autorizado
el testamento, se entregará al testador, y el Notario Público anotará en su libro, denominado
protocolo, el lugar, hora, día, mes y año en que el testamento fue autorizado.(ECHANDIA,
D., 2009, pág. 53)
Podemos decir que lo que manifiesta el autor son las clases de testamento en la cual es el
testamento abierto se la realiza ante el notario para expresar la voluntad del testador en el
testamento cerrado se lo realiza en presencia de testigos y se constituye un instrumento
publico la del acto público es la que se realiza por escrito o se dicta a un escribano publico en
presencia detestigosy en el publico cerrado se realiza ante el notario público con forme a la
ley.
1.2.10.- Posicionamiento personal
El testamento es una acto por el cual una persona dispone de sus bienes y para que esto tenga
efecto después de sus días se debe realizar bajo testamento el mismo que debe celebrarse ante
una autoridad competente y así se cumpla la voluntad del testador, al hablar de un acto
unilateral nos referimos a que emana exclusivamente de una persona en una sola
manifestación permitida por la ley y al hablar de espontaneo nos referimos a las
circunstancias importantes o de todos los requisitos necesarios escrito la voluntad del testador
debe estar necesariamente plasmada en un papelpara que una o varias personas determinadas,
adquieran el derecho de su propiedad después de su fallecimiento, éstos serán los legítimos
77
herederos de su bien, jurídicamente se refiere al acto por el cual una persona dispone de todos
sus bienes o parte de ellos para ser distribuidos después de su muerte.
Dentro de las características del testamento entendemos que son los actos unilaterales y
espontáneos ya que unilateral se da porque emana una sola persona el espontaneo porque es
voluntario propio de una misma persona, el testador está facultado por ley para cambiar,
modificar, renovar, anular en todo o en parte del testamento no pueden dos o más personas
testar en un mismo acto la última voluntad.
Surte efecto jurídico a partir de la muerte de una persona, esencialmente revocable el testador
está facultado por ley para cambiar, modificar, renovar, anular en todo o en parte sus
mandatos plasmados en el testamento, cuando lo requiera o desee, a su libre albedrio, según
su voluntad, sin más limitación que la exigida por la misma ley disponer para después de su
muerte la totalidad o parte de su patrimonio.
El patrimonio de una persona comprende dos instituciones la parte disponible y la parte
indisponible o legitima y otras ordenaciones según las reglas establecidas por la ley el
testamento no es un acto que solo comprende disposiciones matrimoniales pues también
pueden caber dentro de los mandatos u ordenaciones, siendo estas extra patrimoniales es
decir, no guarda relación con lo pecuniario.
Son incapaces para testar los menores de edad, el sordo mudo que no se den a entender por
escrito por hallarse en interdicción por causa de demencia y demás señalados por la ley
siempre que estos estén comprobados conforme lo estipule un médico legista.
Una vez redactado, el notario leerá el documento, el testador lo firmará, expresando así su
conformidad, el testamento abierto es el tipo de testamento más frecuente y seguro, ya que
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durante la redacción, el notario puede aclarar todas las dudas del testador y evitar problemas
que pudieran surgir a posterioridad
1.2.11.-Sucesión intestada
Según Fuentes menciona que la sucesión intestada es aquella que tiene lugar cuando el
causante no dispuso de sus bienes, o cuando dispuso no lo hizo conforme a derecho o cuando
sus disposiciones no han tenido efecto, por ello, en el caso de la sucesión intestada los
herederos son establecidos por la Ley (herederos legales) la solución final adoptada difiere en
cada sistema jurídico, aunque suele basarse en relaciones de consanguinidad y afinidad.
(FUENTES,F., 2005, pag. 98)
Órdenes sucesorios en la sucesión intestada: primer orden son los hijos y el cónyuge
sobreviviente; segundo orden el cónyuge y ascendientes del causante; tercer orden,los
hermanos cuarto orden los colaterales y quinto orden el estado.
1.2.11.1 Primer orden sucesorio: Los hijos y el cónyuge sobreviviente
El artículo 988 del Código Civil se encarga de regular lo que corresponde a cada uno de ellos,
señalando que el cónyuge sobreviviente llevará el doble de lo que por legítima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo. Legítima rigorosa es la porción de bienes que corresponde al
legitimario en la mitad legitimaria y, la legítima efectiva, la legítima rigorosa aumentada por
la cuarta de mejoras o de libre disposición de que no ha dispuesto el causante. Si sólo hubiera
un hijo, la cuota del cónyuge será equivalente a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. El
legislador, por último, garantiza al cónyuge sobreviviente a lo menos la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria.
79
1.2.11.2 Segundo orden sucesorio: El cónyuge y ascendientes del causante
Según León Rodrigo manifiesta que: si no hubiere hijos que sucedan personalmente o
representados por su descendencia, la norma dispone que la sucesión se divida entre el
cónyuge sobreviviente y los ascendientes del causante de grado más próximo. En este caso, la
herencia se divide en 3 partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes.( LEON, R.,
2009, pag. 49)
Si existe un solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva toda la porción destinada a
tales parientes, respetándose el principio de la prioridad del grado, si hay sólo cónyuge
sobreviviente, toda la herencia es para él, y si sólo hay ascendientes, toda la herencia es para
éstos, por ello ambos son cabeza de orden.
1.2.11.3 Tercer orden sucesorio: Los hermanos
Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la
herencia, o en la parte de ella que sea intestada, los hermanos del causante, sean ellos de
simple o de doble conjunción; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de
la porción del hermano carnal. Hay que recordar que la representación se aplica a los
hermanos del causante, de modo que los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan
comprendidos en este orden.
1.2.11.4 Cuarto orden sucesorio: Los colaterales
Según Casagne Juan dice que: si no hubiese descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge
sobreviviente, ni hermanos, suceden los demás colaterales del causante, observándose el
principio de la prioridad del grado. Pero el derecho de sucesión no se extiende más allá del
sexto grado.( CASAGNE, J., 2005, pag. 289)
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Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte
de padre o madre, tienen derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble
conjunción.
1.2.11.5 Quinto orden sucesorio: El estado
De conformidad al artículo 955 del Código Civil, a falta de todos los herederos abintestato
designados, sucederá el estado. Ya el artículo 983 había señalado al estado entre los herederos
llamados a la sucesión intestada. Por su parte, el artículo 1250 dispone que las herencias del
estado se acepten precisamente con beneficio de inventario.
1.2.11.6 Generalidades de la sucesión intestada
El profesor colombiano Arturo Valencia Zea manifiesta que la “sucesión intestada comprende
un conjunto de normas mediante las cuales se determina quienes tienen vocación hereditaria
para recibir los bienes que deja una persona al morir en los casos en que dicha persona no
haya hecho testamento ” ( VALENCIA, A., 2007, pág. 976)
Para Planiol la “sucesión intestada es la transmisión de los bienes, derechos y aligaciones de
una persona a otra por mandato de la ley”
Sin duda la sucesión intestada refleja en natural interés social, familiar, político y jurídico
encaminado a dar mayor solides al núcleo familiar, en cuya basa están los vínculos de la
sangre: en ello se va la principal justificación de la distribución herencia intestada. Razón por
la cual el legislador favorece a las personas a quienes con toda probabilidad el de cujus
hubiese instituido heredero”. Nosotros podemos decir que la sucesión intestada es aquella en
la cual por carecer de testamento valido y eficaz, el legislador interpreta la voluntad presunta
del causante y dispone de su patrimonio.
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La sucesión legítima es la que se defiere de acuerdo la ley, cuando no existe testamento;
cuando habiendo testamento el testador no ha dispuesto de todos sus bienes, en la sucesión
legítima o intestada existen dos formas de suceder: por derecho propio o representación. El
primero, cuando el sucesor recibe llamado directo o inmediato de la ley. Por ejemplo, cuando
existe un solo heredero, siempre que se encuentre dentro del grado máximo exigido por la ley.
Cuando hay varios herederos, todos suceden por derecho propio cuando son descendientes
inmediatos de un mismo tronco común. El segundo, la representación, consiste en un llamado
indirecto al sucesor, a objeto de que tome el lugar de un heredero por derecho propio, por no
ocurrir éste a la herencia.
1.2.11.7 Casos de sucesión intestada
De acuerdo al tratadista Parraguez Luis manifiesta acerca de los casos de sucesión intestada y
que los mismos se aplican en tres casos:
Cuando el causante no dispuso de sus bienes; ccuando dispuso, pero no lo hizo conforme a
derecho; esta ausencia de disposiciones puede ser total o parcial. Será total en los siguientes
casos: cuando el causante fallece sin dejar testamento; cuando habiendo otorgado testamento,
en él sólo se consignaron declaraciones de voluntad, pero no se dispuso de los bienes (Ej. Se
reconoció a un hijo como de filiación matrimonial, caso del art. 187 N°4; se nombró curador,
partidor, etc.) y, Será parcial en los casos indicados: cuando el testador en el testamento sólo
dispuso parte de sus bienes (art. 996: sucesión mixta.), cuando el difunto sólo instituyó
heredero usufructuario, o sea, sólo dejó asignatario hasta cierto plazo y no dispuso a quienes
pasarían esos bienes, después de terminado el usufructo.
Cuando a pesar de haber dispuesto de sus bienes, conforme a derecho, no surte efecto las
disposiciones y si el causante dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho, ello sucede en los
siguientes casos, cuando el testamento es nulo por algún defecto de forma. En este caso se
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aplican íntegramente las normas de la sucesión intestada, pues los vicios de forma anulan la
totalidad del testamento; cuando el testamento adolece de un vicio de fondo que lo anula
totalmente, son en general los vicios que dicen relación con la persona del testador ejemplo:
es incapaz para testar; cuando algunas cláusulas son nulas por adolecer de vicios de fondo
ejemplo: la motivada por un error de hecho y cuando el testamento contiene cláusulas que
violan disposiciones legales, como por ejemplo, las asignaciones forzosas. En estos casos los
legitimarios y el cónyuge pueden ejercer la acción de reforma del testamento.
Cuando las disposiciones del testador no han tenido efecto, ello ocurre, cuando el heredero
testamentario falleció antes que el testador, se hizo incapaz o indigno, repudió la asignación, y
no hay lugar a acrecimiento o sustitución; cuando el heredero fue instituido bajo condición
suspensiva y ésta resultó fallida, o cuando fue instituido bajo condición resolutoria y ésta se
cumplió, y el testamento nada dispuso para esos efectos y cuando se otorgó testamento
privilegiado, y éste caducó con arreglo a la ley.( PARRAGUEZ,L., 2000, pág. 251)
Por lo expuesto deducimos que existen casos dentro de la sucesión intestada los mismos que
son cuando el causante no a dispuesto de sus bienes o que cuando lo hizo no lo hizo conforme
a derecho, que a pesar de haberlo hecho no surte ningún efecto en este caso se deberá aplicar
las normas de la sucesión intestada y también puede darse cuando el testamento no surte
efecto esto se da por el fallecimiento del heredero antes que el testador.
1.2.11.8 Sucesión Abintestato por Derecho Personal y por Derecho de Representación
Según Mantilla dice que: La representación es una ficción legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios
que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder, se puede
representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por
derecho de representación.(MANTILLA, B., 2008, pag.564 )
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Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos
y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado, los que no
suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales
partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división
diferente.
1.2.11.8.1Formas de suceder abintestato
Según Rueda María manifiesta que : por derecho personal, o sea, que se entra directamente a
suceder, por tener título propio de heredero; por derecho de representación, o sea, que para
suceder se ocupa el lugar de otra persona.( RUEDA, M., 2010, pág. 240)
Se sucede por derecho personal cuando el llamado a la herencia lo hace por si directamente
debido a que tiene un parentesco inmediato con el causante, la relación entre el antecesor y el
sucesor es directa, como lo que existe entre el padre y el hijo o entre hermanos.
Se sucede por derecho de representación es el derecho por el cual los hijos de un grado
ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto,
a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre
habrían sucedido.
1.2.11.8.2 La representación será posible en los siguientes casos:
Cuando el representado hubiere fallecido; hubiere renunciado a la herencia; cuando hubiere
sido declarado ausente con presunción de fallecimiento; hubiere sido declarado indigno y
cuando hubiere sido desheredado.
84
1.2.11.8.3Personas que intervienen en la representación
El causante en cuya herencia se trata de suceder; el representado, persona que no puede o no
quiere adquirir la herencia que naturalmente le corresponde; el representante, que es el
descendiente del representado que ocupa el lugar de éste; su derecho lo deriva de la ley y
naturaleza jurídica de la representación.
Para Velazco la representación invoca una calidad ajena para reclamar derechos propios
porque en virtud de una ficción se va a reconocer al representante un grado de parentesco que
realmente no tiene (VELAZCO E., 2008, pag.45)
Se dice que se reclaman derechos propios porque a diferencia del derecho de trasmisión, los
derechos del representante no emanan del representado, sino que se los reconoce la ley
directamente en la sucesión del causante.
Tiene importancia lo que hemos dicho porque sabemos que el trasmitido puede adquirir por
derecho de trasmisión siempre que acepte la herencia del trasmisor y que sea digno y capaz de
sucederlo, en cambio en la representación como los derechos del representante emanan
directamente de la ley, éste puede ser incapaz o indigno de suceder al representado; aun más,
puede haber repudiado la herencia del representado.
1.2.11.8.4Requisitos de la representación.
Debe tratarse de una sucesión intestada, ya que ella está reglamentada en el Título que trata de
esta clase de sucesión, sin embargo, excepcionalmente la representación tiene cabida en la
sucesión testada, en los casos de los arts. 1064 y 1183.El art. 1064 se refiere a las
asignaciones que se dejan indeterminadamente a los parientes, y dispone que ellas seguirán el
orden de la sucesión intestada, dentro de cuyas normas está el derecho de representación.
Ejemplo de esta clase de asignación: “Dejo todos mis bienes a mis parientes”. El art. 1183
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expresa que en las legítimas los legitimarios concurren y son excluidos y representados según
el orden y reglas de la sucesión intestada.
Debe faltar el representado. Esta falta puede deberse a la muerte, tanto real como presunta,
como incapacidad, indignidad, desheredamiento, y aun repudiación de la herencia del difunto.
El representante debe ser descendiente del representado que la representación sólo tiene lugar
en la línea descendente, y no tiene cabida en la ascendencia del causante; el nieto representa al
hijo, pero el bisabuelo no puede representar al abuelo. Casos en que se produce la
representación: en la descendencia del causante y en la descendencia de sus hermanos. Es
importante tener presente que la representación en la línea descendente es indefinida.
Según Mantilla Benigno “El representado debe ser pariente consanguíneo del causante, es
menester que sea descendiente y el representante debe ser capaz y digno de suceder al
causante no es preciso reunir estos requisitos con respecto al representado.” (MANTILLA,
B., 2008, pag.567 )
Tampoco es necesario, para que actúe la representación, que el representante acepte la
herencia del representado, se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado,
todo esto resulta de que el derecho de suceder al causante emana de la ley y no del
representado.
1.2.11.8.5Efectos del derecho de representación.
Los representantes pasan a ocupar el lugar del representado; toman la porción que hubiera
percibido, de haber vivido, el representado, y no tienen más derecho ni obligaciones que las
que hubiera tenido él.
86
1.2.11.8.6Semejanzas entre el derecho personal y el de representación.
El derecho personal y el derecho de representación son instituciones del derecho sucesorio;
por uno y otro se adquiere el dominio de los bienes; en el personal y en la representación
intervienen tres sujetos de la relación jurídica, en el personal el causante, transmitente o
transmisor, transmitido; en el de representación causante, representado y representante; en
ambos derechos el favorecido es el tercer sujeto de la relación jurídica y en los derechos opera
el principio de la sucesión indirecta porque el transmitido adquiere la herencia o legado a
través del transmitente o transmisor y el representante a través del representado.
1.2.11.8.7Diferencias entre el derecho personal y el de representación.
El derecho personal tiene su origen en la calidad de heredero del trasmisor, el derecho de
representación tiene su origen directamente en la ley; en el derecho personal es necesario que
se defiera y se acepte la herencia del trasmisor, en cambio, en la representación no es
necesario (art. 987); el derecho personal no supone vínculo de parentesco. El derecho de
representación lo exige en todo caso, pues el título para suceder abintestato es el grado de
parentesco; el derecho personal tiene cabida en ambas clases de sucesión, la representación
sólo en la intestada, salvo los casos de los artículos 1064 y 1183 ya citados.
En el derecho personal es necesaria la muerte del trasmisor. En cambio, no hay inconveniente
en representar a una persona viva (casos de incapacidad, indignidad, repudiación,
desheredamiento); el trasmitido debe ser persona capaz y digna con respecto al derecho
personal, el representante debe ser capaz y digno con respecto al causante y Por el derecho
personal pueden adquirirse herencias y legados, en la representación, sólo puede adquirirse
herencias.
87
1.2.12 Muerte de uno de los cónyuges y el Derecho Sucesorio
Según Echandia Hernando” La sucesión por causa de muerte es el modo de adquirir el
dominio del patrimonio de una persona, una cuota de él, o uno o más cuerpos ciertos;
quedados al momento de su fallecimiento”( ECHANDIA, H.,2009, pág. 144)
La apertura de la sucesión es el hecho jurídico que faculta a los herederos para tomar la
posesión de los bienes hereditarios y se les transmite su propiedad, se da al momento de la
muerte en su último domicilio, o en el caso de la muerte presunta, en el último domicilio del
causante.
1.2.12.1El dominio se adquirió por sucesión por causa de muerte, son:
Inscripción de la posesión efectiva; inscripción especial de herencia (faculta a los herederos a
disponer de consuno) y la inscripción del acto de partición, título declarativo que faculta al
adjudicatario del inmueble a disponer de él .
1.2.12.2 Las características de la sucesión por causa de muerte
Es un modo derivativo; es gratuito; a título singular o universal y por causa de muerte, estas
son las que se establecen de acuerdo a lo que manifiesta en el Código Civil, ya que es gratuito
por qué no está pagando por el bien recibido pero si tiene que recibir las obligaciones que se
contraiga en el bien como pago de impuestos u otros aspectos, es a titulo singular porque el
causante mediante el testamento puede dejar especificando si deja solo ciertos bienes o en la
totalidad a la persona especificada.
1.2.12.3 Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte
Por sucesión por causa de muerte se adquieren los derechos reales y personales de una
persona, salvo los intransmisibles: Derecho de usufructo; Derecho de alimentos; Derecho de
88
uso y habitación; el mandato; la expectativa del fideicomisario; los derechos del asignatario
condiciona; los derechos del comodatario; los que por su naturaleza se extinguen con la
muerte (renta vitalicia)
1.2.13.- Posicionamiento personal
El testamento como acto jurídico necesariamente necesita de requisitos el primero se refiere a
las personas y en segundo a las cosa es indispensable la participación del sujeto activo que es
la persona a la que se la denomina testador quien es el único titular del derecho el mismo que
debe ser capaz ,digno tener la voluntad, dentro de los requisitos del testamento podemos decir
que el consentimiento puede verse afectado por tres vicios que lo anulan: error , fuerza, dolo.
El error es contrario a la verdad, es la falsa concepción de algo se da también cuanto el
testamento es producto de la ignorancia en cuanto a los hechos adolece de dignidad esta puede
presentarse y en cuanto a las personas y en cuanto a las cosas y puede ser error esencial y
erros accidental, el primero indudablemente es el de fondo y por consiguiente anula el acto
jurídico y no así el segundo que no afectaría mayormente a la valides del testamento.
La fuerza que puede ser la presión física o moral con el propósito de intimidar a la persona,
por lo cual algunos autores consideran que era preferible hablar de intimidación y no de
fuerza y el dolo como tercer vicio del consentimiento consiste en la intención positiva de
irrogar injuria a la persona o propiedad de otro no existe disposición alguna que haga mención
del dolo como causal de nulidad de testamento aunque tenemos dos pasajes de la ley en dos
instituciones indignidad y desheredamiento.
Cuando hablamos de un testamento abierto no referimos al testador hace conocedoras de su
última voluntad a otras personas existen dos procedimientos testamento otorgado ante el
notario y tres testigos, y testamento otorgado ante cinco testigos cuando no hay la posibilidad
89
de la presencia de un notario y el testamento cerrado es aquel por el cual el testador
reservadamente ha dispuesto de sus bienes en un documento que entrega al notario en
presencia de cinco testigos,los testamentos solemnes otorgados en país extranjero son validos
siempre que estos se hayan celebrado con arreglo a las solemnidades prescritas en el país que
se otorgo y además se probare la autenticidad del instrumento respectivo.
La asignación es la disposición que hace el testador de su patrimonio a favor de sus sucesores,
este testamento se puede otorgar bajo titulo universal cuando transmite a sus herederos la
totalidad de sus bienes y a título particular o también llamado legado consiste en heredar una
cosa a una persona o a varias personas por lo cual es necesario que se proporcione los datos
precisos de los bienes que desea dar a cada heredero.
La sucesión intestada tiene lugar cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes o cuando
no lo hizo conforme a derecho y por ello los herederos son establecidos por la ley los órdenes
de la sucesión intestada son: primer orden son los hijos y el cónyuge sobreviviente; segundo
orden el cónyuge y ascendientes del causante; tercer orden, los hermanos cuarto orden los
colaterales y quinto orden el estado.
Cuando hablamos de las generalidades de la sucesión intestada nos referimos al conjunto de
normas mediante las cuales se determinan quienes son herederos para recibir los bienes que
deja una persona al morir en el caso de que dicha persona no haya dejado testamento podemos
decir que la sucesión intestada es aquella en la cual por carecer de testamento valido y eficaz,
el legislador interpreta la voluntad presunta del causante y dispone de su patrimonio.
Se da también la sucesión intestada cuando el causante no dispuso de sus bienes conforme a
derecho,cuando a pesar de haber dispuesto de sus bienes conforme a derecho no surten efecto
las disposiciones y si el causante dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho, ello sucede en
90
los siguientes casos, cuando el testamento es nulo por algún defecto de forma, cuando las
disposiciones del testador no han tenido efecto esto ocurre cuando el heredero testamentario
falleció antes que el testador, se hizo incapaz o indigno, repudió la asignación, y no hay lugar
a acrecimiento o sustitución.
Cuando el heredero fue instituido bajo condición suspensiva y ésta resultó fallida, o cuando
fue instituido bajo condición resolutoria y ésta se cumplió, y el testamento nada dispuso para
esos efectos y cuando se otorgó testamento privilegiado, y éste caducó con arreglo a la ley,la
sucesión abintestato de da por derecho de representación y por derecho personal este derecho
cuando es llamado a la herencia lo hace directamente debido al parentesco que tiene con el
causante , el derecho de representación se da cuando el representado hubiere fallecido,
hubiere renunciado a la herencia, por ser declarado ausente con presunción de fallecimiento,
hubiere sido declarado indigno y ser desheredado.
Para que pueda darse el derecho de representación debe darse una sucesión intestada, faltar el
representado esta falta puede ser por la muerte tanto real como presunta,el representante debe
ser descendiente del representado que la representación sólo tiene lugar en la línea
descendente, y no tiene cabida en la ascendencia del causante, es necesario que el
representante acepte la herencia del representado, se puede representar al ascendiente cuya
herencia se ha repudiado los representantes pasan a ocupar el lugar del representado toman la
porción que hubiera percibido, de haber vivido el representado.
La sucesión por causa de muerte es el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una
persona, una cuota de él, o uno o más cuerpos ciertos quedados al momento de su
fallecimiento, podemos decir que es un modo derivativo; es gratuito; a título singular o
universal y por causa de muerte,por sucesión por causa de muerte se adquieren los derechos
reales y personales de una persona.
91
1.2.14 Mentefacto sobre la muerte de uno de los cónyuges y su aplicación en el Derecho
Sucesorio
//
EL TESTAMENTO
EL DERECHO
SUCESORIO
-El testamento es
un acto jurídico
solemne por el
cual una persona
dispone de su
patrimonio para
que tenga pleno
efecto después de
sus días,
reservándose la
facultad de
revocar sus
disposiciones,
decimos que es
acto jurídico por
la voluntad
humana.
- es el acto
jurídico por el
cual una persona
dispone para
después de la
muerte del dueño
(que puede ser un
familiar o una
persona a la cual
se le tuviere
estima) de todos
sus bienes o parte
de ellos.
Testamento
Cerrado
intestada
Testamento
Abierto Testamento
Mixto
-Derecho de Familia
-Derecho de Alimentos
- Divorcio - Derecho de Herencia
92
1.3 ACTO JURÍDICO APLICABLE A LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES EN LAS LEGISLACIONES
ECUATORIANA Y COLOMBIANA
1.3.1 Definición de muerte
Es necesario saber acerca de la muerte ya que este indica la terminación del sujeto de
derechos y obligaciones, cesación o término de la vida, en el pensamiento tradicional,
separación del cuerpo y el alma, muerte que se causa con violencia, lo condenaron por la
muerte de un vecino, figura del esqueleto humano como símbolo de la muerte, suele llevar
una guadaña, destrucción, aniquilamiento, la muerte naturales la que solo se atribuye a la
vejez.
“Según Guillermo Cabanellas manifiesta que: Muerte es fin, extinción, término, cesación de
la vida, a menos en el aspecto corporal, cese en una actividad” (CABANELLAS de las
Cuevas Guillermo, 2010, tomo I, pág.247)
La muerte es, en esencia, un proceso terminal que consiste en la extinción del proceso
homeostático de un ser vivo y, por ende, concluye con el fin de la vida; el proceso de
fallecimiento aunque está totalmente definido en algunas de sus fases desde un punto de vista
neurofisiológico, bioquímico y médico, aún no es del todo comprendido en su conjunto desde
el punto de vista termodinámico y neurológico y existen discrepancias científicas al respecto.
Adicionalmente no se ha definido científicamente en qué parte del proceso está el umbral en
que se pasa de la vida a la muerte.
La muerte desde una perspectiva filosófica, antropológica, religiosa o biológica, a través de la
evolución el ser humano ha variado su concepción respecto de la muerte, el hombre primitivo
de acuerdo con lo descifrado en la tablilla de la arcilla con escritura cuneiforme halladas en la
93
región de Sumer, la concebía como resultante de un acto violento entre los hombres o entre
las fieras y el hombre como consecuencia de fenómenos meteorológico. Si la muerte se
producía en forma natural transfirió por analogía el hecho a dioses o demonios, los egipcios
afirmaban que la muerte se producía por el “cese de la respiración a lo que le seguía la
detención del corazón en el momento de la muerte, el soplo de la vida se retira con el alma, la
sangre se congela, las arterias se vacían y se produce la muerte” (RUBINSTEIN, Norberto,
2008, pág. 159)
Nos referimos a la muerte como el cese de las funciones vitales del ser humano en la cual
culmina tanto la respiratoria, circulatoria, nerviosa y cardiovascular, y por lo mismo que la
vida se retira con el alma como muchos manifiestan que el alma existe según las creencias de
cada religión pero si estamos seguras que la vida en si termina cuando se suspende
definitivamente el funcionamiento de sus órganos vitales.
1.3.1.1. Tipos de muerte
La muerte es la cesación de la vida y de acuerdo al aspecto corporal de las personas fallecidas
podemos decir que se clasifican en muerte aparente, muerte civil, muerte presunta, muerte
simultanea, muerte violenta y la muerte natural donde nosotros nos enfocamos a lo que es la
muerte natural y la muerte presunta para nuestro estudio
1.3.1.1.1 Muerte natural
Es la extinción de la vida fisiológica, es la cesación de las funciones biológicas u orgánicas de
la persona, este hecho se demuestra con la correspondiente acta del registro civil. En
Colombia nunca existió la llamada muerte civil como si existió y existe en otros países ya que
se tomo del Código chileno, donde se consagraba la muerte civil para diferenciarla de la
muerte real, aquella consistía, o puede consistir en determinados ordenamientos, en dar por
94
muerta ante la ley a una persona que hiciere o ejecutara ciertos actos, como el ingresar en un
convento donde se formulen votos solemnes; o la comisión de ciertos delitos que acarreen esa
pena, sus efectos es morir para la sociedad, para el estado.
1.3.1.1.2 Muerte presunta
Ante la posibilidad de no poder saber realmente la fecha de la muerte de una persona o de no
poder establecer la muerte misma de esta, el legislador ha trazado reglas para determinarla,
cuando no consta fidedignamente este hecho, con la presunción de muerte por
desaparecimiento, que no es sino la declarada por el juez, conforme a la ley, respecto a una
persona que ha desaparecido y cuya existencia se ha hecho incierta.
Según Guillermo Cabanellas respecto al tema manifiesta que: “Es la supuesta, aún no
habiendo encontrado el cadáver, la que se declara tras prolongada ausencia y sin noticias de la
persona de que se trate, sus efectos principales son la apertura de la sucesión y en ciertos
casos y legislaciones, las posibles nuevas nupcias del cónyuge presente (CABANELLAS, G.,
2010, tomo I, pág.248)
La muerte presunta, llamada también muerte legal, muerte ficticia, es aquella situación en que
se encuentra una persona que ha desaparecido y sobre cuyo paradero se ignora y hay
manifiesta incertidumbre si está viva o muerta ̧ la muerte presunta es la situación en que se
encuentra una persona que ha desaparecido y sobre cuyo paradero se ignora y hay manifiesta
incertidumbre si está viva o muerta.
1.3.1.1.2.1.- Razón de esta presunción legal
Así como se acude a una presunción para determinar la concepción de la persona, en razón de
proteger no solo su vida sino sus derechos, también es necesario proteger los intereses
jurídicos del individuo desaparecido, los de personas que tenían relaciones con este, los de su
95
familia y, en general, los de la sociedad, porque de no hacerlo, podrían implicar trastornos en
esos intereses: deudas por pagar, créditos por cobrar, familia por proteger, hijos por nacer,
estado civil por resolver.
Pero como no se trata de una simple ausencia, o sea del hecho de no estar presente en
determinado lugar, sino de una ausencia legal, de la incertidumbre de existencia de una
persona, debe reunir determinadas condiciones para que sea tal: un desaparecimiento de la
persona y una inexistencia incierta, de ahí que el legislador contemple dos etapas: declaratoria
de ausencia legal y declaratoria de muerte presunta
1.3.1.1.2.2.-Ausencia legal
La mera ausencia surge cuando una persona deja de comparecer en el lugar de su domicilio, o
al menos en el de su residencia habitual, y no se tiene noticias de ella pero ha dejado
constituidos apoderados generales (no bastan los especiales) o representantes legales (padres
de familia o guardadores generales o, al menor guardador general de bienes), estos
representarán y cuidarán de los intereses derechos y obligaciones del ausente por dos años, al
vencimiento de los cuales deberán pedir la declaratoria de muerte presunta, si no hay noticias
del ausente.
Si el ausente no dejó representantes legales o contractual general habrá lugar a la declaratoria
de ausencia legal, que es la declarada por el juez, ante el desaparecimiento de una persona del
lugar de su domicilio, ignorándose su paradero y que, por no dejar constituido apoderado
general o carecer de representante legal, pueden sufrir perjuicios los derechos del ausente o
los de terceras personas
Según el Código Civil Colombiano en su art. 96, en armonía con el art. 561 dice
“cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se
96
mirará su desaparecimiento como mera ausencia y la representarán y cuidarán sus intereses
sus apoderados o representantes legales”
1.3.1.2 Causas de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges
Las causas a la disolución del vínculo de matrimonios canónicos son de competencia
exclusivamente de los tribunales eclesiásticos y de los tribunales de la Sede Apostólica,
mientras que dentro del matrimonio civil se pude dar por disuelto el matrimonio cuando se
haya dado noticias ciertas del desaparecido, cuando se conozca su muerte real y naturalmente,
con la sentencia que declare la muerte presunta, las causas o efectos de la terminación del
matrimonio por muerte de uno de los cónyuges por consiguiente es que el viudo o viuda
pueden volver a casarse.
1.3.1.2.1 Cuando se tengan noticias ciertas sobre la existencia real del desaparecido
Según el artículo 658 del Código de Procedimiento Civil, el proceso de mera ausencia y el de
declaratoria de muerte presunta pueden iniciarse con una misma demanda en la que se solicite
que se haga la declaratoria de ausencia y, posteriormente, la de muerte por desaparecimiento;
con todo, los respectivos procesos deben adelantarse en cuadernos separados y por
consiguiente, se darán dos sentencias.
Sobre este último punto expresa el distinguido maestro de derecho procesal, doctor Hernando
Morales: “…las solicitudes se resolverán con distintas sentencias, esto está indicando que se
trata de actuaciones autónomas, y que la declaración de ausencia no constituye prerrequisito
sustancial para la demanda de presunción de muerte, de modo que esta puede intentarse sin
que la ausencia se haya declarado” (MORALES, H., 2008, pág. 76)
Compartimos íntegramente la tesis anterior y aún nos atrevemos a afirmar que, en nuestro
criterio, no es necesario el proceso de declaratoria de ausencia legal cuando el desaparecido
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carece de derechos patrimoniales, es decir, de bienes evaluables en dinero; si es necesario, en
cambio, el de declaratoria de muerte por desaparecimiento, porque esto implica universalidad
de derechos patrimoniales y extra patrimoniales que es necesario radicar en alguien.
Nos llevan a esta conclusiones las siguientes razones: la declaratoria de ausencia legal tiene
por finalidad amparar, proteger los derechos de quien se ausenta si dejar un apoderado
general, pero únicamente los derechos patrimoniales, pues esa declaratoria desemboca en una
curaduría de bienes del ausente; dentro del proceso de declaratoria de muerte, puede y debe
probarse el desaparecimiento de la persona; puede que el desaparecido carezca en bienes
evaluables en dinero, pero respecto de otro derechos y actos jurídicos y no patrimoniales
matrimonio, patria potestad en suspenso para terminación definitiva, derechos de
representación en las sucesiones, habrá necesidad de saber si existe o no existe como persona
ante la ley.
Finalmente, en cuanto a la tesis del doctor Morales, basta agregar que es la jurídica, puesto
que si con la declaratoria de muerte presunta se puede abrir la sucesión, y los herederos están
o pueden entrar a hacer actos de herederos, con la declaratoria de ausencia legal se busca solo
una curaduría de bienes, los cuales pueden quedar en poder de los herederos presuntos.
1.3.1.2.2. Cuando se conozca su muerte real
Indudablemente en caso que se compruebe su muerte real de la persona cuya declaratoria de
ausencia se está solicitando y cuya muerte presunta se está pidiendo, el juez ordenará la
cesación de todo procedimiento y por consiguiente, el curador ad-litem designado para cada
proceso terminará sus funciones pues se acaba su representación; se abrirá el correspondiente
juicio de sucesión testado o intestado según el caso se precederá a la liquidación de la
herencia y de la sociedad conyugal, en este caso la fecha de la muerte será la verdadera o la
real: la que señale el respectivo documento o copia del registro civil de defunción.
98
1.3.2Definición del acto jurídico de la terminación del matrimonio por muerte de uno de
los cónyuges
Según Espinoza Galo la palabra acto proviene del latín actusy se encuentra relacionada con la
noción de acción, como la posibilidad o el resultado de hacer. (ESPINOZA G., 2008, tomo I,
pág. 45)
Un acto jurídico es un acto consciente y voluntario, cuyo fin es establecer relaciones jurídicas
entre las personas para crear, modificar o extinguir derechos en otras palabras, un acto
jurídico es una manifestación de voluntad con el objetivo de generar consecuencias de
derecho, estas consecuencias son reconocidas por el ordenamiento jurídico, la base del acto
jurídico es la declaración de voluntad, que debe ser consciente de las consecuencias que
generará de acuerdo a lo estipulado por la ley ,promueve una modificación del estado de las
cosas y produce las ya mencionadas consecuencias jurídicas.
Cabe distinguir entre un acto jurídico y un hecho jurídico, que es un acontecimiento natural en
el que, sin la intervención de la voluntad, se producen consecuencias de derecho, tanto el acto
como el hecho jurídico son las formas de realización de los supuestos de derecho.
1.3.2.1 Validez y eficacia del acto jurídico
Lauro H. de la Cadena que “los actos jurídicos válidos es la existencia perfecta del acto, por
reunir éste sus elementos esenciales y no tener ningún vicio interno o externo, puede existir el
acto jurídico pero padecer de algún vicio como el ser ilícito, el no observar la forma legal, el
otorgarse por persona incapaz o bien existir error, dolo o violencia en la manifestación de la
voluntad en estos casos el acto tiene una existencia imperfecta que denominamos nulidad.”(
DE LA CADENA, H., 2010, pág. 95)
99
Por lo expuesto decimos que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a
crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas y requiere, para su validez, de agente
capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y la observancia de la forma pre-escrita
bajo sanción de nulidades define como la existencia imperfecta de los actos jurídicos por
padecer de alguno de los vicios en su formación, cabe recordar que igualmente es menester
referirnos a la diferencia entre el concepto de nulidad y el de inexistencia.
La realidad de la validez faculta al acto jurídico no sólo de existencia perfecta, sino que va a
producir los efectos jurídicos para los cuales estaba concebido, por ende, el nacimiento del
acto jurídico, cumpliendo con sus requisitos de validez, va a darle eficacia dentro del mundo
del Derecho a sí mismo como a los resultados que produzca.
1.3.2.2 Requisitos de validez de un acto jurídico
La validez, por consiguiente, la definimos como la existencia perfecta del acto, por reunir éste
sus elementos esenciales y no tener ningún vicio interno o externo, puede existir el acto
jurídico, pero padecer de algún vicio, como el ser ilícito, el no observar la forma legal, el
otorgarse por persona incapaz o bien existir error, dolo o violencia en la manifestación de la
voluntad, en estos casos el acto tiene una existencia imperfecta que denominamos nulidad.
Los siguientes son los elementos de validez de los actos jurídicos: que el acto tenga fin,
motivo, objeto y condición de lícito, llamamos a este elemento licitud del acto jurídico; que la
voluntad se exteriorice de acuerdo con las formas legales o de alguna manera,esteelemento se
denomina formalidad; que la voluntad se otorgue por persona capaz, se denomina a esta
condición capacidad de las partes; que el objeto sea susceptible en el ordenamiento jurídico,
es decir que sea legítimo, se le denomina licitud del objeto u objeto lícito.
100
Nuestro Código Civil no hace mención explícita de dichos elementos para la validez del acto
jurídico, pero sí menciona los de un caso específico de acto jurídico: el contrato, en el libro
IV, título II, capítulo II del Código Civil menciona en su artículo 1112 los requisitos
esenciales para la validez de los contratos, y los resume en estos tres: Consentimiento de los
contratantes; objeto cierto que sea materia del contrato; causa de la obligación que se
establezca.
1.3.2.2.1Voluntad sin vicios
Ciertos autores mencionan sólo cuatro elementos; ya sea la licitud del acto, la formalidad, la
voluntad, la capacidad y omiten la licitud del objeto ya que lo incluyen dentro de la licitud del
acto o viceversa, como lo enumera el profesor Sousa Lennox, que omite la licitud del acto por
la del objeto, que la voluntad se exprese sin vicio alguno (error, dolo o fuerza.) Es decir que
sea una voluntad libre, definida y cierta. Se llama a este elemento ausencia de vicios en la
voluntad o voluntad sin vicios.
1.3.2.2.1.1. El error
Ignorancia o falso concepto de la realidad o de una norma de derecho, hay dos tipos de error;
el error de hecho es aquel que recae en la realidad, había error de hecho cuando una persona
celebra un contrato con otra, error de derecho aquel que consiste en el desconocimiento de
una norma de derecho, error personal es aquel que recae sobre la identidad del otro
contratante tiene lugar cuando el acto jurídico se realiza con una persona distinta de aquella
con la cual se quería celebrar el mismo.
101
1.3.2.2.1.2. La fuerza
Según Casagne Juan en referencia al tema dice que; El conjunto de apremios físicos o morales
que se ejercen sobre la voluntad de una persona para que ésta dé su consentimiento a un
determinado acto o contrato.(CASAGNE, J., 2009, pág. 75)
Podemos decir que existen dos tipos de fuerza la física o material que priva a una persona de
libertad y la reduce a un estado completamente pasivo; la moral amenazas dirigidas contra la
persona al extremo de hacerla creer que le va a ocurrir algo grave es simplemente miedo, la
fuerza física no vicia el consentimiento porque no hay voluntad, pero no significa que el acto
jurídico sea válido, la fuerza moral para que vicie el consentimiento debe reunir algunos
requisito, debe ser grave capaz de producir un justo temor en una persona sana, fuerte y
normal, debe ser actual e inminente la amenaza debe consistir en un daño inmediato a la
persona, debe ser injusta e ilegitima no se puede amenazar a una persona con llevarla a los
tribunales si no se cumple.
1.3.2.2.1.3. El dolo
Los actos ilícitos son actos voluntarios, reprobados por las leyes, que causan un daño
imputable al agente en razón de dolo o culpa, el dolo es uno de los vicios de los actos
voluntarios, conjuntamente con el error, la fuerza o intimidación, la simulación y el fraude,
acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto es toda aserción de lo que es falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con
ese fin.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, hay
dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es
inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.Como vicio del
102
consentimiento aquella maquinación fraudulenta que se ejerce sobre la voluntad de una
persona para que preste su consentimiento en la celebración de un determinado acto o
contrato.
1.3.2.2.1.3.1. Existen varias clases de dolo
Dolo bueno que es el conjunto de artificios y astucia, así como la maquinación contra el
enemigo o ladrón de la cual uno se pueda servir para llegar a un resultado lícito; dolo malo
cualquier alteración de la verdad, hecha a propósito para que otro ejecutara una acción que el
era perjudicial y que de otro modo no hubiera ejecutado; dolo positivo realización de un
hecho por quien comete dolo; dolo negativo es aquel que consiste en la omisión de un hecho
que debió realizarse; dolo Incidental: induce a obligarse en forma más onerosa; dolo obra de
las partes se produce cuando la maquinación fraudulenta es realizada por una de las partes
contratantes; dolo obra de un tercero se produce cuando es ejecutado por un tercero que
pretende aprovecharse del acto o contrato en beneficio propio.
1.3.3 Posicionamiento personal
La muerte es el término de la vida a causa de la imposibilidad orgánica de sostener el proceso
homeostático se trata del final del organismo vivo que se había creado a partir de un
nacimiento se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y
verificándose las condiciones que van a expresarse, la muerte presunta ficción jurídica que se
caracteriza por la fijación de un día presuntivo de muerte, mediante sentencia judicial,
respecto de una persona que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no, la posesión
de los bienes del desaparecido eventuales derechos en la sucesión- protección del interés
general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonado.
103
El Matrimonio termina por la muerte presunta, cumplido que sean los plazos señalados de
acuerdo a la ley, el matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges,
cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte el matrimonio también se termina si, cumplidoscinco años
desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el
nacimiento del desparecido el mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas
noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado transcurrido 10 años
desde la fecha de las últimas noticias, cumplido 5 años desde la fecha de las últimas noticias,
si se prueba que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido.
La persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante,
plazo 5 años desde las últimas noticias día presuntivo de muerte el de la acción de guerra o
peligro en caso indeterminación del día se adoptará un término medida de pérdida de una
nave o aeronave que no apareciere a los 6 meses desde la fecha de las últimas noticias
matrimonio termina transcurrido 1 año desde el día presuntivo de muerte , sismo o catástrofe,
que provoque o hay podido provocar la muerte de numerosas personas.
El matrimonio termina transcurrido 1 año desde el día presuntivo de muerte el posterior
matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero conservará su
validez aun cuando llegara a comprobarse que el desaparecido murió realmente después de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo toda sentencia se publicará en el diario oficial el
juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la
fecha de las últimas noticias.
La validez, por consiguiente, la definimos como la existencia perfecta del acto, por reunir éste
sus elementos esenciales y no tener ningún vicio interno o externo, puede existir el acto
jurídico, pero padecer de algún vicio, como el ser ilícito, el no observar la forma legal, el
104
otorgarse por persona incapaz o bien existir error, dolo o violencia en la manifestación de la
voluntad en estos casos el acto tiene una existencia imperfecta que denominamos nulidad.
Este análisis lo efectuaremos en tres apartados: en primer lugar, el estudio de los efectos
jurídicos de los actos unilaterales, por un lado, nos servirá para delimitar en sus estrictos
contornos a esta figura jurídica y, también referencia a las condiciones de validez, de
revocabilidad y de modificación dado que ellas condicionarán el comienzo y la finalización de
la producción de los efectos jurídicos de los actos unilaterales, hemos de señalar que el acto
unilateral produce sus efectos jurídicos en el momento de su formulación aunque pueda ser
aplicable a situaciones o hechos anteriores a su formulación, e incluso después que el mismo
haya dejado de estar vigente.
Así pues, el acto unilateral nace en el momento de su formulación si, desde luego, se cumplen
las condiciones de validez exigidas , en cuanto a los efectos jurídicos de los actos unilaterales
de carácter estatal se deben diferenciar dos situaciones: por un lado, los efectos jurídicos de
los actos jurídicos unilaterales y, de otro, los principios moduladores de estos efectos
jurídicos,por tanto, de estos pronunciamientos destacamos que para que un acto unilateral
surta efectos jurídicos para su autor, al margen de los requisitos de fondo y de forma que
anteriormente hemos analizado, anteriormente.
Las declaraciones unilaterales no eran consideradas como generadoras de efectos jurídicos
más que en la medida en que la declaración unilateral era seguida de una reacción por parte de
otro u otros, no se debe perder de vista que el acto unilateral ha de entenderse como
manifestación de la voluntad respecto de cualquier situación de hecho o de derecho y que
puede originar efectos jurídicos obligatorios.
105
La nulidad se define como la existencia imperfecta de los actos jurídicos por padecer de
alguno de los vicios en su formación se refiere a la ausencia de elementos requeridos para la
formación del acto jurídico que, por consiguiente, le inexistente la nulidad es la corrupción de
dichos elementos en nuestra legislación no se menciona nada sobre la inexistencia del acto, en
cambio se refiere a la nulidad absoluta para los casos de ausencia de condiciones esenciales la
realidad de la validez faculta al acto jurídico no sólo de existencia perfecta, sino que va a
producir los efectos jurídicos para los cuales estaba concebido.
El nacimiento del acto jurídico, cumpliendo con sus requisitos de validez, que el acto tenga
fin, motivo, objeto y condición de lícitos que la voluntad se exteriorice de acuerdo con las
formas legales o de alguna manera que la voluntad se exprese sin vicio alguno es decir que
sea una voluntad libre, definida y cierta se llama a este elemento ausencia de vicios en la
voluntad o voluntad sin vicios que la voluntad se otorgue por persona capaz. Se denomina a
esta condición capacidad de las partes.
3.3.4 Clasificaciones del acto jurídico
Existen distintas clasificaciones para los actos jurídicos, pueden ser formales su eficacia
depende de las formalidades ordenadas por la ley; no formales su validez no depende de la
solemnidad; positivos dependen de la realización del acto negativo suponen una omisión o
abstención; unilaterales requieren de la voluntad de una única parte; bilaterales necesitan del
consentimiento de dos o más voluntades; patrimoniales de contenido económico; familiares
derechos y deberes de familia; gratuitosla obligación está a cargo de una sola de las partes u
onerosos obligaciones recíprocas.
106
1.3.4.1.-Actos positivos y negativos
En los primeros, el nacimiento, modificación, extinción, etc. de un derecho, depende de la
realización del acto; tal es, por ejemplo, la firma de un pagaré, la entrega de una suma de
dinero, la realización de un trabajo o de una obra de arte. En los segundos, en cambio, la
conducta jurídica consiste en una omisión o abstención; tal es el caso de las obligaciones de
no hacer. El propietario de una casa alquilada a una tercero debe abstenerse de perturbarlo en
el goce de ella; en este hecho negativo, en esta abstención, consiste el cumplimiento de su
obligación.
1.3.4.2.- Unilaterales o bilaterales
Según Mantilla Benigno: Los actos jurídicos son unilaterales cuando para su perfección,
requieren de la voluntad de una sola parte, que puede ser una sola persona, en el caso del
testamento; o la voluntad de varias personas pero que son una sola parte, pues su voluntad es
expresada con el mismo sentido, como por ejemplo en el caso de las comunidades que son
representadas por un administrador. Son bilaterales cuando requieren el consentimiento de
dos o más voluntades (consentimiento), como los contratos.(MANTILLA, B., 2008, pág.
249)
Esta clasificación no debe confundirse con la de contratos que son unilaterales y bilaterales;
los contratos son siempre actos jurídicos bilaterales, desde que no existen sin el concurso de
voluntades; pero en orden a sus efectos, se llama unilaterales a los que crean obligaciones a
cargo de una sola de las partes, tales como el depósito, la donación y bilaterales a aquellos que
las crean para ambas, como la compraventa y el contrato de trabajo.
107
1.3.4.3.- Entre vivos o por causa de muerte
Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan, se llaman actos entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir
efectos sino después de fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan
actos de última voluntad o mortis causa, como son los testamentos.
1.3.4.4.- Gratuitos o onerosos
Actos a título gratuito o simplemente gratuitos son aquellos en que la obligación está a cargo
de una sola de las partes y responden a un propósito de liberalidad; tales los testamentos, la
donación, la renuncia sin cargo a un derecho. En cambio, en los actos onerosos las
obligaciones son recíprocas y cada contratante las contrae en vista de que la otra parte se
obliga a su vez; así ocurre en la compraventa, la permuta, etcétera.
1.3.4.5.- Actos formales y no formales
Actos formales o solemnes son aquellos cuya eficacia depende de la observancia de las
formalidades ordenadas por la ley. Son no formales o no solemnes aquellos cuya validez no
depende del cumplimiento de solemnidad alguna.
1.3.4.6.- Actos patrimoniales y de familia
Los primeros son los que tienen un contenido económico. Los segundos, en cambio, se
refieren a derechos y deberes de familia o extra patrimoniales.
1.3.4.7.- Actos de administración y de disposición o enajenación
En el acto de administración sólo se transfiere la tenencia, el uso; por ejemplo, el
arrendamiento, comodato, este acto no saca de la esfera de actuación del sujeto al bien en
108
cuestión, objeto del acto por el contrario. En los de disposición se transmite el dominio, la
propiedad de la cosa por ejemplo: la enajenación y el gravamen.
1.3.4.8.- Actos abstractos de causa y causados
El acto abstracto no obstante de constituir una declaración de voluntad que revela el ánimo de
generar efectos jurídicos que, interesen al agente, no llevan la causa incorporada en si,
ejemplo: el giro de una letra que conteniendo una obligación de pago, es independiente de su
causa. El acto causado tiene causa evidente y notoria. Ejemplo: el arrendamiento
1.3.5 Elementos del acto jurídico
Que el acto tenga fin, motivo, objeto y condición de lícitos, que la voluntad se exteriorice de
acuerdo con las formas legales que se exprese sin vicio alguno; error, dolo o lesión, es decir
que sea una voluntad libre, definida y cierta, y que sea otorgado por persona capaz, que el
objeto sea susceptible en el ordenamiento jurídico, es decir que sea legítimo.
Si bien es cierto que el concepto de acto jurídico es una abstracción, no por eso deja de tener
una estructura, doctrina considera que usar la denominación de elementos es la más
generalizada, en su desarrollo, existen 3 distinciones de elementos: Los elementos esenciales,
los elementos naturales y los elementos accidentales.
1.3.5.1 Elementos esenciales
Los elementos esenciales son los componentes imprescindibles de todo acto jurídico, sin que
la autonomía de la voluntad pueda soslayarlos, además estos elementos son los que permiten
que un acto jurídico se concretice y pueda alcanzar su denominación distinguiéndose de otros
actos jurídicos.
109
La doctrina y la ley en casi todos los países de sistema de derecho continentales uniforme en
señalar que estos requisitos son la manifestación de la voluntad, la capacidad, el objeto, la
causa y la forma o solemnidad. Sin embargo debe distinguirse entre los elementos esenciales
de carácter general (los ya expuestos) y los de carácter especial que son los que requieren
cada acto jurídico en particular, pero que deben concurrir con los elementos de carácter
general, en una compra-venta por ejemplo los elementos esenciales especiales serían el bien
que se vende y el precio que debe ser pactado.
1.3.5.2 Elementos de la naturaleza
Los elementos naturales son los que están insertos en la naturaleza de un acto jurídico
concreto y determinado, de tal manera que el derecho se los atribuye aún cuando las partes no
los hayan incluido. Su presencia en el contenido de un acto jurídico determinado con
prescindencia de la voluntad de las partes es lo que los hace elementos naturales.
Messineo señala que se les suele considerar así, pues no son verdaderos y propios elementos
sino más bien efectos implícitos de determinados negocios, no obstante que la ley reconoce la
presencia de estos elementos, la autonomía de la voluntad puede separarlos del acto jurídico
sin que su separación afecte la validez del acto jurídico. En un préstamo de dinero, por
ejemplo, los intereses.
1.3.5.3 Elementos accidentales
Estos elementos son incorporados al acto jurídico por voluntad de las partes en ejercicio de su
autonomía sin que esto afecte la validez del acto jurídico, pero siempre que no se desvirtúe la
esencia del acto y no exista prohibición de la ley,los elementos accidentales se diferencian de
los naturales porque son ajenos al acto jurídico, así estos serán modalidades alternativas de
110
realizar el acto jurídico, Por ejemplo en una compra-venta las modalidades serían la
condición, el cargo y el plazo.
1.3.6 Modificación de los efectos del acto jurídico
Como se ha visto las partes en merito al principio de autonomía privada, pueden mediante
cláusulas expresas incorporar al negocio jurídico que celebran elementos denominados
accidentales por no ser propios del acto Jurídico de la amplia gama de elementos accidentales
del acto jurídico interesan en este caso por el efecto modificatorio que tienen sobre las
consecuencias propias del negocio las llamadas modalidades.
Según el tratadista Guillermo Bossano respecto al tema manifiesta que; Los actos jurídicos
están sujetos a ser condicionales cuando su nacimiento o su resolución dependen de un
acontecimiento futuro e incierto.(BOSSANO, G., 1999, pág. 45)
Al hablar de la condición podemos decir que es suspensiva cuando de su cumplimiento
depende la eficacia de la obligación ,es resolutoria cuando cumplida resuelve la obligación,
volviendo las cosas al estado que tenían, como si esa obligación no hubiere existido, cumplida
la condición, la obligación se retrotrae al tiempo en que ésta fue contraída, a menos que los
efectos de la obligación o su resolución, por la voluntad de las partes o por la naturaleza del
acto, deban ser referidas a fecha diferente.
En tanto no se cumpla la condición, el deudor debe abstenerse de realizar todo acto que
impida su cumplimiento oportuno, el acreedor puede, antes de que la condición se cumpla,
ejercitar todos los actos conservatorios de su derecho, las condiciones imposibles, las
prohibidas por la ley o que sean contrarias a las buenas costumbres, anulan la obligación que
de ellas dependa, cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad
del deudor, la obligación condicional será nula.
111
Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su
cumplimiento, la obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento suceda en
un tiempo fijo, caduca si pasa el término sin realizarse, o desde que sea indudable que la
condición no puede cumplirse, la obligación contraída bajo la condición de que un
acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo, será exigible si pasa el tiempo sin
verificarse, si no hubiere tiempo fijado, la condición deberá reputarse cumplida transcurrido el
que verosímilmente se hubiere querido señalar, atenta la naturaleza de la obligación.
Cuando las obligaciones se hayan contraído bajo condición suspensiva, y pendiente ésta, el
bien que fue objeto del contrato se perdiere, deteriorare o mejorare, se observarán las
disposiciones siguientes: si el bien se pierde sin culpa del deudor, quedará extinguida la
obligación; si el bien se pierde por culpa del deudor, éste queda obligado al resarcimiento de
daños y perjuicios; cuando el bien se deteriorare sin culpa del deudor, éste cumple su
obligación entregándolo al acreedor en el estado en que se encuentre al cumplirse la
condición; deteriorándose por culpa del deudor, el acreedor podrá optar entre la resolución de
la obligación o su cumplimiento, con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos
Según el tratadista Quintanilla dice que: El plazo también es llamado termino esta es la
cláusula en virtud de la cual se subordina a un acontecimiento futuro y necesario el ejercicio
de los derechos o la exigibilidad de las Obligaciones nacidas del acto
Jurídico.(QUINTANILLA, F., 2004, pág. 75)
De lo manifestado podemos decir que es obligación a plazo aquélla para cuyo cumplimiento o
resolución se ha señalado un día cierto, entendiéndose como día cierto aquél que
necesariamente ha de llegar si la incertidumbre consistiere en si ha de llegar o no el día, la
obligación será condicional y se regirá por las reglas que contiene el capítulo que precede, el
112
plazo en las obligaciones se contará de una manera especial lo que se hubiere pagado
anticipadamente no puede repetirse.
Si el que paga ignoraba, cuando lo hizo, la existencia del plazo, tendrá derecho a reclamar del
acreedor los intereses o los frutos que éste hubiere percibido del bien se presume establecido
en favor de ambos contratantes, a menos que resulte, de la estipulación o de las
circunstancias, que ha sido establecido en favor de uno de ellos exclusivamente perderá el
deudor todo derecho a utilizar el plazo.
Cuando después de contraída la obligación, resultare insolvente, salvo que garantice la deuda,
cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido; o cuando por actos
propios hubiese disminuido aquellas garantías, después de establecidas, y cuando por caso
fortuito desaparecieren, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras igualmente
seguras. Si fueren varios los deudores solidarios, lo dispuesto en el artículo anterior sólo
comprenderá al que se hallare en alguno de los casos que en el se designan.
1.3.7 Posicionamiento personal
Los elementos del acto jurídico son aquellos que sin ser de la esencia se entienden
incorporados en un acto jurídico, sin necesidad de cláusulas especiales los elementos
accidentales son aquellos que las partes agregan mediante cláusulas especiales, y que están
destinados a modificar sus efectos naturales, ya sea en cuanto a su nacimiento, ejercicio o
extinción estos elementos también se llaman modalidades de los actos jurídicos y pueden ser:
la condición, el plazo y el modo la condición puede definirse como un acontecimiento futuro
e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho el plazo es el
acontecimiento fututo y cierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho el
modo es un gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.
113
Para un acto jurídico unilateral basta con la voluntad de una sola persona, pero para uno
bilateral se necesita la voluntad de las partes que intervienen en el acto desde el punto de vista
del acreedor es una facultad o conjunto de facultades, desde el punto de vista del deudor es un
deber o conjunto de deberes la solemnidades parte de la forma que debe revestir la
declaración de voluntad, la licitud los actos necesitan ser lícitos en todas su manifestaciones
para que el derecho los ampare y les otorgue consecuencias jurídicas la nulidad es, en
Derecho, una situación genérica de invalidez del acto jurídico, que provoca que una norma,
acto jurídico, acto administrativo o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos,
retrotrayéndose al momento de su celebración. Para que una norma o acto sean nulos se
requiere de una declaración de nulidad, expresa o tácita y que el vicio que lo afecta sea
coexistente a la celebración del mismo.
Tiene por fundamento, proteger intereses que resultan vulnerados por no cumplirse las
prescripciones legales al celebrarse un acto jurídico o dictarse una norma acto administrativo
o judicial, antes de que se produjera la declaración de nulidad, la norma o acto eran eficaces
por ello, la declaración de nulidad puede ser nulidad irretroactiva, se conservan los efectos
producidos antes de la declaración de nulidad retroactiva, se revierten los efectos producidos
con anterioridad a la declaración de nulidad para un acto jurídico unilateral vasta con la
voluntad de una sola persona, pero para uno bilateral se necesita la voluntad de las partes que
intervienen en el acto es legal, aunque es declarado judicialmente; no es creado por los jueces
sino que es creado por una la ley, sólo es aplicable a actos jurídicos, sólo ellos son
susceptibles de nulidad.
Si la validez de un orden jurídico, considerado por así decirlo, como un sistema cerrado de
normas, depende de su eficacia, o sea de una correspondencia general entre este orden y los
hechos a los cuales se aplica, esto no significa que la validez de una norma tomada
114
aisladamente depende de la misma manera de su eficacia la validez de un orden jurídico
subsiste aún si algunas de sus normas están desprovistas de eficacia, y estas permanecen
válidas si han sido creadas de la manera prescrita por este orden la validez de una norma
aislada se determina en relación con la primera Constitución, de la cual depende la validez de
todas las normas que pertenecen al mismo orden jurídico si esta primera Constitución es
válida.
Todas las normas creadas conforme a sus disposiciones lo son también el principio de
efectividad, tal como es conocido por el derecho internacional, sólo se aplica de modo
inmediato a la primera Constitución de un orden jurídico nacional, es decir, a un orden
considerado en su conjunto y no a cada una de sus normas tomadas aisladamente esta
ausencia posible de concordancia entre la validez y la eficacia de una norma jurídica
particular muestra una vez más la necesidad de distinguir netamente entre estas dos nociones
el principio de efectividad no es solamente una regla del derecho internacional positivo.
Puede también formar parte de las normas positivas de un orden jurídico nacional en la
medida en que éste haga depender la validez de ciertas normas de su eficacia a menos de
considerar tal falta de aplicación como ilícita, es necesario admitir que una norma
constitucional de origen consuetudinario permite la derogación de una ley por una costumbre
opuesta en todos estos casos se trata de la derogación de una norma precedentemente válida
también una ley recientemente dictada es válida aun antes de poder ser eficaz; en tanto que la
ley no haya caído en desuso, su no aplicación constituye un hecho ilícito, en la medida en que
su aplicación configura el contenido de un deber jurídico y no el de una simple autorización
hay, pues, siempre un período durante el cual una ley desprovista de eficacia conserva su
validez por el hecho de que no ha sido todavía derogada por una costumbre opuesta aun en el
caso de desuso, la validez y la eficacia no deben ser confundidas.
115
Cuando el acto es afectado por un vicio no manifiesto y flexible en la mayoría de los casos, se
está ante un acto anulable y de nulidad no manifiesta en los actos anulables es requisito
realizar una investigación previa a la sanción de nulidad y es susceptible de confirmación la
nulidad absoluta y nulidad relativa cuando un acto es nulo, afectando una norma de orden
público y vulnerando a toda la sociedad, no tiene ningún efecto jurídico, y cualquier juez,
puede por lo general, declarar la nulidad de oficio. Se le conoce como nulidad absoluta
cuando un acto es de nulidad relativa, existen unos interesados que pueden pedir la anulación
del mismo mientras tanto, el acto es válido también se le conoce como la nulidad total afecta a
todo el acto, y es amplia en materia contractual, ya que la nulidad de una de las cláusulas
conduce generalmente a la nulidad de las demás la nulidad parcial afecta a parte del acto, es
requisito indispensable que el negocio sea divisible, que separadas las cláusulas nulas el
negocio no pierda su esencia, que conserve su naturaleza y economía es amplia en materia
testamentaria y restringida en materia contractual.
1.3.8 Las formalidades en los actos jurídicos
Según Juan Larrea Holguín manifiesta que: Los actos jurídicos, en general, pueden ser
formales o no formales. Son formales aquellos actos jurídicos para cuya existencia o validez
es necesaria la manifestación de ciertos caracteres externos, en vista a producir plenos efectos
jurídicos, ejemplo de esto son los contratos solemnes, que requieren de una solemnidad
propiamente tal, o los contratos reales, que requieren de la entrega de todas.(LARREA, J.,
2008, pág.175)
Es necesario hablar acerca de las formalidades ya que si esta llega a faltar en los actos
jurídicos que señale la ley, los actos quedaran anulados, aunque en muchos casos la
formalidad y la solemnidad se llegan a confundir, la formalidad como la palabra lo indica
implícitamente significa la forma de hacer dichos actos, mientras tanto, las solemnidades son
116
elementos de carácter exterior, como por ejemplo, las palabras que deben utilizarse para
realizar el acto del matrimonio.
1.3.8.1.- Formalidades ad-solemnitatem
Lauro H. de la Cadena se refiere a aquellas formalidades que constituyen requisito de
existencia o validez del acto en cuestión, y ante cuya omisión el acto es nulo, inexistente, o no
produce efecto jurídico alguno, por ejemplo, en la mayoría de los países, la compraventa de
bienes raíces debe celebrarse en escritura pública, sin la cual se entiende que la venta es nula.
Dichas solemnidades se establecen en consideración a la naturaleza del acto, dada la
importancia que el determinado negocio jurídico tiene para el ordenamiento jurídico
nacional.(DE LA CADENA, L., 2006, pág. 76)
Podemos deducir que las formalidades son esenciales ya que si faltare este todo acto sería
nulo y por ende no tendría validez, ya que la solemnidad se establece de acuerdo a la
naturaleza del mismo o sea a la esencia, todos los actos tienen importancia de acuerdo a lo
que se refieran y de acuerdo a lo estipulado en la ley, todos tienen un aspecto que los
caracteriza para que tengan plena validez jurídica
1.3.8.2.- Formalidades habilitantes
Son aquellas formalidades establecidas en consideración de las personas incapaces o
ausentes, en vistas de proteger su patrimonio con ciertas cortapisas legales que impiden a sus
representantes disponer libremente de su patrimonio. Tal es el caso, por ejemplo, de las
restricciones de los guardadores de la venta de bienes raíces de sus pupilos, la que, en la
mayoría de los países, debe hacerse en pública subasta previa autorización de juez
competente. Su omisión implica la nulidad del acto en cuestión.
117
1.3.8.3.- Formalidades ad probationem
Según Delmas Mary hace mención acerca de las formalidades ad-probationem y dice que
son: aquellos requisitos externos al acto jurídico que se exigen en consideración a la
acreditación formal de un acto ante la sociedad o las autoridades, por regla general, se traduce
en la escrituración del determinado acto, como es en el caso de los contratos de trabajo, donde
es de interés del legislador que dichos actos se mantengan escriturados o registrados, en
protección de los trabajadores. Su omisión jamás acarrea la nulidad, sino que formas distintas
de ineficacia de los actos jurídicos, tales como la inadmisibilidad de la prueba
testimonial.(DELMAS, M., 2004, pág. 86)
Dentro de las formalidades ad-probationem como podemos ver es una de las formalidades
primordiales ya que estas son muy importantísimas ya que gracias a esta podemos saber que
un acto siempre va a ir escriturado y este sirve para que el acto se encuentre registrado, con
esto podemos hacer uso si en un caso fuere necesario cuando no nos hubieren cumplido un
derecho y para reclamar el derecho del mismo, y cuando no se encuentra estipulado así esto
serías un omisión de parte del legislador.
1.3.8.4.- Formalidades de publicidad
Jorge Angarita manifiesta que “Aquellas formalidades destinadas a dar publicidad al
determinado acto jurídico, y que por regla general se traducen en la inscripción del negocio en
un registro público, de modo que todas las personas tengan acceso al conocimiento de su
contenido y efectos, su violación acarrea, como norma general, la imposibilidad del acto
frente a tercero” (ANGARITA, J., 2005, pág. 76)
Todo acto jurídico dentro de las formalidades manifiestan que deben ser públicos, ya que no
puede un acto jurídico hacerse en privado puesto que todo debe ser publicado para que la
118
sociedad en si pueda manifestarse acerca del acto jurídico establecido, tanto en su contenido
como en sus efectos, este existe para que este pueda tener mayor validez y pueda servir como
un acto jurídico legal y no pueda ser rechazado ni mucho menos anulado.
1.3.9 La nulidad por falta de los elementos esenciales en el acto jurídico
Para Rueda María dice que “…la nulidad es, en Derecho, una situación genérica de invalidez
del acto jurídico, que provoca que una norma, acto jurídico, acto administrativo o acto judicial
deje de desplegar sus efectos jurídicos, retrotrayéndose al momento de su celebración. Para
que una norma o acto sean nulos se requiere de una declaración de nulidad, expresa o tácita y
que el vicio que lo afecta sea coexistente a la celebración del mismo.” (RUEDA, M., 2010,
pág. 86)
Tiene por fundamento, proteger intereses que resultan vulnerados por no cumplirse las
prescripciones legales al celebrarse un acto jurídico o dictarse una norma, acto administrativo
o judicial, antes de que se produjera la declaración de nulidad, la norma o acto eran eficaces.
Por ello, la declaración de nulidad puede ser nulidad irretroactiva, se conservan los efectos
producidos antes de la declaración de nulidad; o nulidad retroactiva, se revierten los efectos
producidos con anterioridad a la declaración de nulidad.
1.3.9.1.- Características de la nulidad por falta de los elementos esenciales en el acto
jurídico
Para un acto jurídico unilateral basta con la voluntad de una sola persona, pero para uno
bilateral se necesita la voluntad de las partes que intervienen en el acto, es legal, aunque es
declarado judicialmente; no es creado por los jueces sino que es creado por una la ley, sólo es
aplicable a actos jurídicos, sólo ellos son susceptibles de nulidad, el defecto tiene que ser
originario, intrínseco y esencial
119
1.3.9.2. Casos de nulidad
Para Sala Franco dice que “La nulidad de un acto puede producirse por muchos motivos, entre
los cuales podemos mencionar, ausencia de consentimiento real en un acto jurídico que lo
requiera; incumplimiento de requisitos formales en un acto jurídico que lo requiera; ausencia
de causa que da origen al acto jurídico, simulación del acto sin verdadero ánimo de realizarlo;
ausencia de la capacidad de las personas que realizan el acto: menores de edad o incapaces y
objeto ilícito, es decir, está prohibido por ley.” (SALA, F., 1998, pág. 120)
Hay que tener en cuenta que la nulidad es la sanción más grave que se puede imponer a un
acto jurídico, por lo tanto los órganos jurisdiccionales son muy estrictos a la hora de
interpretar estas causas, si un acto jurídico llega hacer nulo este no tendría validez legal y por
ende se consideraría como un acto desertado y rechazado, por la cual no tendría la persona esa
capacidad legal que se requiere para el valor requerido para que tenga validez jurídica
1.3.9.3. Clasificación
La nulidad se puede clasificar doctrinariamente y hay que tener en cuenta que la nulidad es la
sanción más grave que se puede imponer a un acto jurídico, por lo tanto los órganos
jurisdiccionales son muy estrictos a la hora de interpretar estas causas; nulidad expresa o
nulidad virtual; nulidad manifiesta o no manifiesta, que coincide con la nulidad y anulabilidad
respectivamente; nulidad absoluta y nulidad relativa; nulidad total y nulidad parcial.
Actos nulos y actos anulables es cuando el defecto está determinado a priori por la ley, y el
vicio es rígido en la mayoría de los casos, se trata de actos nulos y de nulidad manifiesta, en
los actos nulos el vicio se encuentra patente en el acto y no es susceptible de confirmación,
cuando el acto es afectado por un vicio no manifiesto y flexible en la mayoría de los casos, se
120
está ante un acto anulable y de nulidad no manifiesta. En los actos anulables es requisito
realizar una investigación previa a la sanción de nulidad y es susceptible de confirmación.
Nulidad absoluta y nulidad relativa es cuando un acto es nulo, afectando una norma de orden
público y vulnerando a toda la sociedad, no tiene ningún efecto jurídico, y cualquier juez,
puede por lo general, declarar la nulidad de oficio, se le conoce como nulidad absoluta o
insaneable.Cuando un acto es de nulidad relativa, existen unos interesados que pueden pedir
la anulación del mismo. Mientras tanto, el acto es válido. También se le conoce como nulidad
saneable.
Nulidad total y nulidad parcial es la nulidad total afecta a todo el acto, y es amplia en materia
contractual, ya que la nulidad de una de las cláusulas conduce generalmente a la nulidad de
las demás; la nulidad parcial afecta a parte del acto, es requisito indispensable que el negocio
sea divisible, que separadas las cláusulas nulas el negocio no pierda su esencia, que conserve
su naturaleza y economía, es amplia en materia testamentaria y restringida en materia
contractual.
Casos de actos nulos son:Por incapacidad de las partes, trátese de incapaces absolutos de
hecho como las personas aún no nacidas, los menores impúberes, los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito y los dementes judicialmente declarados o de incapaces
relativos de hecho, como los inhabilitados o los menores púberes, también involucra a
aquellos incapaces de derecho sabemos que no hay incapacidad absoluta de derecho con
relación a un acto determinado como el tutor que no puede adquirir un bien que pertenece a su
pupilo.
Por el objeto, los actos que la ley presume como simulados o fraudulentos, las presunciones
legales de causa-efecto, que se obtienen a través de la lógica, si posteriormente se divorcian
121
de acuerdo a la ley que actualmente lo permite, el acto celebrado en el extranjero ya no puede
sanearse. La ley presumió en este caso que el matrimonio en el extranjero sabiendo los
contrayentes su imposibilidad de hacerlo en el país, se hizo con la intención de burlar las
disposiciones legales vigentes. La simulación y el fraude están íntimamente ligados. Una
donación de bienes, hecha por un deudor insolvente, se presume realizada en fraude de los
acreedores y por lo tanto el acto será nulo.
Por el objeto, cuando el objeto es ilícito pero una de las partes desconoce tal situación. Por
ejemplo una casa que se alquila, y el inquilino la destina a almacenar mercaderías robadas,
pero el dueño no lo sabe, también cuando existe una gran desproporción entre las
prestaciones, originando él vivió de la lesión enorme, por las formas, cuando el instrumento
donde consta el negocio, contiene errores materiales no salvados.
La diferencia sustancial entre los actos nulos y anulables recae en sus efectos. Los nulos
nunca tendrán efecto, y las consecuencias del negocio deben retrotraerse al estado anterior a
su celebración, aún cuando se haya tardado en promover la demanda. Los anulables, en
cambio, conservan su eficacia hasta la fecha de la sentencia judicial que los anule. Sin
embargo, una vez declarada la nulidad los efectos se retrotraen a la celebración del acto
anulado. Los terceros de buena fe, a título oneroso, adquirentes del objeto que les fue
transmitido por alguien que a su vez lo obtuvo por un negocio nulo o anulable, quedan fuera
de los efectos de la revocación.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso puede ser declarada de oficio por
un Juez, al comprobar que se violaron normas que afectan al orden público como cuando el
negocio posee un objeto ilícito o no se cumplieron las formas exigidas legalmente en forma
obligatoria. También puede hacerlo el Ministerio Público o cualquier interesado, menos el que
sabía o debía saber la causa de la nulidad. Es una acción que no se extingue por el transcurso
122
del tiempo (imprescriptible) e irrenunciable. La nulidad relativa puede sanearse. Tanto los
actos nulos como los anulables pueden presentar nulidad absoluta o relativa.
1.3.10.-La extinción de los actos jurídicos
Velazco Emilio dice que “Las relaciones jurídicas pueden concluir por hechos extintivos o por
actos jurídicos extintivos, los primeros, son aquellos acontecimientos que producen la
extinción de algún derecho o de alguna relación jurídica, sin intervención de la voluntad de
las partes, los actos jurídicos, son aquellos actos voluntarios lícitos realizados por las partes
son el fin inmediato de aniquilar derechos o relaciones jurídicas“(VELAZCO, E., 2008, pág.
86)
La suspensión del acto acarrea la cesación sólo provisional1 de sus efectos jurídicos, en
cambio la extinción implica la cesación definitiva de ellos y del acto, la modificación del
acto2, por su parte, no hace cesar los efectos sino que los transforma o cambia en algún
sentido determinado, dado que lo tipificante del acto administrativo es su calidad de producir
efectos jurídicos, no parece que puedan imaginarse casos de actos que subsistan sin producir
efectos jurídicos.
A la inversa, puede ser posible encontrar efectos ultra activos de actos ya desaparecidos del
mundo jurídico. Pero un acto sin efectos jurídicos no existe ya en el mundo jurídico. Cabe por
fin preguntarse si un acto puede encontrarse en una suerte de vida vegetativa, de la cual pueda
o no surgir, es el interrogante que se les plantea a muchas administraciones públicas cuando
advierten, tardíamente, que adjudicaron a la oferta económica más conveniente pero resulta
luego ser una oferta aventurera, no seria
Lo mismo si el acto ha agotado sus efectos jurídicos por cualquier otro motivo, con todo, ha
de advertirse que para algunos autores la extinción se refiere a los casos en que el acto es
123
voluntariamente retirado es decir, retirado por acto de la administración del campo jurídico,
por circunstancias no consideradas ni advertidas en el momento de emisión del mismo; en ese
criterio la extinción del acto se diferenciaría de la cesación de los efectos, cumplimiento del
término o del objeto.
1.3.10.1.-Hechos y actos jurídicos extintivos
La muerte es un hecho jurídico que pone fin a las relaciones jurídicas y a los derechos, de los
cuales el fallecido era titular, los derechos a los que pone fin, pueden ser patrimoniales
derecho inherentes a la persona o extra patrimoniales derechos de familia, acciones penales,
etc. tiene lugar cuando se reúnan en una misma persona, la calidad de acreedor y deudo. La
confusión puede tener lugar por sucesión universal o por cualquier otra causa; también cuando
un tercero heredera al acreedor y luego hereda al deudor, en cualquiera de estos casos, la
confusión extingue la deuda con todos sus accesorios.
Es otro hecho por el cual se produce la extinción de derechos, y tiene lugar cuando el titular
de un derecho omite ejercitarlo dentro de un plazo determinado, fijado por ley o por
convención, la imposibilidad de pago es una causal de extinción de las obligaciones; pero al
extinguir la obligación del deudor, extingue también el derecho correlativo del acreedor, y por
tanto, la relación jurídica, la obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia
de ella, viene a ser física o legalmente imposible, sin culpa del deudor.
1.3.11 Las causas de extinción de los actos jurídicos
Los actos Jurídicos como las Obligaciones se extinguen: por el pago o cumplimiento, por la
pérdida de la cosa debida, por la condonación de la deuda, por la confusión de derechos de
acreedor y deudor, por la compensación y por la novación. Las circunstancias o figuras
enunciadas se conocen técnicamente con el nombre de causas de extinción de las
124
obligaciones, en cuanto todas ellas determinan la extinción de la relación obligatoria, de todas
ellas, la más importante, y frecuente, es el cumplimiento o pago.
Junto con las causas enumeradas anteriormente existen causas particulares de extinción,
aplicables a ciertas relaciones obligatorias y no a la generalidad de las obligaciones. Así, por
ejemplo, es obvio que la muerte del deudor en casos de obligaciones de hacer personalísimas
determina la extinción de la obligación.
1.3.12.- Posicionamiento personal
Las formalidades de los actos jurídicos son esenciales para que tengan plena validez jurídica y
para que surtan efecto alguno si no hay todos los requisitos que solicitan estas pueden
anularse y será acto de nulidad por ende se deberá tomar en cuenta la clasificación de estas
formalidades para la plena validez, y si no existen los mismo todo acto que se realice serán
nulos.
Un acto deberá ser publico ya que tiene que ser conocido por varios no puede estar dentro de
un círculo cerrado ya que esta acarrea a los actos de nulidad, si este es público entonces se
observará que el acto tenga la validez que la ley exige para que surta efectos jurídicos. Pero
no creemos que sea una distinción vital, por fin, ya vimos que la división usual en extinción
por razones de legitimidad y de oportunidad es por sí sola insuficiente, puesto que hay otros
supuestos que no encuadran en esa división; en consecuencia, consideramos preferible
clasificar la extinción según que afecte a actos ilegítimos y legítimos, como se verá a
continuación.
En los actos anulables el vicio no aparece manifiesto, requiriendo una investigación por vía
judicial y la prueba de los hechos que lo tornan anulable, según la ley.Casos de actos
anulables son, a causa del sujeto, por carecer de discernimiento en el momento del hecho, ya
125
sea por un trastorno psíquico pasajero, ebriedad o delirio febril, por ocultar su incapacidad de
derecho, como el juez que no puede adquirir bienes en el remate judicial ordenado por su
juzgado y lo hace, sin revelar su cargo, por poseer alguno de los vicios de la voluntad.
Al poco tiempo deben extinguir por caducidad el vínculo con la empresa incumplidora, allí se
preguntan si pueden tardíamente adjudicar a la siguiente oferta en el orden de méritos, si ésta
todavía mantiene su oferta originaria.
Se desprenden dos requisitos que debe reunir la imposibilidad para extinguir la relación
jurídica; debe ser posterior o sobreviviente al acto por el cual se creó la relación, pues de lo
contrario el acto sería nulo y tal relación no existiría; debe producirse sin culpa del deudor,
pues de lo contrario su obligación no se extinguiría, sino que se transformaría en obligación
de indemnizar daños y perjuicios.
La prescripción es un medio de adquirir bienes o liberarse de obligaciones, mediante el
transcurso de cierto tiempo, y bajo condiciones establecidas por la ley, la adquisición de
bienes en virtud de la posesión, se llama prescripción positiva; la liberación de obligaciones
por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripción negativa.
Una situación parecida se presenta cuando adjudican a la mejor oferta sólo parcialmente y
luego piensan que podrían con provecho adjudicarle el resto, a veces casi pasado un año de la
primigenia adjudicación. Si no hay elementos de juicio para debitar la sinceridad y honestidad
de la administración, la respuesta afirmativa se impone. Un acto que designa a una persona
para una función pública, puede dejar de producir ese efecto en forma definitiva y por lo tanto
extinguirse, por exoneración, cesantía, renuncia, muerte, incapacidad, revocación, anulación,
supresión del cargo, etc.
126
Estos supuestos deben ser distinguidos entre sí, pero tienen un vínculo común. En todos esos
casos el acto queda extinguido y deja de producir efectos jurídicos. Sea que se lo pronuncie
extinguido o no por acto expreso, al terminarse sus efectos jurídicos él carece de vida desde el
punto de vista del derecho y debe por tanto considerarse extinguido desde un punto de vista
práctico.
1.3.13. Mentefacto sobre el acto jurídico
ACTOS
JURÍDICOS
DERECHO DE
FAMILIA
-es el hecho, humano,
voluntario o consciente y
lícito, que tiene por fin
inmediato establecer entre
las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar
o extinguir derechos y
obligaciones
- la doctrina considera que
usar la denominación de
elementos es la más
generalizada, en su
desarrollo, existen 3
distinciones de elementos
esenciales, los naturales y
los accidentales.
-Los actos jurídicos, en
general, pueden ser
formales o no formales,
son formales aquellos
actos jurídicos para cuya
existencia o validez es
necesaria la manifestación
de ciertos caracteres
externos, en vista a
producir plenos efectos
jurídicos.
Positivos
o
Negativos
Unilaterales
o
Bilaterales
Gratuitos u
Onerosos
- Derecho de Familia -Formales
-Reales
-Derecho Sucesorio
-Divorcio
-Su
127
II. APLICACIÓN PRÁCTICA
2.-CASO PRÁCTICO SOBRE LA MUERTE PRESUNTA
Resolución N° 10-2002 Juicio verbal sumario que, por muerte presunta de varias personas,
sigue Carlos Serrano, Gerente General de “SAETA” contra Nazira Nader y otros.
PRIMERA INSTANCIA
SEGUNDA SALA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
DEL ECUADOR, Quito, febrero de 1982; las 9 a.m.VISTOS: Carlos Serrano Lucetti, en
calidad de Gerente y representante legal de la Sociedad Ecuatoriana de Transportes Aéreos
“SAETA” , comparece manifestando: Que el día 23 de abril de 1979, a las 8 de la mañana
aproximadamente, desapareció el avión Vickers Viscount, matrícula HGAVP, en vuelo
regular N° 011 cuando cumplía el itinerario en la ruta Quito-Cuenca, con 57 pasajeros a bordo
incluidos los cinco miembros de la tripulación, hecho que es de conocimiento nacional. Luego
continua manifestando que la Compañía en unión de las autoridades de la Dirección de
Aviación Civil han emprendido en una árdua y penosa investigación tendiente a localizar a la
nave accidentada, habiendo resultado totalmente infructuoso, sumiendo a los interesados en
la búsqueda de los familiares de los pasajeros en un absoluto anonimato; desde esa fecha, se
desconoce el paradero de la indicada aeronave, no existe datos de supervivencia, estimándose
que han fallecido. Para que los familiares de los desaparecidos puedan cobrar los seguros que
por ley tienen derecho, solicitan se declare la muerte presunta de conformidad con el Art. 66
del Código Civil, de las 14 personas que constan en la lista adjuntada a la demanda, con las
respectivas partidas de nacimiento de los mismos. Pide además que se cite a los
desaparecidos mediante publicaciones de prensa y por medio del Registro Oficial, que se
cuente con el Ministerio Público y que se practique todas las pruebas que el Juzgado estime
128
necesario. La demanda se encuentra calificada con fecha 3 de junio de 1981, habiéndose
dispuesto que se cumpla lo prescrito en el Art.67 N° 2° del Código Civil, se ha contado con el
Representante del Ministerio Público; para resolver, se considera: PRIMERO: El presente
trámite está de conformidad con las normas procesales vigentes, no hay nulidad, por tanto se
declara su validez total. SEGUNDO: De conformidad con el Art. 67 N° 3° del Código Civil,
consta que la petición ha sido legalmente formulada por el representante de la Compañía
SAETA; además queda establecido que ha transcurrido el tiempo previsto en la Ley, con
relación a la última publicación. TERCERO: Constituye un hecho público y de conocimiento
nacional que la aeronave Vickers Viscount de SAETA, ha desaparecido cuando realizaba el
vuelo regular N° 011 en la ruta Quito- Cuenca, el día 23 de abril, a las 8 de la mañana,
estableciéndose que a la presente fecha han transcurrido más de 2 años, según lo previsto en el
Art. 67 inc. 1° del Código Civil; es decir es precedente la petición de declaración de la muerte
presunta, de todos los ocupantes de la nave desaparecida. CUARTO: Está constando de
autos, las publicaciones realizadas en el Registro Oficial, con los Números: 15, 37 y 57, del
12 de junio, 14 de julio y 13 de agosto de 1981, en su orden. Igualmente constan las
publicaciones de prensa en los diarios: “El Mercurio” de la Ciudad de Cuenca y “El Tiempo”
que se edita en esta ciudad de Quito, con las mismas fechas de las publicaciones que constan
en el Registro Oficial (sic.) y corren de autos a fs.74 a 78. QUINTO: Se ha recibido la
opinión del representante del Ministerio Público, a fs. 83 el mismo que se pronuncia por la
declaratoria de la muerte presunta de todas las personas que constan en la lista agregada a la
demanda. SEXTO: La presente acción esta de conformidad con lo establecido en el Art. 67
N° 6° del Código Civil, quedando establecido que la desaparición de la aeronave de SAETA,
no ha dejado huellas y constituye una incógnita la desaparición de dicha aeronave y de sus
ocupantes. Por todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY; se acepta la demanda, presumiéndose
129
conforme a derecho que la desaparición de la aeronave determinó la muerte de todos los
ocupantes, sin que exista ningún indicio habiendo transcurrido cuatro años. Por tanto de
conformidad con los Arts. 66 y 67, numerales 2°, 3°, 4° y 6° del Código Civil, ha lugar a la
declaratoria de la muerte presunta y así se lo declara, presumiéndose que dicha muerte
sucedió el día 23 de abril de 1979, a las 8 de la mañana, de las siguientes personas:
Tripulantes. Gabriel Edwin Roberto Alexander Scalzulli, Capitán piloto; Carlos Guillermo
Eduardo Barreiro paredes, Capitán copiloto; Eduardo Alberto Varea, piloto observador; Elena
del Rocío Burbano Cabezas, azafata y Nancy Mercedes RualesHualca, azafata. Pasajeros:
Octavio Andrade Dousdebes, Carlos Arizaga, Cesar Humberto Astudillo Muños, José
UlvioBazante Ruiz, Cesar Augusto Enriquez Pozo, Hugo Luis Miguel García Terán, Hernán
Cornelio Montero Zamora, Pablo Ramiro Murillo Marín y Elías Kalil Nader.
Consiguientemente, de conformidad con las disposiciones legales ya citadas, se concede a
quienes demuestren derecho a la Sucesión de cada uno de los desaparecidos, al amparo de los
Arts. 71 y 77 del Código Civil; la posesión definitiva de los bienes que les correspondiere con
los efectos legales. En esta acción se han presentado varias personas cuestionando entre si el
derecho a los bienes del fallecido presunto, Elías Kalil Nader, por tanto no se trata de un
incidente de mero trámite, al efecto debe tramitarse en cuerda separada; estableciéndose que
no me corresponde resolver, más aún, la demanda propuesta, se limita exclusivamente a pedir
la declaratoria de la muerte presunta de los ocupantes de la aeronave desaparecida,
habiéndose fallado en tal sentido. Por ejecutoriado que fuere el presente fallo, el Sr. Actuario
entregue copias certificadas a los derecho habientes de cada uno de los muertos presuntos
para que puedan ejercer libremente el derecho con el que se creyeren asistidos. Notifiquese.-
Enrique Paucarina Cajas
130
SEGUNDA INSTANCIA
Quito, 2 de septiembre de 1982; las diez y siete horas. VISTOS.- Leticia Valencia se
encuentra parte en el procedimiento aduciendo tener interés jurídico, y compárese a fs. 20,
31y 32 de los autos , referente al procedimiento declarativo de muerte presunta por
desaparecimiento, en lo que dice relación lógicamente y en forma exclusiva al demandado
ElíasK.Nader de quien asegura ser cónyuge y curador de bienes , juicio instaurado por pedido
de Carlos Serrano Lusetti, personero d la sociedad Ecuatoriana de Transportes SAETA, causa
tramitada ante el Sr. Juez octavo de lo Civil de Pichincha que pronuncia sentencia , de la que
apela la nombrada Leticia Valencia , habiendo correspondido el conocimiento a esta Sala ,
para resolver se considera: PRIMERO.- el Juez a-quo en su fallo fija como día presuntivo de
la muerte el 23 de Abril de 1979, a las ocho de la mañana , respecto de los ocupantes del
avión Vickers Viscount, matrícula HC-AVP- de la compañía SAETA, en vuelo regular N.011,
cumpliendo itinerario de la ruta Quito- Cuenca; entre estas personas desaparecidas se halla el
nombre de Elias Kalil Nader K. De la sentencia Leticia Valencia pide aclaración y
ampliación, solicitud que son negadas por el Sr. Juez de la causa, por lo que recurre
concretando su aceptación a los puntos negados en providencia de 4 de Marzo de 1982
(escrito de fs. 96 vta.), y pertinente solo al fallecimiento de Elias K. recurso al que se adhiere
Nazira Sorayda Nader Uquillas. Cabe destacar que el Sr. Juez a.quo, en la sentencia, “
concede a quienes demuestren derecho a la sucesión de cada uno de los desaparecidos , la
posesión definitiva de los bienes que les corresponde con los efectos legales , al amparo de los
Arts.71 y 77del Código Civil” .SEGUNDO.- El interés de la recurrente en el asunto, y por
tanto el derecho a la impugnación que, no está expresamente negado, puede derivar del
matrimonio contraído el 26 de Agosto de 1966, sin que la legalidad o ilegalidad d los efectos
de la inscripción del divorcio (fs. 95), pueda conocer este Tribunal en la presente tramitación,
quedando lógicamente expedita la vía para ejercitar las acciones que les asista a quienes se
131
crean afectados. TERCERO.- La sentencia que fija el día presuntico de la muerte, para los
demás desaparecidos: Tripulantes y pasajeros, se halla ejecutoriada en lo principal, con lo que
se demuestra conforme, Leticia Valencia, según anota en los cuatro puntos de su escrito de
fs.97. CUARTO.- La competencia de la Sala por tanto se reduce a los puntos y antecedentes
que se examinan a continuación. El art. 45 de la Ley de Registro Civil Identificación y
Cedulación invocado por Leticia Valencia dispone que en las actas de Registro de Defunción
se anotaran los datos , concretados en el numeral tercero: Estado Civil, Sexo edad cierta o
presunta del fallecido, y por mandato del Art. 41 de la misma Ley, en el Registro de
Defunción se inscribe, según el numero 6, las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte
presunta de una persona; de tal manera que ejecutoriada la sentencia recién se proceda a dar
cumplimiento con lo que preceptúan las normas citadas, momento que aun no ha llegado en lo
relativo a la persona del desaparecido Elias Nader pues se ejecutara la sentencia cuando la
misma causa ejecutoria , esto es cuando se haya inscrito en el Registro Civil del lugar en que
se hubiere sustanciado la causa, en el caso, la ciudad de Quito por el señor Juez Octavo de lo
Civil de Pichincha ante quien se sustancio. SEXTO.- Consiguientemente los pedidos de
ampliación y aclaración de la parte, que constituyen los puntos de atención, son improcedente.
SEPTIMO.- La solicitud tendiente a que se ordene el enjuiciamiento penal de Ruth Nader
Uquillas por los motivos puntualizados, resulta prematura en esta tramitación, pues la
inscripción del divorcio se efectúa el 16 de agosto de 1979, en tanto la sentencia que declara
la muerte presunta de Elias K. Nader, se pronuncia el 12 de febrero de 1982 y a esta fecha, se
desconocía la fijación del día presuntivo de la muerte, que se señala el 23 de abril de 1979, a
las 8 horas. OCTAVO.- En atención a lo expresado en el considerado anterior, no ha lugar a
la pretensión sobre la declaratoria de nulidad de la inscripción de la sentencia de divorcio,
asunto que podrá ser fundamento de una acción posterior, de quien o quienes se siente
perjudicados por el acto. NOVENO.- En la sentencia del Sr. Juez Octavo de lo Civil de
132
Pichincha , como ya se anoto, se concede también la posesión definitiva de los bienes , cuyos
resultados según el Art. 76 inciso 2 del código Civil , es hacer cesar las restricciones
impuestas por el art. 74 y da por terminado el matrimonio - si el desaparecido hubiere sido
casado - La posesión definitiva que está dada en la sentencia de 12 de febrero de 1982, se
retrotrae a la fecha de la declaratoria d la muerte presunta de Elias K. Nader: 23 de abril de
1979, conforme lo dispone el Art. 67 de Código Civil ; por lo mismo el 23 de abril de 1979,
quedo terminado el matrimonio de Elias K. Nader con Zoila Leticia Valencia Aro, celebrado
en Sangolqui el 23 de agosto de 1966 , cuyo instrumento probatorio obra de fojas a fs. 28. Por
el modo especial contenido en el inciso segundo del Art. 76 de Código Civil , cuantos tengan
derecho subordinados a la condición de muerte , podrán hacer valer sus derechos como caso
de verdadera muerte, según lo determina el Art. 77 del mismo Código , en tal virtud Leticia
Valencia Aro, debe proceder con sujeción a las disposiciones antes citadas , tanto más que el
Art. 76 inciso final del Código Civil dispone que por decreto de posesión definitiva, se abrirá
la sucesión, se abrirá la sucesión del desaparecido, según las reglas generales, reglas que no
son otras que las contenidas en el Art. 1267 del Código Civil , así como en la sección sexta
del Código de Procedimiento Civil que trata que la apertura de la sucesión hereditaria siendo
en tal procedimiento en el que se determina, quienes son herederos presuntivos del
desaparecido, los testamentarios o los legitimo sabidos a la fecha de la muerte presunta; se
determinara igual mente el patrimonio en el que se presume suceden los nombrados etc., etc.,
estos particulares no corresponden conocer a la Sala, por sobre el insistirte requerimiento de
Leticia Valencia, quien aspira decisiones que están claramente constando en el Código Civil y
singularmente en sus Arts.71 y 78 del que no cabe más interpretación que las contenidas en
su texto literal. por las consideraciones que preceden, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, desechando el recurso de apelación de
Leticia Valencia Aro, se confirma la sentencia del Inferior sin que sea pertinente ningún
133
pronunciamiento sobre el adherimiento sobre el cual el Sr. Juez a-quo guardo silencio, motivo
por el cual se le llama la atención. Sin costas. Notifíquese y habilítese el papel deficiente.
Alfonso Costales Moncayo.- Julio Acevedo Vega.- Washington Andrade Páez
TERCERA INSTANCIA
Quito, 4 de marzo de 1983, a las 10h45. VISTOS.- Carlos Serrano Lucetti, Gerente General y
Representante Legal de Sociedad Ecuatoriana de Transporte Aéreo , SAETA demanda la
declaratoria de la muerte presunta de los siguientes tripulantes y pasajeros que abordaron un
avión de SAETA , en el vuelo No 011 del 23 de abril de 1979 cumpliendo su itinerario en la
ruta Quito – Cuenca , con 57 personas a bordo, quienes son: Tripulantes , Gabriel Edwin
Roberto Alexander Scalzulli, Capitán Piloto : Carlos Guillermo Eduardo Barreiro Paredes,
Capitán Copiloto; Eduardo Alberto Varea, piloto observador, Azafatas Elena del Rocío
Burbano Cabezas y Nancy Mercedes Rúales Hualca; y pasajeros: Octavio Andrade, Carlos
Areizaga Vega, Cesar Humberto Astudillo Muñoz, José Ulbio Basantes Ruiz , Cesar Agusto
Enríquez Pozo, Hugo Luis Miguel García Terán, Herman Cornelio Montero Zamora, Pablo
Ramiro Murillo Marín y Elías Kalil Nader, nomina que en un numero de catorce personas se
acompaña a la demanda , junto con las respectivas partidas de nacimiento, Afirma la demanda
que inmediatamente de suscitado el hecho , en uno con las autoridades de la dirección de
Aviación Civil, la Compañía emprendió un arduo y penoso trabajo de investigación para la
localización de la aeronave perdida, siendo hasta la fecha de la presentación de la demanda ,
infructuosa tales investigaciones, y consecuentemente desconociéndose desde ese día su
paradero , al no tener noticia alguna de su supervivencia, por lo que se estima han fallecido.
Fundado en lo anterior, el accionante solicita que previo a los trámites legales y pruebas que
presentara oportunamente, se declare en sentencia, la presunción de la muerte de dichas
personas, de acuerdo con lo que establece el Art. 66 de Código Civil pide también el
134
demandante disponer la citación por medio del Registro Oficial conforme lo dispone la Ley,
y que se cuente con uno de los señores Agentes Fiscales del Lugar , así como la práctica de
toda otra diligencia que la Judicatura estime conveniente , pedimos que el Juez atendió en
providencia de 3 de junio de 1981 , ordenando que se cite con el contenido de la demanda a
las personas mencionadas , mediante tres publicaciones , que se haría el Registro Oficial ,
como también por la prensa , en uno de los diarios de mayor circulación de las ciudades de
Quito y de Cuenca , de conformidad con lo que dispone el Art. 67 numeral 2 del Código Civil
. Se dispone así mismo, contarse en esta causa con el agente Fiscal Primero de lo Penal a
quien se le cito en su despacho. Tramitado debidamente la causa del Juez Octavo de lo Civil
de Pichincha a quien correspondió sustanciarla, por el sorteo de ley, dicto sentencia con fecha
12 de febrero de 1982 aceptando la demanda, en base de que se presume en derecho que la
desaparición de la aeronave determinado la muerte de todos sus ocupantes, sin que exista
ningún indicio de ellas, habiendo transcurrido casi cuatro años desde tal hecho, declaratoria
que la funda en el pronunciamiento de los Arts. 66 y 67 numerales 2, 3, 4 y 6 del código civil
y se añade en tal decisión que consiguientemente de conformidad con las disposiciones
legales citadas se concede quienes demuestren derecho a la sucesión de cada uno de los de los
desaparecidos , al amparo del Art 71 y 77 del Código Civil , la posesión definitiva de los
bienes que les correspondieren con los efectos legales. Por el recurso de la apelación
interpuesto por la señora Zoila Valencia de Nader que compareció a este juicio, recurso al que
se adhirió Nazira Soraya Nadder Uquillas en calidad de hija del desaparecido, el juicio subió a
la tercera sala de la Corte Superior de Quito, Tribunal que luego de los correspondientes
trámites procesales, dicto su fallo el 2 de septiembre de 1982 desechando el recurso de
apelación y confirmando la sentencia del inferior , sin que sea pertinente ningún
pronunciamiento sobre el cual el señor Juez a-quo guardo silencio, motivo por el cual afirma
esta ultimo pronunciamiento, se le llama la atención . Subida la causa a la tercera instancia , el
135
recurso de interpuesto por Leticia Valencia de Nader al que se adhirió Nazira Soraya Nader
Uquillas se radico la competencia en esta segunda Sala , por el sorteo de 4 de noviembre de
1982, y como el proceso es válido por cuanto no hay omisión de solemnidad sustancial, que
vicio el procedimiento, para resolver, se considera: PRIMERO.- El presente juicio tiene
sustanciación propia, señalada en los Art. 66 y 67 del Código Civil , requisitos que se han
observado estrictamente . En efecto , la citación de la demanda se dio a conocer por
intermedio de publicaciones que se practicaron en las ediciones del Registro Oficial N 15, 37,
y 57 de fechas 12 de junio de 2981, 14 de junio y 13 de agosto del mismo año y se publico
también en las ediciones del 10 de junio del 23 de julio y del 9 de septiembre de 1981, del
Diario el Mercurio , da la ciudad de Quito en los tres casos , con intervalo de un mes entre
cada dos citaciones , en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2 del Art. 67 del Código
Civil. Se dio cumplimiento al literal 4 del mismo artículo para proceder a la declaración y en
todos los trámites posteriores de oír al Ministerio Publico. SEGUNDO.- Se ha realizado lo
previsto en el Art. 67 en cuanto a que se han hecho las posibles diligencias para averiguar
sobre el paradero de los desaparecidos y que desde la fecha de las ultimas noticias que se
tuvieron habían transcurrido más de dos años que van desde el 23 de abril de 1997, día del
accidente, hasta el 25 de mayo de 1981 en que se presento la demanda a la Oficina de Sorteos.
TERCERO.- Por haberse cumplido el transcurso de los dos años desde que tuvieron las
ultimas noticias de la aeronave en que viajaban los desaparecidos en aplicación de la regla 6
del aludido Art. 67 del Código Civil se confirma la fecha fijada por el Juez como día
presuntivo de la muerte de los mismos 23 de abril de 1979 , 8 de la mañana , en que se
concedió inmediatamente la posesión de los bienes de los desaparecidos , así , como la
declaratoria de la disolución de la sociedad conyugal , si la hubo con algún no de los
desaparecidos; y que se procede a la apertura y publicación de los testamentos, si los hubiere a
quienes se les concedió la posesión provisional debiendo procederse en conformidad a lo
136
previsto en el libro III, Titulo VII del Código Civil. CUARTO.- Por tanto las pretensiones
de los presunciones herederos y de la que afirma ser cónyuge sobreviviente de Elías Nader, no
tiene lugar ya que esta juicio va dirigido exclusivamente en la declaratoria de la muerte
presunta de los desaparecidos; y corresponde a los interesados someterse al procedimiento
antedicho. Deben desecharse tales pretensiones porque, en tratándose de la muerte presunta de
varias personas , no procede que se tramite en este mismo juicio , la acción posesoria de uno
solo de ellos desaparecidos , ajena enteramente a los intereses de los demás sujetos de derecho
, comprendidos también en el presente proceso, además de que no resistas a la más elemental
lógica jurídica que se sustancien derechos sucesores antes del pronunciamiento judicial que
declare una muerte presunta y sin que previamente se haya inscrito la defunción en la forma
señalada en los Art41 y 45 de la Ley de Registro Civil que es el momento , precisamente que
se considera disuelto el matrimonio y nace el derecho de los causahabientes . Así lo
establecen los Arts. 349 y 350 del Código Civil. Consecuentemente, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se
confirma el fallo de Tribunal inferior y se declara la muerte presunta de los desaparecidos que
se mencionan en la nomina anexa a la demanda: Gabriel Edwin Roberto Alexander Scalzulli,
Carlos Guillermo Eduardo Barreiro Paredes ,; Eduardo Alberto Varea, Azafatas Elena del
Rocío Burbano Cabezas y Nancy Mercedes Rúales Hualca ; Octavio Andrade , Carlos
Areizaga Vega, Cesar Humberto Astudillo Muñoz, José Ulbio Basantes Ruiz , Cesar Agusto
Enríquez Pozo, Hugo Luis Miguel Garcia Teran , Herman Cornelio Montero Zamora , Pablo
Ramiro Murrillo Marin y Elias Kalil Nader,. Conforme al Art. 41 numeral 6 de la Ley de
Registro Civil deberá inscribirse la sentencia que declare la muerte presunta de los
mencionados desaparecidos en la jefatura del registro Civil , identificación y cedulación de la
ciudad de Quito , lugar donde se ha sustanciado la causa , una vez ejecutoriada esta sentencia ,
que declara la muerte presunta de las mencionadas personas ; en las actas de registro e
137
inscripciones de tales defunciones se anotaran los datos previstos en el Art. 45 de la misma
Ley; y tendrán presente luego de dicha inscripción las demás normas pertinentes del Parágrafo
Tercero , Titulo II del Libro I del Código Civil referentes a las presunciones de muerte por
desaparecimiento. Sin costas. Notifíquese.
Hugo Asimir Guerrero M.- David Altamirano Sánchez.- Efraín Torres Chávez
2.1.- ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO PRÁCTICO
2.1.1. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA
2.1.1.1.-Parte expositiva
Manifiesta acerca de la petición de declaratoria de muerte presunta, en la cual el señor Carlos
Serrano, Gerente General de “SAETA” presenta la demanda en calidad de Gerente y
representante legal de la Sociedad Ecuatoriana de Transportes Aéreos “SAETA” , en la cual
se tiene conocimiento que el día 23 de abril de 1979 , a las 8 de la mañana aproximadamente,
desapareció el avión Vickers Viscount, matrícula HGAVP, en vuelo regular N° 011, cuando
cumplía la ruta de Quito-Cuenca, con 57 pasajeros a bordo incluidos los miembros de la
tripulación, este hecho se dio a conocer a nivel nacional para sus respectivas investigaciones
pero a pesar de la ardua y penosa investigación para localizar a la nave accidentada no se dio
con su localización.
De acuerdo lo que manifiesta el Código Civil sobre la muerte presunta, este caso se considera
que existe muerte presunta ya que tiene todos los argumentos estipulados de acuerdo a la ley y
la Constitución la misma que tiene todos los datos para la presunción de desconocimiento del
paradero d los desaparecidos
En la antigüedad no se convocaban a las audiencias que existen en la actualidad en la cual en
referencia a la misma, tendría que comparecer el actor y la demandada para observar si hay
138
hechos que justificarse y en ese momento se puede abrir la causa a prueba por el término legal
pertinente y así puedan justificar si son o no son familiares de los desaparecidos para que
puedan tener derecho sobre los seguros correspondientes.
2.1.1.2.-Parte considerativa.
El proceso es válido por lo que se ha cumplido con todas las solemnidades sustanciales que
exige la ley, para poder pedir la desaparición de una persona por muerte presunta tiene que
pasar el tiempo correspondiente como lo estipula el Código Civil en su art. 66 que para dar
por desaparecida a una persona tiene que transcurrir más de 2 años desde la fecha del
desaparecimiento, además se ha cumplido con las citaciones correspondientes en el Registro
Oficial y en periódico de mayor circulación en el lugar correspondiente.
Se considerará que existe muerte presunta cuando se cumpla lo estipulado en el Código Civil
y por tanto la demanda cumple con los requisitos por lo que tiende a proceder la demanda de
muerte presunta y una vez declarada para que los herederos correspondientes o el cónyuge
sobreviviente pueda solicitar el seguro que por ley tienen derecho en la cual el demandado
aduce sobre los bienes que tienen derecho sobre una persona en común.
Nómina que en número de catorce personas se acompaña a la demanda, junto con las
respectivas partidas de nacimiento. Afirma la demanda que inmediatamente de suscitado el
hecho, en unión con las autoridades de la Dirección de Aviación Civil, la Compañía
emprendió un arduo y penoso trabajo de investigación para la localización de la aeronave
perdida, siendo hasta la fecha de la presentación de la demanda, infructuosa tales
investigaciones, y consecuentemente desconociéndose desde ese día su paradero, al no tener
noticia alguna de su supervivencia, por lo que se estima han fallecido.
139
Fundado en lo anterior, el accionante solicita que previos los trámites legales y pruebas que
presentará oportunamente, se declare, en sentencia, la presunción de la muerte de dichas
personas, de acuerdo con lo que establece el Art. 66 del Código Civil. Pide, también el
demandante disponer la citación por medio del Registro Oficial, conforme lo dispone la Ley,
y que se cuente con uno de los señores Agentes Fiscales del lugar, así como la práctica de
toda otra diligencia que la Judicatura estime conveniente.
Observamos que el Juez atendió en providencia de 3 de junio de 1981, ordenando que se cite
con el contenido de la demanda a las personas mencionadas, mediante tres publicaciones, que
se harían en el Registro Oficial, como también por la prensa en uno de los diarios de mayor
circulación de las ciudades de Quito y Cuenca de conformidad con lo dispuesto en el Art. 67,
numeral 2°. del Código Civil. Se dispone, asimismo, contarse en esta causa con el Agente
Fiscal Primero de lo Penal, a quien se le cito en su despacho.
2.1.1.3.-Parte resolutiva
De lo expresado el juez acepta la demanda presentada por el actor, el señor Carlos Serrano en
calidad de gerente y representante legal de la Sociedad Ecuatoriana de Transportes Aéreos
“SAETA” ha presentado la demanda por muerte presunta en donde aducía lo siguiente
demanda la muerte presunta para que los familiares de las personas desaparecidas puedan
reclamar el derecho de los seguros que por ley les corresponde y la empresa “SAETA” les va
a beneficiar pero para eso tiene que el juez aceptar la petición de muerte presunta, de todos
los ocupantes de la nave Vickers Viscount desaparecida el 23 de abril de 1979, a las 8 de la
mañana con la matrícula HGAVP, en vuelo regular N° 011 cuando cumplía la ruta Quito-
Cuenca con 57 pasajeros a bordo, que a pesar de las búsqueda correspondiente que ha
realizado la Compañía, en unión de las autoridades de la Dirección de Aviación Civil no han
podido dar con su paradero.
140
De acuerdo a lo manifestado anteriormente se ha procedido a seguir en juicio verbal sumario,
en contra de la señora Nazira Nader y otros por lo que de acuerdo al Código de Procedimiento
Civil se da por citada mediante tres publicaciones por la prensa, además se realiza todas las
investigaciones posibles con el fiscal y por esa razón dan paso a las citaciones de acuerdo
como lo establece la ley y por ende no hay nulidad procesal y se declara su valides total y se
acepta a trámite.
El juzgado ha calificado la demanda como procedente por consiguiente se hace una
constancia que lo sucedido es de un hecho público y de conocimiento nacional que la
aeronave Vickers Viscount de SAETA, ha desaparecido cuando realizaba el vuelo regular N°
11 en la Ruta Quito- Cuenca de acuerdo como lo manifiesta la ley, y por este hecho es
procedente la petición de declaración de muerte presunta de todos los ocupantes de la nave
desaparecida.
Se recibe la opinión de la Fiscalía sobre la declaratoria de muerte presunta, además consta en
autos las tres citaciones que se deben publicar en el Registro Oficial y por la prensa de
acuerdo como lo establece el art. 67 del Código Civil; se acepta la demanda, presumiéndose
conforma a derecho que la desaparición de la aeronave determinó la muerte de todos sus
ocupantes, sin que exista algún indicio habiendo transcurrido cuatro años de dicho suceso, por
tanto de acuerdo a la norma legal establecida se declara la muerte presunta de todas las
personas que ocupaban el avión.
El juez de acuerdo a las normas legales concede a quienes demuestren derecho a la Sucesión
de cada uno de los desaparecidos, al amparo de los arts. 71 y 77 del Código Civil; la posesión
definitiva de los bienes que les correspondiere con los efectos legales y da a conocer que a
esta acción se han presentado varias personas cuestionando que tienen derecho a los bienes
141
del fallecido Kalil Nader, pero el juez menciona que es un incidente de mero trámite y que
esto se lo realiza en forma separada por lo que manifiesta que a él no le pertenece resolver.
Tramitada debidamente la causa, el Juez Octavo de lo Civil de Pichincha, a quien
correspondió sustanciarla, por el sorteo de ley, dicto sentencia con fecha 12 de febrero de
1982, aceptando la demanda, en base de que se presume y un derecho que la desaparición de
la aeronave determinó la muerte de todos sus ocupantes, sin que exista ningún indicio de
ellos, habiendo transcurrido casi cuatro años desde tal hecho, declaratoria que la funda en el
pronunciamiento de los Arts.67 y 67, numerales 2°., 3°.,4°. y 6°. Del Código Civil; y se añade
tal decisión que, consiguientemente, de conformidad con las disposiciones legales citadas se
concede a quienes demuestran derecho a la sucesión, de cada uno de los desaparecidos, al
amparo del arts. 71 y 77 del Código Civil, la posesión definitiva de los bienes que les
correspondieren con los efectos legales.
2.2.-ANALISIS DE LA SENTENCIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
2.2.1.-Fundamentación del recurso
El juicio ha pasado a otra instancia por el recurso de apelación propuesto por la señora Leticia
Valencia quien manifiesta ser cónyuge y curadora de bienes del presunto desaparecido Kalil
K. Nader, juicio instaurado por Carlos Serrano representante legal de SAETA. Para tomar la
decisión el juez al momento de dictar la sentencia se ha tomado en cuenta todo lo presentado
en la primera instancia como el recurso de apelación presentado se desecha por no estar de
acuerdo a la ley ya que se confirma la sentencia al inferior y se da un llamado de atención ya
que el juez a-quo guardó silencio, Leticia Valencia se encuentra parte en el procedimiento
aduciendo tener interés jurídico, y compárese a fs. 20, 31y 32 de los autos, referente al
procedimiento declarativo de muerte presunta por desaparecimiento, en lo que dice relación
lógicamente y en forma exclusiva al demandado Elias K.Nader de quien asegura ser cónyuge
142
y curador de bienes, de la sentencia Leticia Valencia pide aclaración y ampliación, solicitud
que son negadas por el Sr. juez de la causa, por lo que recurre concretando su aceptación a los
puntos negados en providencia de 4 de Marzo de 1982 ( de fs. Vta.) y pertinente solo al
fallecimiento de Elias K. recurso al que se adhiere Nazira Sorayda Nader Uquillas.
Cabe destacar que el Sr. juez a.quo, en la sentencia, “concede a quienes demuestren derecho
a la sucesión de cada uno de los desaparecidos, la posesión definitiva de los bienes que les
corresponde con los efectos legales, el interés de la recurrente en el asunto, y por tanto el
derecho a la impugnación que, no está expresamente negado, puede derivar del matrimonio
contraído el 26 de Agosto de 1966, sin que la legalidad o ilegalidad de los efectos de la
inscripción del divorcio (fs. 95), pueda conocer este Tribunal en la presente tramitación,
quedando lógicamente expedita la vía para ejercitar las acciones que les asista a quienes se
crean afectados
De tal manera que ejecutoriada la sentencia recién se proceda a dar cumplimiento con lo que
preceptúan las normas citadas, momento que aun no ha llegado en lo relativo a la persona del
desaparecido Elías Nader pues se ejecutara la sentencia cuando la misma causa ejecutoria ,
esto es cuando se haya inscrito en la Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación del
lugar en que se hubiere sustanciado la causa, en el caso, la ciudad de Quito por el señor Juez
Octavo de lo Civil de Pichincha ante quien se sustancio, consiguientemente los pedidos de
ampliación y aclaración de la parte, que constituyen los puntos de atención, son improcedente.
2.2.2.-Parte considerativa
Por el recurso de apelación interpuesto por la señora Zoila Valencia de Nader, que
compareció a este juicio, recurso al que se adhirió Nazira Soraya Nader Uquillas, en calidad
de hija del desaparecido, el juicio subió a la Tercera Sala de la Corte Superior antes hoy Ter
143
cera Sala de la Corte Provincial de Quito, Tribuna que luego de los correspondientes trámites
procesales, dictó su fallo el 2 de Septiembre de 1982.
De acuerdo al artículo 323 del Código de Procedimiento Civil propone el recurso de apelación
la señora Leticia Valencia aduciendo tener interés jurídico, referente al procedimiento
declarativo de muerte presunta por desaparecimiento en lo que dice ser conyugue y curadora
de bienes del demandado Elías K. Nader, la misma que apela de la sentencia pidiendo
aclaración y ampliación de acuerdo al artículo 323 del Código de Procedimiento Civil en la
que manifiesta que se puede apelar de la sentencia y decretos que tienen fuerza de auto.
Se toma como amparo en los artículos 71 y 77 del Código Civil en el cual el juez puede
conceder el derecho a la sucesión de cada uno de los desaparecidos y la posesión definitiva de
los bienes que les correspondiere a cada uno de los sucesores, mediante una sentenciala
competencia de la Sala por tanto se reduce a los puntos y antecedentes que se examinan a
continuación, el art. 45 de la Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación invocado por
Leticia Valencia dispone que en las actas de Registro de Defunción se anotaran los datos,
concretados en el numeral tercero : Estado Civil, Sexo edad cierta o presunta del fallecido , y
por mandato del Art. 41 de la misma Ley, en el Registro de Defunción se inscribe , según el
numero 6, las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta de una persona.
2.2.3.-Parte resolutiva
Por el recurso de apelación interpuesto por la señora Zoila Valencia de Nader, que
compareció a este juicio, recurso al que se adhirió Nazira Soraya Nader Uquillas, en calidad
de hija del desaparecido, el juicio subió a la Tercera Sala de la Corte Provincial de Quito,
Tribuna que luego de los correspondientes trámites procesales, dictó su fallo el 2 de
Septiembre de 1982, desechando el recurso de apelación y confirmando la sentencia del
inferior, sin que sea pertinente ningún pronunciamiento sobre el adherimiento, sobre el cual el
144
señor juez a-quo guardó silencio, motivo por el cual afirma este último pronunciamiento, se le
llama la atención.
Desechando el recurso de apelación y confirmando la sentencia del inferior, sin que sea
pertinente ningún pronunciamiento sobre el adherimiento, sobre el cual el señor juez a-quo
guardó silencio, motivo por el cual afirma este último pronunciamiento, se le llama la
atención. Subida la causa a tercera instancia, por el recurso interpuesto por Leticia Valencia
de Nader, al que se adhirió Nazira Soraya Nader Uquillas se radicó la competencia en esta
Segunda Sala, por el sorteo de 4 de noviembre de 1982; y como el proceso es válido por
cuanto no hay omisión de solemnidad sustancial que vicie el procedimiento.
Desechando el recurso de apelación de Leticia Valencia Aro, se confirma la sentencia del
Inferior sin que sea pertinente ningún pronunciamiento sobre el adherimiento sobre el cual el
Sr. Juez a-quo guardo silencio, motivo por el cual se le llama la atención.
2.3.-ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN
2.3.1.- Fundamentación del recurso
Subida la causa a tercera instancia, por el recurso interpuesto por Leticia Valencia de Nader,
al que se adhirió Nazira Soraya Nader Uquillas se radicó la competencia en esta Segunda
Sala, por el sorteo de 4 de noviembre de 1982; y como el proceso es válido por cuanto no hay
omisión de solemnidad sustancial que vicie el procedimiento.
Según el artículo 2 de la Ley de Casación trata sobre la procedencia que el recurso de
casación procede contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento,
dictados porlas cortes Provinciales, por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo
contencioso administrativo.
145
El representante legal de Saeta demanda la muerte presunta para que en sentencia declaren la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido, por tanto las pretensiones de los presuntos
herederos y de la que afirma ser cónyuge sobreviviente de Elías Nader, no tienen lugar ya que
este juicio va dirigido exclusivamente en la declaratoria de muerte presunta de los
desaparecidos; y, corresponde a los interesados someterse al procedimiento antedicho.
Afirma la demanda que inmediatamente de suscitado el hecho, en uno con las autoridades de
la dirección de Aviación Civil, la Compañía emprendió un arduo y penoso trabajo de
investigación para la localización de la aeronave perdida, siendo hasta la fecha de la
presentación de la demanda, infructuosa tales investigaciones, y consecuentemente
desconociéndose desde ese día su paradero, al no tener noticia alguna de su supervivencia,
por lo que se estima han fallecido.
Fundado en lo anterior , el accionante solicita que previo a los trámites legales y pruebas que
presentara oportunamente , se declare en sentencia , la presunción de la muerte de dichas
personas, de acuerdo con lo que establece el Art. 66 de Código Civil pide también el
demandante disponer la citación por medio del Registro Oficial conforme lo dispone la Ley,
y que se cuente con uno de los señores Agentes Fiscales del Lugar , así como la práctica de
toda otra diligencia que la Judicatura estime conveniente.
Se citócon el contenido de la demanda a las personas mencionadas, mediante tres
publicaciones, que se haría el Registro Oficial, como también por la prensa, en uno de los
diarios de mayor circulación de las ciudades de Quito y de Cuenca, de conformidad con lo
que dispone el Art. 67 numeral 2 del Código Civil. Se dispone así mismo, contarse en esta
causa con el agente Fiscal Primero de lo Penal a quien se le cito en su despacho. Tramitado
debidamente la causa del Juez Octavo de lo Civil de Pichincha a quien correspondió
sustanciarla, por el sorteo de ley, dicto sentencia con fecha 12 de febrero de 1982 aceptando la
146
demanda, en base de que se presume en derecho que la desaparición de la aeronave
determinado la muerte de todos sus ocupantes, sin que exista ningún indicio de ellas,
habiendo transcurrido casi cuatro años desde tal hecho.
2.3.2.- Parte considerativa
Deben desecharse tales pretensiones porque, tratándose de la muerte presunta de varias
personas, no procede que se tramite en este mismo juicio, la acción posesoria de uno solo de
los desaparecidos, ajena enteramente a los interés de los demás sujetos de derecho,
comprendidos también en el presente proceso, además de que no resiste a la más elemental
lógica política, que se sustancien derechos sucesorios antes del pronunciamiento judicial que
declare una muerte presunta y sin que, previamente, se haya inscrito, la defunción, de la forma
señalada en los arts. 41 y 45 de la Ley del Registro Civil Identificación y Cedulación, que es
el momento precisamente, en que se considera disuelto el matrimonio y nace el derecho de los
causahabientes. Así lo establecen los arts.349 y 350 del Código Civil.
La muerte presunta se declara fundamentándose en el pronunciamiento de los artículos 66 y
67 numerales 2, 3, 4, y 6 del Código Civil y se añade en tal decisión que consiguientemente
de conformidad con las disposiciones legales citadas se concede quienes demuestren derecho
a la sucesión de cada uno de los de los desaparecidos, al amparo del Art 71 y 77 del Código
Civil, la posesión definitiva de los bienes que les correspondieren con los efectos legales.
Por el recurso de la apelación interpuesto por la señora Zoila Valencia de Nader que
compareció a este juicio , recurso al que se adhirió Nazira Soraya Nadder Uquillas en calidad
de hija del desaparecido , el juicio subió a la tercera sala de la Corte Provincial de Quito ,
Tribunal que luego de los correspondientes trámites procesales , dicto su fallo el 2 de
septiembre de 1982 desechando el recurso de apelación y confirmando la sentencia del
inferior , sin que sea pertinente ningún pronunciamiento sobre el cual el señor juez a-quo
147
guardo silencio , motivo por el cual afirma esta ultimo pronunciamiento , se le llama la
atención .
2.3.3.- Parte resolutiva
Por tanto las pretensiones de los presuntos herederos y de la que afirma ser cónyuge
sobreviviente de Elías Nader, no tienen lugar ya que este juicio va dirigido exclusivamente en
la declaratoria de muerte presunta de los desaparecidos; y, corresponde a los interesados
someterse al procedimiento antedicho, comprendidos también en el presente proceso, además
de que no resiste a la más elemental lógica política, que se sustancien derechos sucesorios
antes del pronunciamiento judicial que declare una muerte presunta y sin que, previamente, se
haya inscrito, la defunción, de la forma señalada en los arts. 41 y 45 de la Ley del Registro
Civil Identificación y Cedulación.
Conforme el art. 41 numeral 6° de la Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación
Deberá inscribirse la sentencia que declara la muerte presunta de los mencionados
desaparecidos en la jefatura del Registro Civil Identificación y Cedulación de la ciudad de
Quito, lugar donde se ha sustanciado la causa una vez ejecutoriada esta sentencia, que declara
la muerte presunta de las mencionadas ´personas; en las actas de Registros e Inscripciones de
tales defunciones se anotarán los datos previstos en el art. 45de la misma Ley; y tendrán
presente de dicha inscripción las demás normas pertinentes del parágrafo tercero, Título II del
libro I del Código Civil, referente a las presunciones de muerte por desaparecimiento.
2.4.- CRITERIO PERSONAL DEL CASO PRÁCTICO
De acuerdo a la demanda establecida por Carlos Serrano Gerente General de SAETA en
contra de Narzisa Nader y otros ante el Juez se deduce lo siguiente que con la desaparición de
la aeronave no existe datos de supervivencia estimándose que han fallecido, la compañía
realiza investigaciones del paradero de los familiares de los desaparecidos de la aeronave en
148
absoluto anonimato y para que los familiares de los desaparecidos puedan cobrar los seguros
que por ley tienen derecho por parte del desaparecido pidiendo también que se cite a los
desaparecidos mediante publicaciones de la prensa y publicaciones en el registro oficial.
Se practique todas las pruebas necesarias que el juez estime conveniente para lo cual se
presenta una demanda solicitando se declare la muerte presunta de todas las personas que
constan en la lista de desaparecidos adjuntada a la demanda y de acuerdo a lo que establece la
ley la demanda presentada por el actor se encuentra conforme a las normas procesales
vigentes y no hay nulidad por lo tanto se acepta la demanda y declara su valides total, que de
acuerdo a lo que establece la ley se declara que esta petición es legalmente formulada por el
representante de esta compañía por lo que queda también constancia que ha transcurrido el
tiempo señalado por la ley, dando a conocer que la aeronave ha desaparecido cuando realizaba
el vuelo Quito Cuenca
Tomando en cuenta que hasta la presente fecha ha transcurrido cuatro años desde el hecho
por lo tanto es procedente la petición de declarar muerte presunta de todos los ocupantes de la
nave, sin que exista ningún indicio habiendo dando a conocer el hecho en las publicaciones
realizadas en el Registro Oficial y publicaciones en el diario, de conformidad con la ley se
concede también aquellas personas que demuestren el derecho a la sucesión de cada uno de
los desaparecidos, se declara la posesión definitiva de los bienes correspondientes para lo cual
se presentan personas con derecho de los bienes del desaparecido.
De acuerdo al recurso de apelación la señora Leticia Valencia considera que tiene derecho de
los bienes del desaparecido Elías K. Nader de quien asegura ser su conyugue y curadora de
bienes, este conyugue sobreviviente pide la aclaración y ampliación en el caso para lo cual el
Juez son negadas por el juez de la causa ya que en la sentencia dictada se concede a quienes
demuestren derecho a la sucesión de cada uno de los desaparecidos los pedidos de ampliación
149
y aclaración de la parte interesada queda sin efecto sobre la pretensión sobre la declaratoria de
la nulidad de la inscripción de la sentencia de divorcio el mismo que servirá para quienes se
sientan afectados.
Se hace saber también que en la sentencia dictada por el juez se concede la posesión definitiva
de los bienes del desaparecido y dar por terminado el matrimonio si el desaparecido hubiere
sido casado esta posesión definitiva dada en la sentencia se retrotrae a la fecha de la
declaratoria de muerte presunta de Elías K. Nader según la ley que las personas que tengan
derecho a la condición de muerte podrán hacer vales todos los derechos y se dispone que por
decreto de posición definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido en cual se determinara
quienes son los verdaderos herederos presuntivos del desaparecido, los testamentarios o los
legítimos habidos a la fecha de la muerte presunta, se determina igualmente el patrimonio en
el que se presume suceden los herederos, por lo cual se rechaza el recurso de apelación
interpuesta por Leticia Valencia y por ende pasa a la tercera instancia antes utilizada , hoy se
conoce como recurso de casación así como lo dispone nuestro Código Civil y la Constitución
de la República de Ecuador.
En base a lo considerado el Gerente General y Representante Legal de la Sociedad
Ecuatoriana de Transportes Aéreos demanda la declaratoria de muerte presunta de quienes
ocupaban la nave los mismos que se encargaron en realizar las investigaciones dando a
conocer el desconocimiento de la nave, dictando el juez la muerte presunta de los
desaparecidos y que de acuerdo a la ley se concede a quienes demuestren el derecho a la
sucesión de cada uno de los desaparecidos así como también la posesión definitiva de los
bienes que les correspondieres.
En el recuro de apelación interpuesto por Zoila Valencia que compareció en el cual también
se adhiere a Nazira Nader hija del desaparecido este caso se da a conocer en la tercera sala
150
tribunal que dio su fallo y de acuerdo a la ley desechan este recurso dando a conocer que tiene
competencia la segunda sala y como es proceso es válido no existe omisión de solemnidad
sustancial.
Que de acuerdo a la ley las citaciones se la demanda se lo realizo por medio de las
publicaciones practicadas en el registro oficial y en el diario más circulado en la ciudad, por
cumplir el tiempo establecido de la desaparición desde que se tuvieron las ultimas noticias de
la aeronave en los que viajan los desaparecidos por lo cual el juez considero la posición
definitiva de los bienes así como también la declaratoria de la disolución de la sociedad
conyugal y se procedió a la apertura y publicación de los testamentos a quienes se los
concedió la posesión provisional.
Dando a conocer quien afirma ser cónyuge del desaparecido no tiene lugar ya que este juicio
solo va dirigido solo a la declaratoria de muerte presunta de los desaparecidos ya que al
tratarse de varias personas desparecidas no cabe en esta misma causa, y por último se
confirma el fallo dictado por el tribunal inferior y se declara la muerte presunta de los
desaparecidos , debiendo inscribirse la sentencia que declara la muerte presunta en el Registro
Civil una vez ejecutoriada esta sentencia que declare la muerte presunta de los desaparecidos .
151
III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
3.1. Conclusiones
El presente trabajo nos permite alcanzar altos grados de conocimiento sobre materia
civil , lo cual nos permitirán orientar de una manera adecuada a la sociedad , que
necesitan información sobre aspectos de Derecho Civil es decir nos permite tener
criterios y conocimientos reales de lo que es el Derecho Civil en nuestra legislación.
Con esta investigación se ha logrado alcanzar a comprender la importancia que tiene el
Derecho Civil en nuestra vida cotidiana, ya que por lo general casi todas las personas
tienen conflictos conyugales como en lo que respecta a la terminación o disolución del
matrimonio y por ende están involucrados en la rama del Derecho Civil creando
normas que permitan establecer que se respete los derechos del conyugue
sobreviviente y del desaparecido.
Es importante destacar que el estado se ha preocupado por el derecho de familia ya
que es considerado como la base fundamental de la sociedad por lo tanto existen
normas y principios que ayuden a esclarecer la terminación del matrimonio por muerte
de uno de los conyugues sea esta muerte en forma natural o muerte presunta; ya que el
gobierno establece políticas en derecho de familia y que sirva para aplicar los
principios constitucionales y de esta forma garantizar a la sociedad y en si a las
familias.
De acuerdo a lo revisado en materia civil se puede concluir que el Código Civil regula
las relaciones y el derecho de la familia y en nuestra constitución también existe la
protección a la familia y en si al matrimonio, cuando se presentan conflictos dentro del
matrimonio como la terminación o disolución del mismo se tiene que amparar
152
buscando normas más favorables tanto a los sucesores como al desaparecido
amparándose en los cuerpos legales ya mencionados.
Con la presente investigación hemos podido analizar cuáles son los derechos que
protegen a los sucesores y fundamento jurídico cuando se termina el matrimonio por
muerte de uno de los conyugues y estos podrán ser exigidos por parte de los sucesores
cuando el juez dicte sentencia definitiva de posesión de los bienes del desaparecido y
nos permita obtener cuales son las obligaciones de los mismos y en caso de aparecer el
ausente los derechos que este tiene.
3.2. Recomendaciones
Que dentro de una relación de derecho de familia debe estar bien especificado los
derechos y obligaciones que tienen los sucesores del desaparecido con respecto a los
bienes del mismo para que después no exista conflictos entre los mismos evitando un
perjuicio económico.
Es importe recomendar que se debe elaborar normas especificas en la terminación del
matrimonio por muerte por desaparecimiento de los conyugues con sus respectivos
procedimientos ya que es necesario tener un Código equitativo que tenga los mismos
derechos como obligaciones tanto para los sucesores como el desaparecido.
Es importante recomendar que se dé cursos de capacitación en las familias como en
las parejas de unión de hecho, para que tengan conocimiento de la materia y
procedimiento civil y de esta forma concientizar acerca de los derechos que estos
tienen y buscar una excelente relación en el aspecto familiar para evitar las demandas
que podrían contraer los mismos.
153
Garantizar el cumplimiento de las disposiciones que regulan en el derecho dentro de la
familia tanto de la constitución como del Código Civil, y el del Procedimiento Civil es
decir que se apliquen las normas legales buscando una verdadera justicia en el
Derecho de familia.
Es preciso manifestar al conyugue sobreviviente y sus sucesores que tienen que
cumplir con sus obligaciones, para que este cumpla con lo requerido para evitar el
conflicto en la terminación de matrimonio por muerte presunta de uno de los
conyugues y valore todos los bienes dejados por el desaparecido que ha hecho con
gran esfuerzo y de esta forma se mantenga la base familiar como lo estipula la
Constitución.
154
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Derecho Civil ecuatoriano.
157
4.2 CUERPOS LEGALES
Constitución de la República del Ecuador
Código Civil
Código de Procedimiento Civil
Código de la Niñez y Adolescencia
Ley de Registro Civil
4.3 LINKOGRAFÍA
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http://es.shvoong.com/humanities/140457-concepto
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PERFIL DEL PROYECTO INTEGRADOR CON MÓDULOS DE POSTGRADO
TEMA: ¨ LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES Y SUS EFECTOS JURÍDICOS ¨
AUTORES:
Gómez Maribel
Pijuango Nancy
ASESOR:
DR. Merck Benavides
IBARRA – ECUADOR
2011
I.- TEMA: DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS
CÓNYUGES Y SUS EFECTOS JURÍDICOS
II.- OBJETIVO GENERAL
Comparar la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges en las
legislaciones ecuatoriana y colombiana orientadas a las instituciones jurídicas del Derecho de
Familia
III.- ESQUEMA DE CONTENIDOS
CAPITULO I
3.1 LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS
CÓNYUGES DENTRO DEL DERECHO DE FAMILIA EN LAS LEGISLACIONES
ECUATORIANA Y COLOMBIANA
3.1.1 Generalidades de la disolución del matrimonio
3.1.2 Definición de la disolución del matrimonio por causa de muerte
3.1.3 Características de la disolución del matrimonio por causa de muerte
3.1.4 Definición del Derecho de Familia
3.1.5 Disolución del matrimonio como Institución jurídica del Derecho de Familia
3.1.6 Aspectos generales
3.1.6.1 Muerte legal
3.1.6.2 Muerte presunta
3.1.7 Procedimiento legal para la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges
3.1.7.1 La demanda
3.1.7.2 Calificación
3.1.7.3 La citación
3.1.7.4 Audiencia
3.1.7.5 La Prueba
3.1.7.6 La sentencia
3.1.7.7 Recursos
3.1.7.8 Ejecución
3.1.8 Efectos jurídicos de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges
3.1.9 Mentefacto sobre la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges
CAPITULO II
3.2 MUERTE DE UNO DE LOS CONYUGES Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO
SUCESORIO
3.2.1 Definición del Derecho Sucesorio
3.2.2 Elementos del Derecho Sucesorio
3.2.3 Características del Derecho Sucesorio
3.2.4 Clases de Sucesiones
3.2.5 Requisitos para suceder
3.2.6 Sucesión Testamentaria
3.2.7 El testamento
3.2.7.1Características del testamento
3.2.7.2 Incapacidades para testar
3.2.7.3 Requisitos del testamento
3.2.7.4 Clases del testamento
3.2.8 Sucesión intestada
3.2.8.1 Generalidades de la sucesión intestada
3.2.8.2 Casos de sucesión intestada
3.2.8.3Sucesión Abintestato por Derecho Personal y por derecho de
representación
3.2.9 Muerte de uno de los cónyuges y el derecho sucesorio
3.2.10 Mentefacto muerte de uno de los cónyuges y su aplicación en el derecho
sucesorio
CAPITULO III
3.3 ACTO JURÍDICO APLICABLE A LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR
MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES EN LAS LEGISLACIONES ECUATORIANA Y
COLOMBIANA
3.3.1 Definición del acto jurídico Acto
3.3.2 Validez del acto jurídico
3.3.3 Clasificaciones del acto jurídico
3.3.4 Elementos del acto jurídico
3.3.5 Modificación de los efectos del acto jurídico
3.3.6 Las formalidades en los actos jurídicos
3.3.7 La nulidad por falta de los elementos esenciales en el acto jurídico
3.3.8 La extinción de los actos jurídicos
3.3.9 Las causas de extinción de los actos jurídicos
3.3.10 Mentefacto sobre el acto jurídico
CAPITULO IV
4.1 APLICACIÓN DEL CASO PRÁCTICO