UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHObiblio.upmx.mx/tesis/191710.pdf · desde el punto de...

“LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN LA

CONSTITUCIÓN DE PERSONAS MORALES DE

DERECHO PRIVADO.

CRÍTICA A LA SOCIEDAD POR ACCIONES

SIMPLIFICADA”.

TESIS PROFESIONAL

QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

FERNANDO DIEZ SPELZ

DIRECTOR DE TESIS: LIC. LUIS EDUARDO PAREDES

SÁNCHEZ

CIUDAD DE MEXICO, 2017

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA

S.E.P

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

A Dios.

A mis padres Juan Francisco y Sandra, a mi

hermano Juan Fran y a mi familia.

A mis maestros, amigos y colegas.

A mi novia Regina.

Índice

Introducción ..................................................................................................................................... 1

1. Capítulo Primero. Antecedentes. ............................................................................................ 4

1.1. Concepto Derecho. ............................................................................................................... 4

1.2. Concepto de Derecho Mercantil. ........................................................................................ 6

1.3. Historia del Derecho Mercantil. ........................................................................................... 8

1.3.1. Sociedades en Roma. ........................................................................................................... 9

1.3.2. El Derecho Mercantil en la Edad Media. .....................................................................13

1.3.2.1. Sociedades en la Edad Media. .................................................................................16

1.3.3. La codificación del Derecho Mercantil. ........................................................................17

1.3.4. La descodificación del Derecho Mercantil. ..................................................................19

1.3.5. Tipos sociales tradicionales a través de la historia. ...................................................21

1.3.5.1. Sociedad en Nombre Colectivo. ...............................................................................21

1.3.5.2. Sociedad en Comandita Simple................................................................................23

1.3.5.3. La Sociedad Anónima. ...............................................................................................24

1.3.5.4. La Sociedad de Responsabilidad Limitada. ............................................................27

1.3.5.5. Sociedad en Comandita por Acciones. ....................................................................28

1.3.5.6. Las Sociedades cooperativas. ..................................................................................29

1.4. Historia del derecho Mercantil en México. ......................................................................30

1.4.1. Derecho Mercantil Prehispánico. ..................................................................................31

1.4.2. Regulación comercial en el México Colonial. .............................................................32

1.4.3. Derecho Mercantil en el México Independiente. ........................................................34

1.4.4. Codificación en México. .................................................................................................36

1.4.5. Descodificación en México. ...........................................................................................41

1.5. La Ley General de Sociedades Mercantiles. ..................................................................41

1.5.1. Reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles de 1943. ............................43









1.5.10. Reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles de 2006. ........................48



1.5.13. Reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles de 2014. .......................49

1.5.14. Reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles del 14 de marzo de 2016. 51

2. Capítulo Segundo. Historia de la formalización de los contratos de Sociedad mediante escritura

pública. ..............................................................................................................................................52

2.1. Forma de las Sociedades en Roma. ................................................................................52

2.2. La forma de las Sociedades en la Edad Media y Modernidad. ...................................53

2.3. Los requisitos de forma en los primeros códigos. ..........................................................54

2.4. Requisitos de forma en leyes especiales. .......................................................................55

2.5. La forma del contrato de Sociedad mercantil en el derecho mexicano. .....................57

3. 3.Capítulo Tercero. La Sociedad por Acciones Simplificada. Experiencia Internacional. 65

3.1. Colombia. .............................................................................................................................70

3.1.1. El Contrato de Sociedad. ...............................................................................................72

3.1.2. Surgimiento de la Persona Moral. ................................................................................75

3.2. Contexto político. .................................................................................................................81

4. Capítulo Cuarto. La Sociedad por Acciones Simplificada en México. ............................84

4.1. Historia y Proceso legislativo. ...........................................................................................84

4.2. Concepto. .............................................................................................................................86

4.3. Ubicación en la Ley General de Sociedades Mercantiles. ...........................................89

4.4. Surgimiento de la personalidad Jurídica. ........................................................................90

4.5. Procedimiento de constitución. .........................................................................................91

4.6. Fondo de reserva legal. ......................................................................................................91

4.7. Naturaleza jurídica. .............................................................................................................93

4.8. Elementos Personales. ......................................................................................................94

4.8.1. Personas físicas. .............................................................................................................94

4.8.2. Prohibición para constituir en caso de tener control en otra Sociedad. .................95

4.8.3. Firma Electrónica Avanzada..........................................................................................97

4.8.4. Contratos “consigo mismo”. ...........................................................................................98

4.8.5. Conductas delictuosas. ..................................................................................................99

4.9. Elementos Reales. ............................................................................................................100

4.9.1. Capital .............................................................................................................................100

4.9.2. Capital Variable. ............................................................................................................102

4.9.3. Máximo de ingresos. .....................................................................................................102

4.9.4. Fondo de Reserva.........................................................................................................105

4.9.5. Reparto de utilidades. ...................................................................................................105

4.10. Elementos Formales. ....................................................................................................105

4.10.1. Requisitos para constituir. ........................................................................................106

4.10.2. Procedimiento de constitución. ...............................................................................108

4.10.3. Proyecto de Estatutos. .............................................................................................113

4.11. Denominación. ...............................................................................................................114

4.12. Objeto. .............................................................................................................................117

4.13. Órganos. .........................................................................................................................117

4.13.1. La Asamblea. .............................................................................................................118

4.13.1.1. Convocatoria. .............................................................................................................118

4.13.1.2. Celebración de la Asamblea....................................................................................120

4.13.1.3. Asuntos a tratar. ........................................................................................................122

4.13.1.4. Transformación. .........................................................................................................124

4.13.2. Administración. ..........................................................................................................125

4.13.3. Vigilancia. ...................................................................................................................128

4.14. Transformación. .............................................................................................................129

4.15. Balances. ........................................................................................................................130

4.16. Fusión y escisión. ..........................................................................................................131

4.17. Disolución. ......................................................................................................................132

4.18. Liquidación. ....................................................................................................................133

4.19. Régimen Fiscal. .............................................................................................................134

5. Capítulo Quinto. Influencia económica del notariado. .....................................................138

5.1. Breve historia del notariado latino. .................................................................................138

5.2. Breve historia del notariado latino en México. ..............................................................141

5.3. Principales funciones del notariado................................................................................142

5.4. El notario como intermediario económico. ....................................................................147

5.5. El usuario del servicio notarial. .......................................................................................149

6. Capítulo Sexto. Ventajas y Desventajas de la omisión del requisito de la escritura pública ante el

notario público en el proceso de constitución de la Sociedad por Acciones Simplificada.152

6.1. Ventajas. .............................................................................................................................152

6.1.1. Intención del legislador. ................................................................................................152

6.1.2. Utilización de medios electrónicos. ............................................................................155

6.1.3. Sociedades Unipersonales. .........................................................................................157

6.2. Desventajas. ......................................................................................................................158

6.2.1. La identidad de los comparecientes. ..........................................................................158

6.2.2. Consentimiento. .............................................................................................................159

6.2.3. El lavado de Dinero.......................................................................................................160

6.2.4. Empresas Fantasma. ....................................................................................................162

Conclusiones. ..............................................................................................................................165

Bibliografía ...................................................................................................................................169

1

Introducción

Como resultado de la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles del 14

de marzo de 2016, el legislador creó un nuevo tipo social denominado Sociedad

por Acciones Simplificada, el cual, como se estudiará a lo largo del presente

trabajo, tiene en su regulación varios errores y desventajas, de las cuales, la

principal es la omisión del requisito de la escritura pública ante el notario público u

otro fedatario, en el proceso de constitución de la misma, con fundamento en una

simplificación de dicho proceso y la búsqueda de un ahorro para las personas que

otorgan el acto.

Planteado el problema, la hipótesis del presente trabajo de investigación es

comprobar que la omisión del requisito de la escritura pública ante notario público

en el proceso de constitución de este nuevo tipo social, es un error grave cometido

por el legislador, el cual crea una serie de problemas y riesgos tanto para las

partes que crean estas sociedades, así como para los terceros que pudieran verse

involucrados y las mismas autoridades. Asimismo, consecuencia de dichos

errores, no se consiguen los beneficios que se pretendían alcanzar.

Para demostrar la hipótesis planteada, el presente trabajo tendrá en su desarrollo,

en primer momento un capítulo dedicado a la historia del derecho mercantil y la

introducción de las figuras societarias en los diferentes ordenamientos a través de

la historia, pasando por el Derecho Romano, la Edad Media y los tiempos

modernos y contemporáneos, así como una breve descripción de cada tipo social

tradicional. Asimismo, se habla de la evolución del derecho mercantil nacional

hasta llegar a la creación de nuestra vigente Ley General de Sociedades

Mercantiles y de todas las reformas que esta ha sufrido a la fecha, incluida la

reforma materia del presente.

2

Este capítulo es de vital importancia para entender el surgimiento histórico de las

sociedades como tal, y la regulación que las mismas han tenido en nuestro

ordenamiento hasta este nuevo tipo social.

Posteriormente, el capítulo segundo contiene la historia de la formalización de los

contratos de sociedad, nuevamente comenzando por Roma, pasando por las

autorizaciones que el Estado otorgaba para constituir y hasta nuestros días, en

donde recae en el notario público la seguridad jurídica de los contratantes y

pudiendo incurrir en responsabilidad en caso de no realizar el instrumento con el

mayor detalle y acatando cada disposición legal aplicable.

A continuación, y centrándonos más en el tema principal del presente, en el tercer

capítulo se hace un estudio del nuevo tipo social desde el derecho comparado,

dando sus antecedentes históricos desde el derecho francés, donde comenzó,

pasando por los países sudamericanos y haciendo un estudio minucioso del

derecho colombiano. La importancia de esta figura en el derecho colombiano es

que el legislador tuvo como referencia el mismo punto de partida que el mexicano

para redactar la regulación nacional. De este derecho se estudia cómo sus

legisladores prepararon su ordenamiento para la llegada de esta figura, con

menos errores y mayor congruencia normativa, aunque, de alguna manera, con

similares errores en el fondo.

En el cuarto capítulo se hace un análisis de fondo de este nuevo tipo social, un

estudio que abarca cada detalle de la misma, incluso haciendo referencia a la

regulación fiscal especial que podría llegar a tener. En el mismo podemos

observar a detalle que esta nueva sociedad tiene errores no sólo en cuanto a su

método de constitución, sino que dentro de su funcionamiento existen graves

errores que se cometieron y que una vez que estas se constituyan generarán

problemas tanto a los accionistas como a sus contrapartes.

En el penúltimo capítulo se hace referencia a la influencia económica del

notariado, dando como resultado del mismo uno positivo a favor de los fedatarios

3

de este tipo, siendo que la seguridad jurídica y demás virtudes que persigue la

institución no son fácilmente cuantificables. Este capítulo deja en evidencia que la

supuesta simplificación no es tan conveniente como en un principio parece, y que

el ahorro que se propone con base en la omisión del requisito de la escritura

pública ante el notario no es necesariamente beneficioso para la población ni para

el Estado.

Por último, en el capítulo sexto se realiza una valoración de las ventajas y

desventajas que, con base en la investigación realizada, pude identificar de las

Sociedades por Acciones Simplificadas, en la que se observa que, como podrá

observarse en dicho capítulo, estas sociedades presentan un riesgo latente, en

todo sentido para la sociedad en general, ya que pueden utilizarse como un

vehículo para el lavado de dinero, entre otras actividades perversas y son un

blanco fácil para el robo de identidad.

Importante resulta resaltar nuevamente la relevancia de la presente reforma, la

cual no debe ser tomada a la ligera, y, al contrario, debe ser estudiada desde

diferentes puntos de análisis. En este caso el que considero más importante es la

multicitada omisión del requisito de la escritura pública ante el notario público en la

constitución de estas personas morales, la cual, como se podrá concluir con base

en la presente investigación, fue un error del legislador, que debería ser

subsanado lo antes posible y que sin duda ha dejado grandes gastos (sufragadas

no por los beneficiarios de los negocios sino por el contribuyente en general),

como la implantación de nuevos sistemas electrónicos y de forma indirecta todas

aquellas operaciones que puedan verse en problemas con base en la regulación

de la misma.

4

1. Capítulo Primero. Antecedentes.

1.1. Concepto Derecho.

Como todo trabajo jurídico de la índole del presente, me parece lo más correcto

iniciar con el concepto de Derecho, el cual posteriormente tendremos que analizar

desde el punto de vista de la rama del Derecho Mercantil, la cual analizaremos de

una manera histórica, hasta llegar a la materia que nos es más importante en el

presente, la materia societaria.

El derecho debemos entenderlo como un término equívoco, es decir, un concepto

que acepta varias acepciones, y en este caso, dentro de estás acepciones del

concepto derecho varias que hacen referencia al mundo jurídico, teniendo además

que distinguir entre lo que se entiende por derecho positivo y derecho vigente

siendo que serán objeto de análisis del presente trabajo normas de derecho

positivo, algunas que se encuentran vigentes y otras que ya no lo están, dando

algunos ejemplos, en palabras del maestro Fausto Rico Álvarez encontramos las

siguientes:

…la palabra Derecho en su acepción jurídica tiene cuatro analogados

distintos: Derecho como conjunto de normas o Derecho objetivo; Derecho

como facultad derivada de la norma jurídica o Derecho subjetivo; Derecho

como ciencia; y Derecho como ideal de justicia1.

Como podemos apreciar de las palabras del maestro Rico, el derecho tiene

suficientes acepciones que contemplan diferentes realidades jurídicas de un

mismo universo de Derecho, de las cuales unidas dan como resultado tanto la

existencia de un Derecho Natural como de uno Positivo. Y para entender la

diferencia entre derecho positivo y vigente, nos remitiremos a las palabras del

maestro García Máynez.

1 Rico Álvarez, Fausto, et al, Introducción al Estudio del Derecho Civil y Personas, 2ª Ed, México, Porrúa, 2011, p. 3.

5

…La vigencia es atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a

las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas

sancionadas por él. La positividad es un hecho que estriba en la

observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente2…

De estas acepciones y después de entender la diferencia entre derecho positivo y

derecho vigente, podemos dar con un aproximado del concepto Derecho,

entendido desde mis palabras, pero antes, haré nuevamente referencia al maestro

Fausto Rico Álvarez para presentar su conclusión a nuestra primera problemática

planteada.

Concluimos que el analogado principal de Derecho es el que define su

concepto como ideal de justicia. La justicia es la razón del Derecho y el

principio fundante de todos los demás analogados; el derecho objetivo

existe porque constituye un medio para realizar lo justo; el Derecho

Subjetivo presupone que si una persona está facultada a exigir algo debe

ser porque es justo que esté facultada para ello; incluso el estudio ordenado

de la conducta humana en su aspecto imperativo-atributivo tiene lugar por

la necesidad de ver actualizados los ideales de justicia de un comunidad

determinada3.

De las palabras del maestro Rico entendemos entonces que el fin último del

concepto Derecho, y su analogado más completo y correcto, el cual da pie a todos

los demás significados jurídicos que la misma palabra tiene, es el Derecho como

ideal de justicia. Aprovecho para manifestar mi conformidad con estas palabras, y

me permitiré agregar a esta conclusión del maestro Rico, que el Derecho si tiene

siempre un fin último en lo justo, por eso completaré este análisis del concepto con

uno propio, permitiéndome decir que el Derecho es aquel conjunto de normas,

principios y valores que tienen como finalidad a la justicia, buscando de este modo

2 García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 65ª Ed, México, Porrúa, 2014, p. 39. 3 Rico Álvarez, Fausto, et al, Introducción al Estudio del Derecho Civil y Personas, 2ª Ed, México, Porrúa, 2011, pp. 8-9.

6

una sana convivencia en Sociedad alcanzado la misma a partir de regular la

conducta del ser humano.

Una vez analizado el concepto Derecho, continuaré adentrándome en su

complejidad para llegar al concepto de Derecho Mercantil y poder llegar hasta las

Sociedades mercantiles.

1.2. Concepto de Derecho Mercantil.

Siendo el Derecho, como analizamos anteriormente, una ciencia que regula el

comportamiento del hombre en Sociedad, es claro que tenía que prever el

comercio, el cual ha estado presente a lo largo de la historia y ha significado una

de las actividades más importantes del hombre, cuya normatividad ha requerido,

con el paso del tiempo, adaptarse a diferentes situaciones, como los transportes,

los medios de comunicación y la tecnología, entre otras.

El Derecho mercantil, como se verá en la parte histórica de este estudio, surgió

como aquel propio de los comerciantes, de aquellas personas que se dedican al

intercambio de bienes y servicios y que el mismo conlleva una especulación

comercial; teniendo este concepto dos acepciones principales, que el maestro

Jorge Barrera Graf identifica como la económica y la legal. Para entender esta

diferencia, el maestro define y habla del Derecho Mercantil que nos importa a

efectos del presente trabajo como el derecho Mercantil Legal, aunque antes

explicaré el concepto económico:

…Económicamente, es comercio la “negociación, trato y tráfico de

mercaderías, de dinero con mercantes y mercaderes” (Diccionario de

Autoridades); la actividad de estos como intermediarios, y el intercambio de

bienes con el propósito de obtener ganancias4.

4 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2ª Ed, México, Porrúa, 2010, pp. 1-2.

7

Entendemos así la actividad económica, como aquel conjunto de actos que

implican una intención especulativa, donde existe un intercambio de mercaderías

que realizan los comerciantes. El problema a este respecto es que entonces el

derecho mercantil podría entenderse limitado, como explica el maestro Barrera

Graf:

…La actividad comercial siempre se daría en función de la actividad de un

comerciante, en relación con mercaderías; y lo cierto es que aunque esto sí

constituya la materia propia de tal disciplina, ni ella se agota en el tráfico de

mercancías a través de comerciantes, ni explica que también comprenda

negocios y actos individuales y aislados, y aquellas en que no intervienen

mercaderes, pero que recaigan en cosas, desde el punto de vista jurídico,

que no sean mercancías, como la empresa, o la prestación de ciertos

servicios5.

De este modo de una manera muy clara nos explica el maestro Barrera Graf que

el derecho mercantil sí contempla y se basa sin duda en la actividad económica

del hombre, pero con esta visión limitada en la que erróneamente podríamos caer,

estaríamos dejando de lado figuras, situaciones y actores del comercio muy

valiosos, como lo son las Sociedades, por ejemplo.

No podemos dejar de tomar en cuenta que la concepción de la realidad comercial,

parte de identificar al Derecho Mercantil como un ordenamiento o conjunto de

estos, que conforme se da el avance del tiempo, se van adaptando e incorporando

nuevas figuras, conforme se presentan nuevas situaciones y diversos factores

externos que afectan a la realidad que se propone regular la normatividad

mercantil. Y así en palabras del maestro Barrera, podemos plantear la siguiente

acepción:

El concepto legal de comercio es el determinante. Cuál sea éste,

corresponde precisarlo al derecho positivo de un lugar y en un momento

5 Ibídem, p. 2.

8

determinado: lo que aquí y ahora se considere como tal por la ley o por la

costumbre. No se trata, pues, de un concepto a priori y absoluto, sino, por el

contrario, posterior al análisis de dichas fuentes del derecho, y con efectos

meramente relativos: el derecho comercial es lo que la legislación mercantil

actual considera como propio de dicha rama6...

Ahondando en esta idea del maestro Barrera, tenemos que entender al Derecho

mercantil como algo que muta en las diferentes culturas y momentos,

adaptándose a diferentes circunstancias. Pero para nuestros días, buscando dar

un concepto preciso de Derecho Mercantil, citaré las palabras del maestro José

María Martinez Val:

El derecho mercantil es la rama del derecho privado que regula los actos de

comercio, la organización de las empresas, las, actividades del

comerciante, ya sea este individual o colectivo, y los negocios sobre cosas

mercantiles7.

El maestro nos deja un concepto muy claro respecto que se entiende por Derecho

Mercantil, abarcando en su mayoría las actividades, cosas y sujetos y de alguna

manera contemplando las don acepciones previamente analizadas de la materia

comercial, la económica y legal. Por lo anterior, hago propio dicho concepto.

1.3. Historia del Derecho Mercantil.

Una vez entendido el concepto de Derecho Mercantil y para poder analizar la

realidad mercantil que nuestro ordenamiento vigente regula y que a su vez es

materia del presente trabajo, es importante transportarnos a través de la historia, a

los comienzos, para entender este derecho, hasta llegar a nuestros días, y

adentrarnos en las instituciones que más nos atañen en la materia del presente, y

poder hacer un adecuado análisis de las Sociedades mercantiles.

6 Ibídem, p. 2. 7 Martínez Val, José María, Derecho Mercantil, Barcelona, Bosch, 1979, p. 8.

9

El Derecho Mercantil más remoto tiene sus orígenes en el trueque, en el momento

que el hombre comenzó a distribuir el trabajo, dándose cuenta que sería más

simple no realizar uno mismo todas las actividades, sino distribuirlas entre los

miembros de la Sociedad e intercambiar los productos fruto de este trabajo, o bien

las materias primas e insumos necesarios.

Posteriormente, se presentó en Grecia el primer esbozo de normatividad mercantil

con las Leyes de Rodias, las cuales se encargaron de regular principalmente el

Derecho marítimo, siendo que Rodias era un conjunto de islas, rigieron

principalmente la actividad náutica de transporte, donde surge el contrato de

seguro.

A continuación los romanos llevaron a su regulación casuística las leyes de

Rodias, donde fueron catalogadas dentro del Derecho del mar, y así una vez

contempladas sus reglas dentro del Digesto, pudieron permear hasta nuestros

días y aparecer en nuestra normatividad vigente. Cabe señalar que el derecho

romano no tuvo una regulación mercantil propiamente hablando, sino que

buscaron incluirlas como parte del Derecho Civil, como nos explica el maestro Luis

Eduardo Paredes Sánchez:

En el Derecho Romano no existía como tal, una materia estrictamente

comercial; sin embargo, sí una de derecho privado en cuyo contenido se

encontraban normas que regulaban la materia comercial8...

1.3.1. Sociedades en Roma.

En Roma existió un contrato, denominado Societas, el cual tenía similitudes con

nuestras modernas Sociedades, pero, a su vez, tenía diferencias, siendo

asociativas por cuanto reunían esfuerzos y recursos para lograr una finalidad

8 Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, Derecho Mercantil Parte General y Sociedades, México, Patria, 2008, p. 16.

10

común, pero careciendo de personalidad jurídica. Este contrato es definido por el

maestro Juan Iglesias Redondo de la siguiente manera:

…La Sociedad –societas- es un contrato consensual por virtud del cual dos

o más personas –socii- se obligan recíprocamente a poner en común

bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad

común9…

Es un contrato, cuyas características principales no hablan acerca de la naturaleza

de los actos que podía realizar, pero al no existir limitación entendemos que podía

operar tanto en el ámbito civil como en el comercial, máxime que aún no existía

una clara separación de ambas materias. Asimismo es importante hablar de la

falta de forma especial, cuestión que a nuestro parecer mejoró con el paso del

tiempo, exigiéndose al menos la forma escrita.

Otras características de la Societas romana, que es importante puntualizar, son

las aportaciones de los socios, las cuales, eran obligatorias, además de la

voluntad, para pertenecer a la societas. Las aportaciones existían por dos vías; la

primera vía, que existió fue la omnium bonorum, la cual implicaba la aportación de

la totalidad del patrimonio, presente o futuro, a la Sociedad. La segunda vía, más

parecido a lo que hoy conocemos, consistía en aportar a una sola operación, o a

algunas actividades concretas, una parte del propio peculio. A esta se le

denominó societas unius rei. Asimismo, las aportaciones podían ser patrimoniales,

de trabajo o mixtas, que implicaban aportar el patrimonio, el trabajo, o ambas,

respectivamente.

Otra diferencia con las Sociedades modernas es que la societas, por regla

general, no actuaba por sí misma en el mundo del derecho, era únicamente un

contrato que obligaba a los socios, es decir, pero no creaba una personalidad

jurídica distinta a la de ellos. Nos remitimos a la explicación que de ello elabora el

maestro Iglesias Redondo:

9 Iglesias-Redondo, Juan, Derecho Romano, 15ª Ed, Barcelona, Ariel, 2004, p.268.

11

…la Sociedad no actúa en el mundo del Derecho como sujeto individual y

autónomo. Dado que es una simple relación contractual entre los socios, es

decir, una relación interna no trasciende para nada al mundo exterior10…

Algunas Sociedades tenían personalidad jurídica, con capacidad jurídica

independiente de la de los socios que la conformaban, en casos muy concretos de

utilidad pública, tales como actividades de minas, salinas así como las que se

conformaban para arrendar el cobro de impuestos, conocidas como Sociedades

de publicianos. Esta distinción la detallan los maestros Morineau Iduarte e Iglesias

Gonzalez en su libro de Derecho Romano:

Lo anterior probablemente se debe a que en los tres casos mencionados el

interés social trascendía al de un grupo de personas y afectaba también a la

comunidad en su totalidad11.

La societas romana, puede ser llamado un antecedente primitivo de nuestras

Sociedades actuales en cuanto a contrato asociativo, más de ninguna manera

como fenómeno corporativo, toda vez que, como se ha dicho con anterioridad,

carece de personalidad jurídica.

La Personalidad Jurídica se otorgó únicamente, como ya mencionamos

anteriormente, a las Sociedades de publicianos o públicas, de lo cual el maestro

Álvaro D’Ors nos explica la naturaleza de estas Sociedades y su personalidad así

como en lo que consistían:

…la pública, en una agrupación que viene determinada por el ordenamiento

en función de una actividad de interés público que aquella Sociedad cumple

(asociación corporativa)12.

10 Ibídem, p. 269. 11 Morineau Iduarte, Marta e Iglesias González, Román, Derecho Romano, 4ª Ed, México, Oxford University Press, 2005, p. 192. 12 D’Ors, Álvaro, Derecho Privado Romano, 10ª Ed, Navarra, Ediciones Universidad de Navarra, 2008, p. 479.

12

Como ya habíamos mencionado, estas actividades son principalmente enfocadas

a la recaudación de impuestos así como a la explotación de determinados

recursos naturales, asimismo el maestro D’Ors explica la personalidad jurídica de

la misma, conocida como corporación o corpora en oposición al contrato de la

societas.

Aunque sólo la sociedad privada presupone un contrato, nos hemos de

referir también, por atracción de materia, a las corporaciones (corpora). De

estas últimas se puede decir que constituyen personas jurídicas. Para la

mentalidad romana, sólo existe personalidad jurídica en aquellas entidades

activas en relaciones jurídicas cuya permanencia no depende de la

subsistencia de los actuales socios. Esto se da ante todo en el Populus

Romanus, cuya maiestas sobrevive a pesar de la caducidad de los

ciudadanos de cada momento histórico; su personalidad se materializa en

la permanencia de una caja común y en general, de un patrimonio público13.

En ese tenor, el maestro D’Ors explica cómo la personalidad jurídica dependió, a

diferencia de nuestra legislación, en la cual es por la voluntad de los socios de

crear una persona diferente y con ella una personalidad jurídica diferente de ellos;

de una característica, la cual consistía en la permanencia de los negocios más allá

de supervivencia de las partes que los crean.

Respecto de la societas, es importante mencionar que los socios contaban

además con una acción para exigir de los demás el cumplimiento de sus

obligaciones contractuales, algo similar a la rendición de cuentas, y que por

mandato judicial, en su caso, podía dar por terminado el contrato.

Para acabar la explicación de este contrato, es importante aclarar que las

utilidades y pérdidas se dividían, por partes iguales, a falta de pacto expreso.

13 Ibídem, pp. 479-480.

13

El contrato de Sociedad podía terminar, por rescisión unilateral, por culminación

del objeto, terminación del plazo o por muerte de uno de los socios, así como por

orden judicial.

1.3.2. El Derecho Mercantil en la Edad Media.

Continuando con el análisis histórico, estudiaremos el Derecho Mercantil en la

época medieval, donde muchos autores afirman surge esta rama del Derecho.

Recordemos que después de caído el Imperio Romano de Occidente, los pueblos

nativos que ocupaban el espacio que otrora fuera de aquel, continuaron rigiéndose

por una mezcla de sus derechos originarios con el derecho romano vulgarizado.

Ese derecho reglamentaba el derecho privado en su conjunto, sin hacer distinción

entre lo civil y lo mercantil. Es hasta el siglo XI, Cuando en la Universidad de

Boloña se redescubre el Corpus Iuris Civilis, y al surgimiento del Imperio

Carolinigio y posteriormente el Sacro Imperio Romano, se llega a considerar al

derecho derivado de dicha compilación, como el Ius Commune, como la palabra

revelada en materia jurídica, y por lo tanto susceptible de resolver cualquier

controversia de orden privado.

En la baja Edad Media, con el despertar del comercio, consecuencia entre otros,

de las Cruzadas, del movimiento colonizador y del despertar de la actuación

bancaria en Italia, el ius commune se vuelve un obstáculo para esta actividad y

ello genera el nacimiento de un derecho independiente, creado por los propios

comerciantes.

El maestro Barrera Graf, sostiene que en la época medieval surge como tal el

Derecho comercial:

El derecho Mercantil es un producto tardío del derecho privado. Nace en la

Edad Media, para atender las necesidades de los mercaderes, como

reacción al derecho civil romano que, pese a la benéfica influencia del

14

Pretor, resultaba, por una parte, excesivamente formalista y por la otra,

esquemático e insuficiente para regular las nuevas necesidades

económicas14.

Consideramos que aunque el origen de la actividad comercial, como rama

independiente, no debe ubicarse sino hasta finales de la Edad Media, sí hubo

antes clara presencia de actividad comercial regulada en diferentes y más

antiguos ordenamientos jurídicos. No obstante ello encontramos en esta época,

como nos menciona el maestro Barrera, una mayor flexibilidad para el actuar de

los particulares, liberando la actuación de los comerciantes de los múltiples

formalismos propios del ius cummune, dejando ser al Derecho Mercantil un

derecho con bases en la costumbre de los comerciantes.

El nacimiento de esta rama del derecho, o más correctamente dicho: su escisión

del derecho civil, se centró en los gremios, donde los diferentes grupos de

comerciantes intercambiaban mercancías en los mercados, en los que se fue

creando un derecho consuetudinario frente a la solución de problemas. El gremio

específicamente de los comerciantes despreció el ius commune, por ser

demasiado rígido. Asimismo, el constante contacto entre diferentes naciones del

mundo Oriental y Occidental, producto de las guerras Cruzadas y la creación de

nuevas rutas de comercio obligaron a los diferentes mercaderes a comenzar a

crear una serie de reglas autoregulatorias para poder mantener en orden el

tránsito de bienes y servicios que se estaba gestando.

Así, por ejemplo, surge, como explica el maestro Paredes, una serie de figuras

que buscaron dar un orden al mundo del comercio y las cuales se plantean como

respuesta a la carencia de coercibilidad que las obligaciones llegaban a tener,

pues existiendo una gran cantidad de países, idiomas y jurisdicciones, se volvía

imposible apegarse a las obsoletas e ineficientes –para dicho efecto- normas del

derecho civil romano:

14 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2ª Ed, México, Porrúa, 2010, p. 3.

15

Paulatinamente los comerciantes se vieron en la imperiosa necesidad de

buscar nuevos mecanismos de solución de controversias y reglas que

regularan el tráfico y relaciones comerciales. Conjuntamente se fueron

formando gremios, consulados y corporaciones de comerciantes, a los

cuales se matriculaban y a cuyas reglas de resolución de controversias se

sometían15.

Explica también el maestro Paredes que dentro de estas figuras se encontró la

matriculación, la cual se conoce como el primer antecedente del Registro Público

de Comercio, y estuvo presente en los gremios medievales, principalmente en

Italia, así como el surgimiento de los primeros tribunales especializados en materia

comercial: la llamada jurisdicción consular.

Respecto de este sistema mercantil de regulación que se fue creando, el maestro

Barrera Graf nos señala los puntos clave de la regulación comercial de la época,

que permitieron la creación de este nuevo sistema costumbrista de normas:

A sistema semejante correspondieron, además, ciertas notas que lo

especializaron y lo distinguieron: el lucro, porque el quehacer de los

mercaderes siempre era con ánimo especulativo; la celeridad de las

transacciones que el tráfico imponía, lo que a su vez exigía la ausencia de

las formalidades propias del sistema del ius civile; el carácter universal o

internacional de las reglas uniformes y de aquellos principios, en cuanto que

se aplicaban a tratos y negocios semejantes aunque celebrados a

distancias; y por último, la reiteración de actos celebrados por y a través de

los comerciantes (se trataba de la actividad de estos), que imponía la

utilización de esquemas, de tratos y contratos, y de soluciones parecidas o

iguales16.

15 Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, Derecho Mercantil Parte General y Sociedades, México, Patria, 2008, p. 17. 16 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2ª Ed, México, Porrúa, 2010, p. 3.

16

Así pues, el maestro nos deja muy claro cuáles eran las características de

Derecho Mercantil de aquella época, el cual fue evolucionado para adaptarse a la

realidad cambiante del comercio, a diferencia del Derecho civil el cual se ha

mantenido casi igual desde la época romana hasta nuestros días. Lo anterior no

revoca la regla fundamental que pone en el Derecho Civil la sustancia del criterio

regulador del mundo jurídico privado, por lo que, a pesar de la escisión entre las

dos disciplinas, me atrevo sostener que no puede existir un buen mercantilista que

no domine la disciplina civil, porque este último está fundado en la misma

naturaleza de las cosas, la lógica del intercambio de bienes y la misma esencia del

ser humano.

El Derecho Mercantil en ese tiempo dio pie a la creación de una serie de

contratos, instituciones, principios e instrumentos así como costumbres, que hoy

en día vemos a diario, cómo por ejemplo, las Sociedades, a las cuales, como

primer antecedente nos referiremos, partiendo de la época Romana, para

posteriormente hablar acerca de las Sociedades medievales, hasta llegar a las

modernas y contemporáneas.

1.3.2.1. Sociedades en la Edad Media.

A la caída del Imperio Romano, los pueblos que estuvieron sujetos a su dominio,

continuaron sujetos, a una mezcla de derechos entre el romano y los derechos

nativos originarios, de los cuales los más significativos eran de origen germánico.

Poco a poco, además llegó un nuevo derecho a influir fuertemente en las

instituciones civiles: el derecho canónico.

Con ello surgieron nuevas instituciones y poco a poco surgieron fenómenos

corporativos, de orden religioso, entendiendo el fenómeno de la personalidad

jurídica separado de la persona humana.

17

Lo anterior significó una revolución en la historia del fenómeno societario, porque

poco a poco la realidad corporativa trascendió a la de las personas signantes del

contrato que le da origen. Surgen entonces sociedades con más de una función,

que además de la finalidad de lucro, tienen una vocación de ayuda a los mismos

socios.

Es en esta etapa cuando empiezan a surgir diversos tipos sociales, como se verá

más adelante al tratar cada tipo en particular.

1.3.3. La codificación del Derecho Mercantil.

Así, continuamos en el tiempo, para darnos cuenta como este derecho

costumbrista que los mercaderes fueron imponiendo a su actividad fue

desarrollándose hasta aparecer más como hoy lo conocemos, un derecho más

bien plasmado en normas escritas, y como ejemplo nos encontramos con Las

siete Partidas de Alfonso X, donde las quinta de ellas reguló la materia comercial,

también encontramos el Consulado del Mar, el cual reguló la actividad marítima en

las costas del Mediterráneo, siendo una normatividad de origen barcelonés.

Aunque muchas de las prácticas y ordenanzas mercantiles de la baja Edad Media

dieron lugar a las instituciones de derecho mercantil que hoy conocemos, el

desarrollo del derecho mercantil daría un cambio drástico en la Edad Moderna y el

paso a la Contemporánea. Un momento de vital relevancia en la materia es el de

la codificación, la cual deriva de un proceso de racionalización propia de los

tiempos previos a la Revolución Francesa, que busca que el ordenamiento legal

regule todas las áreas del actuar humano y dar solución a todos los conflictos.

Esta corriente, en el ámbito francés, buscó englobar o sistematizar todo el

Derecho en un conjunto de libros, los cuales pudieran prever todo supuesto

normativo de determinada materia. Así, como en la materia Civil, el primer hito

histórico fue el llamado Código Napoleónico, el primer código de Derecho

Mercantil de gran impacto fue de origen Francés, publicado, a instancias del

18

Emperador, en el año de 1808, y el cual formó parte, dado la solicitud de aquel, de

la llamada legislación napoleónica.

La aparición de este código no solo permitió a los comerciantes tener seguridad

jurídica respecto a la normatividad de sus relaciones con otros mercaderes, sino

que dio pie a la regulación de otros estados de sus normas comerciales en

códigos completos.

El maestro Barrera Graf explica y detalla los beneficios que esta codificación

comercial trajo al mundo del derecho mercantil, los cuales se asemejan y son más

acordes con nuestra regulación actual:

…A partir de entonces se caracterizó como un derecho escrito, objetivo y

especial. Los cambios fundamentales estribaron en la codificación del

derecho mercantil y en predicar la naturaleza de los actos de comercio y de

los contratos comerciales, no ya en función de la actividad del comerciante

(criterio subjetivo), sino de operaciones, obligaciones y empresas que se

enumeraron en los arts. 632, 633 y 634, y que el código reputó como actos

de comercio, independientemente del sujeto que los realizara (criterio

objetivo)17…

La principal característica de esta codificación fue entonces, dar un carácter

objetivo a los actos para ser ubicados en el Derecho Mercantil o bien pertenecer al

ámbito del Derecho civil, siendo, hasta cierto punto, indiferente quien lo realizara.

Lo importante de esta distinción es la normativa y consecuencias que podrían

aplicarse a la persona respecto de determinado acto.

Se presenta aquí un punto de inflexión importantísimo, en el desarrollo del

Derecho Mercantil, pues si bien, desde su nacimiento había sido un derecho de

comerciantes, y por ello el criterio máximo de mercantilidad había sido el propio

sujeto de comercio, a partir de la legislación napoleónica, el derecho mercantil

17 Ibídem, p. 4.

19

perdería su carácter subjetivo, para tornar en objetivo: dejaría de ser un derecho

del comerciante, para ser un derecho del acto de comercio.

Otra de las virtudes de esta sistematización fue poder regular en su mayoría y en

un mismo lugar el Derecho comercial, teniendo así en el ordenamiento

contemplados los contratos más importantes, así como los objetos de comercio,

como por ejemplo, los contratos de compraventa y seguro, así como los títulos de

crédito y los tipos sociales de la época, los cuales eran la Sociedad colectiva, la

Sociedad en comandita y la Sociedad anónima, para después aparecer la

Sociedad de responsabilidad limitada.

La codificación se extendió posteriormente a los demás países europeos, dentro

de los cuales destacaron Alemania, Suiza, Italia y España, quienes expedirían,

con base en el código francés su propia legislación mercantil. Nuestro Código es

también heredero del código de comercio francés.

Es de advertir que en lugares como Italia, después de la codificación, se volvió a la

unificación del derecho civil y mercantil, con el Código Civil de 1942. Código que,

tomando en cuenta de forma convenenciera posturas doctrinales como la de

Vivante, buscó la unicidad del derecho privado más bien por motivos políticos,

como nos enseña Francesco Galgano:

Un código unitario, aplicable a toda suerte de relaciones y a toda categoría de

sujetos debía crear la imagen de una sociedad sin clases y de una nueva

unidad social18.

1.3.4. La descodificación del Derecho Mercantil.

18 Galgano, Francesco, Derecho comercial, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1999, trad. Jorge Guerrero, pp. 6-7.

20

Para hablar de la descodificación tenemos que entender que el mundo del

Derecho Mercantil, comenzó a vivir un desarrollo más amplio, abarcando cada vez

más realidades y convirtiéndose en un derecho mucho más complejo.

Es por eso que, comenzando por Francia, en el transcurso de los siglos XIX y XX,

el derecho Mercantil fue convirtiéndose en una rama del derecho mucho más

amplia, la cual se fue desarrollando y regulando nuevas realidades jurídicas, y

siendo más especializada en las ya existentes. Se llama descodificación a este

fenómeno que sufre el derecho Mercantil en el que sus materias comienzan a ser

reguladas por leyes especiales, que únicamente abarcarían lo concerniente a las

instituciones y reglas a las mismas de ciertas áreas de la materia, sin dejar de ser

parte del Derecho mercantil ni mucho menos dejar de seguir los principios que

este persigue.

Esta descodificación se ve, como ya adelantaba, en un primer momento en

Francia. Son los creadores de la codificación los primeros en expedir en el año de

1816 la ley sobre Finanzas, posteriormente en 1866 la ley sobre usos comerciales

hasta llegar a una mucho más familiar para nosotros y a hasta nuestros días, en

1867 se dicta la ley sobre Sociedades Mercantiles. A este movimiento se fueron

sumando países de toda Europa como Italia y España.

En estas tradiciones jurídicas se habla de leyes derogatorias y leyes

complementarias. Las leyes derogatorias son leyes especiales que se expiden

derogando alguna sección o capítulo del código de comercio, como sucede con

las Sociedades mercantiles, los títulos de crédito, etc., en cambio, las leyes

complementarias regulan materias que originalmente no estaban comprendidas en

el código de comercio. Ejemplo de estas últimas son las regulaciones sobre los

grupos financieros, las Sociedades de información crediticia, etc.

Más adelante entraré más a fondo en la historia de la Legislación Mercantil

nacional, pero este fenómeno se dio en México, y el cual es vigente hasta

nuestros días. Ejemplificando con el código de Comercio, dando las pautas y

21

principios más fundamentales de la materia, pero existiendo leyes como la Ley

General de Sociedades Mercantiles y La Ley General de Títulos y Operaciones de

Crédito, que son leyes derogatorias, o la Ley de Transparencia y de Fomento a la

Competencia en el Crédito Garantizado, o la Ley para Regular las Agrupaciones

Financieras que son leyes complementarias.

1.3.5. Tipos sociales tradicionales a través de la historia.

A continuación se realizará un análisis histórico de todos los tipos sociales

tradicionales, lo cuales hasta la creación de las Sociedades por Acciones

Simplificadas, eran los únicos contenidos en nuestra legislación.

1.3.5.1. Sociedad en Nombre Colectivo.

El primer tipo social que se conoció en la edad media fue la Sociedad en nombre

colectivo, la cual, tuvo sus antecedentes en la época romana. Comenzó como una

continuación del patrimonio de un comerciante por sus herederos, hasta que se le

reconoció personalidad jurídica propia como nos explica el maestro Paredes.

… El patrimonio del difunto era explotado por los herederos como conjunto,

formándose una entidad que los agrupaba19…

Actuaban los herederos con mandatos recíprocos, hasta que las obligaciones

trascienden hasta terceras personas, en ese momento surge el concepto de la

personalidad jurídica distinta a la de los socios, pero se mantiene una

responsabilidad que a diferencia de otros tipos sociales, no era limitada.


22

La Sociedad se fundaba, en la confianza recíproca de sus miembros, los cuales

asumían el riesgo en común y, por lo tanto, establecían un sistema de

responsabilidad compartida.

Sus notas distintivas, fueron poco a poco evolucionando, desde su origen,

mayoritariamente ubicado en Italia, aunque también señalado en España, Francia,

Inglaterra y Alemania.

Lo que es seguro es que su forma más primitiva fue la de las comunidades

familiares medievales, y la continuación de los hijos en los negocios del padre

fallecido, constituyéndose entre ellos una especie de comunidad familiar que

terminaría constituyéndose en una unidad de trabajo.

Entrada la Edad Media se separó del fenómeno sucesorio cuando los

comerciantes se asociaron para ejercer el comercio, y se consideraron ligados por

la solidaridad. Entonces se consideró que las aportaciones constituían un

patrimonio distinto al de los socios y para señalar la separación de patrimonios, los

juristas afirmaron que la propia Sociedad era un corpus, lo que hoy entendemos

como una persona moral.

En cuanto a su nombre de Sociedad colectiva, hay constancia de que ciertas

ordenanzas francesas la denominaron "Sociedad general", "Sociedad ordinaria" o

"Sociedad libre". Después se generalizó el uso de la denominación "Sociedad en

nombre colectivo", y en muchos lugares simplemente “Sociedad colectiva”. En el

derecho inglés, la institución más parecida a la que estamos estudiante es el

parthnership, aunque hay que decir que cuenta con caracteres esenciales muy

distintos.

Este tipo social existió motivado por la costumbre hasta que las Ordenanzas

Francesas de 1673 decidieron regularla, y así posteriormente los ordenamientos

de Europa y el mundo legislaron en esta materia. En nuestro país fue recogida por

los códigos de comercio y actualmente sigue vigente en la Ley General de

23

Sociedades Mercantiles, aunque cabe aclarar que ha dejado de usarse,

principalmente por el tema de la responsabilidad que acarrea a los socios.

1.3.5.2. Sociedad en Comandita Simple.

Surge concomitantemente a la Sociedad en nombre colectivo, claramente en Italia

teniendo como antecedente un contrato medieval, el cual se denominó

commenda. Así lo explica el maestro Mantilla Molina.

La opinión dominante considera que la comandita surgió del contrato

medioeval de commenda (o collegantia), en virtud del cual una de las

partes, commendator, socius stans, entrega dinero u otros bienes a la otra

parte: tractator, commendatarius, para que le emplee en negocios

mercantiles y repartirse las utilidades que de ellos se obtengan. Cuando el

tractator destinaba a los negocios que emprendía bienes propios (comenda

bilateral) llegaba a formarse una masa patrimonial afecta a los negocios de

la commenda, y así llegó a crearse una Sociedad con existencia propia

frente a terceros.20

De esta forma el maestro Mantilla Molina nos explica la naturaleza del contrato,

así como los involucrados en el mismo, y como ese patrimonio que se creaba

frente a los terceros posteriormente dio origen a la Sociedad en comandita.

Aunque esta opinión ha sido debatida, pues otros doctrinarios explican el origen

de este tipo social a través de la Sociedad colectiva, por la limitación que existía

en la responsabilidad de los socios, la mayor parte de los historiadores mantiene

la postura antes mencionada por el maestro Mantilla.

Es de advertir que el tipo social actualmente tiene una regulación similar a la

original, pues los comanditarios son aquellos que aportan capital y están obligados

al pago de sus aportaciones a los comanditados, que responden solidaria,

20 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho Mercantil, 29a Ed, México, Porrúa, 1996, p. 279.

24

subsidiaria e ilimitadamente, siendo estos últimos los encargados de llevar el

común desarrollo de la Sociedad.

En la actualidad y para nuestro Derecho, la Sociedad en Comandita Simple

trascendió a través de los códigos, hasta quedar en la Ley General de Sociedades

Mercantiles. En la opinión del maestro Mantilla Molina esta Sociedad tuvo un gran

auge a principios de la época moderna.

Tuvo gran boga la comandita en los primeros siglos de la época moderna,

ya que permitía que invirtieran sus capitales productivamente, y obtuvieran

provecho de las actividades mercantiles e industriales, quienes no podían

directamente aparecer en ellas, por prohibírselo la Ley o los prejuicios

sociales (clero, nobleza, etc.)

En el siglo pasado se llegó a considerarla como medio eficaz para resolver

la cuestión social; pues se pensaba que era la fórmula justa para la

colaboración del capital y trabajo21.

Para la regulación en la nuestra Ley, se mantiene el capítulo correspondiente a las

Sociedades en Comandita Simple, aunque ha caído prácticamente en desuso al

igual que la Sociedad en nombre colectivo.

1.3.5.3. La Sociedad Anónima.

Este tipo social tiene varios posibles antecedentes, que los diferentes doctrinarios

identifican –remotamente- en el derecho romano, y en diferentes etapas de los

comienzos de la Edad Media, aunque para ser justos, hay que reconocer que los

antecedentes que pueden ser reconocidos como tales se remontan a Italia, en

específico a los bancos, concretamente en Génova y Milán, los cuales hicieron la

limitación de su responsabilidad e hicieron transmisibles los documentos que

acreditaban la participación en dicha Sociedad.

21 Ibídem, pp. 279-280.

25

Sin embargo, no es unánime esta percepción, pues para muchos, como el

maestro Mantilla Molina el origen se localiza en las compañías de colonización.

Surge verdaderamente la Sociedad anónima cuando se intentan grandes

empresas de descubrimiento y colonización de nuevas tierras, y para ello se

organizan la Compañía Holandesa de las Indias Orientales (1602), la

Compañía Holandesa de las Indias Occidentales (1621), la Compañía

Sueca Meridional (1626), etc., que no solamente perseguían finalidades

económicas sino políticas22…

La Sociedad Anónima en sus comienzos tenía participación estatal y requería de

una autorización del mismo para constituirse. Este tipo social fue recogido por el

código francés y español, y se reguló desde el código Lares en nuestro país, el

cual se estudiará más adelante.

En México la primera Sociedad Anónima existió hasta el año de 1789, siendo la

primera una compañía de seguros marítimos que operó en Veracruz. No fue sino

hasta 1802 que se constituyó formalmente.

La Sociedad anónima como explica el Maestro Luis Eduardo Paredes Sánchez ha

tenido, en derecho comparado, tres etapas legislativas para poder constituirse y

operar como hoy en día se conoce: una Sociedad privada, reconocida por el

Estado.

a) Una primera etapa, en las que se constituyen por órdenes del Estado que

mediante una carta fundacional se rigen por derecho público, el Estado

tiene parte del capital, y tienen algo parecido a la soberanía.

b) Una segunda etapa, en la que ya son Sociedades de derecho privado, y

tienen las notas esenciales que conservan actualmente, pero requieren

para su constitución alguna autorización administrativa o judicial.

22 Ibídem, p. 342.

26

c) Una tercera etapa, en la que queda prácticamente en manos de

particulares la constitución de la Sociedad, sólo siendo necesaria alguna

inscripción en registro o trámite administrativo equivalente23.

Por último, para entender el concepto de la Sociedad anónima y su trascendencia

económica para ser el modelo de las grandes corporaciones que actualmente se

encuentran en nuestro país y en los demás que adoptan este tipo social, es

fundamental el concepto de acción, el cual representa la participación en la

Sociedad, da determinados derechos y vuelve transferible este carácter.

El desarrollo de estos documentos se presentó en paralelo al surgimiento de la

letra de cambio, en el mismo lugar y por los propios bancos: surgió como el

contrato de cambio trayecticio, que celebraba el cliente con su banco, sea de

depósito o crédito, por el cual, el banco signatario se comprometía a que otro

banco corresponsal en otra ciudad, daría al cliente el dinero señalado en la letra

de cambio. El cliente, como beneficiario, llevaba el documento firmado por el

girador –que era el banco-, al banco de la ciudad de destino –dicho banco era el

girado-, al que le era presentada la letra y al aceptar –constituyéndose en girado

aceptante-, quedaba obligado a proporcionar el dinero al cliente. Mediaba entre los

bancos algún contrato que permitía la operación. Estos documentos originalmente

tuvieron un carácter meramente probatorio, pero con el paso del tiempo la

costumbre mercantil les reconoció el carácter constitutivo de derechos, naciendo

así los títulos de crédito.

En paralelo, como veníamos diciendo, los bancos expidieron billetes que

representaban su propio capital, y los socios del mismo, empezaron a circularlos,

hasta que dejaron de ser –estas primeras acciones- documentos probatorios, para

pasar a ser constitutivos y conferir a su tenedor el carácter de socio o accionista.

En específico fueron los bancos italianos de San Giorgio y San Ambrosio, los

primeros que fueron desarrollando este modelo.


27

La acción también surge con las compañías Holandesas de colonización, y lo que

hacían era dar cierto carácter al propietario para participar del provecho de dichas

colonizaciones.

La acción fue evolucionando hasta nuestros días, siendo entonces el título que

acredita el carácter de accionista y da entonces derechos económicos y

corporativos a su tenedor, permitiendo el tránsito del mismo, dejando de lado el

carácter intuitu personae de las Sociedades como la Sociedad en nombre

colectivo.

La Sociedad Anónima estuvo regulada por la legislación nacional, los códigos de

comercio y actualmente la encontramos en la Ley General de Sociedades

Mercantiles.

1.3.5.4. La Sociedad de Responsabilidad Limitada.

La Sociedad de Responsabilidad limitada tiene su origen en Europa, y fue un paso

enorme en la evolución de las Sociedades, es el principio del concepto de

responsabilidad limitada para la totalidad de los socios, sin la pérdida total del

carácter personal de la Sociedad.

A diferencia de otros tipos sociales, como la Sociedad en Nombre Colectivo, la

Sociedad Anónima y la Sociedad en Comandita Simple, no es producto de una

evolución histórica natural en el derecho comercial consuetudinario y reconocido

con posterioridad por el derecho escrito, sino que es producto de orden

eminentemente legislativo.

Este tipo social surge para dar solución a un problema de la época, donde la

Sociedad anónima, como ya mencionamos, era la encargada de estructurar

grandes corporaciones, e incluso el Estado tenía participación directa en el capital;

y las Sociedades en nombre colectivo y en comandita simple no tenían el beneficio

de ser de responsabilidad limitada para todos los socios, por lo que hacía falta un

28

tipo específico de Sociedad, que sirviera para ser titular de empresas familiares y

corporaciones de personas con alto grado de cercanía..

Así pues surge este tipo social, que fue instituida en el Imperio Alemán, por la ley

del 20 de abril de 1892 y poco después introducida en Alsacia y en Lorena,

entonces dominadas por ese país. Dado el vacío que vino a llenar esta figura,

rápidamente se dispersó en todo el mundo, y por ello adoptada en 1901 en

Portugal, en 1906 en Austria y en 1907 en Inglaterra. Luego, sucesivamente, se

instituye en Polonia (1923), Chile (1923), Francia (1925), Argentina (1932), México

(1934), Bélgica (1935), Colombia (1937), suiza (1936), Paraguay (1941), Italia

(1942), España (1953), por mencionar algunos.

En México, durante un cierto tiempo, esta Sociedad cayó en cierto desuso,

particularmente por la gran afición del mexicano a la Sociedad Anónima. Sin

embargo, con la creciente participación de capital norteamericano en México, a

raíz de la celebración del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, ha ido

creciendo el número de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

La razón de esto último es que fiscalmente la Limited Liability Company, en

nuestro vecino del norte, tiene la característica de ser “fiscalmente transparente”,

lo que significa que el ingreso que reporta no recibe el impacto fiscal, para la

Sociedad, sino que este se verifica directamente en la persona de los socios. Ello

permite utilizar esta figura para la elaboración de diversas estrategias fiscales.

Cabe señalar que la autoridad fiscal norteamericana, la I.R.S. (Internal Revenue

Service), ha señalado qué tipos sociales en cada país comparten dicha

característica fiscal, y en México ha sido señalada la Sociedad de Responsabilidad

Limitada.

1.3.5.5. Sociedad en Comandita por Acciones.

29

Este tipo social tuvo su origen en el derecho francés en el siglo XIX, y fue creada

con finalidades muy precisas, dio los beneficios de la comandita con ciertas

características de la Sociedad anónima. Buscó que la Sociedad en comandita

fuera más simple y evitar las restricciones que se le imponían en aquella época a

las Sociedades anónimas.

En nuestro derecho tiene su propio capítulo de regulación en la ley General de

Sociedades Mercantiles, pero no tuvo una gran utilización, y en la actualidad se

encuentra en desuso el tipo social.

Tanto este tipo social como la comandita simple, han sido desplazadas por un

contrato asociativo no corporativo que la Asociación en Participación, que logra

una finalidad similar a la de aquellas, pero sin la creación de una persona moral.

1.3.5.6. Las Sociedades cooperativas.

Este tipo social tiene antecedentes que encontramos desde el derecho romano,

siendo estas Sociedades con más de una función, a parte de la finalidad de lucro,

tiene una vocación de ayuda a los mismos socios.

Como explica el maestro Mantilla Molina, la idea de apoyo a los socios de este tipo

de Sociedades tiene antecedentes desde el derecho romano, y continuó así hasta

la Edad Media.

…Así, el derecho romano regulaba las sodalitates, los collegia opificum,

teniorum, etc., en los cuales la agrupación tenía como fin primordial o

accesorio, el prestar ayuda económica a sus propios miembros24...

Durante la Edad Media estas agrupaciones fueron fundamentales para el comercio

y desarrollo económico de los Estados, que se dio a través de los núcleos

conocidos principalmente como gremios, en los que, las personas de oficios

24 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho Mercantil, 29a Ed, México, Porrúa, 1996, p. 401.

30

iguales, se unían para formar un grupo, y de esta manera se garantizaba el trabajo

de todos los asociados y su integridad económica. Las universidades también

eran consideradas de esta manera.

…En la Edad Media, los gremios o universidades de finalidad

preponderantemente económica, y las cofradías, de carácter religioso, en

ocasiones tenían también el propósito de prestar servicios o ayuda

económica a sus propios componentes25…

Como antecedente encontramos a las figuras mencionadas, pero en realidad la

Sociedad Cooperativa surge hasta el siglo XIX, cuando se regularon Sociedades

con un fin económico, pero que velaban además por los intereses de los

asociados, como nos explica el Maestro Montilla Molina:

Sin embargo, la Sociedad cooperativa, con sus caracteres actuales, no

puede considerarse de una antigüedad superior al siglo XIX, en el que,

principalmente en Inglaterra, a ejemplo de la Equitable Pioneers de

Rochdale, se crearon multitud de Sociedades cooperativas en las cuales la

idea de mutualidad revistió los caracteres jurídicos, netos y precisos, con

que se presentan en la actualidad26.

En nuestro país apareció este tipo social con el Código de Comercio de 1890, y

posteriormente formó parte de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Salió

pronto de la legislación Mercantil, pues en el año 1938 tuvo su legislación especial

y actualmente este tipo social se encuentra regulado por la Ley General de

Sociedades Cooperativas de 1994, aunque la ley general de Sociedades

mercantiles hace referencia a la misma remitiendo a esta legislación.

1.4. Historia del derecho Mercantil en México.

25 Ibíd. 26 Ibíd.

31

Nuestro país es tiene un rica historia en materia comercial, iniciando en el Derecho

prehispánico, hasta adoptar una regulación similar a la que se llevaba a cabo en

Europa, siempre teniendo en cuenta la influencia tan marcada por la cultura

española y cómo esta se vio a su vez marcada por países como Francia e Italia

principalmente, y de esta forma nuestra patria tomando su derecho y moldeándolo

hasta hacer uno propio.

Por eso, para el análisis del Derecho Mercantil mexicano, dividiré el estudio en

diferentes etapas históricas para llegar hasta nuestros días y la regulación de las

Sociedades y las nuevas figuras que están apareciendo.

1.4.1. Derecho Mercantil Prehispánico.

En materia de derecho Prehispánico, tenemos que hablar de una regulación

simple y principalmente referirnos a la de la civilización más grande de la época,

es decir, los Aztecas. Dicha regulación basaba su actividad en pocos contratos

comerciales, principalmente en la compraventa y permuta y hacía referencia a un

grupo llamado Pochteca. Nos explica el maestro Luis Eduardo Paredes Sánchez

cómo se desarrollaba la actividad en aquellos tiempos, puntualizando

principalmente el tema de la resolución de controversias.

Las normas mercantiles aztecas, en cuanto a su objeto, eran de dos tipos:

las que se encargaban de regular estrictamente la conducta de los pochteca

y las que normaban la operación interna de los mercados. En virtud de una

distinción normativa, se presume que existían dos tipos de órganos

juzgadores los que dirimían controversias acaecidas en los mercados o

tianguis y los que resolvían las controversias del gremio pochteca27.


32

De esta manera se reguló la actividad comercial en el México Prehispánico, y el

cual sufrió muchos cambios a partir de la entrada de la cultura española, posterior

a la conquista.

1.4.2. Regulación comercial en el México Colonial.

Durante esta etapa el Derecho fue marcado por las diferentes autoridades que

fueron arribando a nuestro país, los Consulados que tenían injerencia directa en la

normativa de la Nueva España y las Casas de Contratación son la mejor

referencia del desarrollo del Derecho en esta etapa histórica.

Cabe mencionar que la posición de México, durante la colonia, fue de gran

relevancia en el mundo en la realidad Comercial, pues desde puertos como el de

Veracruz, se enviaba mercancía al viejo continente, y se recibían igualmente

productos. Poco después, desde puertos del Pacífico, habría gran comercio con

oriente.

La gran institución de derecho Colonial en nuestro país fue la casa de contratación

de Sevilla, la cual, fundada en 1503, tuvo como nos explica el maestro Paredes,

numerosas funciones de regulación:

…De gran trascendencia resultó la casa de Contratación de Sevilla fundada

a principios de 1503 con objeto de proteger y administrar la participación del

reinado católico español y que eventualmente fungió como Ministerio de

Comercio en la Nueva España y que se adjudicó las funciones legislativas,

ejecutivas y jurisdiccionales del ámbito comercial28…

Como principales atribuciones de dicha institución se encontraba la regulación del

comercio con España y el otorgamiento de autorizaciones para comercializar, así

como dirimir controversias entre comerciantes. Esta última, con el paso de los

28 Ibíd.

33

años fue cedida a un órgano especializado, llamado Universidad de Cargadores

de las Indias.

Posteriormente, el comercio se fue desarrollando para ser regulado por el

Consulado de México en España, el cual tuvo injerencia directa en la vida de

nuestro país, pues dicho consulado expidió sus propias Ordenanzas, las cuales

tuvieron como competencia, entre otros territorios, el de la Nueva España, y como

objeto las materias comerciales náuticas, como los contratos de fletamento y

seguros de las mercancías a transportar, así como los riesgos, daños y

responsabilidades derivadas de estos contratos. También se encargó de regular

las controversias y sus resoluciones.

Para apoyar al Consulado, como nos explica el Maestro Barrera Graf, se comenzó

a aplicar las ordenanzas de otros consulados, originalmente fueron los de Sevilla,

Burgos y Bilbao, pero la aplicación realmente fue de las de Bilbao, fueron las más

especializadas en la materia mercantil, y las únicas vigentes:

Las Ordenanzas de Burgos y Sevilla no tuvieron Vigencia en México, a

pesar de que la decretaron las Ordenanzas del Consulado de México; en su

lugar, se aplicaron las ordenanzas de Bilbao, ordenamiento más completo y

técnico y que, además, solo regulaba la materia mercantil29.

A este respecto el Maestro Paredes también hace hincapié en la importancia que

tuvieron las ordenanzas de Bilbao, y nos menciona una serie de materias e

instituciones que fueron detalladas por estas:

Las Ordenanzas de Bilbao eran mucho más avanzadas que las Ordenanzas

del Consulado de México, satisfacían y comprendían gran número de

materias no incluidas en esta última. Sus ocho primeros capítulos normaban

el funcionamiento y administración del consulado; el resto de su capitulado

comprendía disposiciones meramente de derecho sustantivo, que fue de


34

gran relevancia y aplicación en México, y regulaba las compañías de

comercio, los contratos, las comisiones, las letras de cambio, los vales y

libranzas, los corredores de lonjas, los corredores de navíos, las quiebras,

los fletamentos, de navíos, los naufragios, las averías, los seguros, las

pólizas, la gruesa ventura, los capitanes de navíos, entre otras figuras

jurídicas30.

En este tiempo se aplicó un derecho más preciso y estricto al comercio lo que tuvo

como consecuencia la creación de otros tres consulados: el de Veracruz,

Guadalajara y Puebla, los cuales tuvieron funciones similares de regulación y

resolución de controversias.

En esta etapa, pudimos ver un primer intento de codificación con las

recopilaciones, las cuales fueron ordenadas por los reyes españoles e intentaban

lograr una agrupación de toda la normativa vigente a determinado tiempo, el

problema es que una vez concluidas, mucho de lo recopilado perdía su vigencia y

era derogado por normativa posterior. Existieron tres recopilaciones; la

Recopilación de Indias, la Nueva recopilación y la Novísima Recopilación, hasta

que se crearon las Siete Partidas.

1.4.3. Derecho Mercantil en el México Independiente.

En esta etapa es importante mencionar que la influencia del derecho extranjero

cada vez se vuelve menor, las figuras, principio e instituciones ahora se adoptan,

no son impuestas. Comenzando por la desaparición de los Consulados, y

transmitiendo a los jueces la facultad de dirimir las controversias que se pudiesen

suscitar entre comerciantes.

Lo que fue un poco más tardado en cambiar fue la aplicación de derecho

sustantivo comercial español, las Ordenanzas de Bilbao por ejemplo, se


35

mantuvieron vigentes y en algunos lugares incluso las formas de operar de los

Consulados, en materia mercantil, continuaron en de la misma forma por algún

tiempo.

Durante los primeros años del México Independiente, solo algunas leyes fueron

redactadas, y fueron únicamente de temas muy específicos, como menciona el

maestro Barrera Graf.

…con anterioridad a la vigencia del primer Código de Comercio (1854), se

dictaron algunas leyes sobre materias mercantiles: la “Ley sobre derecho de

propiedad de los inventores o perfeccionadores de alguna rama de la

industria”, el “Reglamento y Arancel de Corredores de la Ciudad de

México”31…

Durante esta época se publicó en el año 1841, en el periodo de Santa Anna como

Presidente, el texto más importante en materia Mercantil, denominado “Decreto de

organización de las juntas de fomento y tribunales mercantiles” el cual tuvo como

función principal la regulación del derecho mercantil en los aspectos más

importantes, además de crear, como su nombre lo indica, tribunales y juntas de

fomento, además tuvo a bien regular derecho mercantil sustantivo. Los

administradores de justicia que creó este decreto fueron para regular los puertos,

plazas y departamentos y demás lugares donde se desarrollaban actos de

comercio. El maestro Barrera detalla el ámbito de aplicación de dicho

ordenamiento y lo que contenía:

Ese Decreto, no solo creo las juntas de fomento y los tribunales

mercantiles, sino que también enumeró a los negocios mercantiles (art. 34),

como después hizo, calcando esta disposición, el art. 218 del C. de Co. De

1854, a saber: las compras y permutas de mercancías, con fines lucrativos

(excluyó, como el código Galo a los inmuebles); el giro de letras de cambio,

pagarés y libranzas; "las compañías comerciales, los contratos de


36

transporte marítimo y terrestre; los seguros, los negocios con factores,

dependientes y comisionistas o corredores; y las “fianzas o prendas en

garantía de responsabilidades mercantiles, siempre que se otorguen sin

hipotecas y demás solemnidades ajenas al comercio y propias del derecho

civil”32.

Además de la regulación que bien explica el maestro, este Decreto estipulaba que

hasta que un código de comercio fuese expedido, sería aplicable también el

contenido de las Ordenanzas de Bilbao y los textos que las complementaran

dichas Ordenanzas.

1.4.4. Codificación en México.

Fue hasta el año 1854 que el primer Código de Comercio entró en vigor, durante

el último gobierno de Santa Anna. Este ordenamiento se encargó de precisar una

regulación más completa y estructurada de la práctica mercantil. Tuvo como

redactor a Teodosio Lares, por eso este ordenamiento es también conocido como

“El Código Lares”.

El Código tuvo como principales fuentes e inspiraciones el Código Español de

1829, así como el Decreto de organización de las juntas de fomento y tribunales

mercantiles y las Ordenanzas de Bilbao. El Código se componía de cuatro libros,

los cuales regulaban los siguientes temas, como nos lo explica el maestro

Paredes, el primer libro se encargaba de los agentes de comercio. El segundo

libro reguló los contratos y obligaciones mercantiles. El tercero trataba el comercio

marítimo. Por último el cuarto libro se encargaba de regular las quiebras.

Dentro de los temas más importantes que el ordenamiento reguló, se encontraron

tres tipos sociales, la Sociedad en nombre colectivo, la Sociedad en comandita y

la Sociedad anónima, además se estableció el antecedente de nuestro actual

32 Ibíd.

37

principio de publicidad para volver a los actos oponibles frente a terceros.

Asimismo habló de la interpretación de los actos de comercio, la cual debe

basarse en un principio de buena fe y apoyarse en las costumbres, fue pobre en

ciertos temas de la materia societaria, en especial, como explica el maestro

Barrera Graf, la regulación de la liquidación de Sociedades fue deficiente. La

vigencia del código fue muy corta, pues fue abrogado en el año 1856, el maestro

Paredes explica como desapareció este ordenamiento, aun siendo muy avanzado

jurídicamente.

A pesar de su avanzada técnica legislativa y su vanguardia sustancial, el

Código de comercio de 1854 se limitó a una vigencia de sólo dos años. En

1856, por razones meramente políticas, el entonces presidente Ignacio

Comonfort declaró abrogado dicho ordenamiento y ordenó que cobraran

vigencia los cuerpos normativos anteriores.

En consecuencia, adquirieron nuevamente validez las Ordenanzas de

Bilbao y la Ley Juárez sobre administración, cuya aplicación se encomendó

a los tribunales del orden común33…

El problema político lo explica el maestro Barrera Graf un poco más a fondo,

siendo que al terminar la Revolución de Ayutla, se dictó la ley sobre la

Administración de Justicia y Orgánica de los Tribunales de la Federación, en la

cual se estipuló que hasta que se estableciera un orden a la administración

pública, se observarían las leyes que estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre

de 1852, regresando entonces, como ya mencionábamos las antiguas

regulaciones en la materia.

Esta situación política continuó hasta que, en el año de 1857, con la nueva

Constitución se dio a los Estados la facultad de legislar en materia mercantil,

siendo que anteriormente la materia comercial era de carácter federal, esto se


38

desprende de la lectura de varios de los artículos del mismo código, ahora, dicha

facultad otorgada a los congresos locales generó que algunos la ejercieran y

publicaran sus propios códigos de comercio, principalmente basados en el Código

Lares de 1854. Incluso en algunos Estados, como Veracruz, el código no perdió

vigencia al considerarse que la materia no era Federal, estos en sus leyes locales

de Administración mantuvieron vigente dicho ordenamiento.

Fue hasta el año de 1863, donde la vigencia del código Lares regresó, en épocas

del Imperio, y además se instauraron los tribunales de materia comercial

regulados en el código. Algunos Estados se mantuvieron aparte, o adoptaron el

código en partes, solo aplicando algún o algunos libros o la parte referente a

tribunales.

Sería hasta el año de 1883 con una reforma constitucional al artículo 72 en su

fracción décima, en la que por fin se le confiere la facultad legislativa en materia

mercantil al Congreso de la Unión, como nos lo explica el maestro Barrera Graf:

A virtud de una reforma de fecha 14 de diciembre de 1883, del art. 72 frs. X

de la Constitución de 1857, se concedió al Congreso de la Unión facultades

“para expedir códigos obligatorios en toda la República de minería y

comercio, comprendiendo en este último las instituciones bancarias”: el

derecho mercantil se convirtió de derecho local a derecho federal34…

Previo a esta reforma, el congreso únicamente tenía la facultad para fijar las bases

para de la regulación de la materia mercantil, con base en este artículo los estados

estaban haciendo sus propias codificaciones en la materia.

El nuevo código mercantil, posterior a la reforma entró en vigor hasta el año de

1884, el cual fue más extenso en cuanto a su regulación respecto del código de

1854, de hecho este código estaba compuesto por 2 libros más, es decir, 6 libros

que, como nos explica el maestro Paredes, regulaban respectivamente las

siguientes materias; el libro primero se encargó de reglamentar a los


39

comerciantes, así como la capacidad comercial y la necesaria para ejercer el

comercio; el segundo libro se encargó de regular los contratos, obligaciones

mercantiles y a las Sociedades mercantiles; el libro tercero hablaba de los

comerciantes marítimos; el libro cuarto reglamentó la propiedad mercantil y los

signos distintivos; el quinto libro se encargó de las quiebras; y el sexto de la

materia procesal, remitiendo a normas procedimentales aplicables en los códigos

procesales.

Este código tuvo avances e innovaciones en carácter sustantivo, muchas

instituciones fueron creadas, concretamente se detallan y surgen, en tema

societario, además de los 3 tipos sociales ya contenidos en el código de 1854, se

añadieron la Sociedad en comandita por acciones y la Sociedad de

responsabilidad limitada.

Dentro su efímera vigencia, este código tuvo una derogación importante al

publicarse lo que, como explica el maestro Barrera, sería el primer antecedente de

nuestra hoy Ley General de Sociedades Mercantiles:

…La parte Relativa a la SA y a esta S. de R. L., fue derogada

posteriormente -10 de abril de 1888- en que se dictó la Ley de Sociedades

Anónimas, que en muchos aspectos constituye el antecedente de la vigente

LGSM (vgr. La existencia y funcionamiento de los tres órganos de la SA;

asambleas –ordinaria y extraordinaria- de accionistas; administración y

vigilancia)35…

Durante la vigencia del código de 1884, se suscitaron varios problemas de corte

competencial y de deficiencia en la regulación, principalmente procesal, pues en

teoría el proceso se iba a resolver de forma verbal, cosa imposible por la

diferencia que existió entre el código y las leyes a que éste remitía para la

resolución.

35 Ibídem, p. 27.

40

A partir de los conflictos que esto generó entre comerciantes, y la dificultad para

actuar de las autoridades jurisdiccionales, se puso en marcha la creación de un

nuevo código, el cual se expidió en el año de 1889, y que sorprendentemente –

dada la intención de la época revolucionaria de eliminar los vestigios del porfiriato-

se mantiene vigente hasta nuestros días. Este ordenamiento fue publicado y entró

en vigor en el periodo en que presidía la república Porfirio Díaz. Importante

destacar que este ordenamiento en la materia societaria exigió la escritura pública

como único medio para constituir y reformar Sociedades, aunque, como explica el

maestro Barrera Graf, es complicado hablar de la real vigencia de este

ordenamiento, pues ha sido derogado en muchas de las instituciones que

regulaba y de la misma forma ha sido derogado por varias Leyes especiales

mercantiles, que se encargaron de normar temas específicos, como la Ley

General de Títulos y Operaciones de Crédito y la Ley general de Sociedades

Mercantiles, sufriendo así el sistema jurídico nacional un destino similar a lo que

sucedió en Europa, el ya estudiado fenómeno de la descodificación del Derecho

Mercantil.

La mayor parte de las materias originalmente comprendidas en el Código

de 1890, han sido derogadas, para ser sustituidas por leyes especiales. Por

ello, Rodríguez Rodríguez, dice con notoria exageración, que es un Código

de Comercio muerto. Ciertamente lo es, en relación con las múltiples y muy

importantes partes que han sido derogadas: limitaciones a la capacidad de

la mujer casada, y a los menores de 21 años; emancipación, Sociedades de

comercio; depósito en almacenes generales; seguros (materia en la que se

dictó una Ley sobre compañías de seguros de vida, el 25/V/1910, y su

Reglamento el 27/XI/1923); letras de cambio, libranzas, pagarés, cheques y

cartas de crédito; moneda, instituciones de crédito, comercio marítimo y

quiebras36.

36 Ibídem, p. 28.

41

Es importante manifestar que el código de Comercio tal vez habrá perdido un poco

de importancia porque dejó de ser omniabarcante, dando paso a regulaciones

mucho más completas y especializadas en ciertas materias, pero mantiene una

relevancia enorme, pues contiene los principios y bases de la materia mercantil,

dando sentido a las demás legislaciones especiales.

1.4.5. Descodificación en México.

El Código de comercio comenzó a ser un conjunto enorme de disposiciones, las

cuales como anteriormente mencionamos, buscaron refugio, como en otros

países, en leyes especiales, las cuales darían una regulación más clara y

completa a cada materia.

En la materia mercantil mexicana, durante la vigencia del código de 1889, han

surgido dos tipos de leyes: las derogatorias y las complementarias. Las primeras

son aquellas que han sustituido determinados artículos, capítulos o títulos del

código creando una ley especial; ejemplos de estas lo serían la Ley General de

Títulos y Operaciones de Crédito, la Ley General de Sociedades Mercantiles y la

Ley de Instituciones de Crédito, entre otras. Las segundas, es decir, las leyes

complementarias son aquellas que regulan materias mercantiles que la redacción

original del código no tenía reglamentadas, pudiendo o no hacer referencia al

propio código; ejemplos de estas lo serían; Ley de Transparencia y de Fomento a

la Competencia en el Crédito Garantizado y la Ley para Regular Las Agrupaciones

Financieras, Ley para regular las Sociedades de Información Crediticia entre otras.

1.5. La Ley General de Sociedades Mercantiles.

Para efectos del presente, la Ley General de Sociedades Mercantiles es la ley

especial que más relevancia toma, siendo esta una ley derogatoria, pues a partir

de su publicación el día 4 de agosto de 1934, toda la legislación Mercantil en

42

materia societaria quedó contenida en ella, a excepción de las Sociedades

Cooperativas, las cuales se encuentran reguladas por su propia legislación

especial, aunque las encontramos aún en la Ley General de Sociedades

Mercantiles, enunciadas como un tipo social de carácter mercantil.

Nuestra ley societaria, es una ley vivantina, como muchas otras en el mundo en su

época, pues se basó principalmente en la doctrina italiana, en particular, en las

enseñanzas del llamado padre de la escuela del derecho mercantil italiano, el

célebre César Vivante.

Esta legislación, fue en su redacción inicial, una gran ley, muestra de coherencia

doctrinal, innovadora y con adecuada técnica legislativa. Prueba de ello es que

sólo ha tenido en su historia 14 reformas.

La Ley General de Sociedades Mercantiles está compuesta por 273 artículos, los

cuales se encuentran distribuidos en 14 capítulos, de los cuales 13 contienen

articulado

Existe un capítulo de constitución y funcionamiento en general, siete capítulos

respecto a Sociedades en particular, un capítulo referente a las Sociedades de

capital variable, un capítulo correspondiente a la fusión, escisión y transformación

de Sociedades, un capítulo que regula las causas de disolución y uno más el

proceso de liquidación, un capítulo la Asociación en Participación, un capítulo a las

Sociedades Extranjeras y por último un capítulo nuevo dedicado a las Sociedades

por Acciones Simplificadas.

Es importante entender a nuestra ley como una “ley de mínimos”, esto porque el

legislador ha establecido determinados mínimos legales, respecto a todo tipo de

temas, como minorías, quora, plazos, entre otros. Los cuales no podrán ser

reducidos por la voluntad de las partes, aunque siempre podrán ser aumentados.

También es relevante entender que en la concepción original de la ley, las

sociedades de capitales revisten una importancia mayor para la economía del

43

Estado y por ello, se considera que hay mayor intervención del orden público37 que

en las sociedades de personas. Por ello, para las Sociedades Anónimas, el

sistema se puede considerar como rígido, situación que, en alguna medida, fue

modificada en la llamada Miscelánea Mercantil de 2014.

A continuación se explicarán las reformas que a la fecha ha sufrido la Ley General

de Sociedades Mercantiles, terminando con la más reciente reforma en materia de

Sociedades por Acciones Simplificada.

1.5.1. Reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles de 1943.

Esta reforma es la primera de varias que se analizarán a efecto de dar una

explicación de todos los cambios que la Ley General de Sociedades Mercantiles

ha sufrido desde su publicación en el año 1934, y principalmente enfocándonos en

las modificaciones en las disposiciones aplicables a todos los tipos sociales y que

afectarían a la postre, a la Ley que más tarde recibiría a la Sociedad por Acciones

Simplificada.

En el año de 1942, la principal reforma se vio en el artículo 2° de la ley, el cual

estipulaba que únicamente las Sociedades inscritas tendrían personalidad jurídica.

Esta reforma reconoció la figura de las Sociedades irregulares, las cuales tendrán

el reconocimiento de su personalidad jurídica y se regirán por los estatutos que en

su caso tuvieren o por las disposiciones de la ley, y por último la responsabilidad

de representantes se vuelve solidaria, subsidiaria e ilimitada.

Esta reforma es importante en la materia para efectos del presente trabajo, porque

en el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas, su método de

37 Sobre este concepto, se refiere el maestro Francisco Vicent Chuliá, de la siguiente manera: “La normativa legal debe integrarse… mediante las cláusulas generales de interpretación de las normas… y con los principios configuradores de la concreta forma social. Si un acuerdo social los viola, sería contrario al orden público… Aunque existe una concepción más restrictiva del orden público, como aquel constituido por los derechos protegidos por la Constitución”. Vicent Chuliá, Francisco, “Introducción al Derecho Mercantil”, 15ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 270.

44

constitución en principio impediría que existan de forma irregular, siendo este a

primera vista un punto bueno para el tipo social, aunque como más adelante

estudiaremos, no queda claro si la celebración de forma privada y exteriorizada

formaría una Sociedad por Acciones Simplificada irregular.


Esta reforma únicamente modificó el texto del artículo 70 de la Ley General de

Sociedades Mercantiles, para dejar de permitir a los socios de las Sociedades de

Responsabilidad Limitada, el realizar aportaciones accesorias que pudieran ser en

trabajo para la Sociedad o en favor de socios, y con ello evitar que se evadan

obligaciones de seguridad social. Se remueve a los socios industriales de la ley.


Esta reforma se hizo en materia de acciones. Agregándose a los artículos 125 y

140 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en los que se da más

practicidad a las acciones, permitiendo establecer en ellas las series y el montos

de capital de cada serie, así como la inclusión del facsímil para realizar la firma de

las acciones previa inscripción en el Registro Público la firma. Asimismo, el

artículo 140 estipuló que en caso de modificarse las disposiciones en los títulos

accionarios, no deberán cancelarse y anularse forzosamente, si se hace constar y

se certifican las modificaciones ante fedatario.


Esta Reforma es muy importante en la historia de la Ley General de Sociedades

Mercantiles, hizo modificaciones tanto en las disposiciones generales como en

tipos sociales en concreto.

45

Las principales aportaciones de esta reforma fueron en materia financiera y

organizacional de las Sociedades mercantiles. Es importante mencionar que en la

misma publicación en el Diario Oficial, el Código de Comercio sufrió

modificaciones también, principalmente en materia de contabilidad y obligaciones

financieras de los comerciantes, y es por eso que la Ley de Sociedades tuvo que

sufrir modificaciones.

En las Disposiciones Generales, la reforma modificó en materia de reserva legal,

permitiendo su capitalización y respecto al reparto de utilidades y al cobro de

acreedores sobre utilidades de los socios.

En materia organizacional, la reforma amplió responsabilidades y la regulación de

los Administradores y Comisarios en la Sociedad anónima, así como modificó los

artículos que hacían referencia a los informes de la Sociedad, suprimiendo, entre

otras modificaciones, la obligación de inscribir el balance general del ejercicio

social.


La Reforma del año 1982 es una de las más importantes, en materia notarial,

estableciendo que las acciones, títulos que hasta ese momento podían ser

nominativos o al portador, perderían la posibilidad esta última posibilidad.

Imponiendo a las emisoras la obligación de cancelar los títulos al portador y

emitiendo nuevos títulos, que en este caso serían forzosamente nominativos. Esta

reforma también tuvo consecuencias en materia notarial, pues dentro de los

artículos transitorios se estableció una sanción a los notarios, concretamente se

estableció en el artículo cuarto transitorio, en la fracción tercera. La cual cito a

continuación.

…III. A partir del 1o. de enero de 1985, los títulos de crédito al portador a

que se refiere este artículo no podrán seguir circulando, ni se podrán ejercer

46

los derechos incorporados a los mismos, ni cobrar ni pagar intereses o

dividendos, a menos que se formalice su conversión en nominativos.

Los notarios, fedatarios, así como los encargados de los registros públicos,

deberán abstenerse, bajo pérdida de la patente, autorización o empleo, de

protocolizar, dar fe o registrar, respectivamente, actos relativos a los títulos

de crédito al portador mencionados en el párrafo primero de este artículo…

Importante resaltar esta sanción, puesto que obligó a los notarios y demás

fedatarios a poner especial atención en aquellos proyectos de constitución y

modificaciones a las Sociedades, siendo este otro claro ejemplo donde podemos

ver la importancia de que la constitución de Sociedades pase por la fe de un

notario público, siendo ellos los encargados de vigilar que las Sociedades dejaran

de permitir la circulación de títulos al portador, no imponiendo esta responsabilidad

a ninguna otra autoridad. Asimismo se menciona a los empleados de registro

público en el artículo, pero importante señalar que aquello que llega a sus manos

tenía que pasar previamente por el filtro de los fedatarios públicos.


Esta reforma únicamente modificó en el capítulo de Sociedad Anónima el

procedimiento de valuación de acciones y las personas autorizadas a realizar

dicha valuación de acciones, así como añadir la posibilidad de cupones a los

títulos representativos de las acciones, para que con base en estos se hiciera el

cobro de dividendos contra la Sociedad.


Esta reforma únicamente adicionó el artículo 8-A, el cual simplemente reguló los

ejercicios fiscales tanto regulares como irregulares (para el caso de constitución

de Sociedades, los cuales correrían desde la fecha de su creación hasta el 31 de

47

diciembre del año que esté en curso, así como los casos de liquidación y fusión,

los cuales correrían del primero de enero del año en curso, hasta que la fusión o la

liquidación de las Sociedades surtiera efectos).


En mi opinión, esta es la reforma a la ley más importante para la función notarial,

haciendo cobrar al notario público una relevancia total en el procedimiento de

constitución de Sociedades.

Primeramente, la reforma incluyó, en materia de representación de Sociedades,

en el artículo 10° de dicho ordenamiento, la protocolización de los acuerdos de los

órganos de las Sociedades como requisito para que los poderes surtieran efectos.

Asimismo estableció los requisitos que deberá tener el instrumento de

protocolización y en su caso, tratándose de poderes otorgados por personas

diferentes de los órganos, estableció que deberán acreditarse sus facultades.

La reforma también realizó modificaciones en materia de Sociedad de

responsabilidad limitada y anónima, en la primera, estableció el mínimo de capital

a tres millones de pesos, así como amplió a cincuenta el máximo de socios. En la

segunda redujo a dos el mínimo de accionistas y aumentó el mínimo de capital a

cincuenta millones de pesos.

Asimismo, la reforma incluyó el artículo 228 BIS, referente a la escisión de

Sociedades, regulando el proceso completo, así como los requisitos que deberán

cumplir las Sociedades en caso de llevar a cabo dicha resolución, remitiendo en a

la constitución de nuevas Sociedades resultado de dicho proceso.

Por último, en relación con la materia objeto del presente, esta reforma fue

fundamental para dar paso a un notariado mucho más relevante en materia de

constitución de personas morales de derecho privado, a favor de la agilidad en la

48

constitución de estas entidades, como más adelante será detallado en el presente

trabajo, la reforma eliminó la revisión judicial que debían sufrir los contratos de

Sociedad, para poder ser inscritos en el Registro Público, dando mucha

importancia al notario, convirtiéndose en los únicos encargados de que las

constituciones de Sociedades cumplieran con todos los requisitos que imponían

las diferentes leyes.


La reforma del año noventa y seis, únicamente modificó, en materia de

Sociedades extranjeras, el procedimiento y la autorización que requieren las

Sociedades mercantiles extranjeras que pretendan realizar actos de comercio en

territorio nacional. Remitiendo a los artículos conducentes en la Ley de Inversión

Extranjera, y dejando la autorización en manos de la Secretaria de Comercio y

Fomento Industrial (hoy Economía).


La reforma nos habla en primer lugar de la actualización que hizo la ley en razón

de la modificación que tuvo el valor del peso, cambiando el mínimo para constituir

una Sociedad Anónima de cincuenta millones de pesos a únicamente cincuenta

mil pesos. Asimismo modificó nuevamente las disposiciones referentes a las

Sociedades extranjeras, actualizando la denominación de la antes llamada

Secretaria de Comercio y Fomento Industrial, a la actual de Secretaría de

Economía.


49

Esta reforma también es importante para el oficio notarial, pues impuso la

obligación de que, sin importar lo que se resuelva en la asamblea extraordinaria

de las Sociedades Anónimas, las actas que de estas se levanten deberán

protocolizarse ante notario público. Y en materia de estados financieros impuso la

obligación de publicar los mismos, una vez aprobados con las notas que en su

caso hiciere el comisario. Todo en materia de Sociedad Anónima.


Importante reforma a la Ley, la cual estableció en primer lugar, la posibilidad de

que las Sociedades establezcan en sus respectivos contratos sociales la duración

indefinida. Asimismo se quitó tanto en Sociedad de Responsabilidad Limitada

como en Sociedad Anónima el mínimo de capital, dejando en voluntad de los

contratantes fijar un mínimo, el cual deberá ser por lo menos de dos pesos en la

Sociedad de Responsabilidad Limitada (por ser el valor mínimo de cada parte

social un peso), y totalmente libre en las anónimas (quizás 2 centavos por ser el

mínimo fraccionable).


La llamada “Miscelánea mercantil” de 2014, representa un punto importante en la

historia de nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles, la cual perdió buena

parte de la coherencia, pureza doctrinal y adecuada técnica legislativa, que –con

sus fallas- la habían distinguido hasta antes.

No obstante lo anterior, dicha reforma tuvo aspectos tanto positivos como

negativos.

Dentro de los aspectos a destacar, primero adicionó al artículo cuarto de la ley, un

segundo párrafo en el cual pretendió establecer una aparente capacidad plena de

las Sociedades mercantiles para realizar cualquier acto con el fin de cumplir el

50

objeto social, exceptuando lo prohibido en las leyes. Sin embargo, nótese que, al

final, el legislador no dijo nada:

ARTICULO 4°.-…

Las Sociedades mercantiles podrán realizar todos los actos de comercio

necesarios para el cumplimiento de su objeto social, salvo lo expresamente

prohibido por las leyes y los estatutos sociales…

Al parecer nuestro legislador pretendió seguir la decimonónica teoría anglosajona

de los actos ultra-vires, según la cual, la capacidad –de goce- de las Sociedades

se determina por su objeto. Sin embargo, como primer error, si esa era la

intención, fue que se habló en un sentido permisivo, por lo que, el actuar de la

Sociedad no se limita al objeto (no podríamos interpretar que los actos que no

están comprendidos en el objeto se encuentran prohibidos a la Sociedad), por otro

lado, si la intención era evitar la costumbre de algunos jueces, funcionarios

bancarios y empleados del Servicio de Administración Tributaria, de exigir que

cualquier actuación estuviera contemplada en el objeto, tampoco se cumple, pues

sólo se habló de actos de comercio y se omitieron otros tipos de actuaciones,

como civiles o administrativas.

Posteriormente y reguló, en materia electrónica, y apegándose más a las nuevas

tecnologías, el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía, el

cual tiene la función de servir como plataforma para todo tipo de publicaciones en

materia societaria, desde convocatorias para asambleas hasta los balances

generales de cada Sociedad, dejando de lado los sistemas de antaño como lo

eran los diarios oficiales y los periódicos de mayor circulación. Este es un punto a

favor de esta reforma.

Por último se hizo una regulación mucho más completa en materia accionaria y de

minorías, entre otras, en el capítulo de Sociedad Anónima, asemejando mucho a

la Sociedad Anónima Promotora de Inversión que se regula en la ley del Mercado

de Valores, pero dejando determinadas diferencias. Consideramos que estas

51

reformas, por lo general son adecuadas, aunque se hizo un deficiente trabajo de

armonización con el resto de la ley.

1.5.14. Reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles del 14 de

marzo de 2016.

Ahora bien, la reforma en torno a la cual erige el presente trabajo, recientemente

publicada el día 14 de marzo de 2016, donde el legislador crea un nuevo tipo

social, denominado Sociedad por Acciones Simplificada, especificando en sus

artículos transitorios que dicha reforma entró en vigor 6 meses después de su

publicación. Este tipo social, que es materia del presente trabajo y, como ya

analizaremos, viene a modificar el derecho societario nacional, así la tradición

jurídica, por sus características especiales y únicas.

52

2. Capítulo Segundo. Historia de la formalización de los contratos de Sociedad

mediante escritura pública.

Este apartado contendrá la historia y razones del porque hoy en día las

Sociedades tienen como forma para su constitución la escritura pública, hasta

llegar a la excepción que hoy ha quedado aprobada, de la constitución de las

Sociedades por Acciones Simplificada, la cual tiene una forma diferente al resto.

2.1. Forma de las Sociedades en Roma.

Durante la época romana, como ya había mencionado, existió la societas, la cual

como explica el maestro Juan Iglesias y los maestros Marta Morineau Iduarte y

Román Iglesias Gonzalez, a diferencia de las Sociedades en la actualidad, la

Sociedad en derecho romano se constituía expresando el consentimiento de una

forma consensual, sin recurrir a solemnidad alguna:

La Sociedad es un contrato consensual: nudo consensu contrahitur, dice

Gayo con referencia a ella. Lo esencial es que exista un consentimiento,

importando poco la forma en que este se exprese. Mas el consentimiento

debe ser constante y duradero, y por ello se habla –el lenguaje es

justinianeo- de affectio o animus societatis o contrahendae societatis y de

habere tractatum38.

Para que se perfeccione el contrato es necesario que se reúnan los

siguientes requisitos:

Las partes deben manifestar expresamente su intención de constituir una

Sociedad (affectio societatis); esto para distinguir este contrato de una

simple división de bienes39…

38 Iglesias-Redondo, Juan, Derecho Romano, 15ª Ed, Barcelona, Ariel, 2004, p.268. 39 Morineau Iduarte, Marta e Iglesias González, Román, Derecho Romano, 4ª Ed, México, Oxford University Press, 2005, p. 192.

53

Como bien explica el maestro Iglesias y los maestros Marta Morineau Iduarte y

Román Iglesias Gonzalez, la forma poco importó a los romanos, siendo la voluntad

la clave para crear Sociedades, donde el ánimo o voluntad de celebrar y el de

permanecer dentro de la relación eran lo más importante.

Importante también es recordar que en el Derecho Romano las Sociedades no

tuvieron reconocida personalidad jurídica, salvo en casos muy específicos. Eran

considerados contratos cuyos efectos únicamente recaían en los socios y no en

terceras personas, y servían para dividir posibles ganancias, y repartir pérdidas en

un negocio, no existía una persona diferente de los socios. Es posible esta sea la

razón para no haber implementado alguna solemnidad a la creación de estas

Sociedades, aunque por otro lado, tampoco existía la figura del notario, tal cual

hoy la conocemos.

2.2. La forma de las Sociedades en la Edad Media y Modernidad.

Aunque las Sociedades tuvieron su origen en Roma y como las conocemos hoy en

la época medieval, los requisitos de forma en esta época no existieron, se

mantuvo el principio de celebrar los contratos de manera consensual, mientras se

mantuviera la intención de pertenecer a dicha Sociedad, de momento no importó

la forma en que esta fuera creada, aunque la mayoría se creaba por orden de un

soberano, muchas veces a través de una cédula real.

Fue hasta la creación de la Sociedad Anónima donde los requisitos para la

existencia de las Sociedades comenzaron a cobrar la relevancia que tienen hoy en

día.

Como ya mencionamos anteriormente, las Sociedades anónimas comienzan con

las compañías marítimas de colonización y de comercio de productos. Aquí el

Estado juega un papel fundamental, como nos explica el maestro Barrera Graf,

pues existía un requisito para su constitución:

54

…Se requería para constituirlas la autorización y concesión del Estado

(octroi) y la posibilidad de los particulares de entrar a ellas pagando un

capital a través de la suscripción de acciones40.

Entonces en un primer momento existieron dos tipos de requisitos. En primer lugar

se requería por parte del estado la autorización para que se constituyeran y

además la concesión para operar; y en segundo lugar un requisito de carácter

privado que consistió en tener los recursos para adquirir las acciones. Nos

encontramos con el primer requisito de forma que existió, la autorización por parte

del Estado.

Posteriormente dejando atrás este primer momento de las Sociedades anónimas

pasamos a los comienzos del capitalismo, en el siglo XVIII, en Europa, donde los

Estados siguieron reteniendo las funciones de autorizar a las Sociedades

anónimas, y continuando con esta formalidad de las autorizaciones reales.

…Durante la primera etapa del capitalismo, con el desarrollo industrial y

comercial de los principales países europeos (Inglaterra, Francia, Países

Bajos), las primitivas SA se mantienen como Sociedades semi-públicas,

autorizadas, controladas y vigiladas por el Estado, con finalidades

económicas complementarias a las de éste, y también como Sociedades

privadas que aunque igualmente requerían la concesión estatal, poco a

poco fueron extendiendo sus actividades para satisfacer las nuevas

exigencias de la burguesía que comenzaba a destacar41…

2.3. Los requisitos de forma en los primeros códigos.

A partir de la existencia de los códigos, comenzando en Francia, con el código

Napoleón, los legisladores regularon a los contratos, y concretamente hablando de

40 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2ª Ed, México, Porrúa, 2010, p. 388. 41 Ibíd.

55

Sociedades mercantiles, el código de comercio de Napoleón reglamentó a la

Sociedad Anónima, imponiendo a esta una forma similar a las que ya existían para

este tipo social en el resto de Europa previamente.

Este Código de Comercio de Napoleón, que dedicó a la SA sólo diez

artículos de 29 al 37 y el 40, exigía expresamente para su existencia “la

autorización del Rey”, con su aprobación del acto que la constituía (art. 37)

y que sólo podía ser acto público (art. 40)42…

Así como el código de comercio de Napoleón exigió una autorización real, en otros

países de Europa se mantuvo esta idea de que las Sociedades Anónimas

requerían de la participación del Estado para existir. Tal fue el caso de Código

Español, el cual serviría de base para los próximos códigos nacionales, aunque

este reprimió tan complicado requisito.

Algunos de los principios del Código galo fueron copiados en España, por el

C. Co. De Sainz de Andino de 1829, el cual, sin embargo, no requería

expresamente la concesión real para constituirse, pero sí la autorización del

tribunal de comercio (art. 293), y la del Rey solamente en casos de

reformas estatutarias (art. 294)43…

2.4. Requisitos de forma en leyes especiales.

En el momento de la descodificación del derecho mercantil, las Sociedades se

encuentran, en gran cantidad de países, a punto de tener su propia ley, y es aquí

donde lentamente vemos como los requisitos tan estrictos de constitución

comienzan a desaparecer.

Francia es el primer país. En el año 1867 se dicta la primera ley especial de

Sociedades mercantiles, donde se reconoce a las mismas como actos de

42 Ibídem, p. 389. 43 Ibíd.

56

naturaleza más privada, suprimiéndose al menos la autorización previa para su

constitución, continuando las normas de regulación por parte del Estado.

En Francia, se dictó una ley especial de Sociedades el 24 de julio de 1867,

que con algunas reformas estuvo en vigor un siglo, hasta la ley vigente de

1966. En esa ley, se otorgó el reconocimiento de la personalidad de la SA,

prescindiendo de la previa autorización oficial para la constitución de

Sociedades (art. 21) siguiendo en esto al derecho inglés44…

Es importante mencionar que la causa para que el Estado Francés permitiera que

las Sociedades no requirieran de autorizaciones estatales fue para dar

competitividad a sus empresarios nacionales, pues en Inglaterra, al permitirse la

existencia más libre de las Sociedades hacía más eficiente su comercio,

rezagando a los franceses en este rubro.

Posteriormente, en España, en el año de 1869 se suprime el requisito de

autorizaciones por parte del Estado, como explica el maestro Joaquín Garrigues,

asimismo en Italia con el código de 1882 se comienza aún más con este cambio

en cuanto a la forma de creación de las Sociedades. El código italiano previó en

su artículo 87 que el contrato social debía ser por escrito, asimismo reguló los

métodos simultáneo y sucesivo de constitución y previó un diferente acto

administrativo para la completa constitución y creación de la personalidad jurídica,

la inscripción en registro público.

Con la ley de 19 de octubre de 1869 nuestra legislación se aparta

decididamente del sistema francés de la autorización, declarando libre la

creación de todos los Bancos y Sociedades que tuvieran por objeto

cualquier empresa industrial o de comercio45.

44 Ibídem, p. 390. 45 Garrigues, Joaquín, t. I, Curso de Derecho Mercantil, México, Porrúa, 1981, p. 411.

57

2.5. La forma del contrato de Sociedad mercantil en el derecho

mexicano.

Previa la publicación de los códigos en nuestro país, ya existían algunas

Sociedades anónimas en operación en el país, las cuales tenían fundamento en

leyes extranjeras y cuya forma de constitución tuvo fundamento en decretos del

poder Ejecutivo.

…posteriormente, tanto la SA como otras Sociedades mercantiles

organizadas según modelos extranjeros (ingleses y norteamericanos) de las

limited companies, constituidas en virtud de Decretos del Ejecutivo Federal,

funcionaron en materias, principalmente, de ferrocarriles, que varias veces

dieron lugar a litigios, en los que se plantearon y se establecieron diversos

principios corporativos46.

Pasando a la etapa de codificación de nuestro derecho, el código de 1854 reguló

la Sociedad anónima por primera vez, y se inspiró en la legislación de las grandes

potencias Europeas, exigiendo determinados requisitos de constitución y

operación. No fue tan riguroso como en Francia con las autorizaciones reales,

pero el código de 1854 sí mantuvo esta línea de Sociedades con características

públicas en virtud de sus requisitos de autorización.

…incluyó por primera vez en México a la SA (art. 231 fr. Tercera), y para la

constitución y operación (como para los otros tipos sociales que reguló, la S

en NC y la S en C), no exigió permiso o autorización alguna del Estado,

sino, solamente, la matriculación (art. 5°), y para la SA, el examen y

aprobación de la escritura por el tribunal de comercio (art. 253)47…

En 1883 la materia comercial pasó a ser Federal, fue entonces que en el año de

1884 con base en esta reforma constitucional que se promulgó el código de

comercio, el cual como nos explica el maestro Paredes, generó muchos conflictos

46 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2ª Ed, México, Porrúa, 2010, p. 393. 47 Ibídem, p. 392.

58

de orden procesal, los cuales terminaron dando como resultado la expedición del

código de 1889.

…el Código de Comercio de 1884 preveía que los juicios se habrían de

sustanciar de manera verbal, lo cual generó una serie de innumerables

conflictos procesales, pues tómese en cuenta que remitía a la legislación y

códigos del orden común, mismas que no preveían mecanismos específicos

y, por ende, idóneos para la resolución de las controversias por medio de

los juicios orales.

Esta situación, entre otras, dio origen a que se creara el tercer código de

comercio, el cual fue expedido el 15 de septiembre de 1889 por el entonces

presidente Porfirio Díaz, y que es el ordenamiento que actualmente nos

rige48.

Posteriormente, en el año de 1888, durante el periodo del presidente Porfirio Díaz,

se dictó la ley de Sociedades Anónimas, que derogó las disposiciones del código,

y sentó las bases para los futuros ordenamientos en materia societaria, que serían

el código de comercio de 1889 y posteriormente la vigente Ley General de

Sociedades Mercantiles de 1934. Esta ley aportó principalmente la regulación en

México de las dos formas de constitución de las Sociedades anónimas, ya

apegándonos a la forma de escritura pública.

…la regulación de las dos formas de constitución de la Sociedad,

“suscripción pública o por medio de la comparecencia de dos o más

personas que suscriban la escritura”49…

Dejando atrás está efímera ley, la regulación en materia societaria volvió a ser

materia del Código de Comercio, en 1890, cuando entra en vigor el nuevo código,

48 Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, Derecho Mercantil Parte General y Sociedades, México, Patria, 2008, p. 23. 49 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2ª Ed, México, Porrúa, 2010, p. 394.

59

que reguló la forma de las Sociedades mercantiles, en el Capítulo segundo del

ordenamiento, de la siguiente manera:

…CAPÍTULO II.

De la forma de las Sociedades.

Art. 93. Todo contrato de Sociedad ha de constar en escritura pública: el

que se estipule, entre los socios, bajo otra forma, no producirá ningún

efecto legal.

Art. 94. Cualquiera reforma o ampliación que se haga en el contrato de

Sociedad, debe formalizarse con las mismas solemnidades prescritas para

celebrarlo.

Art. 95. Las escrituras públicas de Sociedad deberán contener para su

validez…

La regulación del Código de comercio simplemente estipuló a la escritura pública

como la forma para llevar a cabo el contrato de Sociedad, así como las reformas

que el mismo pudiera sufrir. No hay constancia legislativa de los motivos del

establecimiento de dicha forma ya que fue expedido por un decreto del entonces

presidente Porfirio Díaz, sin que ello se haya especificado. Pero para ese tiempo,

el notariado mexicano ya gozaba de gran prestigio y funcionalidad.

Fue entonces hasta la Ley General de Sociedades Mercantiles de 1934 donde se

explica en la exposición de motivos las razones por las cuales se implementó

dicha forma de constitución a las Sociedades, haciendo referencia incluso a los

requisitos de forma que ya imponía el Código de comercio, la cual dice lo

siguiente:

…No se consideró conveniente suprimir el requisito de la escritura pública

que para la constitución de las Sociedades establece la legislación en vigor,

por las garantías de seguridad que ofrece, y, en cuanto a las exigencias de

dicha escritura, se las dividió en dos categorías: aquellas sin las cuales la

60

Sociedad no podrá tomar nacimiento, y las que puedan suplirse con las

disposiciones legales. Sólo la falta de las primeras podrá facultar a la

autoridad judicial para negar la orden de inscripción…

Es entonces hasta la Ley General de Sociedades Mercantiles que el legislador da

los motivos para la forma de la escritura pública a los contratos de Sociedad,

dando principal importancia a las garantías de seguridad que ofrece el dejar un

acto tan delicado como es la creación de una persona en manos de notarios

públicos. Como sabemos, esta forma se mantiene vigente hasta la fecha con

excepción de lo previsto para las Sociedades por Acciones Simplificadas.

Resulta importante recordar, a modo de resumen, para continuar con las razones

históricas de la forma para el contrato de Sociedad, un fragmento ya citado del

libro del maestro Paredes donde nos habla de la Sociedad anónima en tres

etapas: i) En primer lugar la forma utilizada fue una autorización del Estado,

recordando las primeras compañías de colonización donde además el Estado era

participe de dicha Sociedad. ii) La segunda etapa donde las Sociedades son de

derecho privado con un requisito para su constitución, que normalmente

correspondía a los tribunales o a las autoridades administrativas. Y iii) por último

una tercera etapa donde la constitución es de derecho privado, pero se deja un

trámite administrativo como la inscripción en Registro Público, así como el

requisito de la escritura pública para su constitución.

También es importante darnos cuenta como estas etapas involucran al Estado, y

concretamente en la escritura pública aparece la figura del fedatario público, el

cual no es una autoridad, pero en él reside de forma delegada la fe pública y es

por eso que al requerir de esta forma, los contratos de Sociedad no se dejan

únicamente a una voluntad particular, sino que los mismos se supervisan por

aquellas personas que el Estado considera más aptos en la materia, ya que es el

Estado quien los enviste con esta fe pública, previa acreditación de sus

conocimientos. Por eso el maestro Ríos Hellig habla del notariado como una

función descentralizada por colaboración.

61

La función notarial es una descentralización por colaboración, ya que

resolver los problemas jurídicos, principalmente los relacionados con la

materia fedante, requiere de sujetos con preparación técnica especializada;

estas personas en algunos casos no forman parte directa de la

administración pública (a diferencia de lo que sucede en los otros dos tipos

de descentralización), pero sí son vigilados y regidos por el Estado.

Bajo la descentralización por colaboración, el Estado autoriza a los

particulares (instituciones o personas) a que colaboren con él, desarrollen

tareas en las que son especialistas, pero sin formar parte directa de la

administración50…

Asimismo, el maestro Adrián Iturbide, nos habla de la constitución de personas

morales como una actividad frecuente y rutinaria del oficio notarial, el cual

incrementó su importancia una vez suprimido en el año de 1992 el requisito de la

orden judicial para la inscripción de las escrituras de constitución y modificaciones

a las Sociedades mercantiles, así como la responsabilidad de los notarios para

realizar esta labor con la mayor diligencia posible.

Como consecuencia del objetivo primordial de la iniciativa que no es otro

que la desregularización del marco jurídico aplicable a las Sociedades

Mercantiles, se propone suprimir el requisito de obtener orden judicial para

la inscripción en el Registro Público de Comercio de la escritura constitutiva

y sus reformas. A cambio, señala la iniciativa, se establece la obligación

para el Notario, perito en derecho, de no autorizar la escritura cuando los

estatutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto por la propia ley.

La participación del Notario en la constitución de las Sociedades y en sus

reformas responde a una larga e ininterrumpida tradición del derecho

mexicano; podríamos señalar como una feliz coincidencia, en este año que

celebramos el Bicentenario de la fundación formal del Colegio de Notarios

50 Ríos Hellig, Jorge, La Práctica del Derecho Notarial, 6ª Ed, México, McGraw-Hill, 2004, p. 46.

62

de esta ciudad, que esa participación en la vida de las Sociedades ha sido

una responsabilidad que ha acompañado el quehacer cotidiano notarial

durante estos doscientos años de existencia del Colegio que hoy

festejamos51.

De esta forma el maestro Iturbide Galindo nos explica cómo el Derecho societario

evolucionó dentro del multicitado esquema que nos presentó el maestro Paredes,

así, como este indica, se deja de lado una autorización judicial y únicamente

queda el trámite ante el Registro Público y por supuesto la escritura ante el notario

público como las intervenciones, por así llamarlas, del Estado en la creación de

Sociedades. Pero continúa el maestro Iturbide Galindo hablando acerca de la

constitución de Sociedades, y la tradición que ha seguido el Estado para confiar a

la misma esta labor.

Y esa tradición se justifica porque el Notariado de tipo latino persigue en su

función principalmente tres finalidades; seguridad, valor y permanencia; y

es la calidad de seguridad y de firmeza que se otorga al documento notarial

por lo que se impone al notario una alta responsabilidad en su actividad52.

El notario deviene así en un factor de equilibrio entre los intereses del

Estado y de los particulares y de estos entre sí, actuando con dedicación e

imparcialidad, sin que deba ejercer actividades distintas de la profesión

notarial para el mejor cumplimiento de sus funciones y por la gran

responsabilidad que entrañan.

Es así, como el Estado ha consagrado la necesidad de otorgar formalidad

notarial a ciertos actos, en los que ha considerado que debe ante todo

prevalecer la seguridad, como es el caso de la materia societaria53

51 Iturbide Galindo, Adrián R., Proyecto de Reformas a la Ley General de Sociedades Mercantiles, Conferencia dictada en el Panel Reformas a la Ley General de Sociedades Mercantiles, convocado por el Colegio de Notarios del Distrito Federal, A.C. el 13 de mayo de 1992, pp. 26-27. 52 Ibídem, pp. 27-28. 53 Ibídem, p. 28.

63

Explica de este modo el maestro Iturbide los motivos de la intervención de los

notarios públicos en varias de las materias mercantiles, y principalmente la

societaria. Continúa hablando de la ya citada exposición de motivos de la Ley

General de Sociedades Mercantiles.

…Resulta loable porque como se dijo en la Exposición de Motivos de la ley

de 1934, se exige el requisito de la escritura pública por las garantías de

seguridad que ofrece54…

Por último, es importante hablar del formalismo de la escritura pública, y explicar

que las formalidades para determinados actos jurídicos, que existieron en Roma y

a lo largo de la historia, como ya se ha analizado a lo largo del presente trabajo,

no guardan su relevancia en símbolos, sino en virtud de la seguridad jurídica y

justicia social que debe prevalecer para mantener un orden, es así como el

maestro Iturbide termina la explicación de la importancia de la figura notarial para

estos actos en concreto y la presencia de las dos citadas características de la

función del notario para la constitución de personas morales.

Este formalismo, en su concepto moderno, requiere entonces de personas

con conocimientos profundos de las leyes que les permitan aplicar con

sentido de interés social las disposiciones legales, pero que al mismo

tiempo salvaguarden los intereses del Estado.

Estos principios se reconocen cabalmente en las leyes notariales de todo el

país y se ratifican en el ámbito mercantil, principalmente en la materia

societaria55.

Ahora, la iniciativa, a cambio de suprimir el trámite judicial previo al registro

de una Sociedad al constituirse o reformarse, profundiza y destaca la gran

responsabilidad del notario en quien descansará la calificación de la

legalidad, al señalar en una forma expresa que el notario no autorizará la

54 Ibídem, p. 27. 55 Ibídem, p. 28.

64

escritura cuando los estatutos o sus modificaciones contravengan lo

dispuesto por esta ley56.

Importante es hablar de otras reformas que ha sufrido la función notarial respecto

a los trámites societarios, y concretamente los trámites ante dependencias como

lo es la Secretaría de Relaciones Exteriores, la cual, al igual que el poder judicial

perdió en favor del notario obligaciones y responsabilidades respecto a los giros y

participación extranjera en Sociedades. Es de suma relevancia puesto que la

autoridad deja al notario, como perito en la materia, encargado del cumplimiento

de estas disposiciones.

Actualmente el legislador, en la reforma a la Ley General de Sociedades

Mercantiles del 14 de marzo de 2016, ha decidido prever una excepción a la

tradicional constitución mediante escritura pública. Las Sociedades por acciones

Simplificadas pueden constituirse utilizando únicamente medios electrónicos,

dejando entonces las garantías de seguridad que había destacado únicamente

para los demás tipos sociales y dejando a la Secretaría de Economía y sus

funcionarios la responsabilidad de vigilar el cumplimiento de todas las

disposiciones relevantes en la materia. Es importante destacar que las reglas de

carácter general que regulan a las Sociedades por acciones Simplificadas

mantienen una forma de constitución frente a fedatarios públicos, pero igualmente

dejan de lado a la escritura pública, y regulan únicamente a los medios

electrónicos, concretamente el uso de la Firma Electrónica Avanzada.

56 Ibídem, p. 29.

65

3. Capítulo Tercero. La Sociedad por Acciones Simplificada. Experiencia

Internacional.

Para comenzar el segundo capítulo del presente trabajo, analizaremos los

orígenes de la Sociedad por Acciones Simplificada, comenzando en Francia, país

donde tuvo su origen, y del cual se derivó a un desarrollo de la misma en muchos

más ordenamientos jurídicos, principalmente en América Latina, como nos explica

el maestro Óscar Humberto González Benjumea.

La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) vivía ya en el derecho

comparado. Francia, precursor de la gran mayoría de nuestras

disposiciones normativas la había acogido desde 1994 mediante la Ley del

3 de enero, bajo criterios estrictos y que solo permitían hacer parte de ella a

personas jurídicas; fue denominada entonces como “La Sociedad de

Sociedades”.

Mediante las reformas de 1999 y 2001 se abre el espectro normativo y se

permite la conformación de Sociedades aún por personas naturales57…

Importante es mencionar también que, como tal, este tipo social surge en Francia

como resultado del crecimiento, y en parte, unificación de la Unión Europea en

materia jurídica donde, como explica el maestro Felipe Cuberos de las Casas, se

buscó hacer homogéneo el conjunto de ordenamientos jurídicos en materia

societaria y concretamente aquellos con la característica de ser unipersonales, lo

cual posteriormente se traduciría en la creación del tipo social y su establecimiento

en los diferentes países.

Así mismo, vale la pena referirse a la legislación europea, donde ya desde

1973, empezó la producción masiva, aunque espaciada, de disposiciones

alusivas a Sociedades de responsabilidad limitada de un solo socio. Dentro

de este contexto, pero sobre todo, teniendo en cuenta la proliferación de

57 González Benjumea, Óscar Humberto, Sociedad por Acciones Simplificada Innovaciones Legislativas, Doctrinales y Desarrollo Jurisprudencial, Medellín, Ediciones UNAULA, 2012, p. 19.

66

regulaciones que ya se habían ido produciendo, la Comunidad Europea

expidió la Directiva No. 12 de 1988, donde de algún modo se pretendió

homogeneizar los sistemas normativos referentes a las Sociedades de

responsabilidad limitada constituidas por un único socio, permitiendo

además que sus disposiciones fueran adoptadas por la legislación interna

de los distintos estados miembros aún para las Sociedades por

acciones58…

Es así como, con base en la expedición de esta Directiva por parte de la

comunidad Europea y su adopción y adaptación a los diferentes ordenamientos de

los países que forman parte de la misma, como nos enseña el maestro Felipe

Cuberos de las Casas, que Francia es el creador de la Sociedad por Acciones

Simplificada en la ley del 3 de enero de 1994, explicando en parte su contexto

jurídico y económico de creación. Sobre ello continúa explicando el maestro:

…expedida al amparo de grandes movimientos de liberalización de la

economía francesa auspiciados bajo la presidencia de François

MITTERRAND y con Edouard BALLADUR como jefe de gobierno en su

condición de primer Ministro59…

Como es costumbre, mucho de lo que comienza en sistemas jurídicos extranjeros,

concretamente en los sistemas europeos más avanzados, termina permeando

hasta nuestro derecho; así fue entonces cómo este tipo social surge en Francia,

buscando dar un método más sencillo de constitución, así como mayor flexibilidad

a la operación y creación de Sociedades, que como menciona el maestro Felipe

Cuberos de las Casas, la ley del 3 de enero de 1994 cuya regulación fue deficiente

en primer momento, principalmente porque la Sociedad estuvo atada a muchos de

los principios de los tradicionales tipos sociales, fue creciendo y desarrollándose

58 Cuberos de las Casas, Felipe, Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) Novedades, Aciertos y Desaciertos, Bogotá, Ibáñez, 2012, p. 41. 59 Ibíd.

67

en un contexto económico y jurídico preparado hasta la regulación óptima con que

cuenta en estos días.

…Esta norma, “Simplificada” desde su concepción original puesto que

cuenta con tan solo 7 artículos, es en general de aplicación meramente

supletiva, es decir, a falta de disposición estatutaria que cubra los asuntos

previstos en ella, y es quizás, junto con sus posteriores reformas, el avance

más revolucionario a nivel mundial en estas materias. En efecto, si bien en

un primer momento las S.A.S. francesa no logró desprenderse de ciertas

amarras históricas de algunos tipos societarios como la obligación de liberar

íntegramente el capital desde el momento de su suscripción o el requisito

de contar con unos mínimos de capital, ha ido siendo objeto de una

progresiva flexibilización al punto de haberse permitido, años después de su

creación legislativa, la configuración de este tipo societario bajo la

propiedad de un único accionista60…

A partir de la creación de la mencionada Ley del 3 de enero de 1994 francesa,

otros países europeos comenzaron a crear su propia legislación en la materia, que

si bien es cierto no denominaron como tal Sociedad por Acciones Simplificada al

nuevo tipo social que estaban creando, si se inspiraron en dicha legislación.

…A partir de ello, vinieron desarrollos importantes como la Ley 2 de 1995

de España sobre Sociedades de responsabilidad limitada que fue objeto de

una muy importante modernización mediante la Ley 7 de 2003 sobre

Sociedades de Nueva Empresa, donde se desarrolló el concepto de

Sociedad unipersonal y se aligeraron sustancialmente los requisitos para la

constitución de ciertas compañías. Lo mismo ocurrió en el panorama

legislativo inglés, donde mediante la “Limited Liability Partnership Act” de

2000 se desarrolló, un tipo híbrido que si bien tiene una connotación

60 Ibídem, p. 42.

68

marcadamente personalista, concede también el beneficio de la separación

plena de patrimonios y responsabilidades61…

Posteriormente es América latina el receptáculo de este nuevo tipo social, donde

como nos explica el maestro González Benjumea, Brasil y Chile fueron los

primeros en adoptar el nuevo tipo social y más recientemente Colombia, hasta

llegar a nuestro país.

…Brasil acoge también este modelo societario a través de la Ley 10303 de

2001.

En 2007, mediante la Ley 20190 sobre reformas tributarias e institucionales

para el fomento de la industria de capital de riesgo y la modernización del

mercado de capitales, Chile adopta este modelo societario62.

Por último, antes de llegar a México, Colombia adopta el modelo, teniendo en su

ordenamiento jurídico un tipo similar de Sociedades, pero adoptando de igual

manera a las Sociedades por Acciones Simplificadas. En sus antecedentes

legislativos existe la ley 222 de 1995, la cual contempló la creación de Sociedades

cuyas principales características serían, para efectos del presente trabajo, el

permitir la constitución de las mismas de forma unipersonal, así como la omisión

del requisito de elevar el contrato a la forma de escritura pública. Como nos

explica el maestro González Benjumea:

Paradójicamente en Colombia, desde tiempo atrás, empezábamos a tener

acercamientos a la Sociedad por Acciones Simplificada. La ley 222 de 1995

en su capítulo VIII, artículo 71 y siguientes, contempla la creación de la

empresa unipersonal, permitiendo entre otras, las siguientes disposiciones

que también acoge la Ley 1258 de 2008.

Constitución por una persona, que puede ser natural o jurídica…

61 Ibídem, p. 41. 62 González Benjumea, Óscar Humberto, Sociedad por Acciones Simplificada Innovaciones Legislativas, Doctrinales y Desarrollo Jurisprudencial, Medellín, Ediciones UNAULA, 2012, p. 19.

69

… 4. No se requiere elevar el acto constitutivo a escritura pública. La Ley

222 de 1995 habla de documento escrito63…

Es de este modo como Colombia fue preparando la llegada de la Sociedad por

Acciones Simplificada, donde nosotros consideramos como errónea la posibilidad

de constitución mediante únicamente un documento escrito, dejando de lado los

principios de seguridad jurídica que brinda la fe pública para actos tan relevantes

como este. Posteriormente Colombia promulgó la Ley 1014 de 2006, la cual tuvo

como objeto la regulación de la cultura del emprendimiento, y como nos explica el

maestro González Benjumea, estableció ciertas pautas a las Sociedades de los

emprendedores.

…En su artículo 22 se refiere a la constitución de nuevas empresas, en los

términos siguientes:

Las nuevas Sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta

ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo

establecido en el artículo 2 de la ley 905 de 2004, tengan una planta de

personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor

inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se

constituirán con observancia de las normas propias de la empresa

unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VIII de la Ley 222

de 199564…

Así esta Ley contemplo de cierta manera los posibles futuros accionistas de las

Sociedades por Acciones Simplificadas, hablando de los emprendedores o

personas que quisieran formalizar su negocio mediante un tipo social. Dando

entonces pie a que se constituyan como unipersonales, de cualquier tipo social, y

sin el requisito de la escritura pública.

63 Ibídem, p. 20. 64 Ibídem, p. 21.

70

Por último en Colombia como antecedente tenemos la Ley 1258 de 2008, que es

la encargada de reglamentar por completo la Sociedad por Acciones Simplificada,

la cual, respecto a los requisitos de constitución, al igual que México

posteriormente omitió la escritura pública.

3.1. Colombia.

Como explicaba anteriormente, el derecho Colombiano desarrolló su sistema

societario en varios mecanismos para permitir la entrada de las Sociedades por

Acciones Simplificadas de la mejor manera posible.

En ese sentido, el legislador fue modificando y creando leyes que permitieran al

conjunto de normas, la armonía para funcionar con el nuevo tipo social. Buscando

desde un comienzo el apoyo a la iniciativa comercial de la población, y al

desarrollo de la economía, aunque a diferencia de nuestro país que introdujo de

golpe el tipo social con las características de otros países, Colombia se

encontraba preparada para este tipo, e incluso adoptó de manera menos burda la

pérdida del requisito de la escritura pública como formalidad para la constitución.

Es importante mencionar que en Colombia existieron tradicionalmente dos

requisitos para el surgimiento de la persona moral, el primero de ellos, el

otorgamiento del contrato social en escritura pública ante notario; y el segundo, el

registro de dicho contrato en las cámaras de Comercio, como nos explica el

maestro Cuberos de las Casas, este sistema existe desde las épocas medievales

y se encuentra vigente en la mayoría de los ordenamientos jurídicos que siguieron

la tradición francesa.

…Ciertamente, a partir del surgimiento y difusión de las corporaciones de

mercaderes de la edad media se fueron delineando los contornos de actual

sistema de registro mercantil, atribuyéndose al mismo un carácter

eminentemente constitutivo en forma tal que quien no estuviera inscrito en

71

la corporación, simplemente no podía ser tenido como comerciante ni ser

beneficiario del estatus de tal. Pero incluso ya desde las Ordenanzas de

Bilbao por ejemplo, se hacía alusión a que los comerciantes que quisieren

formar nuevas compañías estarían obligados a hacerlo mediante escritura

pública otorgada ante escribano, con lo cual se pretendía dotar de suficiente

publicidad ante los demás comerciantes el hecho de que varios de ellos se

hubieran asociado para la realización de cierto tipo de actividades.

Estos sistemas incipientes de publicidad y de registro mercantil, inicialmente

establecidos para los comerciantes personas naturales o para las

agrupaciones entre ellos, tenían como protagonista al individuo y no a la

colectividad, y fueron desde luego evolucionando a la par con la actividad

económica, pasando de ser constitutivos a ser meramente declarativos, y

dejando de centrarse en el comerciante persona natura para pasar a

concentrarse en el comerciante colectivo cuya máxima expresión es la

Sociedad comercial65.

Continúa el maestro cuberos de las Casas explicando estos requisitos en el

derecho moderno e incluso hablando de la omisión de los mismos y las

consecuencias de ello.

En el Derecho societario moderno y en sus manifestaciones más

contemporáneas se han considerado múltiples requisitos formales para la

constitución de Sociedades y para su formal existencia en el mundo de los

negocios como el otorgamiento de una escritura pública ante notario, la

inscripción en el registro mercantil, la firma con presentación personal o la

autenticación de documentos, y así mismo, se han contemplado diversas

sanciones ante la ausencia total o parcial de alguno de estos requisitos,

65 Cuberos de las Casas, Felipe, Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) Novedades, Aciertos y Desaciertos, Bogotá, Ibáñez, 2012, pp. 60-61.

72

tales como la inexistencia, nulidad, la inoponibilidad, o la extensión de

responsabilidades hacia los socios, entre otras66.

3.1.1. El Contrato de Sociedad.

Ahora bien, hablando concretamente de las Sociedades por Acciones

Simplificadas, respecto al surgimiento del contrato de Sociedad, existen en el

derecho colombiano dos posturas, aquella que se basa en las posturas

tradicionales de su llegando incluso el maestro Cuberos de las Casas a hablar de

“solemnidades”, y la que se conoce como postura formalista, como a continuación

se explica.

…Como abanderado de la tesis formalista, está el profesor GABINO

PINZÓN, quien señala abiertamente que “El contrato de Sociedad sigue

siendo solemne dentro del nuevo Código de Comercio, no obstante lo cual

aclara que las Solemnidades o requisitos de forma del contrato de Sociedad

se concibieron y fueron consagrados con meras funciones de autenticidad y

publicidad, dejando la validez subordinada solamente a las condiciones de

fondo, e indicando en efecto que tal formalidad para el acto constitutivo de

la Sociedad consiste en el otorgamiento de la escritura pública ante

notario67.

Y además, en dicho derecho, existe una segunda tesis, la cual sostiene una

libertad de formas respecto al otorgamiento del contrato para constituir una

Sociedad por Acciones Simplificada, esta tesis es conocida como consensualista,

tesis con la cual no es, a nuestra forma de ver, compatible con ningún tipo social,

pero que el maestro Cuberos de las Casas explica de la siguiente manera.

En la tesis consensualista se ha inscrito una corriente del pensamiento

jurídico encabezada por el Profesor José Ignacio Narváez, quien ha

66 Ibídem, pp. 61-62. 67 Ibídem, p. 63.

73

sostenido de manera tajante que el contrato de Sociedad obedece a los

principios básicos del derecho comercial, y en particular, al de la libertad de

formas que impregna a toda la vida del comercio. En efecto señala el

profesor Narváez, que tal consensualidad de contrato y de la Sociedad

explica disposiciones como la del tercer inciso del artículo treinta y uno del

Código de Comercio, que establece el plazo para solicitar la matrícula en el

registro mercantil de las Sociedades de hecho, pues si estas no existieran,

la disposición sobraría68.

Esta teoría consensualista, es fundamentada en las Sociedades de hecho, las

cuales debemos entender en nuestra legislación como las Sociedades mercantiles

irregulares, en particular aquellas que carecen del instrumento público

correspondiente que les de la forma establecida por ley para existir, pero que aun

así el derecho reconoce con sus respectivas particularidades en cuanto a la

responsabilidad principalmente; esta postura habla de que los actos mercantiles,

en general, se son considerados, por su forma, como consensuales, al no

establecerse una forma específica en ley, y que por eso este tipo social debe

constituirse en la forma en que la o las partes decidan.

Es importante comparar lo anterior con nuestro derecho, en el cual existe también

la regla general de que los actos mercantiles son, por su forma, consensuales,

pero que en materia societaria, hasta la reforma de 2016, había entendido que el

contrato de Sociedad, no es un acto de comercio más, sino que da lugar a un

nuevo sujeto de derecho y crea para el socio el status de socio o accionista con un

complejo de derechos y obligaciones muy particular; donde un marco jurídico laxo,

puede afectar a los interesados e incluso puede conducir a un estado de

incertidumbre en que los socios, o los acreedores podrían entablar un litigio en

contra de una Sociedad de esta naturaleza.

68 Ibíd.

74

Es por eso que en opinión personal es incorrecto el criterio que adoptan

doctrinarios colombianos, como el maestro Cuberos de las Casas, al manifestar

que al no existir una disposición expresa en la legislación colombiana, habría que

acoger en el surgimiento del contrato la tesis consensualista.

La Ley 1258 por su parte no suscribe una u otra teoría. En efecto, si bien la

norma contempla disposiciones alusivas al momento a partir del cual se

configura la Sociedad como persona jurídica independiente, no se detiene

en establecer ningún tipo de formalidades para el acto contractual societario

lo cual, por un lado, resulta coherente tratándose de la S.A.S. unipersonal,

donde desde luego no hay un contrato subyacente, como ya tuvimos

oportunidad de analizarlo y, por otro lado, deja entonces al mando de las

normas de carácter general preexistentes el entendimiento de cuándo se

entiende existir la Sociedad como contrato69.

El maestro Cuberos de las Casas, con posterioridad al análisis de la ley especial

que regula la materia de la Sociedad por Acciones Simplificada, procede a realizar

un ejercicio similar respecto del resto de Normas generales que podrían regular

dicho supuesto y explica el maestro, como a continuación veremos, que tampoco

encuentra disposiciones que pudieran imponer una formalidad específica para la

constitución del tipo social.

Analizando esto desde la perspectiva general, tenemos que en materia de

derecho existe un principio fundamental de consensualidad, plasmado en el

artículo 824 del Código de Comercio, en razón del cual los comerciantes

pueden expresar su voluntad verbalmente, por escrito o por cualquier modo

inequívoco, a menos que haya norma especial que establezca algo

diferente. En materia de Sociedades, ni el Código Civil ni el código de

Comercio establecieron de manera expresa, para el contrato de Sociedad

como tal, la existencia de ningún tipo de requisito de solemnidad para su

69 Ibídem, pp. 63-64.

75

existencia, ante lo cual pensamos que no hay razones de fondo que

impidan sostener con plena tranquilidad la tesis de la consensualidad de la

Sociedad como contrato70.

Entendemos entonces que la anterior afirmación realizada por el maestro Cuberos

de las Casas es en referencia a la constitución de las Sociedades por Acciones

Simplificadas como un acto jurídico diferente de un contrato, ya que lo entiende

únicamente como una Sociedad unipersonal y no como un acuerdo de voluntades,

ya que el Código de Comercio colombiano, contrario a lo que manifiestan los

doctrinarios Colombianos, sí establece el requisito de la escritura pública para la

constitución de las Sociedades comerciales en su artículo 110, el cual dice lo

siguiente:

…Art. 110. Requisitos para la constitución de una Sociedad. La Sociedad

comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:…

3.1.2. Surgimiento de la Persona Moral.

Ahora, respecto al surgimiento de la persona jurídica distinta de los Accionistas,

los doctrinarios colombianos continúan con esta disputa entre las teorías

formalistas y consensualistas. A diferencia del surgimiento del contrato de

Sociedad, el surgimiento de la persona moral, sí está correctamente considerada

como un acto que requiere mayor formalidad, explica las posturas el maestro

Cuberos de las Casas:

…Siguiendo con las dos corrientes de pensamiento invocadas en este

capítulo, y que han sido sin duda las que han marcado la pauta para todas

las construcciones doctrinarias que en materia de Sociedades se han

producido en el derecho colombiano, encontramos que el profesor Gabino

Pinzón ha sostenido que la configuración de la Sociedad como persona

70 Ibídem, p. 64.

76

jurídica es un acto de tipo complejo, donde existe doble formalidad. En

efecto, señala que no es con la sola escritura pública sino con ésta y con su

subsiguiente registro, como se constituye legalmente la Sociedad y como se

inicia su existencia legal como persona jurídica. Por su parte, el profesor

José Ignacio Narváez, situándose en el extremo opuesto, aunque

repetimos, coincidiendo con la necesidad de un acto formal, señala que el

nacimiento de la persona jurídica está íntimamente vinculado a la escritura

de constitución de la Sociedad y no a formalidades distintas71…

Así que respecto al surgimiento de la persona moral, distinta de los socios que

aportan el capital ambas tesis han tenido un común denominador, siendo que una

habla respecto a dos requisitos de forma y otra únicamente a uno, ambas hablan

de la necesidad de una escritura pública para dar comienzo a la persona, posturas

con las que estamos en total sintonía.

Reforzando este criterio, continua el maestro Cuberos de las Casas explicando

que incluso las tesis de la Superintendencia de Sociedades coinciden respecto a

la forma para el surgimiento de la persona moral y por último cita Artículos del

código de Comercio Colombiano para terminar con la discusión.

La Superintendencia de Sociedades, por su lado, si bien ha sido un tanto

vacilante en esta materia, se ha mantenido, en términos generales, sobre la

tesis de que el acto constitutivo de la Sociedad como persona jurídica se

circunscribe al otorgamiento de la escritura pública ante notario. En efecto,

si bien en el concepto 220-49122 de julio 29 de 2003 la Superintendencia

de Sociedades sostuvo que la diligencia notarial no es suficiente para

adquirir personería jurídica, por ello el legislador previó el registro mercantil

como acto constitutivo de la Sociedad, posteriormente esta tesis fue

recogida mediante oficio 220-64522 del 7 de octubre de 2003, señalando

que con el otorgamiento de la escritura pública, surge inmediatamente la

71 Ibídem, p. 65.

77

persona jurídica, como sujeto autónomo de derecho, es decir con todos los

atributos de la personalidad, con la cual queda claro que la posición

expresada en el mencionado oficio de 29 de julio de 2003 fue una posición

eminentemente pasajera, siendo la tesis oficial predominante la del

surgimiento de la personalidad jurídica a partir del acto notarial72.

Así continúa el maestro Cuberos de las Casas con la explicación de los

fundamentos del Código de comercio que permiten entender el surgimiento a partir

de la escritura de constitución.

Por lo demás, no sobra señalar que una muestra suficiente de que la

persona jurídica (para las Sociedades de régimen general, nos referimos)

surge a partir del otorgamiento de la escritura pública ante notario y no

desde su inscripción en el registro mercantil está en la definición de

concepto de “Sociedad de hecho”, ya que el artículo 498 de Código de

comercio señala que será Sociedad de hecho cuando no se constituya por

escritura pública, y el artículo 499 a su turno, en complemento de lo

anterior, señala que la Sociedad de hecho no es persona jurídica y que por

lo mismo, los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas para la

empresa social se entenderán adquiridos o contraídas, respectivamente, a

favor o a cargo de todos los socios de hecho, surgiendo de ello un silogismo

muy simple: si la Sociedad no está formada mediante escritura pública, no

es persona jurídica capaz de tener derechos y obligaciones radicaos en

cabeza suya, luego por el contrario, si la Sociedad ha sido constituida

mediante escritura pública, es ya, sin más formalidades, una persona

jurídica independiente73.

Con base en la expresada unificación de criterios entre las tesis de los doctrinarios

del derecho colombiano, nos damos cuenta que tienen un correcto criterio

respecto al surgimiento de la personalidad jurídica de las Sociedades, ahora,


78

continúan los maestro discutiendo respecto al surgimiento que tienen la Sociedad

por Acciones Simplificada, en la cual como nos explica el concretamente le

maestro Cuberos de las Casas, se guía por un diferente criterio de constitución.

Explica el maestro Cuberos de las Casas, que hablando concretamente de las

Sociedades por Acciones Simplificadas, el surgimiento de la personalidad se da en

el momento de la inscripción en el registro mercantil y no con el otorgamiento de la

escritura pública ante notario.

…En relación con las S.A.S., una parte importante de la flexibilización

normativa lograda con la Ley 1258 radicó precisamente en centrar la

atención ya no en el acto notarial sino más bien en el acto registral, más

compatible con los asuntos propios del derecho comercial, buscando con

ello un aligeramiento de requisitos y cargas para la configuración de la

Sociedad como nuevo ente jurídico con personalidad independiente,

apartándose de las normas generales aplicables para ello en las

Sociedades del régimen tradicional cuyo análisis ya ha quedado planteado,

pero sin desconocer la necesidad, unánimemente proclamada, de contar

con algún tipo de formalidad, así sea menor, para marcar el punto a partir

del cual existe un centro de imputación de responsabilidades y de ejercicio

de derechos distinto de los individuos que se asocian74…

Como ya explicamos antes, el derecho colombiano preparó un poco mejor la

llegada del tipo social a su ordenamiento jurídico, incluso tienen antecedentes en

la Ley 222 de 1995 de Sociedades unipersonales, con requisitos similares de

constitución. Incluso fundamentan la decisión de cambiar dicho requisito, además

de lo que más adelante se explicará, en la simplicidad de los trámites y en normas

y tratados Europeos, pero realmente habrá sido lo más conveniente para el

derecho de Colombia esta decisión.

74 Ibídem, pp. 66-67.

79

A continuación el maestro Cuberos de las Casas expone los dos factores por los

que él considera que las reformas al sistema de constitución de Sociedades son

funcionales.

La primera, por cuanto que, para dar lugar al surgimiento de una nueva

persona jurídica, y sobre de todo, para gozar del beneficio de la separación

patrimonial, no dejó al sistema carente de controles, si no que estableció

que las cámaras de comercio verificaran la conformidad de las

estipulaciones del acto constitutivo, de los actos de nombramiento y de

cada una de sus reformas con lo previsto en la ley. Por lo tanto, se

abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya, se

haga un nombramiento o se reformen los estatutos de la Sociedad, cuando

se omita alguno de los requisitos previstos en la Ley75…

Respecto a la primera razón que nos da el maestro Cuberos de las Casas,

estamos de acuerdo en que era necesario un control por parte de la Ley para el

surgimiento de estos tipos sociales. Con lo que no estamos de acuerdo es en

dejar en las manos de gente que podría no tener la preparación suficiente esta

tarea, siendo el notario la persona idónea para verificar el cumplimiento de los

requisitos legales, ya que el modelo de notariado colombiano establece exámenes

para el dominio del derecho.

Además estamos en desacuerdo con el otorgamiento de un grado de registro

constitutivo al colombiano, dejando de ser únicamente oponibilidad que este

significaba siendo ahora es constitutivo respecto a estas Sociedades, y

permitiendo el ingreso al registro de documentos de cualquier índole, que al quitar

el primer filtro, es decir, el notario, existe mayor posibilidad que quede inscrita

alguna Sociedad que pudiera tener algún vicio de fondo. Continúa el maestro

Cuberos con la segunda razón por la cual apoya este nuevo sistema.

75 Ibídem, p. 68.

80

Adicionalmente, y para no generar una inconsistencia normativa, a efectos

de la aplicación de la Ley 1258 en materia de Sociedades por acciones

Simplificadas, se modificó el concepto de Sociedad de hecho, señalándose

que mientras no se efectúe la inscripción del documento privado o público

de constitución en la cámara de comercio del lugar en que la Sociedad

establezca su domicilio principal, se entenderá para todos los efectos

legales que la Sociedad es de hecho si fueren varios los asociados. Si se

tratare de una sola persona responderá personalmente por las obligaciones

que contraiga en desarrollo de la empresa. En efecto, si la Sociedad de

hecho para los tipos societarios tradicionales es aquella que no está

constituida por escritura pública, como ya ha quedado analizado, al omitirse

el requisito de la escritura pública para las S.A.S., era indispensable hacer

también y en forma paralela un ajuste al concepto de Sociedad de hecho

para este nuevo tipo social, ajuste éste que muy acertadamente quedó

incluido en la disposición del artículo 7 de la Ley 125876…

Conforme a lo antes explicado por el maestro Cuberos de las casas, estamos de

acuerdo –al menos en aras de congruencia legislativa- con la modificación en el

derecho colombiano de las Sociedades de hecho, y nos parece correcta, en el

sentido de coherencia más no de fondo, la precisión de que la inscripción podrá

ser de un documento tanto público como privado, dejando abierta la posibilidad de

acudir a otorgar la escritura pública de constitución de las Sociedades por

Acciones Simplificadas.

Habiendo analizado el surgimiento del contrato y la personalidad de estas

Sociedades en Colombia, podemos concluir que, al igual que lo haremos más

adelante en el derecho de nuestro país, el haber omitido el requisito de la escritura

pública para constituir, hablando meramente del tema jurídico, es un error dejar en

manos de funcionarios públicos únicamente la correcta creación de una nueva

persona moral, que quitar un filtro de revisión por profesionales capacitados en

76 Ibídem, p. 69.

81

derecho es muy riesgoso para los contratante como futuras contrapartes de la

Sociedad.

3.2. Contexto político.

Continuando con el análisis de este tipo social en Colombia, y dejando un poco el

tema jurídico para pasar al político, el maestro Óscar Humberto González

Benjumea da su opinión respecto a la creación de esta Ley, y adopción de este

tipo social y su impacto en el comercio Colombiano, además de explicar los

motivos del gobierno para permitir la omisión de la Escritura Pública:

…En un mundo mercantil globalizado lo menos que se puede hacer es

darle celeridad y apoyo a la constitución de Sociedades y agregarle, por

demás, una mayor primacía de la autonomía de la voluntad de los socios al

momento de moldear la misma. El Estado debe procurar la mayor

flexibilidad posible a la hora de constituir Sociedad en Colombia, en aras de

incentivar la inversión extranjera, la cual de suyo generará un mayor

beneficio a la economía del país mediante la creación de mayores puestos

de trabajo y el incremento, por qué no pensarlo, del PIB. Además, el Estado

debe brindar a los empresarios locales la mayor cantidad de posibilidades

de formalización, sin sobre costos, ni complicaciones de tipo

documental77…

Documento privado inscrito en el Registro Mercantil de la cámara de

Comercio del domicilio de la Sociedad. Se observa dentro de esta

característica la simplificación en el proceso constitutivo, el cual abandona

lo solemne del acto de constitución por medio de escritura pública,

77 González Benjumea, Óscar Humberto, Sociedad por Acciones Simplificada Innovaciones Legislativas, Doctrinales y Desarrollo Jurisprudencial, Medellín, Ediciones UNAULA, 2012, p. 13.

82

permitiendo a los accionistas constituyentes ahorrarse la erogación que por

este concepto deben hacer ante las respectivas notarías78…

Es clara la postura del maestro González al hablar acerca de un tipo social que va

a promover la inversión, el crecimiento y desarrollo del comercio e inclusive la

creación de empleos. Asimismo la exposición de motivos de la ley colombiana

explica el porqué de este tipo social y de la omisión del requisito de forma:

Dentro de las reglas que reducen costos de transacción se incluyen, entre

otras, las relativas a la constitución de la Sociedad por instrumento privado,

la posibilidad de efectuar reformas estatutarias sin necesidad de escritura

pública y la inclusión dentro del repertorio de operaciones de restructuración

de la fusión abreviada79.

Tanto la constitución de la Sociedad, como las reformas estatutarias y la

designación y remoción de funcionarios deben ser susceptibles de registro

por medios telemáticos. Así mismo, se propone que la certificación de todas

las circunstancias relacionadas con la creación, funcionamiento y extinción

de la Sociedad que, conforme a la ley, están sujetas a registro, se cumpla

electrónicamente, sin necesidad de la presencia de los interesados.

A fin de facilitar el proceso de inscripción de actos societarios sujetos a

escritura pública el proyecto prevé, de igual manera, la obligación a cargo

de los notarios de disponer de sistemas electrónicos, mediante los cuales

sea factible el otorgamiento y expedición de copias auténticas de los

instrumentos notariales sujetos a registro mercantil80.

78 Ibídem, p. 39. 79 Exposición de Motivos del proyecto de ley no. 1258, “Por Medio De La Cual Se Establecen Reglas En Materia De Sociedades Y Se Adoptan Otras Disposiciones”, presentada por la Ministra de Comercio, Industria y Turismo Cecilia Álvarez-Correa Glen, Colombia, documento consultado en la siguiente dirección URL: <www.camara.gov.co/portal2011/gestor-documental/doc_download/11267>, p. 7. 80 Ibídem, pp. 14-15.

83

Es entonces un común denominador el que estuvo presente en la creación de esta

Ley y en la opinión de la doctrina; la reducción de costos para la constitución, y la

modernización y utilización de medios electrónicos para todo tipo de trámites

societarios.

Considero el contexto Colombiano diferente al que se ha adoptado en México

respecto a la implementación de este tipo social, aunque viene ya de todo el

mundo esta tan aparente necesidad de modernizar y hacer inmediato todo. En

Colombia, la legislación en general sufrió modificaciones para poder recibir este

tipo social, aunque de fondo tampoco estoy de acuerdo con el resultado, al menos

tuvieron una mejor preparación, pues sus propias leyes tenían años adecuando

las disposiciones legales de la materia. No obstante lo anterior reiteramos nuestro

desacuerdo con la omisión de dicho requisito, siendo que ahorro o apoyo que en

teoría está brindando esta ley no es suficiente incentivo para poner en peligro la

seguridad jurídica de los contratantes y las contrapartes en su caso de las

Sociedades por Acciones Simplificadas.

84

4. Capítulo Cuarto. La Sociedad por Acciones Simplificada en México.

Como ya mencioné antes, a partir de la reforma a la Ley General de Sociedades

Mercantiles publicada el 14 de marzo de 2016 y que entró en vigor, según lo

establecido en sus artículos transitorios el día 15 de septiembre de 2016, se creó

en nuestro país un nuevo tipo social: la Sociedad por acciones Simplificada.

A este respecto, el presente capítulo lo dedicaré a dar una descripción general del

tipo social, como está regulado y principalmente me avocaré a los mecanismos

previstos por las leyes para su constitución.

4.1. Historia y Proceso legislativo.

La historia de las Sociedades por Acciones Simplificadas en nuestro país es muy

breve, comenzó el 9 de diciembre de 2014, cuando los senadores Ernesto Javier

Cordero Arroyo, Héctor Larios Córdova, Zoé Robledo Aburto y José Francisco

Yunes Zorrilla presentaron ante la cámara de Senadores del Congreso de la Unión

la iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas

disposiciones de la Ley General De Sociedades Mercantiles, del Código De

Comercio, y del Código Fiscal De La Federación.

De esta iniciativa se desprende, en la exposición de motivos, la importancia de la

creación de Sociedades Mercantiles, cuyo proceso fuera simple, vía electrónica y

que así se fomentaría la creación de empleos y la regularización del comercio

informal. De dicha exposición se transcribe lo siguiente:

En todos los países la generación de nuevas empresas y empleos

constituye uno de los principales retos, y es una de las principales

ocupaciones de política gubernamental. Nuevos empresas significan

nuevos empleos, que se traduce como todos sabemos, en una economía y

Sociedad estable.

85

Fomentar el surgimiento de nuevas empresas es vital para el sano

desarrollo de la economía en general. No solo por la generación de nuevos

empleos, también por la competitividad que ello genera, permitiendo nuevos

y mejores servicios y precios de mercado.

En ese sentido, la generación de nuevas empresas atraviesa por dos retos

fundamentales en cuanto a regulación se refiere, que es el otorgar certeza

jurídica por un lado, y por el otro simplificar los trámites y tiempo de registro,

así como reducir sus costos81.

Con base en estas ideas de simplificación las cámaras discutieron la posibilidad

de realizar esta reforma, y crear un nuevo tipo social, el cuál se le denominaría

como Sociedades por Acciones Simplificadas. Fue hasta el día 9 de febrero de

2016 que fue aprobada por la Cámara de Diputados y turnada al Ejecutivo Federal

para que este diera su visto bueno y posteriormente publicar la reforma. De esta

última discusión en la Cámara revisora, es decir, la Cámara de Diputados, rescato

los dicho por la diputada Lorena Corona Valdés, lo cual se transcribe a

continuación.

Lo trascendente de la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles

es que instituye una nueva figura jurídica llamada la Sociedad por Acciones

Simplificada, que abre la posibilidad a millones de mexicanos de constituir

Sociedades mercantiles en un solo día con la eliminación del costo de los

trámites a través de un portal de internet que estará a cargo de la

Secretaría de Economía y desde el cual se dará seguimiento para la

inscripción en el Registro Público de Comercio.

81 Iniciativa Con Proyecto De Decreto Por El Que Se Reforman Y Adicionan Diversas Disposiciones De La Ley General De Sociedades Mercantiles, Del Código De Comercio, Y Del Código Fiscal De La Federación, Cámara de Senadores, México, D.F., martes 9 de diciembre de 2014, Gaceta No. LXII/3PPO-69/51912, p. 1.

86

Lo anterior en contraposición al tiempo que tarda hoy cualquier trámite de

constitución de Sociedad que puede ser de hasta 72 días, con un costo de

alrededor de 10 mil pesos82.

Transcribo la opinión de la diputada, la cual más adelante será discutida y en

nuestra opinión desmentida, pues tanto el proceso, como los costos y el alcance a

esta nueva figura no son tan accesibles como teóricamente fue planteado por ella

y sus compañeros en las respectivas Cámaras. Empezando por la dificultad de

accesar a este sistema, así como el largo proceso de alta en el Registro Federal

de Contribuyentes y la probable necesidad del notario público. Estos puntos se

tartán más adelante en el presente.

4.2. Concepto.

Para comenzar el análisis de un tipo social, o en general de cualquier figura

jurídica, la mejor forma es hacerlo por el concepto, a este respecto tendremos que

remitirnos a la ley general de Sociedades Mercantiles, la cual establece en su

artículo 260 que “La Sociedad por acciones Simplificada es aquella que se

constituye con una o más personas físicas que solamente están obligadas al pago

de sus aportaciones representadas en acciones.”

De la definición que la misma Ley nos proporciona podemos encontrar varios

elementos interesantes para analizar y comprender mejor este tipo social, los

cuales mencionaremos aquí y en algunos casos se retomarán con más

profundidad más adelante.

En primer lugar la definición nos pone ante el único tipo social que permite la

constitución por una o más personas, es decir, es el primer caso de Sociedades

82 Cámara de Diputados, Versión Estenográfica, Discusión martes 9 de febrero de 2016, documento consultado en la siguiente dirección URL: <http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=lOyqDofbFLGDAD4UXA/alHo04Og+MiQfVPyrnhM25lvO98lxVDG0N2edAsr62kWdo1QkYEI/a44VmCDvsC9OwQ==> p. 10.

87

unimembres que existen en nuestro país. Respecto a este tema el licenciado

Mauricio Gálvez Muñoz explica su opinión, comenzando con que el término

Sociedad debe emplearse al conjunto de personas, es decir, dos o más, las cuales

buscan combinan trabajo o capital para un fin común. El licenciado Gálvez hace

una crítica a la lingüística empleada por el legislador en el tipo social.

La denominación Sociedades por Acciones Simplificadas, por lo tanto, está

mal empleada técnicamente cuando solamente está formada por una sola

persona, pudiendo utilizar otro nombre que se adecúe más a la realidad de

dicha figura, como podría ser el de empresa unipersonal o empresa

individual de responsabilidad limitada83.

Así el licenciado Gálvez entiende que una empresa es un término más preciso

para denominar a este tipo social, puesto que encuentra el término dentro del

mundo jurídico económico, entiende que cumple los requisitos de perseguir un fin

de lucro, pero no hace nunca referencia al número de participantes que debe

tener, así como el término Sociedad a su forma de ver si lo hace incorrectamente.

Asimismo sostiene que debería complementarse por las palabras “de

responsabilidad limitada” las cuales podrían ser correctas puesto que como

enuncia la definición, únicamente se estará obligado al pago de las aportaciones

de cada uno y las que realice en su caso el accionista único.

Respecto a lo expuesto por el Licenciado Mauricio Gálvez, nosotros no estamos

de acuerdo, en primer lugar porque en muchas ocasiones las figuras jurídicas y

sus nombres no obedecen únicamente al sentido literal de las palabras, el término

Sociedad no consideramos que esté mal empleado, en todo caso no

consideramos que el término apropiado fuera el de “empresa”. Lo anterior debido

a que el concepto de empresa tiene un significado jurídico muy diferente al del de

Sociedad. La empresa es una universalidad de hecho, que implica la combinación

83 Gálvez Muñoz, Mauricio, Consideraciones sobre las Sociedades por Acciones Simplificadas, en Revista Mexicana de Derecho, Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, Núm. 18, 2016, p. 42.

88

de factores de producción para obtener y ofrecer al público bienes y servicios, de

forma sistemática y con ánimo de lucro, pero sin que sea necesaria la

personalidad jurídica, y desde luego no existe en ellas, un patrimonio distinto al de

los titulares de la empresa.

Coincidimos en que el significado de la palabra Sociedad remite a la agrupación

de personas, aunque en un sentido técnico jurídico, el concepto del tecnicismo

Sociedad ha ido escindiéndose del concepto lingüístico, lo que sucede en muchas

figuras jurídicas. Podría hablarse acaso con mayor precisión de “personas morales

de derecho privado”, pero el nombre técnico sería largo y además dejaría sin lugar

a estas entidades en la Ley General de Sociedades Mercantiles. En este

entendido, lo que sucede es que nuestro legislador, como sucede en otras

latitudes, ha entendido el término Sociedad, como sinónimo de persona moral de

derecho privado y no como reunión de personas.

En segundo lugar, establecer las palabras responsabilidad limitada sería confuso,

puesto que podría confundirse con la Sociedad de dicho nombre, siendo que

difiere, pues parece ser más una especie de la Sociedad Anónima, al tratarse de

una Sociedad cuyo capital se representa con acciones, y ser una Sociedad

enteramente de capitales, donde es irrelevante la persona con la que alguien se

asocia. Es empero de considerarse, que de la pobre técnica legislativa de que hizo

gala nuestro Congreso, no dejó claro si se trató de simplificar la Sociedad

Anónima, en cuyo caso no se hizo adecuadamente, o se buscó una nueva versión

de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, apropiada para los negocios de

índole familiar. Todo parece indicar que la intención fue la primera, pues está

destinada a servir al emprendedor, a quien no le importa si su inversionista es

cercano o lejano.

Haciendo referencia por último al concepto Simplificadas, el legislador quiso

comprender en el mismo nombre del tipo social que el procedimiento y operación

de este tipo social sería mucho más simple que el resto de las Sociedades,

asimismo podría tratarse, como explica el licenciado Mauricio Gálvez de una razón

89

diferente, siendo que la figura fue adoptada del derecho colombiano, como ya

estudiamos en este trabajo, tal vez el legislador no tuvo problemas en dejar el

mismo nombre que emplearon en aquél país.

Por último, en la definición de este nuevo tipo social se utiliza la palabra

“Simplificadas”, utilizada en su denominación y, en este punto entramos

más en el terreno de la especulación, ya que probablemente se deba a que

fue copiada la figura de la legislación colombiana que así la denomina o

porque la figura de las Sociedades elimina una serie de trámites que el

legislador considera como obstáculos para su creación84…

Coincido plenamente con el comentario del licenciado Gálvez, el cual al igual que

nosotros sostiene que la simplificación del procedimiento en la forma que se

estableció fue mal hecha, omitiendo a los fedatarios públicos en el proceso.

4.3. Ubicación en la Ley General de Sociedades Mercantiles.

La creación de este tipo legal modificó diferentes leyes, asimismo dio pie a la

redacción de diferentes reglas de carácter general y el establecimiento de

diferentes procedimientos y formatos para su constitución y modificación.

En un primer momento encontramos la primera modificación que se realizó a la

Ley General de Sociedades Mercantiles, el cual en su artículo primero reguló el

nuevo tipo social, creando así una fracción adicional al citado precepto para

quedar redactado de la siguiente manera:

…Artículo 1o.- Esta Ley reconoce las siguientes especies de Sociedades

mercantiles:

I.- Sociedad en nombre colectivo;

II.- Sociedad en comandita simple;

84 Ibídem, p. 43.

90

III.- Sociedad de responsabilidad limitada;

IV.- Sociedad anónima;

V. Sociedad en comandita por acciones;

VI. Sociedad cooperativa, y

VII. Sociedad por acciones Simplificada.

Cualquiera de las Sociedades a que se refieren las fracciones I a V, y VII de

este artículo podrá constituirse como Sociedad de capital variable,

observándose entonces las disposiciones del Capítulo VIII de esta Ley…

Como podemos observar, se adicionó simplemente la fracción séptima y se

permitió que este nuevo tipo social adoptara la modalidad de capital variable en su

caso, lo cual analizaremos más adelante. Asimismo se adicionó el capítulo XIV a

la ley que se denominó de la Sociedad por Acciones Simplificada.

4.4. Surgimiento de la personalidad Jurídica.

Respecto al resto de las disposiciones generales que aplican al resto de los tipos

sociales, la citada reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles habló

también un tema muy interesante como es el artículo segundo de la ley, la cual

prevé a las Sociedades irregulares, las cuales son aquellas que carecen de

inscripción en el Registro Público de Comercio, pero que tienen personalidad

jurídica al exteriorizarse como tales, esto nos lo explica el maestro Paredes.

…lo que se afirma es una regla general; sin embargo, ésta admite una

excepción y se encuentra establecida en el tercer párrafo de artículo 2 de la

Ley general de Sociedades mercantiles y que se refiere al caso en que las

Sociedades se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, a las

cuales se les reconoce personalidad jurídica aunque no estén inscritas en el

Registro público de comercio o no constar en escritura pública.

91

Esta excepción la establece la ley a efecto de proteger a terceros con los

que la Sociedad pudiera celebrar negocios antes de estar constituida

conforme a derecho85.

Y haciendo referencia a las Sociedades por acciones Simplificadas, el artículo dejó

de prever el supuesto para el mencionado tipo, y relacionando dicho precepto con

su antecedente en el derecho colombiano encontramos gran similitud, pues habla

del surgimiento de la personalidad jurídica a partir de su inscripción en el Registro

Público de Comercio. Ahora, lo preocupante es el estado en el que podrían quedar

terceros que hayan contratado con una supuesta persona moral que la ley no tiene

reconocida. En lo personal y como se resaltó en el capítulo referente a las

reformas que ha sufrido hasta la fecha a Ley General de Sociedades Mercantiles,

la modificación a este artículo podría dejar en un estado de indefensión a los

posibles acreedores.

4.5. Procedimiento de constitución.

Respecto a este rubro, la reforma modificó el artículo 5 de la ley, estableciendo un

párrafo segundo, el cual estableció que “La Sociedad por acciones Simplificada se

constituirá a través del procedimiento establecido en el Capítulo XIV de esta Ley”.

el cual es el encargado de regular a este tipo social, a diferencia del resto de las

Sociedades las cuales deberán constituirse ante Fedatario Público. El

procedimiento, así como sus ventajas y desventajas serán analizados más

adelante.

4.6. Fondo de reserva legal.


92

Respecto a este punto, el legislador estableció una excepción respecto del resto

de los tipos sociales, donde el artículo 20 prevé que “Salvo por la Sociedad por

acciones Simplificada, de las utilidades netas de toda Sociedad, deberá separarse

anualmente el cinco por ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva,

hasta que importe la quinta parte del capital social”.

Respecto a esta disposición, debemos entender que es y para que se crean los

fondos de reserva legal, y la dimensión de su importancia, que incluso la ley

impone una obligación respecto a los mismos. En primer lugar una reserva se

entiende como “Determinadas sumas de valores patrimoniales activos excluidos

de la distribución, con el fin de proporcionar a la empresa una mayor solvencia y

seguridad económica, por lo que deben eliminarse del mismo las cuentas que

sirven para comprobar pérdidas o deudas para reducir a su valor algunos asientos

del activo”.

Entendemos entonces a dicho fondo de reserva legal como un seguro o garantía

que debe tenerse, siempre en favor de la Sociedad y de los acreedores de la

misma en su caso. Sostiene el licenciado Gálvez que “favorece a la Sociedad y a

los acreedores de la misma, ya que crea mayor solvencia y un mayor crédito para

la Sociedad, sirviendo además para cubrir las pérdidas sufridas por la misma,

constituyendo a su vez una mayor garantía para los acreedores.”

Pareciera que entonces el fondo de reserva legal es muy importante para las

Sociedades, pero lo que desconocemos es porque el legislador decidió omitir

dicha obligación para este tipo social, como nos explica el licenciado Mauricio

Gálvez.

Todo lo anterior sale a colación debido a que asombrosamente sólo las

Sociedades por acciones Simplificadas se encuentran eximidas de constituir

la reserva legal, en virtud de la reforma al artículo 20 de la Ley General de

Sociedades Mercantiles, ya que según lo descrito anteriormente dicha

93

reserva sirve principalmente como una garantía para los acreedores de la

Sociedad86…

En mi opinión, una posibilidad que se me ocurre para la eliminación de la reserva

legal, es que, como se analizará más adelante, las Sociedades por acciones

Simplificadas tienen un máximo de ingresos permitidos, y en caso de rebasar

dicha suma deberán transformarse en otro tipo social. Tal vez el legislador

consideró que la protección es necesaria únicamente cuando se confirme que las

Sociedades alcanzarán ingresos suficientes que merezcan el fondo de reserva

legal.

4.7. Naturaleza jurídica.

Respecto a la naturaleza jurídica, existe la discusión, puesto que la figura admite

ser constituida por uno o más accionistas, a este respecto debemos entender que

en caso de tratarse de una Sociedad con dos o más accionistas, el acuerdo de

voluntades será considerado un contrato de Sociedad. Y en el caso de ser una

Sociedad unimembre, la naturaleza es de acto jurídico unilateral como nos explica

el Licenciado Mauricio Gálvez.

Nuestra tradición jurídica ha considerado a las Sociedades tanto civiles

como mercantiles como contratos, ya que siempre ha requerido el acuerdo

de dos personas para su creación, siendo las Sociedades por acciones

Simplificadas en las que participa un solo accionista la única excepción,

siendo que pueden constituir mediante un acto jurídico unilateral87.

Considero que para tratar el tema de la naturaleza jurídica de las Sociedades por

Acciones Simplificadas, hay primero que distinguir dos aspectos: el contrato o acto

que da origen a la Sociedad y después la persona moral. 86 Gálvez Muñoz, Mauricio, Consideraciones sobre las Sociedades por Acciones Simplificadas, en Revista Mexicana de Derecho, Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, Núm. 18, 2016, p. 48. 87 Ibídem, p. 44.

94

Por otro lado, hay que saber que cuando se refiere un jurista a la naturaleza

jurídica de una figura, normalmente se refiere al género al que como instituto

jurídico pertenece.

En ese sentido, en cuanto al acto jurídico que da origen, encontramos que hay una

particularidad de suma relevancia: mientras que las demás Sociedades deben ser

creadas por un contrato de Sociedad, la Sociedad por Acciones Simplificada

puede ser creada por un acto jurídico unilateral.

Por otro lado, en cuanto a persona moral, indudablemente pertenece a la especie

de las de derecho privado. En ese rubro, sin duda es de índole mercantil. Ya

dentro de las mercantiles, al parecer comparte, como persona moral, la naturaleza

jurídica de las Sociedades Anónimas, toda vez que se constituye bajo una

denominación social, la responsabilidad es limitada y la aportación de los socios

es representada por títulos de crédito, llamados acciones. Vemos entonces que no

existe absolutamente ninguna diferencia en cuanto a su naturaleza, con la

Anónima y encontramos, sin embargo, reglas de excepción. Por ello concluimos

en el tema de la naturaleza jurídica que la Sociedad por Acciones Simplificada es

una Sociedad Anónima desvirtuada en ciertos aspectos, Simplificada en otros.

4.8. Elementos Personales.

Para continuar con el estudio de las Sociedades por acciones Simplificadas,

analizaremos los elementos personales que la conforman, es decir, quienes y que

requisitos necesitan las personas para poder crear una Sociedad de esta

Naturaleza.

4.8.1. Personas físicas.

En primer lugar la ley limita únicamente a personas físicas, con la posibilidad de

constituir este tipo de Sociedades, desde el concepto contenido en el ya citado

95

artículo 260 de la ley, el cual dice que “se constituye con una o más personas

físicas”. Somete el Licenciado Mauricio Gálvez a estudio la posibilidad de que

personas morales sean accionistas de las Sociedades por acciones Simplificadas

en un momento posterior a su constitución.

…Habría que preguntarse si esta limitación aplica solamente al momento de

su constitución o en cualquier otro momento, ya que al estar dividido su

capital social en acciones cabe la posibilidad que alguna de esas acciones

sea adquirida por una persona moral, puesto que la ley no establece

prohibición alguna en ese sentido, ni contiene disposición que regule dicha

situación88…

En nuestra opinión y coincidiendo con el licenciado Gálvez, el artículo es muy

claro al decir que la Sociedad es aquella que se constituye por personas físicas y

que aun siendo discutible, únicamente permite a las personas físicas ser

propietarios del capital de las mismas. Cabe señalar que, como todas acciones,

dichos títulos son susceptibles de trasmitirse por simple endoso e inscripción en

libro de registro de accionistas.

4.8.2. Prohibición para constituir en caso de tener control en

otra Sociedad.

El siguiente requisito de los accionistas en más bien una prohibición, la cual

consiste en impedir la constitución de la Sociedad por acciones Simplificada

mientras sean socios o accionistas de cualquier otro tipo de Sociedad siempre y

cuando tengan el control de la misma en términos del artículo 2 fracción III de la

Ley del Mercado de Valores, el cual se transcribe a continuación.

…Artículo 2.- Para efectos de esta Ley se entenderá por:…

88 Ibídem, p. 45.

96

…III. Control, la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a

cabo cualquiera de los actos siguientes:

a) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas

generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o

destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes,

de una persona moral.

b) Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o

indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del

capital social de una persona moral.

c) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las

principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad

de valores, por contrato o de cualquier otra forma…

El artículo entonces, en primer lugar limita a pocas personas la constitución de

Sociedades de este tipo, pues muchos empleos o cargos laborales pueden

contemplar la administración o control de Sociedades, asimismo impide a una

misma persona física constituir más de una Sociedad por acciones Simplificada,

de forma unipersonal, pues forzosamente tendría el control de otra Sociedad.

Respecto a este punto encontramos un claro error del legislador, pues sería

interesante para una persona física el poder constituir muchas Sociedades para

encargarse de diferentes negocios con un riesgo económico reducido, aunque no

se entendió de esta manera.

Cabe preguntarse, al igual que en el punto anterior, si esta prohibición sólo

involucra al acto de constitución o a la vida general de la Sociedad. Para

reflexionar sobre el particular se transcribe la disposición relativa:

ARTICULO 260.-...

…En ningún caso las personas físicas podrán ser simultáneamente

accionistas de otro tipo de Sociedad mercantil a que se refieren las

97

fracciones I a VII, del artículo 1o. de esta Ley, si su participación en dichas

Sociedades mercantiles les permite tener el control de la Sociedad o de su

administración, en términos del artículo 2, fracción III de la Ley del Mercado

de Valores.

Es clara la disposición en cuanto a que no puede ser accionista de una Sociedad

por Acciones Simplificada una persona que ostenta el control en otra Sociedad.

Pero aquí vale la pena preguntarse: i) si alguien teniendo el control de ese tipo de

Sociedades, adquiere por endoso la acción de una Sociedad por Acciones

Simplificada, ¿el acto adquisitivo es nulo? Si adquiere dicho carácter por herencia,

¿hay una incapacidad para heredar?, Si por otro lado, siendo accionista de una

Sociedad por Acciones Simplificada, adquiere por herencia participación en una

Sociedad de las mencionadas y por ello toma el control, ¿qué efectos se

presentarán?

Por lo anterior, resulta también criticable una disposición como la mencionada.

4.8.3. Firma Electrónica Avanzada.

La siguiente obligación que impone la ley, en sus artículos 262 fracción IV y 263

fracción III, a quienes quieran constituir una Sociedad por acciones Simplificada es

la de contar con un certificado de firma electrónica avanzada vigente, cosa que en

opinión del licenciado Mauricio Gálvez es un error que convierte a este tipo social

en algo muy distinto a simplificado.

Otra obligación especial para este tipo de social consiste en la necesidad

para cualquier persona física que desee participar en la constitución de una

Sociedad por acciones Simplificada, de contar con un certificado de firma

electrónica avanzada vigente, sin que la ley defina si dicha firma se refiere a

todo tipo de firma electrónica avanzada o solamente a la emitida por el

Sistema de Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito

98

Público, complicando así el procedimiento de constitución, adicionando un

trámite más, tomando en cuenta que no todas las personas cuentan con

firma electrónica avanzada89.

En lo personal, opino que este requisito no sólo es un trámite más, incluso va en

contra de la propia intención del legislador, el cual buscó fomentar que se

terminara el comercio irregular, buscando que con estas Sociedades la gente se

acercara no sólo para tener menos riesgo en el patrimonio, sino también en que se

regularizara el pago de impuestos, y parece que con este requisito se estaría

dejando de lado a posibles interesados por carecer de esta Firma Electrónica

Avanzada, a personas que seguramente no están dadas de alta en el Registro

Federal de Contribuyentes y que no lo harán por lo burocrático de los trámites, o

que estando dado de alta en dicho registro, simplemente no cuentan con la Firma.

4.8.4. Contratos “consigo mismo”.

Con referencia a otro de los elementos personales de las Sociedades por acciones

Simplificadas, el cual lo encontramos tanto en la Ley General de Sociedades

Mercantiles en el artículo 264 último párrafo, como en el código de comercio, en el

artículo 50 Bis. El cual dice lo siguiente “Los contratos celebrados entre el

accionista único y la Sociedad deberán inscribirse por la Sociedad en el sistema

electrónico establecido por la Secretaría de Economía conforme a lo dispuesto en

el artículo 50 Bis del Código de Comercio.”

Esta obligación que se impone de inscribir los contratos que celebre el accionista

único con la Sociedad, obedece según el licenciado Mauricio Gálvez a una

protección para los terceros que contraten con la Sociedad, aunque a su forma de

ver, no debió imponerse únicamente la obligación de publicar sino de inscribir en

el folio mercantil correspondiente, para dar una seguridad aún mayor.

89 Ibídem, p. 47.

99

…Creo que para brindar una mayor seguridad a los terceros que contratan

con la Sociedad debió de establecerse la obligación de inscribir dichos

contratos en el folio mercantil electrónico de la Sociedad en el Registro

Público de Comercio y no una simple publicación en un sistema

electrónico90.

En nuestra opinión, más allá de la publicación que requieren dichos “contratos

consigo mismo”, el error se encuentra en la falta de sanción en caso de omitir esta

obligación impuesta en ley, aunque podría entenderse que no surtirán efectos

frente a terceros, no podemos aplicar dicha sanción si la ley no obliga a ello.

4.8.5. Conductas delictuosas.

Por último, al tratar el elemento personal, la ley nos impone una consecuencia en

caso de la comisión de conductas que puedan ser sancionadas como delitos, a

este respecto está el penúltimo párrafo de artículo 264, cual indica que “El o los

accionistas serán subsidiariamente o solidariamente responsables, según

corresponda, con la Sociedad, por la comisión de conductas sancionadas como

delitos”. Aquí el legislador es confuso, pues en las disposiciones generales de la

ley, en el artículo 3 se establece la sanción para el caso de que la Sociedad

realice actos ilícitos, respecto a esto nos explica el licenciado Gálvez el porqué de

la norma en el artículo 264.

…No se entiende si este artículo sustituye al artículo tercero o si constituye

una sanción adicional. Por otro lado, en realidad no está aumentando la

responsabilidad de los accionistas, ya que olvidó incluir la responsabilidad

ilimitada, sin la cual responderán de los delitos cometidos por la Sociedad

después de esta y de manera solidaria entre ellos, sin que su patrimonio

responda por los delitos cometidos, confundiendo además el objeto ilícito y

los actos ilícitos con los delitos, ya que los primeros son hechos que son

90 Ibíd.

100

contrarios a la ley o a las buenas costumbres, y los segundos constituyen

una conducta típica, antijurídica y culpable constitutiva de responsabilidad

penal91.

Nuevamente el legislador fue confuso en su redacción y no contempló la sanción

que ya tenía prevista en la ley, aunque en lo personal entiendo que ambos

artículos deben aplicar, puesto que prevén consecuencias diferentes. En honor a

la técnica legislativa, este artículo no tiene nada que hacer en la Ley General de

Sociedades Mercantiles, y menos aún, fuera de la parte general.

4.9. Elementos Reales.

A continuación se realizará el análisis de los elementos reales que conforman a la

Sociedad por acciones Simplificada, los cuales en principio son bastante similares

al resto de los tipos sociales, únicamente hay ciertas variantes que distinguen en

este rubro a nuestro nuevo tipo social.

4.9.1. Capital

En primer lugar, el capítulo referente a las Sociedades por acciones Simplificadas

no estableció el requisito en los estatutos del monto de capital social, aunque si

establece que deberá determinarse el valor, número y naturaleza de las acciones

en que se dividirá el capital social.

En este caso concreto, se subsana esta omisión del legislador aplicándose

supletoriamente los artículos conducentes a la Sociedad anónima, esto con

fundamento en el artículo 273 de la ley que dice “En lo que no contradiga el

presente Capítulo son aplicables a la Sociedad por acciones Simplificada las

disposiciones que en esta Ley regulan a la Sociedad anónima”.

91 Ibídem, pp. 50-51.

101

Es así como el capital de las Sociedades por acciones Simplificadas se conforma

con fundamento en el artículo 89 fracción segunda de la ley, el cual deberá

establecerse en el contrato social, y estar íntegramente suscrito.

Asimismo las acciones podrán ser pagadas en efectivo o en especie, y volviendo

al capítulo de la Sociedad por acciones Simplificada, el artículo 264 fracción VIII

establece que los estatutos sociales deberán contener “La forma y términos en

que los accionistas se obliguen a suscribir y pagar sus acciones”. Aquí el

licenciado Mauricio Gálvez explica otra de las situaciones que podrían ocurrir, que

implicaría la participación de un notario público, en el caso que quisieran aportar

inmuebles a la Sociedad, obedeciendo las reglas de forma en la enajenación de

dichos bienes.

Finalmente, si la aportación consiste en un inmueble cuyo valor excede de

trescientas sesenta y cinco veces la Unidad de Cuenta de la Ciudad de

México, vigente al momento de su otorgamiento, sería indispensable que se

otorgue en escritura pública92.

Continuando, el artículo 265 prevé que “Todas las acciones señaladas en la

fracción IX del artículo 264 deberán pagarse dentro del término de un año contado

desde la fecha en que la Sociedad quede inscrita en el Registro Público de

Comercio”, en caso de no haberse liquidado, la Sociedad podrá proceder a

solicitar vía judicial el pago o venta de las acciones. Con fundamento en los

artículos que corresponden a la Sociedad anónima 118 y 120.

Una vez liquidado el valor de las acciones, la ley como nos explica el licenciado

Mauricio Gálvez, en el mismo artículo 265 impone a la Sociedad la obligación de

publicar que las acciones han quedado pagadas.

Referente al capital social, la Ley General de Sociedades Mercantiles

establece una obligación especial para este tipo de Sociedades, consistente

en la publicación de un aviso en el citado sistema electrónico de la

92 Ibídem, p. 50.

102

Secretaría de Economía, una vez que se haya suscrito y pagado la totalidad

del capital social93.

Por último habría que hablar respecto a los aumentos y disminuciones de capital,

los cuales se resolverán por la asamblea, según lo estipulado en el artículo 269,

tratándose de aumentos en la parte fija, ya que se trataría de una reforma a los

estatutos. Lo que vuelve más complicado el estudio es el aumento o disminución

de capital variable, pues se permite que las Sociedades adopten esta modalidad,

pero no implicaría una reforma a los estatutos sociales y el capítulo no hace

referencia a este supuesto. Es por eso que deberíamos acudir a los artículos que

aplican a la Sociedad anónima, concretamente el 182, el cual encarga a la

asamblea resolver respecto a dichos aumentos.

4.9.2. Capital Variable.

Como se dejó ver al principio de este capítulo y en el apartado anterior, la ley

estableció en el artículo primero que la Sociedad por acciones Simplificada puede

adoptar la modalidad de capital variable, para lo cual se le aplicarán las

disposiciones relativas a dicha modalidad, contenidas en los artículos 213 al 221

de la ley. Respecto a esta modalidad el tema más importante fue tratado en el

anterior apartado, hablando acerca de los aumentos y disminuciones de capital.

4.9.3. Máximo de ingresos.

Un requisito único que la ley marca para este tipo social es un máximo de ingresos

anuales, que en caso de superarse dicho límite la ley impone la obligación de

llevar a cabo la transformación de la Sociedad en un tipo social diferente, como

nos lo explica el licenciado Gálvez.

93 Ibídem, p. 48.

103

En cuanto a las obligaciones especiales que impone la ley a este tipo de

Sociedades, se encuentra la establecida en el artículo 260 de la Ley

General de Sociedades Mercantiles en la que se establece que en caso de

que los ingresos totales anuales de una Sociedad por acciones Simplificada

rebasen la cantidad de cinco millones de pesos, la Sociedad estará

obligada a transformarse en otro tipo social, según lo dispongan las reglas

del sistema electrónico de constitución94…

Este es uno de los puntos donde la Sociedad comienza a perder mucho sentido,

parece que es un tipo social destinado a extinguirse, una vez que la Sociedad sea

exitosa, al grado de obtener un ingreso cuantioso, deberá transformarse en otro

tipo social, cosa que complica al posible accionista único, el cual deberá

forzosamente conseguir algún socio para cumplir los requisitos que se establecen

en la ley para el resto de los tipos sociales.

La única explicación que podría tener esta norma especial puede encontrarse en

materia fiscal, donde las Sociedades por acciones Simplificadas, sujetas a un

régimen especial de contribución, teniendo tantos ingresos deban cambiar a algún

otro régimen que aplique al resto de los tipos sociales. Este punto se tratará más

adelante en un apartado específico.

Aquí encontramos otra carencia por parte del legislador, puesto que, en un

principio, la constitución será por medios electrónicos únicamente. Más adelante

se detallará el proceso que indica la ley, pero en caso de actualizarse el supuesto

a que hacemos referencia, la transformación que la ley impone como obligación

deberá realizarse ante notario público, como se señala en el artículo décimo

séptimo de las reglas de carácter general que aplican a este tipo social y que a

continuación se transcribe.

…Décima Séptima.- Para efectos de lo dispuesto en el segundo párrafo del

artículo 260 de la Ley, la transformación a otro régimen societario deberá

94 Ibídem, p. 46.

104

realizarse ante Fedatario Público en un plazo no mayor a 40 días hábiles

contados a partir del día siguiente a la fecha en que la Secretaría, previo

procedimiento administrativo conforme a la Ley Federal de Procedimiento

Administrativo, publique en el PSM que los ingresos totales anuales de la

SAS rebasaron el monto previsto en el artículo 260 de la Ley.

La Secretaría podrá verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo

anterior, y en caso de no cumplir con la transformación señalada, previo

procedimiento administrativo conforme a la Ley Federal de Procedimiento

Administrativo, publicará en el PSM la situación de los accionistas de la

SAS correspondiente respecto de su responsabilidad frente a terceros

subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de cualquier otra

responsabilidad en que hubieren incurrido…

Lo que la ley y las reglas no explican de forma clara es como se llevaría a cabo

dicha transformación; aunque con base en artículo 273 se tendría que realizar una

protocolización de un acta de asamblea la cual se protocolizaría ante fedatario

público. Lo que si nos explica el licenciado Gálvez son las consecuencias de

actualizar el supuesto.

Llegado el caso en que pasados cuarenta días hábiles contados desde la

publicación de la Secretaría de Economía en su sistema Electrónico en el

que se establezca que la Sociedad en cuestión rebasó el límite de ingresos

totales anuales, sin que la misma se transforme, la ley sanciona a los

accionistas de dicha Sociedad con la responsabilidad subsidiaria, solidaria e

ilimitada frente a terceros respecto de las operaciones sociales, sin que la

ley defina si se refiere a las operaciones al vencimiento del plazo a que se

refiere dicha regla, a las nuevas operaciones realizadas a partir de dicho

vencimiento o a todas las operaciones de la Sociedad, siendo esto último lo

105

que me parece aplicable ya que donde la ley no distingue no debemos

distinguir95…

Es claro que como manifesté anteriormente, esta obligación parece ir en contra

de la naturaleza de la Sociedad, estando llamada desde un principio a extinguirse

en el momento de que se le pueda considerar exitosa, y donde el legislador intentó

simplificar y hacer más barato el trámite puede que perjudique, pues el gasto se

tendría que hacer doble, por la constitución y su transformación.

4.9.4. Fondo de Reserva.

El fondo de reserva se trató en un apartado previo, simplemente recordar que este

tipo social tienen una excepción frente a los demás tipos sociales, estos no están

obligados a formar un fondo de reserva legal.

4.9.5. Reparto de utilidades.

Respecto a este punto la ley es muy clara en su artículo 271, donde explica que

“Salvo pacto en contrario, las utilidades se distribuirán en proporción a las

acciones de cada accionista”. En caso de ser un solo accionista la totalidad de las

utilidades serán para él.

4.10. Elementos Formales.

Este es sin duda uno de los apartados más importantes del presente trabajo, aquí

llevaré a cabo la explicación del novedoso y, a mi forma de ver, erróneo sistema

de constitución, donde el legislador decidió dejar de lado a los notarios públicos e

incorporar un nuevo procedimiento vía medios electrónicos.

95 Ibídem, pp. 46-47.

106

4.10.1. Requisitos para constituir.

Es el artículo 262 el que regula los requisitos para constituir, el cual a continuación

transcribiré, requisitos de los cuales algunos ya fueron tratados anteriormente en

este trabajo, pero para efectos del presente apartado es indispensable estudiar.

Artículo 262.- Para proceder a la constitución de una Sociedad por acciones

Simplificada únicamente se requerirá:

I. Que haya uno o más accionistas;

II. Que el o los accionistas externen su consentimiento para constituir una

Sociedad por acciones Simplificada bajo los estatutos sociales que la

Secretaría de Economía ponga a disposición mediante el sistema

electrónico de constitución;

III. Que alguno de los accionistas cuente con la autorización para el uso de

denominación emitida por la Secretaría de Economía, y

IV. Que todos los accionistas cuenten con certificado de firma electrónica

avanzada vigente reconocido en las reglas generales que emita la

Secretaría de Economía conforme a lo dispuesto en el artículo 263 de esta

Ley.

En ningún caso se exigirá el requisito de escritura pública, póliza o cualquier

otra formalidad adicional, para la constitución de la Sociedad por acciones

Simplificada.

Como ya se había analizado previamente, los requisitos personales que deben

tener los socios, que deben ser personas físicas y contar con el certificado de

firma Electrónica Avanzada. Aunado a estos requisitos, la ley establece que se

debe contar con la autorización del nombre, la cual se solicitará a través de la

página de la secretaría de economía, y por último el procedimiento de constitución.

107

En estos dos requisitos encontramos una fuerte limitante en los beneficios que

supuestamente daría el nuevo régimen aplicable, en cuanto a lo expedito de la

constitución.

Por un lado la obtención de la firma electrónica avanzada. La antigua firma

electrónica avanzada que emitía el Servicio de Administración Tributaria, ahora es

llamada “e. Firma”, y para su obtención hay que cumplir con los siguientes

requisitos, según el sitio web del Sistema de Administración Tributaria:

…i) Presentar original o copia certificada de una identificación oficial

vigente.

ii) Contar con CURP.

iii) Si te inscribiste en el RFC con CURP en el Portal del SAT o mediante el

"Esquema de Inscripción al Registro Federal de Contribuyentes a través de

Fedatario Público o Medios Remotos" presenta el original del comprobante

de domicilio fiscal. En el caso de asalariados, se podrá aceptar la credencial

para votar expedida por el Instituto Nacional Electoral (antes Instituto

Federal Electoral) para acreditar su domicilio (siempre y cuando en ésta se

señale el mismo).

iv) Unidad de memoria extraíble (USB).

v) Correo electrónico…

…Acude a cualquier oficina del SAT previa cita registrada en el Portal del

SAT, SAT Móvil o Portal GOB.MX. Al concluir el trámite te daremos los

archivos de tu e. Firma y tu solicitud sellada96…

Cabe señalar que para “agilizar el trámite”, se pueden seguir algunos procesos

adicionales, pero en todo caso es necesario presentarse a alguna oficina del

96 “Cómo obtener tu e. Firma (antes firma electrónica)”, en Secretaría de Hacienda y Crédito Público; Servicio de Administración Tributaria (SAT). Información consultada en la siguiente dirección URL: <http://www.sat.gob.mx/fichas_tematicas/fiel/Paginas/obtener_fiel.aspx>.

108

propio Servicio de Administración Tributaria a efecto de que se tomen ciertos

datos biométricos, como lo son la huella digital y el iris. El tiempo aproximado para

obtener una cita en la delegación Xochimilco, para mencionar alguna es de 5 días.

Es de comprender por qué mucha gente preferirá siempre pagar los $7,000.00

pesos promedio que el notario pueda cobrar de honorarios.

Por otro lado, el tiempo que tarda la Secretaría de Economía en expedir la

autorización de uso de denominación social es de entre dos y cuatro días, lo que

nuevamente genera un límite importante a la supuesta inmediatez.

4.10.2. Procedimiento de constitución.

El artículo 263 de la ley es el que regula este procedimiento, que en conjunto con

los artículos 5 y 262, los cuales indican que no se requerirá escritura pública del

notario en ningún caso para la constitución de este tipo social. Aunque como más

adelante explicaré, la fracción VI y las reglas de carácter general establecieron

una excepción a esta regla donde participa el notario sin otorgar una escritura

pública. Se transcribe a continuación la parte conducente de dicho artículo 263.

…I. Se abrirá un folio por cada constitución;

II. El o los accionistas seleccionarán las cláusulas de los estatutos sociales

que ponga a disposición la Secretaría de Economía a través del sistema;

III. Se generará un contrato social de la constitución de la Sociedad por

acciones Simplificada firmado electrónicamente por todos los accionistas,

usando el certificado de firma electrónica vigente a que se refiere la fracción

IV del artículo 262 de esta Ley, que se entregará de manera digital;

IV. La Secretaría de Economía verificará que el contrato social de la

constitución de la Sociedad cumpla con lo dispuesto en el artículo 264 de

esta Ley, y de ser procedente lo enviará electrónicamente para su

inscripción en el Registro Público de Comercio;

109

V. El sistema generará de manera digital la boleta de inscripción de la

Sociedad por acciones Simplificada en el Registro Público de Comercio;

VI. La utilización de fedatarios públicos es optativa;

VII. La existencia de la Sociedad por acciones Simplificada se probará con

el contrato social de la constitución de la Sociedad y la boleta de inscripción

en el Registro Público de Comercio;

VIII. Los accionistas que soliciten la constitución de una Sociedad por

acciones Simplificada serán responsables de la existencia y veracidad de la

información proporcionada en el sistema. De lo contrario responden por los

daños y perjuicios que se pudieran originar, sin perjuicio de las sanciones

administrativas o penales a que hubiere lugar, y

IX. Las demás que se establezcan en las reglas del sistema electrónico de

constitución…

Como podemos ver, el procedimiento de constitución parece muy sencillo,

únicamente cumpliendo con los requisitos que ya tratamos adelante, el sistema

generará el contrato de Sociedad, donde los accionistas elegirán el giro de la

Sociedad y las cláusulas que complementen la misma, las cuales se contienen en

el artículo 264 de la ley. Aunque como explica el licenciado Gálvez, -y más

adelante trataremos a profundidad-, este método deja mucho que desear en

cuanto a asesoría al emprendedor.

Esta forma de constitución no toma en cuenta una de las actividades más

importantes de la actividad notarial, como es la asesoría que brindan

gratuitamente los fedatarios públicos en el desempeño de su función, como

profesionales del derecho. Reduce la celebración de un contrato a una

mera elección de cláusulas para la formación de unos estatutos, por parte

de personas que, en su gran mayoría, probablemente no entiendan el

110

alcance y las consecuencias de dicha elección, por no ser peritos en la

materia97…

Para explicar la excepción contenida en el ya citado artículo 263 fracción sexta y

en las reglas de carácter general, procederé a transcribir lo conducente de la regla

décimo primera fracción II, la cual establece lo siguiente.

…II. Por Fedatario Público

a) Deberá cerciorarse que el accionista que haya solicitado la denominación

de la SAS que pretende constituir, lo haya seleccionado como Fedatario

Público de conformidad con lo establecido en las disposiciones jurídicas

aplicables.

b) Se autenticará en el Sistema mediante el uso de su Firma Electrónica

Avanzada.

c) Registrará en el Sistema la información que se solicita en términos de lo

establecido en el artículo 264 de la Ley.

d) A través del Sistema, enviará un mensaje de datos a toda persona física

que desee participar como accionista en una SAS para que, con el uso de

su Firma Electrónica Avanzada, realice lo siguiente:

i. Confirme su voluntad para participar como accionista en la SAS;

ii. Verifique la exactitud y veracidad de sus datos, entre éstos: nombre,

apellidos, domicilio fiscal, Registro Federal de Contribuyentes (RFC),

nacionalidad, correo electrónico y Clave Única de Registro de Población

(CURP), y

iii. Manifieste si participa como socio, accionista o administra a una

Sociedad mercantil de las que hace referencia las fracciones I a VII del

97 Ibídem, p. 49.

111

artículo 1 de la Ley, y en su caso si se ubica en cualquiera de los siguientes

supuestos:

a. Impone, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales

de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o puede nombrar o

destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes;

b. Mantiene la titularidad de derechos que le permitan, directa o

indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del

capital social, o

c. Dirige, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las

principales políticas, ya sea a través de la propiedad de valores, por

contrato o de cualquier otra forma.

e) Revisará el contrato social o acto constitutivo, según corresponda, a

efecto de verificar que la información sea correcta, y que contemple las

condiciones en que quisieron obligarse todos los accionistas.

f) A través del Sistema, enviará un mensaje de datos al o los accionistas,

con la propuesta de las condiciones estatutarias para que, de ser el caso,

manifiesten su voluntad mediante el uso de su Firma Electrónica Avanzada

en el Sistema.

g) Firmará el contrato social, o acto constitutivo, según corresponda, con el

uso de su Firma Electrónica Avanzada…

Respecto al procedimiento antes mencionado, pareciere ser muy similar,

cambiando únicamente que la denominación correrá por parte del notario, así

como la responsabilidad respecto a la información que manifiesten los accionistas,

con base en este artículo el licenciado Mauricio Gálvez nos explica las

incoherencias que representa para el notario público.

Más aún, no se entiende por qué dentro del procedimiento a que se refiere

el artículo 263 de la citada Ley, en su fracción VI, se prevé la utilización

112

optativa de fedatarios públicos, si en el artículo 262 afirma que no se exigirá

el requisito de escritura pública, póliza o formalidad adicional. Sobre lo

anterior, las mencionadas Reglas de Carácter General para el

Funcionamiento y Operación del sistema Electrónico de Sociedades por

Acciones Simplificadas establecen en el procedimiento de intervención del

fedatario público, sin tomar en cuenta que por lo que se refiere a la

actividad del notario es necesariamente protocolaria, ya que siempre debe

de actuar dentro de su protocolo y no a través del sistema electrónico

citado98…

Es claro como las disposiciones de la materia no tomaron en cuenta la naturaleza

de la actuación notarial para redactar la excepción prevista en la Reglas de

Carácter General, continúa el licenciado Gálvez explicando.

…Se podría argumentar que éste es un caso de excepción al principio de

matricidad del notario, sin embargo, no creo que lo sea, dado el conflicto

que crea entre una ley de carácter federal y una de carácter local. Aunado a

esto, ni la ley ni las reglas establecen lo que hay que hacer en el protocolo,

por lo que considero que se tendría que preparar un acta de ratificación de

firmas o una fe de hechos, pero en ningún lado menciona en que momento

deben comparecer los interesados para firmar el acta correspondiente99…

Como puede verse, y en opinión del licenciado Gálvez y personal, no solo el

procedimiento es errático desde el momento en que se omitió al notario público,

sino que además, incluyéndose de esta forma tan peculiar, se cometió un error,

pues no se reguló de forma correcta y completa. Cabe la duda de si el notario

interviene con fe pública o como un mero gestor. Si es lo primero, es importante

destacar que no participa en la consignación del acto jurídico de constitución de

Sociedad en una escritura pública, sino más bien, pareciera, que actúa dando fe

meramente de los hechos relativos al trámite.

98 Ibíd. 99 Ibídem, p. 50.

113

4.10.3. Proyecto de Estatutos.

Como el resto de los tipos sociales reconocidos en la Ley General de Sociedades

Mercantiles, las Sociedades por acciones Simplificadas deben contar con un

proyecto de estatutos el cual regulará la forma en que la Sociedad va a funcionar.

Lo curioso es que a diferencia del resto de los tipos sociales, de las cuales los

requisitos de los estatutos se encuentran en el capítulo de disposiciones generales

en el artículo 6, el legislador en el artículo 264 reguló el contenido de los estatutos

de forma diferente, dicho artículo a continuación se transcribe.

Artículo 264.- Los estatutos sociales a que se refiere el artículo anterior

únicamente deberán contener los siguientes requisitos:

I. Denominación;

II. Nombre de los accionistas;

III. Domicilio de los accionistas;

IV. Registro Federal de Contribuyentes de los accionistas;

V. Correo electrónico de cada uno de los accionistas;

VI. Domicilio de la Sociedad;

VII. Duración de la Sociedad;

VIII. La forma y términos en que los accionistas se obliguen a suscribir y

pagar sus acciones;

IX. El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide

el capital social;

X. El número de votos que tendrá cada uno de los accionistas en virtud de

sus acciones;

114

XI. El objeto de la Sociedad, y

XII. La forma de administración de la Sociedad.

Pareciere que el artículo es muy similar al mencionado artículo 6, el cual debería

aplicar a este tipo social de la misma forma en que aplica al resto. Es importante

mencionar, como se hizo referencia en el apartado de capital, que este artículo no

prevé que debe estipularse el monto (aunque ello se desprenderá del monto y

número de acciones), y no podemos dejar de mencionar la omisión del legislador

con referencia a la duración indefinida, aunque consideramos que sí se puede

establecer dicha duración, siendo aplicable igualmente las disposiciones generales

de la ley.

Consideramos innecesaria esta disposición, considerando lo expuesto

previamente, siendo que la ley ya regulaba el contenido de todo contrato social.

Dentro de los estatutos, la reforma influyó en el Reglamento para la Autorización

de Denominaciones y Razones Sociales, el cual se modificó para contemplar

varias de las excepciones que en los siguientes numerales expondré.

Un tema a destacar es que la Secretaría de Economía señala ciertos estatutos, en

opciones y de acuerdo a la sistemática de la ley, en el caso de normas de orden

privado, se puede pactar en contrario. El problema es que los sistemas

tecnológicos actualmente en vigor no permiten hacer dichos pactos. Una

interpretación conjunta de la Ley daría a pensar que, si se quiere pactar en

contrario, se podría acudir a un notario y eso se desprende del texto legal. Sin

embargo, como se ha dicho con anterioridad, en las Reglas se señala una función

para el notario de mero ejecutor en el sistema electrónico y de dador de fe,

respecto de meros hechos, lo que priva a los emprendedores de la posibilidad de

pactar en contrario de lo que se señale en los modelos provistos por la Secretaría.

4.11. Denominación.

115

La disposición relativa a la denominación tiene una regulación muy similar al resto

de Sociedades, se forma libremente por voluntad de él o los accionistas y no debe

ser igual o parecida en grado de confusión a alguna otra denominación, tal como

lo establece el artículo 261 de ley.

…Artículo 261.- La denominación se formará libremente, pero distinta de la

de cualquier otra Sociedad y siempre seguida de las palabras “Sociedad por

Acciones Simplificada” o de su abreviatura “S.A.S.”

Ahora, con referencia al Reglamento Para La Autorización De Uso De

Denominaciones Y Razones Sociales, las modificaciones fueron en su mayoría en

razón de la omisión del notario en el procedimiento de constitución. La primera

modificación tuvo lugar en el artículo 14 de dicho reglamento, donde se establecía

la obligación de seleccionar a un fedatario público para seleccionar la

denominación deseada. Por la reforma se estableció la excepción en caso de

Sociedades por Acciones Simplificadas, pues la denominación va a ser elegida y

apartada por un accionista con su Firma Electrónica Avanzada.

Artículo 14.-...

I...

...

Tratándose de Sociedades cooperativas o de Sociedades por Acciones

Simplificadas, la selección de un Fedatario Público Autorizado o de un

Servidor Público no será obligatoria, sin embargo, en caso de realizarse,

aplicarán las reglas que se prevén en el párrafo anterior para el caso de

cambios del Fedatario Público Autorizado o Servidor Público que se haya

elegido, y…

Igualmente, el artículo 15 del reglamento establecía, en caso de cambios de

denominaciones sociales, la participación obligatoria del fedatario, pero ahora

116

estableció una similar excepción para el caso de las Sociedades por Acciones

Simplificadas.

Artículo 15.- Con excepción de la Sociedad por Acciones Simplificada, la

Sociedad o Asociación solamente podrá constituirse o modificar su

Denominación o Razón Social ante el Fedatario Público Autorizado o

Servidor Público elegido a través del Sistema conforme al artículo 14 del

presente Reglamento.

Otro de los artículos que se modificaron fue el 23, agregándose un nuevo párrafo,

el cual establecía que en caso de un interesado no contar con la firma electrónica

avanzada, podía acudir a las oficinas de la Secretaría de Economía, donde un

funcionario que contara con dicha firma reservaría la denominación a solicitud del

interesado. Esto no tiene aplicación para las Sociedades por acciones

Simplificadas porque los requisitos establecen la Firma como obligatoria, y por eso

se adecuó el reglamento.

…Artículo 23.-...

Lo establecido en el párrafo anterior no será aplicable tratándose de

Sociedades por Acciones Simplificadas, considerando lo dispuesto por el

artículo 262, fracción IV de la Ley General de Sociedades Mercantiles…”

Por último, el reglamento hizo una última modificación, la cual se contiene

en el artículo 24, que regula el aviso de uso, el cual debe darse por los

fedatarios dentro de los 180 días después de su autorización. Se agregó un

párrafo para establecer las disposiciones aplicables para las Sociedades

por Acciones Simplificadas; dicho aviso se dará inmediatamente cuando se

valide el contrato social, y lo dará la misma Secretaría.

Artículo 24.-...

En el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas, el Aviso de Uso

será emitido por la Secretaría de manera automática, al momento en que la

117

misma valide el contrato social por medio del sistema electrónico de

constitución al que se refiere el artículo 263 de la Ley General de

Sociedades Mercantiles…

Como se analizó previamente, las modificaciones que sufrió el reglamento son

correctas para darle congruencia al ordenamiento, sin hacer necesario al fedatario

público en el proceso de constitución.

4.12. Objeto.

Al igual que el resto de los tipos sociales, el objeto debe ser una actividad lícita.

Aunque por ser Sociedades mercantiles, podríamos suponer que el objeto

necesariamente ha de entrañar especulación comercial, hemos de recordar que

derivado del carácter exclusivamente formal de la determinación de la

mercantilidad de las Sociedades mercantiles, que se desprende de los artículos 1º

y 5º de nuestra ley societaria y 3ro fracción II de nuestro Código de Comercio, la

finalidad puede ser cualquiera, con que sea lícita.

Habría que plantearse la posibilidad de reformas a las leyes, principalmente para

la participación en licitaciones públicas y contratos que representen la posibilidad

de altos ingresos, pues como mencionamos antes, estas Sociedades no pueden

rebasar cierto ingreso anual. Por lo demás es una regulación igual al resto de los

tipos sociales.

4.13. Órganos.

Como toda Sociedad, la Sociedad por acciones Simplificadas funciona a través de

sus órganos, los cuales son los encargados de la representación y toma de

decisiones para el común desarrollo de la misma. Al igual que la Sociedad

Anónima, la Asamblea y el órgano de Administración están presentes en este tipo

118

social, aunque hablando del órgano de Vigilancia, la regulación se asemeja más a

la Sociedad de Responsabilidad Limitada por el carácter optativo del mismo.

4.13.1. La Asamblea.

Como en toda Sociedad, la ley establece que la Asamblea será el órgano supremo

de la Sociedad, y en caso de ser unimembre, este accionista único será el órgano

supremo, es decir, esté tomará, de forma unilateral, las decisiones que

corresponden a la Asamblea, tal como establece el artículo 266.

Artículo 266.- La Asamblea de Accionistas es el órgano supremo de la

Sociedad por acciones Simplificada y está integrada por todos los

accionistas.

Las resoluciones de la Asamblea de Accionistas se tomarán por mayoría de

votos y podrá acordarse que las reuniones se celebren de manera

presencial o por medios electrónicos si se establece un sistema de

información en términos de lo dispuesto en el artículo 89 del Código de

Comercio. En todo caso deberá llevarse un libro de registro de

resoluciones.

Cuando la Sociedad por acciones Simplificada esté integrada por un solo

accionista, éste será el órgano supremo de la Sociedad.

4.13.1.1. Convocatoria.

Al igual que en el resto de las Sociedades, la convocatoria deberá realizarse por el

órgano de administración, en este caso concreto por el administrador único, el cual

deberá publicarla en el sistema electrónico de la secretaría de economía con 5

días hábiles de antelación, tal como establece el artículo 268 de la Ley.

119

…La Asamblea de Accionistas será convocada por el administrador de la

Sociedad, mediante la publicación de un aviso en el sistema electrónico

establecido por la Secretaría de Economía con una antelación mínima de

cinco días hábiles. En la convocatoria se insertará el orden del día con los

asuntos que se someterán a consideración de la Asamblea, así como los

documentos que correspondan…

La convocatoria contendrá el orden del día así como los documentos necesarios.

Aquí encontramos la primera diferencia, que como señala el licenciado Gálvez, el

plazo entre convocatoria y celebración es diferente a la regla general.

Llama la atención que entre la convocatoria y la celebración de la Asamblea

deban transcurrir 5 días hábiles. Tomando en cuenta que ha existido una

gran discusión respecto de la práctica de si se puede reducir el plazo para

las asambleas de Sociedades Anónimas en cualquier caso o si se deben de

respetar los quince días a que se refiere el artículo 173 de la Ley General

de Sociedades Mercantiles, por lo que cabría preguntarse si el plazo

mencionado en el artículo 268 es una excepción a la regla general o si, en

caso de la aprobación de la información necesaria, debe cumplirse

forzosamente con lo dispuesto por el citado artículo 173 del ordenamiento

en estudio100.

A este respecto, entendemos que no se trata de una excepción a ninguna regla

general, pues tratándose de un tipo social en específico, el cual tiene su propia

regulación y solo se auxilia de las normas de Sociedad Anónima cuando no van en

contra de la misma. Sin embargo no olvidemos que nuestra ley societaria es una

ley de mínimos y que en materia de plazos estos son un derecho de los

accionistas, por lo que consideramos que no puede ser el plazo menor a 5 días.

Respecto a los asuntos a tratar, el propio artículo 268 establece en su fracción III

un derecho de minoría para que cualquier accionista solicite al administrador se

100 Ibídem, p. 51.

120

pueda tratar determinado asunto en la asamblea. Como nos explica el licenciado

Gálvez.

…III. Cualquier accionista podrá someter asuntos a consideración de la

Asamblea, para que sean incluidos en el orden del día, siempre y cuando lo

solicite al administrador por escrito o por medios electrónicos, si se acuerda

un sistema de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 del

Código de Comercio;…

Como un derecho de minoría establece la facultad que tiene cualquier socio

–independientemente de su participación en el capital social- para someter

a la consideración de la Asamblea cualquier asunto, siempre y cuando se

solicite al Administrador por escrito o por medios electrónicos facultad que

sólo opera cuando se pacta en estatutos sociales. En este caso, el

administrador enviará a los demás accionistas el asunto por las mismas

vías mencionadas, señalando fecha para la votación. La votación resultante

e hará por las mismas vías mencionadas, ya sea de manera presencial o

fuera de Asamblea101

Por último, respecto a la convocatoria, la ley establece en el mismo artículo 268,

un derecho similar al que existe en Sociedad Anónima, en la cual se prevé que, en

caso de que el Administrador no haga la convocatoria a la Asamblea en un plazo

máximo de 15 días desde la recepción de la solicitud, la podrá hacer un juez.

…Si el administrador se rehúsa a hacer la convocatoria, o no lo hiciere

dentro del término de quince días siguientes a la recepción de la solicitud de

algún accionista, la convocatoria podrá ser hecha por la autoridad judicial

del domicilio de la Sociedad, a solicitud de cualquier accionista…

4.13.1.2. Celebración de la Asamblea.

101 Ibíd.

121

Respecto a la celebración de la Asamblea, es el mismo artículo 268, en sus

fracciones I a V donde está regulado. Llama la atención que no se haga una

especial mención al lugar de la celebración, pero nuevamente hacemos referencia

a la conexión con la Sociedad anónima, y en caso de ser presencial, deberá

celebrarse en el domicilio social. La única mención está en el párrafo del artículo

268, el cual prevé que el juez del domicilio de la Sociedad será el encargado de

realizar la convocatoria. El procedimiento es el siguiente.

Artículo 268.- La toma de decisiones de la Asamblea de Accionistas se

regirá únicamente conforme a las siguientes reglas:

I. Todo accionista tendrá derecho a participar en las decisiones de la

Sociedad;

II. Los accionistas tendrán voz y voto, las acciones serán de igual valor y

conferirán los mismos derechos;

III. Cualquier accionista podrá someter asuntos a consideración de la

Asamblea, para que sean incluidos en el orden del día, siempre y cuando lo

solicite al administrador por escrito o por medios electrónicos, si se acuerda

un sistema de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 del

Código de Comercio;

IV. El administrador enviará a todos los accionistas el asunto sujeto a

votación por escrito o por cualquier medio electrónico si se acuerda un

sistema de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 del

Código de Comercio, señalando la fecha para emitir el voto respectivo;

V. Los accionistas manifestarán su voto sobre los asuntos por escrito o por

medios electrónicos si se acuerda un sistema de información de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio, ya sea de

manera presencial o fuera de asamblea…

122

Importante señalar respecto a la celebración de las Asambleas que a diferencia de

las Asambleas en Sociedad Anónima, en este caso las resoluciones se toman por

mayoría de votos, que aunado a lo establecido en el artículo 268, se ve una clara

diferencia, pues como explica el Licenciado Gálvez, no se hace referencia a

mayoría de votos que representen el capital sino a personas.

…resalta que al tratarse de una Sociedad de capitales dividida en acciones,

el artículo 268 resultante de la reforma en estudio dicte que una vez

agotado el procedimiento previsto para las asambleas las resoluciones de

las mismas serán válidas y obligatorias para todos los accionistas si la

votación se emitió por la mayoría de los mismos (es decir, del número de

personas), en lugar de haber señalado que la mayoría debería ser de

capital, ya que se entiende, según lo señalado, que todos los votos valen lo

mismo, contradiciéndose con lo ordenado por la fracción X del artículo 264,

que establece como uno de los requisitos para la constitución la necesidad

de señalar el número de votos que tendrá cada uno de los accionistas en

virtud de su participación accionaria102.

4.13.1.3. Asuntos a tratar.

Respecto a los asuntos a tratar, la ley como tal, no diferencia entre asambleas

ordinarias o extraordinarias, lo que nos deja duda sobre si, respecto de ello,

aplican supletoriamente las disposiciones de la Anónima, en específico los

artículos 181 y 182.

Por un lado, el artículo 266, dispone en su segundo párrafo que “…Las

resoluciones de la Asamblea de Accionistas se tomarán por mayoría de votos y

podrá acordarse que las reuniones se celebren de manera presencial o por

medios electrónicos si se establece un sistema de información en términos de lo

dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio…”

102 Ibíd.

123

Llama la atención que no distingue, lo que podría implicar una derogación a los

mencionados artículos 181 y 182. En el mismo sentido, el artículo 269 dispone:

“…Las modificaciones a los estatutos sociales se decidirán por mayoría de

votos…”

Por otro lado, el ya citado artículo 273, es el que remite en la regulación general a

las reglas de la Sociedad Anónima, que en su parte conducente señala:

…273.- En lo que no contradiga el presente Capítulo son aplicables a la

Sociedad por acciones Simplificada las disposiciones que en esta Ley

regulan a la Sociedad Anónima así como lo relativo a la fusión, la

transformación, escisión, disolución y liquidación de Sociedades.

Así las cosas, tenemos una aparente contradicción en la ley: por un lado el

sistema tradicional de asambleas ordinarias y extraordinarias de la Sociedad

Anónima y por otro lado la regla propia de las Sociedad por Acciones Simplificada

que parece no distinguir entre ambas especies. Considero que artículo 273 hace

prevalecer por regla general las disposiciones de la Sociedad por Acciones

Simplificada y excluye el sistema de asambleas dual, excepto para fusión,

transformación, escisión, disolución y liquidación, lo cual sobra, porque estas

últimas no contienen regulación propia de las Sociedad anónimas, sino que son

aplicables a todas las Sociedades mercantiles.

Debemos recordar que, como ya se mencionó, que para que las resoluciones se

tomen por medios electrónicos, debe pactarse en estatutos. Así como que, para

mayor seguridad, deberán llevar un “libro de registro de resoluciones”, que es

equivalente al libro de actas, el cual está sujeto a las reglas tradicionales del

Código de Comercio, en particular su artículo 41. No olvidemos el contenido de

dicho artículo:

…Artículo 41.- En el libro de actas que llevará cada Sociedad, cuando se

trate de juntas generales, se expresará: la fecha respectiva, los asistentes a

ellas, los números de acciones que cada uno represente, el número de

124

votos de que pueden hacer uso, los acuerdos que se tomen, los que se

consignarán a la letra; y cuando las votaciones no sean económicas, los

votos emitidos, cuidando además de consignar todo lo que conduzca al

perfecto conocimiento de lo acordado. Cuando el acta se refiera a junta del

consejo de administración, solo se expresará: la fecha, nombre de los

asistentes y relación de los acuerdos aprobados. Estas actas serán

autorizadas con las firmas de las personas a quienes los estatutos confieran

esta facultad…

Por último, en cuanto a la celebración de las asambleas, el artículo 268 establece

que una vez concluidas, las resoluciones serán obligatorias para todo accionista

salvo que se ejercite el derecho de oposición.

…Agotado el procedimiento establecido en el presente artículo las

resoluciones de la Asamblea de Accionistas se consideran válidas y serán

obligatorias para todos los accionistas si la votación se emitió por la

mayoría de los mismos, salvo que se ejercite el derecho de oposición

previsto en esta Ley…

4.13.1.4. Transformación.

Para terminar lo relativo a las Asambleas, la ley, como ya estudiamos, prevé que

en caso de rebasar cierto monto de ingresos anuales la Sociedad deberá

transformarse y adoptar otro régimen social. Asimismo ofrece a la asamblea en el

artículo 269 la posibilidad de decidir si a la Sociedad le conviene adoptar otro

régimen, únicamente establece el requisito de acudir ante notario público con el

acta respectiva para su protocolización e inscripción.

…En cualquier momento los accionistas podrán acordar formas de

organización y administración distintas a la contemplada en este Capítulo;

siempre y cuando los accionistas celebren ante fedatario público la

125

transformación de la Sociedad por acciones Simplificada a cualquier otro

tipo de Sociedad mercantil, conforme a las disposiciones de esta Ley…

4.13.2. Administración.

De la misma forma que toda Sociedad cuenta con un órgano supremo como lo es

la Asamblea, es indispensable contar con un órgano de administración, el cual

tendrá como función más relevante la representación de la Sociedad.

Para esto, la ley establece, de forma muy resumida, quién y con qué facultades

podrá contar, y como sabemos, dicha reglamentación se complementa con lo que

se establece en la parte referente a las Sociedades Anónimas, así como lo

estipulado en las disposiciones generales de la ley. Es entonces el Artículo 267 el

único que se encarga de regular a esta figura, el cual estipula lo siguiente.

…Artículo 267.- La representación de la Sociedad por Acciones Simplificada

estará a cargo de un administrador, función que desempeñará un

Accionista.

Cuando la Sociedad por Acciones Simplificada esté integrada por un solo

Accionista, éste ejercerá las atribuciones de representación y tendrá el

cargo de administrador.

Se entiende que el administrador, por su sola designación, podrá celebrar o

ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que

se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la

Sociedad…

Lo importante de este artículo es, en primer lugar, que la administración deberá

recaer sobre una persona física, dejando de lado a las personas morales

igualmente para este punto, asimismo y como explica el licenciado Gálvez, es

importante entender sobre qué persona física deberá puede recaer el

nombramiento.

126

La función de la administración y representación de las Sociedades por

Acciones Simplificadas recaerá en un solo Accionista, lo que implica que no

pueden ocupar dicho cargo ni personas ajenas a la Sociedad ni personas

morales. También se establece que cuando se trate de una Sociedad con

un solo Accionista, a éste le corresponderá la administración103.

El último párrafo del artículo podría decirse que sobra, pues como antes

mencioné, le son aplicables las disposiciones de la Sociedad Anónima y las

disposiciones generales de la ley, es decir, el artículo 10 sería suficiente para

entender las facultades con que cuenta, en ese sentido, señala el licenciado

Gálvez:

En cuanto a las facultades que la ley le otorga al administrador, menciona

que por el solo hecho de su nombramiento tendrá las necesarias para

celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto

social o que se relacionen directamente con la existencia y el

funcionamiento de la Sociedad, lo que implica que únicamente contará con

las llamadas facultades implícitas, como lo son los poderes generales para

pleitos y cobranzas y para actos de administración, para otorgar y suscribir

títulos de crédito con fundamento en el artículo 85 de la Ley General de

Títulos y Operaciones de crédito y de facultades para otorgar poderes

dentro del límite de sus facultades con fundamento en el artículo 273 de la

ley que hace aplicable que hace aplicable el 149 del citado ordenamiento

legal104.

Con base en esta explicación, hay que señalar los dos posibles casos en que

nuevamente el sistema de constitución de las Sociedades puede fallar: En primer

lugar, en caso de que se quisieren ampliar las facultades del Administrador, para

realizar actos que estén fuera del objeto social, como la venta de un inmueble; o el

caso en que quisiera otorgarse poderes a personas extrañas a la Sociedad, cómo

103 Ibídem, p. 52. 104 Ibíd.

127

operaría. Uno y otro caso son hipótesis no comprendidas en el sistema actual. El

licenciado Gálvez explica entonces estos posibles escenarios en su opinión.

Al tratarse de un acto jurídico que no requiere de formalidad jurídica alguna

para su validez, cabe preguntarse si es posible que en el acta constitutiva de

una Sociedad por Acciones Simplificadas se otorguen poderes generales,

siendo que el artículo 2555 del código Civil Federal, o su correlativo del Código

Civil para el Distrito Federal, establece que: “El mandato debe otorgarse en

escritura pública o en carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las

firmas del otorgante y testigos ante notario, ante los jueces o autoridades

administrativas correspondientes:

i) Cuando sea general;

ii) Cuando el interés del negocio para el que se confiere sea superior al

equivalente a mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito

Federal al momento de otorgarse; o

iii) Cuando en virtud de él haya de ejecutar el mandatario, a nombre del

mandante, algún acto que conforme a la ley debe de constar en

instrumento público”105

Es clara la problemática planteada, por lo que, en el caso de la ampliación de

facultades del administrador en opinión nuestra y del licenciado Gálvez debería

realizarse una asamblea que posteriormente se debería protocolizar, en escritura

pública.

En mi concepto se tendría que cumplir con la formalidad que exige el

artículo citado, mediante la celebración de una Asamblea de Accionista o

Accionistas en la que se otorguen los poderes, y cuya acta se protocolice

ante fedatario público para que los mismos sean válidos106.

105 Ibíd. 106 Ibíd.

128

También para resolver estas cuestiones, habría que plantearse lo estipulado en el

artículo 269, el cual establece en su párrafo segundo lo siguiente, respecto a un

hipotético cambio de la administración de la Sociedad.

…En cualquier momento los Accionistas podrán acordar formas de

organización y administración distintas a la contemplada en este Capítulo;

siempre y cuando los Accionistas celebren ante fedatario público la

transformación de la Sociedad por Acciones Simplificada a cualquier otro

tipo de Sociedad mercantil, conforme a las disposiciones de esta Ley…

De lo anterior podríamos entender que, como el contrato social o acto constitutivo

no permite la ampliación de facultades del administrador, o el otorgamiento de

poderes a personas distintas desde su celebración, habría que acudir finalmente

ante un notario público y realizar el aparente gasto que se están ahorrando y

dejando de lado lo simple de estas Sociedades, para protocolizar un acta y otorgar

más facultades y poderes; o en su defecto debemos entender que la ampliación

de estas facultades implica, con base en el segundo párrafo del artículo 269, un

cambio en la administración de la Sociedad y por ende la ley nos impone

transformar la Sociedad a otro tipo distinto e igualmente acudir ante notario público

a protocolizar un acta y nuevamente incurrir en los gastos pertinentes que

supuestamente nos estábamos ahorrando. No obstante de lo deficiente de la

redacción, pareciera que al cambio en la administración a que se quiso referir la

ley es de individual a colectivo, sin embargo, la imprecisión del legislador, llevará a

múltiples discusiones y tal vez litigios al respecto.

No cabe duda el tema de la representación es bastante complicado, y claramente

en este tipo social el legislador dejó muchas lagunas que nos permiten especular

frente a posibles escenarios.

4.13.3. Vigilancia.

129

Como mencioné anteriormente, los artículos que regulan a las Sociedades por

Acciones Simplificadas no imponen la obligación de nombrar un órgano de

vigilancia. Aquí nuevamente debemos tomar como base que es posible en virtud

de la aplicación de las normas de la Sociedad Anónima. En opinión de licenciado

Gálvez, podría ser conveniente nombrarlo en un caso concreto.

No se impone la necesidad de nombrar un órgano de vigilancia para este

tipo social, aunque sería recomendable designarlo para las Sociedades por

Acciones Simplificadas con dos o más Accionistas, aplicando

supletoriamente las disposiciones de la Sociedad Anónima107.

Nuevamente con base en lo estipulado en el multicitado artículo 273 párrafo

primero, podría existir un problema al momento de intentar nombrar a un comisario

pues el formato que debe llenarse para la constitución no prevé un campo

específico para este posible órgano de vigilancia.

…Artículo 273.- En lo que no contradiga el presente Capítulo son aplicables

a la Sociedad por Acciones Simplificada las disposiciones que en esta Ley

regulan a la Sociedad anónima así como lo relativo a la fusión, la

transformación, escisión, disolución y liquidación de Sociedades…

Entonces podríamos caer en el mismo supuesto que se planteó en el apartado

anterior, en el que se pueda asumir que al nombrar a un comisario se está

cambiando la forma de organización de la Sociedad y esto implicaría una

transformación a otro tipo social. Ello sin mencionar que dicho nombramiento

tendría que hacerse de igual manera ante notario público, creándose confusiones

por estas disposiciones, al parecer contradictorias.

4.14. Transformación.

107 Ibídem, pp 52-53.

130

Con referencia a la transformación de este tipo social en otro de los que prevé la

ley, su regulación se encuentra en el artículo 273, que nos remite al capítulo de

transformaciones de la ley, que aplican a toda Sociedad.

Es importante destacar que son dos los casos especiales que la ley prevé para

este tipo social en cuanto a la transformación. En primer lugar el caso tratado en el

apartado referente a los ingresos máximos, siendo que la Sociedad al tener un

ingreso superior a determinada suma, la cual actualmente es de $5’000,000.00

(cinco millones de pesos) y la cual se actualizará anualmente con base en lo

estipulado en el Código Fiscal de la Federación, según lo estipulado en el artículo

260, deberá forzosamente transformarse en cualquier otro tipo social. Que como

ya comentamos es increíble que el legislador esté creando un tipo social destinado

a extinguirse.

En segundo caso está el tratado en el apartado relativo al órgano de

administración, donde se establece en el artículo 269 de la Ley que en cualquier

momento en que se desee cambiar la forma de administración u organización de

la Sociedad se tendrá que realizar la transformación en algún otro tipo social. Algo

que también parece incorrecto por parte del legislador, limitando, como ya vimos,

a los órganos de administración y vigilancia y la libertad de él o los Accionistas en

cuanto a decidir cómo se llevará a cabo el desarrollo de su Sociedad. No dejamos

de criticar nuevamente el término de “simple”, en un tipo social que, conforme a lo

estudiado, es más bien complicado –de hecho el más complicado de todos los

tipos sociales- y es culpable del mal que pretende achacar a los tipos

tradicionales.

4.15. Balances.

Respecto a los Balances de la Sociedad, la ley dispone que anualmente deben

formularse, así como en la Sociedad Anónima se impone también la obligación al

administrador para que se realice la publicación de los mismos en el sistema

131

electrónico. Debemos señalar que en materia de Sociedades por Acciones

Simplificadas la ley impone en el artículo 272 una sanción que en mi opinión

parece desmedida para el supuesto en que el administrador omita publicar por dos

ejercicios consecutivos los estados financieros.

…Artículo 272.- El administrador publicará en el sistema electrónico de la

Secretaría de Economía, el informe anual sobre la situación financiera de la

Sociedad conforme a las reglas que emita la Secretaría de Economía de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 263 de esta Ley.

La falta de presentación de la situación financiera durante dos ejercicios

consecutivos dará lugar a la disolución de la Sociedad, sin perjuicio de las

responsabilidades en que incurran los Accionistas de manera individual.

Para efectos de lo dispuesto en este párrafo, la Secretaría de Economía

emitirá la declaratoria de incumplimiento correspondiente conforme al

procedimiento establecido en las reglas mencionadas en el párrafo

anterior…

Descubrimos en esta Sociedad, que reiteramos más que “simple” es muy

complicada, rasgos que denotan una finalidad más recaudatoria que

simplificadora, como es la señalada anteriormente.

4.16. Fusión y escisión.

Respecto a estos actos, como ya estudiamos, el artículo 273 prevé que serán

aplicables las disposiciones de los capítulos correspondientes a fusión y escisión

concretamente para lo que se tratará en el presente capítulo.

Respecto a la fusión parece que la Sociedad por Acciones Simplificadas no

tendría problema en fusionarse con cualquier otro tipo social, salvo las Sociedades

cooperativas, siempre y cuando la fusión sea por absorción siendo la fusionada la

Sociedad por Acciones Simplificadas o que los ingresos que represente a la

132

fusionante, en caso de tratarse de otra Sociedad por Acciones Simplificada, no

sean mayores a la cantidad estipulada en el artículo 260. Y en el caso de una

hipotética fusión por incorporación, que los ingresos que entrarían a la posible

nueva Sociedad por Acciones Simplificadas no rebase la citada cantidad. Aunado

a esto, hay que recordar que la fusión se deberá realizar ante notario público.

En el caso de la escisión, no es claro que una Sociedad por Acciones

Simplificadas pueda crear una nueva Sociedad que sea del mismo tipo social

subsistiendo ambas Sociedades por Acciones Simplificadas con un Accionista

único en las dos; o escindirse creando 2 o más Sociedades nuevas que sean

Sociedades por Acciones Simplificadas con un Accionista único; o siendo otros

tipos sociales y una Sociedad por Acciones Simplificadas las que resulten de la

escisión, que no pueda considerarse que tenga el control de la Sociedad que se

está creando diferente de la Sociedad por Acciones Simplificadas. Esto iría en

contra del artículo 260, que establece que los Accionistas de las Sociedades por

Acciones Simplificadas no pueden ser simultáneamente Accionistas en otras

Sociedades si se considera que tienen el control. Igualmente es necesario aclarar

que los procedimientos de escisión se tendrán que protocolizar ante notario

público en su caso.

4.17. Disolución.

Como ya fue citado, el artículo 273 de la ley prevé que la disolución se regirá por

el capítulo especial que regula este momento de las Sociedades, excepto por la

causal especial que se estudió en el apartado anterior. Esto implica que son

causales de disolución las siguientes, previstas en el artículo 229.

…Artículo 229.- Las Sociedades se disuelven:

I.- Por expiración del término fijado en el contrato social;

133

II.- Por imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la Sociedad

o por quedar éste consumado;

III.- Por acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social

y con la Ley;

IV.- Porque el número de Accionistas llegue a ser inferior al mínimo que

esta Ley establece, o porque las partes de interés se reúnan en una sola

persona;

V.- Por la pérdida de las dos terceras partes del capital social…

Cabe mencionar que en este caso el legislador omitió reformar la fracción IV de

este artículo la cual establece que en caso de reunir todas las partes sociales en

una sola persona tendría que disolverse. Siendo que debió establecer una

excepción en el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas como explica

el licenciado Gálvez.

Además de incluir la causa de la disolución a que se refiere el punto

anterior, a la reforma se le olvidó la fracción quinta del artículo 229 de la ley,

que establece como causa de disolución el que el número de Accionistas

llegue a ser inferior al mínimo que establece la ley establece o porque las

partes de interés se reúnan en una misma persona, siendo cierto que en la

Sociedad por Acciones Simplificadas el número mínimo de Accionistas es

uno, sin embargo, en este caso el Accionista único reúne todas las partes

de interés108

4.18. Liquidación.

Una vez disuelta la Sociedad por Acciones Simplificada, se procederá a la

liquidación, la cual se hará en los mismos términos que se hace para la Sociedad

108 Ibídem, p. 53.

134

anónima, nuevamente haciendo referencia al artículo 273 y por supuesto

mencionando que el acta se tendrá que protocolizar ante notario público e

inscribirse en el Registro Público de Comercio, esto con base en que el capítulo

respectivo no hace mención alguna a este procedimiento, más allá del reenvío

antes mencionado.

4.19. Régimen Fiscal.

Pareciere que la creación de este tipo social tendrá un importante impacto en

materia fiscal, pues al hablar de la simplificación de la Sociedad, no únicamente se

hizo referencia a los procesos de constitución; el legislador pretende que las

personas que se acerquen a constituir y formalizar sus negocios a través de la

Sociedad por Acciones Simplificada comiencen a contribuir de manera activa, más

regulada y por supuesto, más sencilla.

En este caso, como explican los maestros José Pérez Chávez y Raymundo Fol

Olguín, primeramente las empresas pequeñas o microempresas son fuente

importante del empleo del país, así como pilar económico del mismo. Es por eso

que es importante detectar que, en su mayoría, hasta ahora las microempresas

cuyo titular era una persona moral, estaban constituidas bajo algún tipo social

mercantil, y por ello estaban obligadas a tributar de la misma forma que el resto de

las Sociedades.

…conforme a la Ley del Impuesto sobre la renta (LISR) para 2017, las

microempresas del país (personas morales), puedan optar por acumular

sus ingresos en el momento en que sean efectivamente percibidos; en este

sentido, se les brinda la posibilidad de tributar bajo un régimen de flujo de

efectivo.

Al efecto, en la exposición de motivos de esta reforma se precisa que, de

acuerdo con la información del Censo Económico 2014 publicado por el

135

Instituto Nacional de Estadística y Geografía, 97.4% de las empresas del

país son microempresas que generan 50% del empleo, por lo que

constituyen un segmento estratégico para el desarrollo económico nacional.

De ellas, un importante número llevan a cabo sus actividades productivas

organizadas bajo algún tipo de estructura corporativa o societaria, y deben

cumplir con sus obligaciones para fines del ISR en el régimen general de

personas morales109.

Aquí parece que el legislador está atinando, pues está acercándose a un sector de

la población que en principio podría regularizar, para las no constituidas y facilitar

para aquellas que son parte del régimen general de personas morales, lo cual

como reacción en cadena generaría un beneficio tanto a ellos como al Estado,

como nos explican los maestros Pérez y Fol.

Las microempresas que tributan en el régimen general de las personas

morales están sujetas a las mismas obligaciones que debe cumplir

cualquier otra empresa de mayor escala, lo que puede llegar a implicar

costos administrativos significativos. Por lo anterior, se considera necesario

que se cuente con un esquema alternativo de cumplimiento para personas

morales de reducida capacidad administrativa que facilite el cálculo de sus

obligaciones fiscales, sin que implique un menor pago de impuestos ni

debilite los elementos en materia de control y vigilancia por parte de

autoridades tributarias110.

Esto explica, que este nuevo tipo social podría estar sujeto a un régimen distinto al

que tienen las Sociedades con mayor poder económico, las cuales pueden

permitirse más gastos para la contabilidad y administración de cuentas. Continúan

explicando los maestros respecto a la reforma.

109 Pérez Chávez, José y Fol Olguín, Raymundo, Sociedades por acciones simplificadas Tratamiento jurídico y fiscal, México, Tax, 2017, p. 19. 110 Ibíd.

136

Por ello, el decreto en cita considera la opción de que se acumulen los

ingresos y se determine la base gravable del ISR mediante el sistema de

base efectivo y no mediante el sistema de base devengado, tal como lo

establece la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) para las personas del

régimen general de la ley. Con lo anterior, se busca simplificar y reducir la

carga administrativa asociada al cumplimiento tributario de las empresas

con menor capacidad administrativa, lo cual les permitirá reasignar sus

recursos de manera más eficiente para mejorar su productividad y

competitividad111.

El nuevo régimen del que se habla, que busca hacer más eficiente el manejo de

los recursos para el apoyo a las microempresas se encuentra regulado en la Ley

del Impuesto Sobre la Renta, en el título VII, que se titula de los estímulos fiscales,

y en su capítulo VIII habla de la opción de acumulación de ingresos por Personas

Morales. Este nuevo régimen tiene sujeto del beneficio a las Sociedades cuyos

ingresos en el ejercicio anterior no excedan de $5’000,000.00 (cinco millones de

pesos) o que recién constituidas se estime que sus ingresos no superarán dicha

cantidad.

Por último, parece ser que este régimen podría ser óptimo para las Sociedades

por Acciones Simplificadas, las cuales encuadran perfectamente en los requisitos

que la ley establece, especialmente con los máximos que establece la ley para los

ingresos, como explican los maestros Pérez y Fol, pero con un pequeño detalle.

Debido a que el límite de ingresos para constituir una Sociedad por

Acciones Simplificada es precisamente de $5’000,000, a nuestro juicio, el

nuevo régimen de flujo de efectivo fue diseñado para las referidas

Sociedades; sin embargo, cabe señalar que cualquier persona moral que

reúna los requisitos mencionados, podrá optar por tributar en el citado

111 Ibídem, p. 20.

137

régimen fiscal, sin importar si está constituida o no como una Sociedad por

Acciones Simplificada112.

Nuevamente vemos que incluso donde la ley podía considerarse muy correcta

respecto a la reforma que estamos estudiando, tiene una pequeña falla, pues el

régimen no es exclusivo de las Sociedades por Acciones Simplificadas. Entonces

si las personas que quieren un estímulo fiscal, en este nuevo tipo social, si su

negocio se vuelve más competitivo y crece, todo el ahorro estratégico para la

tributación se perderá en el gasto que tendrán que hacer por la transformación a la

Sociedad, siendo que pudieron adoptar cualquier otro tipo social y obtener el

beneficio que se establece en el presente apartado.

112 Ibídem, p. 39.

138

5. Capítulo Quinto. Influencia económica del notariado.

Además de abordar temas meramente jurídicos, el presente trabajo tiene como

objetivo analizar también uno de los aspectos más importantes para las personas

que reciben el servicio del notariado, el aspecto económico.

Como sabemos, uno de los principales motivos que llevaron al legislador a dejar

de lado a la institución del notario en el proceso de creación de las Sociedades por

Acciones Simplificadas fue el aspecto económico, en el cual, buscando simplificar

dicho trámite, evitó un gasto que supuestamente era innecesario. En nuestra

opinión, como ha quedado claro a lo largo del presente, el notario es un

importante actor muy benéfico en este procedimiento, pero en las siguientes líneas

expondremos porque tanto jurídica como económicamente, debe seguir

participando.

5.1. Breve historia del notariado latino.

Nuestro derecho acoge el sistema del notariado latino, el cual surge en épocas

romanas, con el Corpus Juris Civilis de Justiniano, en el cual se reguló al tabellion,

el cual cumplía funciones similares al notario, que posteriormente fue conocido

como escribano. Es importante mencionar que este antecedente es del actual

notariado latino, porque previamente existieron en otras culturas figuras que

hacían funciones similares, lo cual nos explica el maestro Jesús Silva-Herzog.

…tiene su origen en el derecho romano, en particular aquel derivado de las

normas que formaron el Corpus Juris Civilis que realizó el emperador

Justiniano (527-545), la cual reguló la función del tabellion, funcionario

romano que constituye el antecedente directo del notariado de tipo

latino113…

113 Silva-Herzog F., Jesús, La dimensión económica del notariado Aproximaciones a la contribución de la profesión notarial a la economía mexicana, 2ª Ed, México, Miguel Ángel Porrúa, 2009, p. 22.

139

Continuando, en opinión del maestro Silva-Herzog, el notariado en épocas de

Justiniano y más adelante, en principios de la Edad Media, recibió influencia de

tres situaciones, que terminaron por impulsarlo y creando una figura cada vez más

indispensable.

En su evolución a partir de Justiniano, el notario latino parece haber

recibido el impulso de tres aportaciones principales: la aplicación

pragmática del derecho romano como derecho de las ciudades amuralladas

de la Edad Media; la influencia en las tradiciones jurídicas germánicas y de

otros pueblos invasores tradicionalmente llamados “bárbaros”; y, muy

especialmente, los comentarios de los glosadores medievales de la

Universidad de Bolonia del siglo XIII, en particular del notable jurista

Rolandino dei Passeggeri (1234-1300), autor de la Summa Totius Artis

Notarie, uno de los textos canónicos de la profesión durante siglos114.

Es entonces que a partir de glosadores como el maestro de Passeggeri, que el

notariado comienza con mucha más fuerza, dejando claro que tenía funciones de

suma relevancia y que el reconocimiento de su labor era cada vez más alto, es así

como explica el maestro Silva-Herzog la doble naturaleza de la función en

aquellas épocas del medioevo.

…En la actividad del notario boloñés se observan claramente dos ámbitos

de acción: por un lado, la redacción y el resguardo de documentos

esenciales para la vida de la comunidad que generan efectos ante terceros;

por el otro, la asesoría y la redacción de instrumentos esenciales para las

actividades económicas de los comerciantes y productores de aquella

época. Esas mismas funciones persisten hoy en día en la figura notarial en

todos los países en que el modelo de origen latino se ha arraigado115.

114 Ibíd. 115 Ibídem, p. 23.

140

Explica entonces el maestro Silva-Herzog como el notariado logró trascender a

través de los tiempos y permear en las diferentes disciplinas jurídicas. Al finalizar

el medioevo, esta figura se mantuvo, aunque habían dejado de existir otro tipo de

situaciones jurídicas, como los feudos, y relaciones como las que existían con los

vasallos. En cambio fue la propiedad sobre la tierra la que comenzó a motivar la

búsqueda e instalación de instituciones que brindaran seguridad jurídica.

…la protección de los derechos patrimoniales concernía no sólo a quienes

ocupaban posiciones de privilegio en las postrimerías del periodo feudal,

sino también, y muy especialmente se convertirían en los protagonistas de

la historia económica de Europa: los miembros de la naciente burguesía116.

…Es en este nuevo orden económico que, dentro del continente europeo, el

escribano o notario habrá de asumir su función principal como garante de

los derechos patrimoniales de las personas que dan certidumbre de la

conservación de los frutos del trabajo de la actividad productiva117…

Es así como la función notarial del sistema latino se estableció de lleno a partir de

épocas modernas. La protección del patrimonio daba a la población tranquilidad,

daba alimento, fuente de trabajo y sobre todo daba seguridad jurídica en caso de

cualquier situación que pudiere suceder ya sea legal o fáctica.

…La clave para comprender el papel social y económico de la institución

notarial es, por tanto, la evolución de los derechos de propiedad y el

entramado institucional creado para garantizar su protección y vigencia118…

Continuó así dicha institución notarial en Europa hasta que, con motivo de las

colonias se expandió a un gran número de países hasta llegar a nuestro país, el

cual adoptó la tradición civilista de derecho y se apegó al sistema del notariado

latino, el cual es vigente hasta nuestros días, con los mismos principios de certeza

116 Ibídem, p. 24. 117 Ibídem, p. 25. 118 Ibíd.

141

y seguridad jurídica que sostuvieron los creadores de la institución en su

momento.

5.2. Breve historia del notariado latino en México.

En nuestro país, el sistema de notariado Latino es el vigente, y pudimos verlo por

primera vez en las normas establecidas en la siete partidas de Alfonso X, en aquel

momento se le denominó escribano. Posteriormente en las leyes castellanas se

encontró la figura, las cuales tuvieron vigencia hasta el siglo XIX de continuo,

como explica el maestro Silva-Herzog, hasta la codificación.

…Con la influencia de la Ley Napoleónica de 1803, se promulgó la Ley del

Notariado para la ciudad de México del 30 de diciembre de 1865 por el

emperador Maximiliano de Habsburgo, quien cambió el término “escribano”

por el de “notario”, que así ha permanecido en México hasta la fecha119.

Poco tiempo después de la ley que creó el emperador Maximiliano, Benito Juárez,

su sucesor en el poder, creo la Ley Orgánica del Notariado y Actuarios del Distrito

Federal, en 1867, esta separó la función notarial de la de los actuarios de los

juzgados y otorgó el escudo nacional al sello notarial. Posteriormente como

explica el maestro Silva-Herzog, se creó por Porfirio Díaz una legislación más

apegada a lo que conocemos hoy en día con instituciones que a la fecha existen.

…Años después, el 19 de diciembre de 1901, Porfirio Díaz promulgó la Ley

del Notariado para el Distrito y Territorio Federal que sirvió de modelo para

las 31 entidades restantes de la República y logró una relativa uniformidad

en las leyes notariales del país, siendo esta ley un importante antecedente

del actual sistema notarial mexicano120…

119 Ibídem, p. 29. 120 Ibíd.

142

Fue Porfirio Díaz el encargado de crear el Archivo General de Notarías, el cual

tenía las mismas funciones que hoy en día conocemos, como entregar los libros

de protocolo para su guarda. Asimismo estableció el Consejo de Notarios en el

Colegio. Por último, respecto a la Ciudad de México, se creó en el año dos mil la

Ley del Notariado vigente, la cual además de ser armónica con disposiciones que

obligan a los notarios, en otras leyes, reguló e impuso obligaciones al Colegio de

Notarios.

5.3. Principales funciones del notariado.

Una vez explicado el surgimiento de la institución del notariado latino, la llegada a

nuestra legislación y la regulación que actualmente tiene, me parece importante

explicar la principales funciones en que el notariado impacta de forma directa en la

economía, para así poder comprender si estamos frente a un gasto o nos

encontramos frente a un método eficiente de trabajo jurídico. Quisiera comenzar

este apartado con una pregunta que recojo del prólogo del libro del maestro Silva-

Herzog, el cual escribió el maestro Ángel Gurría, actual Secretario General

de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

¿Cuánto vale la certeza en tiempos de incertidumbre? Las épocas de

inestabilidad económica nos enseñan a valorar nuestros instrumentos de

previsión, nuestros marcos jurídicos, nuestros sistemas de seguridad121…

Esta pregunta debemos llevarla a un plano extra-notarial. Es claro que el maestro

Gurría se refiere a la certidumbre que sin duda brindan los instrumentos que se

otorgan ante la fe de un notario público, pero si nosotros llevamos la pregunta a

otros contextos, como podrían ser los ahorros, o los seguros, que demuestran que

cada mecanismo de seguridad eficaz que se aplique será un incremento en

nuestra tranquilidad.

121 Ibídem, p. 9.

143

Así es como funciona el notariado, como explicamos anteriormente, la institución

surge y se mantiene con base en la protección que las personas y el Estado

buscaban darle a las propiedades, las cuales, a su vez, otorgaban seguridad en

cuanto al trabajo y a los frutos de este. Hoy se mantiene la tutela de la seguridad

respecto a la propiedad, la seguridad para los acreedores, la representación e

incluso en la constitución de personas morales; incluso se protegen intereses del

Estado, tanto en su carácter de fisco, como en otras funciones de orden público,

tales como el combate al blanqueo de capitales, la inversión extranjera, la

migración, entre otras. ¿Cuánto vale entonces contar tanto como particulares,

como por parte del Estado con los más destacados profesionales brindando

certidumbre a los actos jurídicos, sin costo para el erario público? Como explica el

maestro Silva-Herzog, el notario cumple funciones tanto de justicia como

económicas.

…la institución notarial tiene como propósito contribuir tanto a la justicia

como a la eficiencia de las transacciones jurídico económicas. Contribuye a

la primera tanto porque protege los derechos de los ciudadanos frente a

terceros y al Estado mismo y, de igual modo, porque al proteger estos

derechos lo hace de manera imparcial122…

Como sabemos, una de las principales características de notariado en México es

la imparcialidad de su actuar, en contraposición a otros profesionales del derecho

cuya única encomienda es velar por los intereses de sus clientes. Continúa el

maestro Silva-Herzog entonces con la función más relevante para el presente

trabajo, es decir la económica.

…Por otra parte, el notario contribuye a la eficiencia de los intercambios

económicos de dos maneras: mediante el otorgamiento de seguridad

jurídica, lo que facilita las transacciones mercantiles y los intercambios en

general, y mediante la asesoría respecto de los instrumentos más

122 Ibídem, pp. 55-56.

144

adecuados para determinadas para determinadas transacciones, de

acuerdo con los objetivos de los usuarios de sus servicios123…

Es así como debemos entender la función del notario, económicamente hablando,

es un asesor que además de ser imparcial, y procurar a ambas partes, brinda

seguridad jurídica al acto y proponiendo las figuras jurídicas y redacción más

convenientes, según las características. Respecto de su función económica, el

notario, según el maestro Silva-Herzog, tiene directas e indirectas. Las principales

funciones directas son las siguientes.

Garantiza legalidad y validez jurídica. Cuando se hacen negocios, no se

pueden aceptar sorpresas, en particular, descubrir una falta de legalidad

que produzca ineficacia del acto celebrado. También se garantiza

legitimidad respecto de quien ejerce un derecho, o sea, que quien dispone

del derecho, tenga de verdad su titularidad y disponibilidad;

Suprime la necesidad de un seguro de título. El notario de tipo latino es

personalmente responsable civil por los daños patrimoniales que pueda

producir su impericia o negligencia en los negocios donde intervenga. De

esta manera, se suprime la necesidad de contar con un seguro de título

propio del sistema anglosajón que no conoce el notario jurista;

Realiza gestiones previas y posteriores que garantizan la legalidad y

vigencia de los derechos de propiedad y corporativos que se ejercen. Esta

labor de correcta y vigente configuración del instrumento es una garantía

adicional para los usuarios124.

Como funciones directas, parece que el notario cumple tareas que podrían

implicar incluso ahorros a largo plazo, que benefician a las partes y sin duda al

Estado, pues la actuación del notario en estos casos es también de apoyo a las

dependencias de gobierno, las cuales verán facilitado su trabajo al tratar con los

123 Ibídem, p. 56. 124 Ibídem, pp. 56-57.

145

mismos, hablando concretamente de dependencias como el Registro Público, la

Secretaría de Hacienda y la Secretaría de Economía. Como funciones indirectas,

explica el maestro Silva-Herzog las siguientes.

Evita litigios. El hecho de que el notario garantice le eficacia jurídica del

negocio o de la acción por la que se solicita su participación, produce una

especie de blindaje que asegura que serán reconocidos los términos

pactados por los mismos contratantes y por los terceros. Esto produce un

efecto de cumplimiento voluntario, haciendo desaparecer la eventual

discusión de los términos y la el desconocimiento de las obligaciones

pactadas. Todo ello reduce notablemente la litigiosidad en los negocios

civiles, mercantiles y administrativos donde intervenga un notario. El notario

establece, mediante su intervención, certeza jurídica, certeza jurídica,

precisión y claridad en las condiciones de los pactos y fechas bien definidas

de cumplimiento. Al estar bien redactados los términos de las obligaciones

se invita a las partes a cumplir voluntariamente con sus obligaciones

asumidas. Si hay algún incumplimiento, la primera reproducción de la

escritura llamada “testimonio”, será título ejecutivo, el cual gozará de pleno

valor probatorio para el juez.

Colabora como auxiliar de la administración de justicia. El notario asiste al

Estado en el mantenimiento del orden jurídico en la Sociedad, al vigilar que

los pactos y contratos sean equitativos y justos. El notario con su

intervención en los negocios crea paz social entre los habitantes de la

ciudad.

Actúa, igualmente, como auxiliar del estado en la recaudación fiscal, con lo

que facilita y hace más eficiente el cobro de derechos e impuestos

asociadas con los servicios que presta.

Es el que concilia intereses y media jurídicamente en forma gratuita. El

notario orienta y encauza a los usuarios para hacer negocios convenientes,

146

más equitativos, más económicos y fiscalmente con la estrategia que

implique el más bajo costo125.

Pues al parecer, desde un aspecto económico, tanto directa como indirectamente

el notario cumple con funciones indispensables en la Sociedad, y aquí se puede

ver de forma más concreta los beneficios que obtiene el Estado, principalmente en

el tema del cálculo y recaudación de impuestos. Como explica el maestro Silva-

Herzog.

…resulta evidente la importancia del gremio para la recaudación y entero de

impuestos, mediante la realización de operaciones cuya ejecución conlleva

el pago de contribuciones para el erario público126…

Hablando de otra de las funciones indirectas que tiene el servicio notarial, el evitar

conflictos litigiosos a los usuarios, gracias a la certeza que brindan los

instrumentos y en su caso a facilitarlos una vez llegados, explica el maestro Silva-

Herzog que en su opinión es la función más importante económicamente hablando

del notariado.

…No obstante lo anterior, el mayor beneficio que reporta el servicio jurídico

notarial, por oposición a sus costos, es el blindaje jurídico que produce su

intervención por medio de sus instrumentos auténticos ejecutivos, que

tienen valor de prueba plena, ya que con este valor se ahorra tiempo en

procedimientos legales al usuario, lo que hace práctico y fácil el reclamo

judicial de las Acciones correspondientes por incumplimiento en las

obligaciones. Al alejar a los consumidores de la litigiosidad en sus negocios,

se les abarata el costo de producción de sus bienes y servicios y les

protege de distracciones de las operaciones propias del mercado que


147

pueden mermar su capacidad de atención y calidad en su actividad

económica propia127.

Este apartado explica la función del notariado como una indispensable para la

Sociedad, la cual apoya tanto a particulares como al Estado, y la cual parece dejar

de lado para determinados procedimientos nuevos, dejando todos los beneficios

que se exponen aquí, intentando simplificar un procedimiento que a la larga podría

complicarse mucho más.

5.4. El notario como intermediario económico.

En materia económica, el notario debe entenderse como un intermediario, el cual

va a estar entre dos partes de un contrato, o se encontrará entre un particular y el

Estado, o entre los que soliciten sus servicios y los futuros contratantes, como

podrían ser las constituciones de Sociedades. Explica el maestro Silva-Herzog,

que no debemos entender a los intermediarios como cargas o requisitos

innecesarios para cumplir un objetivo, siendo que en muchos casos son una

ayuda muy importante.

La existencia de intermediarios no es en todos los casos, como en

ocasiones se tiende a pensar, una carga o un problema para la eficiencia

económica. En distintos ámbitos de producción o de intercambio, el papel

del intermediario, si bien necesariamente entraña un costo, es también

reconocido como un factor indispensable para reducir en el balance final el

costo total de las operaciones128…

Es así como debemos entender al notario, como un gasto, que en caso de omitirse

podría resultar siendo más caro el negocio a futuro o en el presente. Cuando de

forma mediata no se consideran, por ejemplo, consecuencias fiscales o civiles

incluso; y de forma más inmediata, que se comenta algún error del cual el notario

127 Ibíd. 128 Ibídem, p. 64.

148

pudo prevenirnos, uno de corte fiscal, o incluso más pragmático, por ejemplo en el

objeto de una Sociedad, el cual podría no contemplar determinado punto

necesario para operar y que implicará un mayor gasto para reformar dicho

estatuto.

…Esa intermediación consiste, por un lado, en la elaboración de

instrumentos que permitan establecer con certeza los derechos de sus

titulares, con miras a su cabal y eficaz protección frente a terceros y ante

los tribunales; y, por la otra, en contribuir al establecimiento de estructuras

organizacionales eficientes que reduzcan los costos de transacción de

quienes recurren a sus servicios129…

Por último, para entender la función del notario como este intermediario mercantil,

hay que entender que en un mercado perfecto, los intermediarios serían

innecesarios y únicamente serían costos. Pero, como un mundo perfecto, donde

las transacciones no tienen ningún problema ni pueden llegar a tenerlo, no existe,

es indispensable contar con estos agentes para hacer del riesgo de cada

operación lo menor posible, como explica el maestro Silva-Herzog.

…Es precisamente la inexistencia de los presupuestos ideales en los

mercados reales lo que genera la necesidad de reducir costos de

transacción en la economía mediante otros mecanismos. Ello ha creado

oportunidades para la actividad de este tipo de intermediaros que con su

labor producen valor en las transacciones130…

…los notarios, tienen la tarea de producir instrumentos y estructuras

eficientes que permitan superar la distancia que separa las hipótesis

abstractas de mercados perfectos de la realidad de las transacciones en el

mundo real. Ello se realiza mediante dos vertientes: por un lado, al dar

certeza a las decisiones que las personas adoptan en relación con su

129 Ibídem, p. 65. 130 Ibíd.

149

patrimonio- sin necesidad de recurrir ante un tribunal en un contexto

litigioso; por el otro, al utilizar sus conocimientos para asegurarse de que la

forma jurídica que adopten las decisiones de quienes comparecen ante él

sean las idóneas para proteger sus intereses131…

En mi opinión la participación del notario, brindando una asesoría completa, y un

trabajo que dará a los usuarios seguridad jurídica respecto de los actos y una

estrategia económica para optimizar sus recursos es otro de los motivos por los

cuales el legislador actuó mal al dejar de lado al notario en un acto jurídico que

históricamente había recaído en su actuar y que económicamente es beneficioso

para el usuario.

5.5. El usuario del servicio notarial.

En la prestación del servicio notarial, no únicamente encontramos al notario,

igualmente encontramos a la parte más importante del mismo, y me refiero a los

usuarios del servicio. El usuario de forma directa, pues indirectamente podríamos

encontrar al Estado u otros particulares que se benefician del mismo.

Es importante considerar la opinión del usuario respecto del servicio notarial, y

asimismo entender cuáles son los actos que con más frecuencia se realizan en las

notarías y que opinión tienen las personas que han sido usuarios del servicio,

respecto a los costos y que opinión tienen las que no lo han empleado. Como

explican los maestros Armando Sánchez y Ana Liz Herrera, las personas que han

sido usuarios directos del servicio, no consideran tan elevado el costo de los

aranceles, así como en caso contrario las personas que nunca han usado el

servicio del notario lo ven como algo muy costoso.

Los resultados empíricos de nuestro estudio de percepción sugieren que,

efectivamente, la población de la Ciudad de México considera más valiosos

131 Ibídem, p. 66.

150

los servicios notariales cuando están informados sobre las funciones

sociales y públicas que ejercen los notarios132…

Respecto a la percepción de la que hablan los maestros, parece ser que en

general existe una falta de cultura del notariado y en general de previsión, lo cual

podría afectar a que las personas se alejen de los servicios que los mismos

brindan.

…Otro factor que disminuye dicha probabilidad es la confianza que tiene en

los notarios y notarías, lo que podría estar asociado a la certeza jurídica que

garantizan los notarios en un sistema latino133…

…cuando las personas afirman estar informados acerca de las actividades

que realiza un notario también mejora su percepción sobre los

aranceles134…

Entendemos entonces que la falta de confianza en el servicio del notario o el

considerar los costos del mismo elevados, va directamente relacionado con la

desinformación de la población en general respecto a estos servicios. Por ultimo

explican los maestros, de forma diferente, cuando una persona ya ha acudido con

un notario, su percepción se modifica.

…la probabilidad de que los individuos consideren que existe un precio alto

se asocia de manera inversa con la posesión de algún instrumento jurídico.

En otras palabras, es más probable que aquellos individuos que ya han

usado los servicios notariales y que han obtenido beneficios de los mismos

tengan una opinión favorable de los aranceles135…

132 Sánchez Vargas, Armando y Herrera Merino, Ana Liz, La percepción de la población de la Ciudad de México sobre el nivel de los aranceles de los servicios notariales y la función pública y social del notariado 2010-2013: un enfoque microeconométrico, en Provencio, Marco (coord.), entre la Economía y el Derecho la actividad notarial vista por cuatro economistas, México, Miguel ángel Porrúa, 2015, p. 132. 133 Ibíd. 134 Ibíd. 135 Ibíd.

151

En general, la percepción de los consumidores de la Ciudad de México,

acerca del valor de los servicios notariales, depende no sólo del servicio en

sí mismo, sino también de cuan informados estén sobre las características

públicas y sociales del servicio notarial136…

En resumen, entendemos que el servicio notarial es una función indispensable,

pero no está difundida al cien por ciento, es claro que no todo mundo estará de

acuerdo con lo expuesto con los maestros Silva-Herzog, Sánchez, Herrera y mi

opinión al respecto, y que en muchos casos la función notarial se puede entender

como innecesaria o un costo muy alto, pero retomando la pregunta que se señala

al principio del apartado, cuánto costaría la incertidumbre en temas tan delicados.

Por último los maestros Sánchez y Herrera exponen su opinión respecto a cuál

sería un buen método para mejorar la percepción económica del notariado.

…En consecuencia, la percepción que tienen los individuos sobre los precios

mejoraría a partir de: 1) difundir e informar al público de los programas

notariales que tienen un enfoque social, 2) generar una mayor confianza de la

población hacia los notario y notarías, 3) promover actividades que informen a

la población sobre de las actividades que realizan los notarios y, 4) facilitar al

público el acceso a instrumentos jurídicos, como testamentos y escrituras137.

136 Ibídem, p. 133. 137 Ibídem, p. 153.

152

6. Capítulo Sexto. Ventajas y Desventajas de la omisión del requisito de la

escritura pública ante el notario público en el proceso de constitución de la

Sociedad por Acciones Simplificada.

Como último capítulo del presente trabajo he decidido hablar acerca de las

ventajas y desventajas que nos trae la creación de este nuevo tipo social. Es

importante mencionar que aunque considero que la figura tiene algunas buenas

ideas, creo que el legislador no tuvo presentes muchas cosas al incorporarlo a la

ley general de Sociedades mercantiles. Enfocándonos principalmente en el tema

central del presente que es el haber dejado de lado al notario en los

procedimientos de constitución.

6.1. Ventajas.

Comencemos por las ventajas que nos brinda la creación de este tipo social, las

cuales existen, pero que al menos, en opinión nuestra, fueron mal ejecutadas y

dan como resultado muchas de las consecuencias que ya hemos comentado en el

presente.

6.1.1. Intención del legislador.

En primer lugar y en opinión coincidente con el licenciado Mauricio Gálvez, este

tipo social, con esta idea de simplificación es buena, aunque entendemos que se

realizó una mala gestión de las leyes que le dan origen. Entonces la primera

ventaja que encontramos es la intención de legislador. Como lo explica a

continuación.

153

Con dicho tipo social se busca cumplir con una de las finalidades

primordiales del derecho mercantil, consistente en brindar mayor facilidad y

agilidad a los negocios mercantiles138…

Esta intención, que claramente y en más de un sentido obedece a la realidad, por

primera vez podemos decir que el derecho está acoplándose a una realidad

económica del país, donde el legislador –en su intención- está tratando de velar

por el emprendedor, y por voltear a ver a grupos con menores facilidades

económicas en el país.

Está ventaja la encontramos en el régimen fiscal especial que pueden tener estas

Sociedades, que les permite, en su caso, optimizar gastos de administración

llevando pagos más sencillos de impuestos. Pero como vimos en el apartado

respectivo, este régimen permite a cualquier Sociedad ser parte si cumple los

requisitos necesarios.

Asimismo vemos esta ventaja reflejada en el momento en que decidieron quitar al

notario del procedimiento de constitución. Claramente esto no implica ni siquiera

una real ventaja económica, por varios de los motivos explicados en el presente

trabajo. Incluso podría ser a la larga mayor el costo a los Accionistas e incluso al

gobierno y a los terceros y por último llevar al fracaso de la Sociedad, aún sin

haber incurrido en un gasto de constitución, como explica el licenciado Héctor

Galeano.

La creación de la Sociedad por Acciones Simplificada se ha publicitado por

crear empresas en un día y en forma gratuita. Es importante señalar que el

“costo cero” no es exacto, ya que no sólo se traslada el costo al erario, es

decir, al bolsillo de todos los mexicanos, sino que no se ha considerado el

138 Gálvez Muñoz, Mauricio, Consideraciones sobre las Sociedades por Acciones Simplificadas, en Revista Mexicana de Derecho, Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, Núm. 18, 2016, p. 45.

154

impacto en los ingresos de los estados al dejar de recibir el pago de

derechos a los Registros Públicos de Comercio139.…

De acuerdo con las cifras del Centro para el Desarrollo de la Competitividad

Empresarial, 75% de las nuevas empresas cierra antes de los dos años de

vida y 90% ya no existe cinco años después de haberse constituido; sin

embargo, los índices de mortandad de las empresas no se deben a los

costos de arranque de las mismas, sino a su capacidad para enfrentar el

entorno altamente competitivo en el que se insertan140…

Con esta simplificación del proceso también se omitió un importante elemento que

añadía el notario a toda constitución de Sociedades, el cual se traduce en la

asesoría que brinda a los clientes. Al tratarse de un perito en la materia, él podría

brindar una estrategia para la constitución, el giro de la Sociedad, respecto incluso

a ciertos pagos de impuestos, la cual, como explican los licenciados Galeano y

Gálvez, no quedó en manos de nadie.

Por último, la iniciativa deja de lado la orientación especializada del

fedatario público, tanto notarios como corredores, lo que incrementará

decisiones incorrectas y costos posteriores para quienes decidan

emprender un negocio141.

…No encontré disposición alguna, ni en la reforma ni en las reglas

publicadas, que la Secretaría de Economía brindará asesoría o explicación

alguna, por lo que la gran mayoría de las personas constituirán este tipo de

139 Galeano Inclán, Héctor, 4 riesgos que entraña crear la Sociedad por Acciones Simplificada, en Revista Forbes México, Febrero 2, 2016, consultado en la dirección URL: <https://www.forbes.com.mx/4-riesgos-que-entrana-crear-la-sociedad-por-acciones-simplificada/#gs.018Csbk>. 140 Ibíd. 141 Ibíd.

155

Sociedades sin saber a ciencia cierta las consecuencias y alcances legales

del acto jurídico que están otorgando142.

6.1.2. Utilización de medios electrónicos.

La segunda de las grandes ventajas que propone esté nuevo tipo social es el uso

de los medios electrónicos. Parece que el mundo está avanzando a pasos

enormes, donde como explica el licenciado Gálvez, el uso de los medios

electrónicos es indispensable para el comercio actual.

…Siendo un derecho dinámico, caracterizado por los múltiples cambios que

sufre para adaptarse a las necesidades del comercio, sobre todo en una

época en la que la tecnología avanza con velocidad asombrosa, razón por

la que imponer formalidades a las instituciones de derecho mercantil resulta

inadecuado143…

Tan importante es para la modernidad el uso de la tecnología, que incluso las

formalidades parecen ya obsoletas, un trámite que vuelve lento al comercio, lo

cual con los medios electrónicos es diferente, todo es muy rápido, como explica el

maestro Ángel Gurría, en el prólogo del libro del maestro Silva-Herzog, la

tecnología y globalización que existen en el comercio son fundamentales

actualmente, pero que él opina que no debe sacrificarse este presupuesto de

seguridad jurídica, pues el notariado debe y puede estar a la altura de los medios

electrónicos.

…Es crucial que el notariado mexicano se ubique en la punta de esta ola de

cambio para que México pueda sacar el mayor provecho de la

globalización, adaptando su tradición a los nuevos factores de

competitividad que ya rigen en otras economías emergentes: como los 142 Gálvez Muñoz, Mauricio, Consideraciones sobre las Sociedades por Acciones Simplificadas, en Revista Mexicana de Derecho, Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, Núm. 18, 2016, p. 49. 143 Ibídem, p. 45.

156

trámites digitales de alta velocidad, los servicios multilingües en línea, la

firma electrónica notarial, la creación de empresas por internet y la

promoción del e-gobierno144…

Desde la publicación del libro del maestro Silva-Herzog ya se estaba hablando de

la constitución de personas morales por internet, pero el maestro Ángel Gurría

tenía claro que en dicho proceso se tiene que contar con el notario, el cual deberá

acoplarse a dichos métodos. En este caso concreto entendemos que la reforma

puedo tener a los medios electrónico como base y por ejemplo, complementarse

de la firma electrónica del notario.

Asimismo pudo tener la optimización de los sistemas que actualmente aplican a

los notarios, como un mejor sistema para la página encargada de otorgar las

denominaciones y razones sociales u optimizar el sistema de gestión registral

(SIGER). A este respecto explica nuestro querido maestro Héctor Galeano que el

procedimiento de constitución bajo este sistema no es tan rápido como podría

pensarse.

En lo que se refiere a la supuesta reducción de tiempos en la constitución

de una empresa, es importante señalar que la iniciativa no modifica el

trámite de obtención de la autorización de uso de denominación, que lleva

de dos a cuatro días. En la actualidad, de acuerdo con el reporte Doing

Business, constituir una empresa en México tarda 6 días. Ello quiere decir

que si la obtención de la autorización de uso de la denominación lleva hasta

4 días, el resto del trámite se realiza en 2 días. Por tanto, la propuesta sólo

reduciría un día el tiempo de constitución, a cambio de toda la serie de

vulnerabilidades ya mencionadas145.

144 Silva-Herzog F., Jesús, La dimensión económica del notariado Aproximaciones a la contribución de la profesión notarial a la economía mexicana, 2ª Ed, México, Miguel Ángel Porrúa, 2009, p. 12. 145 Galeano Inclán, Héctor, 4 riesgos que entraña crear la Sociedad por Acciones Simplificada, en Revista Forbes México, Febrero 2, 2016, consultado en la dirección URL: <https://www.forbes.com.mx/4-riesgos-que-entrana-crear-la-sociedad-por-acciones-simplificada/#gs.018Csbk>.

157

6.1.3. Sociedades Unipersonales.

La tercera ventaja que identificamos en la reforma para la creación de las

Sociedades por Acciones Simplificadas es la posibilidad de ser constituidas por un

solo Accionista.

Respecto a este punto, era indispensable que las Sociedades comenzaran a tener

esta característica. Desde hace años se vive en un muy curioso esquema de

Accionistas y socios minoritarios, donde el control absoluto de las Sociedades

recaía únicamente en la persona que controlaba una abrumadora mayoría de

capital social, la cual conseguía a una persona que pusiera su nombre en papel,

pero que a fin de cuentas no tendría participación de la misma. ¿Cuál era el

objetivo de mantener entonces este esquema?

Actualmente en las cámaras del Congreso de la Unión se discute respecto a una

posible reforma, la cual haría que todo tipo social pudiera gozar de este esquema.

Esta ventaja es importante, pues facilitaría la inversión extranjera y la

regularización de comerciantes cuyos ingresos, a diferencia del objetivo de las

Sociedades por Acciones Simplificadas, buscaran constituir para dar seguridad a

su patrimonio. Lo anterior sería conveniente desde el punto de vista de los socios

que participaran en la Sociedad y desde el punto de vista de las autoridades,

principalmente las fiscales.

Sin embargo, este beneficio difícilmente será suficiente, pues, como explica el

licenciado Galeano, la reforma es regresiva al dejar al resto de tipos sociales fuera

de la posibilidad de adoptar este esquema y el resto de beneficios que podría

tener.

Otro punto importante es que estos beneficios se limitan a este nuevo tipo

de Sociedad, mientras que otros programas similares, como el programa

158

TuEmpresa, aplican otras figuras de Sociedad ya existentes como una SA o

una SRL146.

Además resulta criticable a esta parte de la reforma, hablando concretamente de

este tipo de Sociedades, que las personas al alcanzar un máximo de ingresos

deberán transformare, teniendo entonces que buscar apegarse a ese esquema

tradicional del socio minoritario. Asimismo, el otro aspecto discutible es que no se

puede ser Accionista único de más de una Sociedad, lo que evita poder hacer

separaciones en el patrimonio, con todas las ventajas ya explicadas.

6.2. Desventajas.

Es momento de explicar las desventajas que en mi opinión tienen la reforma para

la creación de las Sociedades por Acciones Simplificadas. Es importante advertir

que varias de estas desventajas, hablando concretamente de aquellas que se

describieron en el capítulo tercero del presente, principalmente respecto al

funcionamiento jurídico de la Sociedad, no serán repetidas en este apartado, pero

es muy importante tenerlas en mente a efecto de entender de forma cabal los

errores en que incurrió el legislador.

6.2.1. La identidad de los comparecientes.

En su momento, en el apartado respectivo, hablamos acerca del requisito que se

impone para tener la firma electrónica avanzada para poder constituir este tipo de

Sociedades. Pero lo que omite la reforma es establecer un procedimiento para

corroborar la identidad de él o los Accionistas. Cosa a la que el notario está

obligado por ley a realizar, dicha obligación está contenida en el artículo 102

fracción XX inciso a) de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, la cual se

transcribe a continuación:

146 Ibíd.

159

…a) Su conocimiento, en caso de tenerlo o que se aseguró de la

identidad de los otorgantes, y que a su juicio tienen capacidad;…

Sobre lo anterior, señalan los licenciados Galeano y Gálvez

respectivamente:

Omite cualquier corroboración de identidad al depender únicamente de la

identificación electrónica para abrir empresas147.

Omite corroborar la identidad e incluso la existencia de los comparecientes,

requiriendo únicamente de una firma electrónica avanzada, que puede ser

utilizada por cualquier persona que la tenga en su poder148.

Esto podría llevarnos incluso a pensar supuestos ridículos en los que personas

que hayan fallecido, de las cuales el Servicio de Administración Tributaria no tenga

conocimiento de dicho suceso (como sucede en casi todos los casos), y cuya

Firma Electrónica Avanzada no haya sido cancelada podrían continuar

constituyendo este tipo de Sociedades, sin ningún tipo de control.

También es de mencionar que, de forma ordinaria, la gente no tiene en su control

la e. Firma, sino que la entrega al contador, quien de ordinario tampoco la usa

directamente sino la persona encargada de presentar declaraciones, y hacer otros

trámites. Estos últimos podrían constituir Sociedades Anónimas Simplificadas.

Por otro lado, muchos despachos que realicen defraudación fiscal, buscarán

personas, probablemente de escasos recursos, que a cambio de alguna dádiva,

permitan el uso de su e. Firma.

6.2.2. Consentimiento.

147 Ibíd. 148 Gálvez Muñoz, Mauricio, Consideraciones sobre las Sociedades por Acciones Simplificadas, en Revista Mexicana de Derecho, Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, Núm. 18, 2016, p. 45.

160

Hablando del consentimiento para constituir una Sociedad por Acciones

Simplificada, este se otorgará mediante la citada firma electrónica avanzada (e.

Firma), pero lo que no está previsto es alguna manera en que este consentimiento

pueda refutarse, que continuando en la línea de la opinión anteriormente citada

respecto a la identidad, cualquier persona que tenga en su poder la Firma

Electrónica Avanzada podría otorgar el acto, sin consentimiento del titular, como

nos lo explica el licenciado Galeano.

No otorga medios para que el contribuyente pueda refutar su

consentimiento en cuanto al uso de su firma electrónica149.

El principal problema que podría traer esto, podría ser que en uso de una firma

electrónica avanzada ajena, se constituya la Sociedad y se contrate con terceros,

lo cual obligaría al Accionista irremediablemente, pues no habría formar de probar

en contra que él no fue quien externó el consentimiento para constituir y contratar.

6.2.3. El lavado de Dinero.

En una época donde las operaciones con recursos de procedencia ilícita estaban

presentes, y frente a las cuales la autoridad estaba teniendo el cuidad máximo, al

grado de imponer múltiples obligaciones a los notarios para evitar que se dieran

las mismas. Surge un tipo social que no tiene restricción al respecto, sin nadie

cerciorándose de la identidad de las personas ni de la procedencia de los

recursos, parece que se le facilita a personas con intenciones de lavar dinero crear

Sociedades como nos explica el licenciado Galeano.

Carece de blindaje contra la comisión de delitos, limitando la acción de la

Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con

Recursos de Procedencia Ilícita150. 149 Galeano Inclán, Héctor, 4 riesgos que entraña crear la Sociedad por Acciones Simplificada, en Revista Forbes México, Febrero 2, 2016, consultado en la dirección URL: <https://www.forbes.com.mx/4-riesgos-que-entrana-crear-la-sociedad-por-acciones-simplificada/#gs.018Csbk>.

161

E incluso yendo más a fondo en el tema, el licenciado Gálvez explica que podría

ser entonces la Secretaría de Economía la encargada de revisar este punto, pero

al no estar obligada por ley, se da carretera libre para la comisión de estos delitos.

Facilita el lavado de dinero, mediante la suscripción de Acciones con

recursos de procedencia ilícita que no son revisados, ya que la Ley Federal

para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de

Procedencia Ilícita no considera a la Secretaría de Economía como sujeto

que realiza actividades vulnerables151.

El fundamento de que los notarios se encuentren obligados a realizar la revisión

de los recursos se encuentra en la propia Ley Federal para la Prevención e

Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, la cual en su

artículo 17 fracción XII apartado A, y concretamente para efectos del presente

trabajo, el inciso c), que a continuación se transcriben.

…Artículo 17. Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades

Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo

siguiente, las que a continuación se enlistan:…

…XII. La prestación de servicios de fe pública, en los términos siguientes:

A. Tratándose de los notarios públicos:…

… c) La constitución de personas morales, su modificación patrimonial

derivada de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión, así

como la compraventa de Acciones y partes sociales de tales personas….

150 Galeano Inclán, Héctor, 4 riesgos que entraña crear la Sociedad por Acciones Simplificada, en Revista Forbes México, Febrero 2, 2016, consultado en la dirección URL: <https://www.forbes.com.mx/4-riesgos-que-entrana-crear-la-sociedad-por-acciones-simplificada/#gs.018Csbk>. 151 Gálvez Muñoz, Mauricio, Consideraciones sobre las Sociedades por Acciones Simplificadas, en Revista Mexicana de Derecho, Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, Núm. 18, 2016, p. 45.

162

6.2.4. Empresas Fantasma.

Para entender por qué la constitución de Sociedades por Acciones Simplificadas

puede facilitar la creación de empresas fantasma primero hay que entender que es

una empresa de esta naturaleza, lo cual explica el licenciado Héctor Galeano.

Podemos decir que coloquialmente una empresa fantasma es una Sociedad

que se utiliza ilícitamente para realizar operaciones empresariales

simuladas y que no tiene activos reales o constituyen fachadas corporativas

que tienen por única finalidad defraudar o evadir la aplicación de la ley152.

Una vez explicado este término, el licenciado Galeano da las razones del porqué

la constitución ante notario vuelve más complicado que se pueda dar la creación

de empresas fantasma en nuestro país.

Desde el punto de vista notarial, si al momento de acercarse al notario para

constituir una persona moral, los socios cumplen con todos los requisitos

que establece la Ley, el notario procede a constituirla y se encuentra

obligado a ello. Pero si se niegan a dar la documentación e información

necesaria conforme a diversas leyes, o el notario detecta la comisión de un

ilícito, entonces se negará a actuar.

Por otro lado, el notario –al consignar una constitución de Sociedad–

informa a las autoridades fiscales, a las de Inteligencia Financiera,

Economía, Relaciones Exteriores, Inversión Extranjera, entre otras muchas,

para que éstas tengan elementos para determinar, en su caso, si la

empresa es legítima o bien “fantasma”, y sirve para defraudar. Además

integra un expediente que estará siempre disponible para encontrar a los

responsables153.

152 Galeano Inclán, Héctor, ¿Qué es una empresa fantasma?, en Revista Forbes México, Agosto 18, 2016, consultado en la dirección URL: <https://www.forbes.com.mx/una-empresa-fantasma/>. 153 Ibíd.

163

Con base en esto nos damos cuenta que sin un filtro como lo es el notario, sería

muy sencillo para las personas que tengan intenciones de crear una de estas

empresas, además de que nos explica el licenciado Galeano que en caso de

existir una de estas Sociedades, que haya pasado frente a la fe de determinado

notario, este podría ser responsable en dado caso. En caso de que se constituya

únicamente ante la Secretaría de Economía, no parece haber normativa que

imponga responsabilidad a la misma.

Excepcionalmente podría serlo, pero lo normal es que no, pues una

Sociedad puede nacer con apariencia de “legítima” y después volverse

“fantasma”. Cuando se escucha –como ha sucedido en algunos casos

recientes– que hubo “empresas fantasma” que participaron en algún fraude,

normalmente se trata de Sociedades en las que, al momento de su

constitución, no se transgredió ninguna ley154.

Por último explica entonces el licenciado Galeano que las Sociedades por

Acciones Simplificadas transgreden la seguridad jurídica de aquellos que

contratan con la misma y que podrían llevarse una mala experiencia al tratarse de

una empresa fantasma con la que pudieran llegar a tratar.

Vulnera la seguridad jurídica y abre una ventana de oportunidad para la

creación de empresas fantasma155.

Aunado a todas la desventajas antes expuestas y las ventajas que claramente

desvirtuamos en su apartado correspondiente, es importante recordar los ya

mencionados fallos jurídicos que presenta este tipo social, los cuales en su

mayoría han ya sido expuestos en el presente trabajo, pero que además, a lo largo

154 Ibíd. 155 Galeano Inclán, Héctor, 4 riesgos que entraña crear la Sociedad por Acciones Simplificada, en Revista Forbes México, Febrero 2, 2016, consultado en la dirección URL: <https://www.forbes.com.mx/4-riesgos-que-entrana-crear-la-sociedad-por-acciones-simplificada/#gs.018Csbk>.

164

del tiempo seguirán surgiendo, pues no hay que olvidar que está figura es nueva y

su desarrollo en el mundo jurídico ha sido mínimo.

165

Conclusiones.

A través del presente trabajo se buscó demostrar que la reforma a la Ley General

de Sociedades Mercantiles del 14 de marzo de 2016, en la que se creó un nuevo

tipo social denominado Sociedad por Acciones Simplificadas tuvo varios errores

legislativos, de los cuales el más importante de ellos fue prescindir de un perito en

derecho y asesor jurídico dotado de fe pública, como son los notarios públicos, a

efecto de la constitución de las mismas.

Se concluye que, del análisis histórico del derecho mercantil, y concretamente de

la evolución histórica de las sociedades y de la forma de las mismas, la

participación de los notarios públicos ha sido el resultado de una depuración

legislativa en la que el Estado se mantiene presente, dejando a los expertos en la

materia, la orientación de los interesados y la redacción del instrumento, para

mantener la seguridad jurídica tanto de las partes como de los posibles terceros

contratantes.

Del estudio histórico de la forma de las sociedades mercantiles, se desprende que

la inscripción de las mismas en el Registro Público de Comercio no debe ser el

único medio de control para la existencia de las mismas. Esto se debe a que,

como se estudió en los capítulos 1 y 2, hasta el año 1992 el control se realizaba

vía judicial, pero a partir de la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles

de 1992 se liberó a los jueces de esta función y se traspasó únicamente a los

notarios o en su caso a los corredores. Esto es conveniente porque dio mucho

más celeridad a la creación de sociedades, dejando al notariado la revisión del

conjunto de leyes aplicables para que el acto sea jurídicamente perfecto, y en

caso de no serlo, incurriendo en responsabilidad.

A partir del análisis de los antecedentes históricos en el derecho comparado y

concretamente de la legislación colombiana, se concluye que nuestro derecho

tuvo una adaptación aún más deficiente de la figura jurídica que se creó, pues los

166

países donde existió previamente este tipo social tuvieron mayor sensibilidad de

su propia realidad al definir la forma de constitución. Parece que el legislador tomó

literalmente una figura del derecho extranjero y la implantó en nuestro

ordenamiento sin la preparación del mismo para su llegada. A diferencia de los

países citados en el presente trabajo y principalmente Colombia, México adoptó

esta nueva forma de constitución muy abruptamente, siendo que los citados

países fueron quitando requisitos de forma más paulatina, y fue un proceso que

duró años de preparación.

Asimismo, se debe de afirmar el legislador ni siquiera logró lo que se pretendía,

que era bueno: la aceleración del trámite para constituir una sociedad y aminorar

los costos, así como fomentar el emprendedurismo.

Por lo que hace a la simplificación del proceso de constitución, que es una de las

principales “ventajas” que se llega a decir que presenta este tipo social, realmente

no es tal en todos los casos, pues si no se cuenta con el requisito de la Firma

Electrónica correspondiente, los interesados deberán tramitarla, lo cual hace que

la constitución de la sociedad tome más tiempo del previsto, haciendo que el

proceso ante notario público pueda ser del mismo tiempo o podría llegar, incluso a

ser más corto. Además un presupuesto para la constitución de estas sociedades

es la obtención de la autorización de la Secretaría de Economía, y poco se ha

hecho para acelerar este trámite.

Respecto al tema de los costos, estos no se aminoran, sólo se trasladan del socio

que obtiene el beneficio al contribuyente en general. Con estas sociedades, es el

gasto público en que paga un trámite, que por el bajo número de sociedades

constituidas hasta ahora, es muy caro.

No se ha fomentado el emprendedurismo serio, pues poco se ha hecho para que

existan ideas de negocio viables, estudios de mercado, planes de negocio, y

opciones de fondeo y financiamiento adecuados, basados en la lógica de

167

mercado. Se parte del sofisma de que más sociedades constituidas es sinónimo

de mayor cultura emprendedora.

Si bien otro de los supuestos beneficios del nuevo tipo social es el régimen fiscal

especial al que pueden sujetarse, este, como debe de ser, no es exclusivo para

este tipo social porque cualquier persona moral que cumpla los requisitos que

establece la ley podrá adoptar dicho régimen de flujo de efectivos.

Es importante recalcar que el notario público cumple además una función

complementaria y de apoyo a la Secretaría de Hacienda ya que las sociedades

que se constituyan ante su fe no deben tener aportaciones que superen un

determinado monto de capital porque podrían ser operaciones vulnerables. Para

poder identificar las operaciones con recursos de procedencia ilícita, se deben

elaborar expedientes para la Unidad de Inteligencia Financiera, en los que se hace

una revisión exhaustiva de los comparecientes, o en su caso dar un aviso si es

una operación vulnerable. Por lo tanto, para el caso de la Sociedad por Acciones

Simplifica, el no contar con la participación del notario para su constitución se

convierte no sólo en una desventaja, sino en una situación que puede acarrear

problemas jurídicos, dando carta abierta para que se puedan dar casos de lavado

de dinero.

Otro aspecto de grave debilidad es el tema de la identificación de los otorgantes y

la manifestación de su voluntad, porque la firma electrónica avanzada, que es la e.

Firma, no cuenta con elementos biométricos para dar la seguridad de que quien

usa la firma es su dueño. Esta deficiencia producirá que se constituyan

sociedades en nombre de una persona sin su consentimiento o incluso la

posibilidad de que personas fallecidas o incapaces constituyan sociedades, si su

e. Firma está vigente.

Lo anterior, puede generar que las Sociedades por Acciones Simplificadas se

conviertan en el vehículo favorito de las llamadas Empresas Fantasma.

168

Por lo anterior se debe decir que la hipótesis presentada al principio del presente

trabajo se acredita, en virtud de que la omisión de incluir el requisito de la

participación del notario público en la constitución de las personas morales de

derecho privado, dentro de las cuales sin duda debe incluirse a la Sociedad por

Acciones Simplificada, es muy peligrosa y pone en riesgo valores a los que debe

de responder el derecho, principalmente la seguridad jurídica. Por ello, tomando

en cuenta la importante función que cumple el notario público como garante de la

misma, y con ella también de la justicia y el bien común, se concluye, después de

haber presentado a lo largo de esta tesis los argumentos al respecto, que la

omisión de incluir este importante requisito en la regulación de la Sociedad por

Acciones Simplificada es un error legislativo que, más que presentar ventajas de

aparente simplificación, constituye un inconveniente jurídico que socava los

mismos fines del derecho, por lo que debería reconsiderarse la regulación para

modificarla en un futuro inmediato. En suma: la inclusión en nuestro sistema

jurídico de las Sociedades por Acciones Simplificada, tal como sucedió y quedó

plasmada, nos resulta, falsa en sus fundamentos, ilusoria en sus suposiciones,

contradictoria en sí misma y desastrosa en su aplicación.

169

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Procedencia Ilícita.

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Reglas de Carácter General para el funcionamiento y operación del Sistema Electrónico

de Sociedades por Acciones Simplificadas.

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