UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHObiblio.upmx.mx/tesis/121904.pdf · derecho privado de...

“LA REPRESENTACIÓN Y SU APLICACIÓN EN LA CONTRATACIÓN A

TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. (POSIBILIDAD, MODIFICACIÓN Y

SU APLICACIÓN EN EL DERECHO PRIVADO)”

TESIS PROFESIONAL

QUE PARA OBTENER EL TITULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

FRANCISCO EDUARDO RUEDA SALA

DIRECTOR DE TESIS : DR. SALOMÓN VARGAS GARCÍA

MEXICO D. F. 2010

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

2

A Dios.

A mi madre,

A mi hermana,

A mis abuelos Hortensia y Eduardo,

A mi Maestro el Lic. Fausto Rico Álvarez,

y,

A mis amigos.

“El cambio de las condiciones sociales de la vida moderna, impone la

necesidad de renovar la legislación, y el derecho civil, que forma parte de

ella, no puede permanecer ajena al colosal movimiento de transformación

que las sociedades experimentan”

Exposición de Motivos, Código Civil 1928.

3

INTRODUCCIÓN. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 6

CAPITULO 1.-Representación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -9

1.1.-Antecedentes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -9

1.1.1.-Derecho Romano y Canónico. - - - - - - - - - - - - - - - - - - 9

1.1.2.-Derecho Castellano. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 10

1.2.-Definición. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 10

1.2.1.-Elementos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 11

1.3.-Diferencia entre Poder y Mandato. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 13

1.4.-Clasificación de la representación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 14

1.4.1.-Representación directa. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 14

1.4.2.-Representación indirecta. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 15

1.4.3.-Representación voluntaria. -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - 15

1.4.4.-Representación legal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 16

1.4.5.-Representación orgánica o necesaria. - - - - - - - - - - - -16

1.5.-Legitimación. - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - 17

1.5.1.-Tipos de legitimación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -18

1.5.1.1-Legitimación directa. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 18

1.5.1.2.-Legitimación indirecta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 19

1.5.1.3.-Legitimación extraordinaria. - - - - - - - - - - - - - - - - - - 19

CAPITULO 2.-Comercio electrónico. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 21

2.1.-Comercio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -21

2.1.1.-Comercio electrónico semblanza histórica. - - - - - - - 24

2.1.2.-Internet. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 26

2.1.2.1.-Bases del internet. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 27

2.1.2.2.-Origen. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 28

2.1.2.3.-Características. -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -31

2.1.3.-Definición de comercio electrónico. - - - - - - - - - - - - - 32

2.1.4.-Regulación en materia de comercio electrónico. - - - - -33

2.1.4.1.- Ley Modelo de la Comisión de las Naciones

Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). - - - - - - - - - - - -34

2.1.4.1.1.-Generalidades. - - - - - - - - - - - - - - - - 35

4

2.1.4.1.2.-Análisis. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 36

2.1.4.2.-Reforma legislativa en México en el uso de

medios electrónicos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 44

2.1.4.2.1.-Antecedentes. - - - - - - - - - - - - - - - - -44

2.1.4.2.2.-Reforma legislativa en México, año

2000. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 44

2.1.4.2.2.1.-Código Civil Federal. - - - - - -47

2.1.4.2.2.2.-Código de Comercio. - - - - - 50

CAPITULO 3.-Contrato electrónico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 52

3.1.-Antecedentes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 52

3.1.1.-Derecho romano. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 52

3.1.2.-Objeto de estudio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 53

3.1.2.1.-Consentimiento. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 53

3.1.2.1.2.-Elementos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 54

3.1.2.1.3.-Consentimiento escrito. - - - - - - - - - 56

3.1.2.1.3.1.-La firma manuscrita. - - - - - - 56

3.1.2.1.3.1.1.-Antecedentes. - - - -56

3.1.2.1.3.1.1.1.-Roma. - - - -58

3.1.2.1.3.2.-Concomitantes a la firma.- - 62

3.1.2.1.3.3.-Definición. - - - - - - - - - - - - -62

3.1.2.1.4.-La Grafoscopía. - - - - - - - - - - - - - - -65

3.1.2.1.5.-Componentes de la firma. - - - - - - - 66

3.1.2.1.6.-Clasificación. - - - - - - - - - - - - - - - - 68

a) Firma autógrafa. - - - - - - - - - - - - - - - 69

1.-La firma a ruego y huella digital. - - 70

b) Firma impresa por medios mecánicos.71

c) De la persona moral. - - - - - - - - - - - - 73

d) Firma digital.- - - - - - - - - - - - - - - - - - 73

d.1) Concepto. - - - - - - - - - - - - - - - - 75

d.2) Validez. - - - - - - - - - - - - - - - - - - 77

d.3) Firma electrónica Avanzada o

Fiable. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 78

d.3.1) Características de la firma

electrónica. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -79

5

d.3.1.1) Principios que dan

validez a la firma electrónica. - - - - - - 79

d.3.1.2) Objetivos de la

firma electrónica. - - - - - - - 80

d.3.1.3) Funciones de la firma

electrónica. - - - - - - - - - - - - - - - - - - 81

CAPITULO 4.-Prestadores de Servicios de Certificación. - - - - - - - - - - - - -82

4.1.-Autoridad certificadora raíz de la Secretaría de Economía. - - - 82

4.2.-Prestadores de Servicios de Certificación. - - - - - - - - - - - - - - - 83

4.3.-Certificados Digitales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 86

4.3.1.-Finalidad del certificado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 88

4.3.2.-Tipos de certificados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 89

1.-Certificado de Servidor. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -89

2.-Certificado de Representación. - - - - - - - - - - - - - - - 89

3.-Certificado Personal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 90

4.3.3.-Sello de tiempo digital. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 92

4.3.4.-Requisitos y contenido de los certificados digitales. 93

IV.III.V.-Obligaciones de los prestadores de servicios de- - - - - -

certificación. - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 94

IV.III.VI.-Obligaciones del firmante. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 96

IV.III.VII.-Obligaciones de la parte que confía. - - - - - - - - - - - 96

IV.III.VIII.-Revocaciones. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 97

CONCLUSIONES. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -99

BIBLIOGRAFÍA. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -103

6

INTRODUCCIÓN

Este trabajo plantea como hipótesis la siguiente afirmación: “La

representación como figura clásica del derecho privado, tiene poca o nula

aplicación en los contratos celebrados a través de medios electrónicos”,

plantea como problemática la posibilidad, modificación y aplicación en el

derecho privado de la representación en contratos realizados a través de

medios electrónicos, además tiene por objetivo el análisis de la relación que

existe entre la figura clásica de la representación; y la cual comúnmente es

analizada desde el punto de vista civil (esencialmente, ya que constituye su

origen) y es definida como el acto por virtud del cual una persona puede

actuar a nombre y por cuenta de otra, recayendo los efectos en el

representado, en caso de ser representación directa, ya que en la indirecta

los efectos del acto se transmiten con posterioridad mediante actos positivos

del representante hacia el representado, con la contratación que se realiza a

través de medios electrónicos, es importante mencionar que se busca

determinar un punto de inflexión entre ambas figuras, analizando ambas a

fondo y poder vincular un contrato electrónico con la idea clásica de

representación. Teniendo en cuenta los grandes avances tecnológicos este

estudio se centra en la figura de la representación, la cual se debe interpretar

yendo más allá de la materia civil y poder así adaptarla a las nuevas

necesidades derivadas del comercio y de la tecnología misma.

Este estudio se realizó con base en los métodos de investigación

histórico en un primer lugar, ya que con base en el análisis de el origen de las

figuras a estudiar, en este caso, la representación y la contratación

electrónica, exponiendo sus causas o detalles ubicándolas en tiempo y

espacio, en segundo lugar se utilizó el método exegético, ya que se tomó

como base el análisis de diversas normas jurídicas relevantes como lo son la

Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional, así como diversas normas ubicadas tanto en el Código Civil

Federal como del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades

Mercantiles.

7

En virtud de que en estos días, en los que se han dado grandes

avances tecnológicos, es importante destacar que muchas veces nuestro

derecho se ha visto rebasado principalmente la legislación de los contratos

celebrados a través de los medios electrónicos haciéndose necesario tratar

de alcanzar, a través del derecho, una regulación acorde con estos grandes

avances tecnológicos y por otro lado decir que si no se alcanza el desarrollo

suficiente en la legislación, las consecuencias de la tecnología en la vida

diaria y por lo tanto en el derecho serán muy grandes, provocando lagunas

legales que generarán inseguridad jurídica, es por ello que este trabajo trata

de ir más allá de la regulación actual logrando, o por lo menos intentando

poner a la par al avance tecnológico con el desarrollo de la legislación, pero

siempre teniendo cuidado en lo relativo a que si se da una sobre regulación

podemos caer en contradicciones y muchas veces en problemas de

aplicación de las leyes.

Es menester decir que en la actualidad la materia de comercio

electrónico, a pesar de estar muy desarrollada en otros países, en México se

ha dejado a un lado y por lo tanto se ha venido generando una falta de

seguridad en las transacciones por medios electrónicos y más concretamente

a través del Internet.

Este trabajo comienza analizando en el primer capítulo la figura de la

representación, tomándola en cuenta desde su origen, a fin de sentar las

bases sobre las cuales se pretende sustentar la hipótesis planteada,

posteriormente en el capítulo segundo se analiza el comercio electrónico ya

que es la base de la posibilidad de acudir representado en este nuevo tipo de

comercio, tomando en cuenta el gran desarrollo que ha tenido el Internet

durante la última década y adentrándonos en la materia que nos

corresponde, en el capítulo tercero se analiza la figura del contrato

electrónico, haciendo especial hincapié en la firma como elemento del

consentimiento, por supuesto, definiendo y distinguiendo la firma digital de la

firma electrónica avanzada o fiable. Por último, en el capítulo cuarto, hago un

análisis de las actividades de los Prestadores de Servicios de Certificación y

su importancia en el tema de la representación a través de medios

8

electrónicos, ya que se constituyen en elementos clave a fin de poder

esclarecer la posibilidad de acudir representado a un contrato celebrado por

medios electrónicos.

9

CAPITULO 1.- Representación

1.1. –Antecedentes

1.1.1.- Derecho Romano y Canónico.

En el derecho romano clásico, anterior a Justiniano la figura de la

representación fue desconocida en todos sus elementos, teniendo como

ejemplo el que no se admitiera que un determinado acto jurídico o negocio

jurídico fuera llevado a cabo por una persona en nombre de otra, cabe

mencionar que la idea de representación antes mencionada es la piedra

angular de este estudio y como tal fue estudiada más a detalle en el derecho

canónico. Un aspecto importante que debemos de mencionar respecto del

derecho romano clásico, es la idea de una “representación indirecta”1, en el

sentido de que la actuación de un representante producía efectos en su

patrimonio y se hacía necesaria una transmisión de los efectos del acto

jurídico al representado. En este sentido tenemos que para Scialoja “…la

representación indirecta no es, pues, una representación y cuando se indica

que en el derecho civil romano sólo se admite esta clase de representación…

se puede afirmar que en principio se mantiene adverso a la institución

representativa…” 2. El problema de la representación indirecta fue resuelto en

Roma a través de la ya mencionada actuación del representante a nombre

propio, siendo fundamental la re-transmisión de los efectos del negocio

jurídico.

A través de la figura “Per extraneam personam, nobis adquiri non

potest”3 se reconocía la negación de la figura de la representación en el

derecho romano clásico, pero en el derecho justinianeo, encontramos

algunas excepciones al principio antes mencionado dándose como

consecuencia algunos efectos, aunque parciales, a la figura de la

representación. Dentro de las excepciones que existieron al principio de la no

1 Hablamos de una representación indirecta en el sentido de que en el derecho romano

clásico no se hablaba de una representación como tal. 2 Scialoja, Negozi giuridici, 5a ed., Reus, Roma, 1950, p. 219

3 Rocco, Principios de Derecho Mercantil, Reus. Madrid, 1931, número 78. p. 275.

10

representación directa tenemos que en la llamada “actio institoria” el dominus

negotti, respondía de las obligaciones asumidas en el comercio por el institor

(una especie de factor dentro del derecho mercantil actual).

En el derecho canónico se buscó retomar la idea de la representación

y quitarle las limitantes ya vistas en el derecho romano, tomando como base

la idea de buena fe en la contratación y una profunda ética.

1.1.2.-Derecho Castellano

Tomando como punto de partida el 17 de abril de 1492, fecha en la

que en Santa Fe de la Vega, Granada, se da comienzo a la penetración

española en América y con ello todo un sistema jurídico, el cual se va a

aplicar, en nuestro país, entre otros más. En esta fecha fueron suscritas las

Capitulaciones de Santa Fe, las cuales son una especie de contratos en

donde se acordaba entre los Reyes Católicos y Cristobal Colón, que las

tierras que encontrase éste último serían incorporadas a la Corona de

Castilla. Podemos afirmar que en principio dentro de estas Capitulaciones

encontramos una idea clara de representación, ya que la actuación que

realiza Cristobal Colón la hace en nombre y por cuenta de los Reyes

Católicos. Con ello podemos afirmar que es una de las primeras formas de

representación que se aplicaron en América.4

Analizando más a fondo el marco jurídico que los castellanos aplicaron

en nuestro país, tenemos que una de las principales aportaciones dentro de

la materia que estamos analizando fue la figura de la instrucción. La

instrucción era el documento por el que la autoridad indiana, principalmente a

través del Consejo de Indias5, se indicaban las pautas a las cuales debía

4 Soberanes Fernández, José Luis, Historia del Derecho Mexicano,12ª ed., Porrúa. México,

2006, p. 53. 5 El cual fue erigido de manera independiente en el año de 1524, y empezó sus funciones

como Real y Supremo Consejo de Indias el primero de agosto de 1574, su vida dentro del marco jurídico estuvo plagada de conflictos hasta que en 1834 se extinguió de manera definitiva. Dentro de sus funciones encontramos cuatro; a saber: administrativas, judiciales, militares y legislativas, la función legislativa comprendía la aprobación de leyes para los territorios americanos. Soberanes Fernández, José Luis, Op. Cit. p. 53.

11

ceñirse la expedición de los conquistadores. Para el Don Silvio Zavala las

instrucciones son “…contratos de mandato o poderes, porque delegaban en

los caudillos la facultad coactiva y la jurisdicción militar, civil y criminal…”

Tal y como es reseñada la instrucción por Silvio Zavala, autor citado

por José Luis Soberanes Fernández en su obra Historia del Derecho

Mexicano, podemos definirla como una especie de mandato con

representación, en el cual se delegan facultades a los expedicionarios para la

realización de las actividades encomendadas a nombre y por cuenta de los

Reyes de Castilla. Al regreso de los expedicionarios a la Península Ibérica,

éstos debían rendir cuentas a las autoridades que hayan girado la

instrucción, mediante una especie de memorándum, en donde se indicaba y

describía lo actuado diariamente.

1.2.- Definición

Siguiendo la definición de Manuel Borja Soriano6, tenemos que hay

representación cuando una persona celebra a nombre y por cuenta de otra

un contrato (o en general un acto jurídico), de manera que sus efectos se

producen directa e inmediatamente en la persona y en el patrimonio del

representado, como si él mismo hubiera celebrado el contrato (o ejecutado el

acto): se produce una relación obligatoria directa entre el representado y un

tercero.7 Partiendo de esta definición, la cual considero presenta las nociones

básicas de la idea de representación podemos empezar a analizar la figura

objeto de este estudio y su relación con la contratación por medios

electrónicos, para ello debemos de establecer los elementos que integran

esta definición. El primer elemento implica la actuación del representante a

nombre de otro, esto quiere decir que el representante actúa como si el

representado estuviera contratando, el segundo elemento, el cual integra y

da sentido a la representación, es la realización de los actos por cuenta del

6 Borja Soriano, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, 19ª ed, Porrúa, México, 2004,

p. 244. 7 Colin et Capitant, t. I, núm. 75; Capitant, Introduction, núms. 316 y 318; Planiol, Ripert et

Esmein, t. VI, núm. 54; Cunha Goncalves, t. IV, núm. 492, obra citada por Borja Soriano, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, Op. Cit. p. 244.

12

representado, lo cual implica que los efectos patrimoniales del acto jurídico

recaerán en la esfera patrimonial del representado; y partiendo de esta base

integramos la figura de la heteroeficacia de la actuación representativa.

Cabe mencionar que no todo acto que se realiza por cuenta de otra

persona es una actuación representativa, por el contrario, al no tener el

primer elemento de la definición que analizamos en el párrafo anterior (el

actuar en nombre y por cuenta de otro) y al ser pura actuación por cuenta de

un tercero encontramos la figura de la sustitución. El sustituto es aquella

persona que actúa en nombre propio pero en una esfera jurídica ajena, por

ejemplo tenemos los actos que realiza un albacea dentro del patrimonio del

de cujus, los actos de administración realizados por un síndico en el caso de

declararse la quiebra de una empresa o cuando se acusa la rebeldía en un

juicio, y el juez de la causa procede a firmar la escritura de adjudicación de

los bienes a favor de el acreedor.

Es menester estudiar las diversas teorías relacionadas con la

representación, en relación a su aceptación o negación, en este sentido

partiremos de las posturas que niegan la existencia de la representación, en

este sentido tenemos en un principio al Derecho Romano, el cuál no

aceptaba la representación directa pero sí la indirecta como ya analizamos.

Por lo que se refiere a las diversas posturas que aceptan la idea de la

representación tenemos los siguientes:

a) Teoría de la ficción. Los autores que aceptan esta teoría

son principalmente Geny y Renar, quienes consideran que

la representación deriva de una ficción legal. Estableciendo

que cada uno no está ligado en la vida jurídica sino por los

actos que ejecuta personalmente y que sólo en virtud de una

ficción que por ley se estipula que una persona pueda

contratar con otra “representada”.

b) Teoría del nuncio. Esta teoría es defendida por Savigny,

quien nos dice que el representante tiene como única

13

función la de llevar las palabras del representado como un

simple mensajero que porta una voluntad ajena.

c) Teoría de la cooperación. Sostiene que el representante y

representado forman una sola voluntad, ambos participan en

la conformación de la expresión de la voluntad.

d) Teoría de la sustitución real de la personalidad del

representante por el representado. Los diversos autores que

sostienen esta teoría nos indican que el representante

sustituye real y completamente la personalidad jurídica del

representado, por eso los efectos jurídicos surten en la

esfera patrimonial del representado y no del representante.8

Debemos de tener cuidado al analizar esta teoría en virtud

de que no la debemos confundir con la idea del sustituto

quien es una persona que actúa en nombre propio en esfera

jurídica ajena, sin necesidad de existir un apoderamiento.

1.2.1- Elementos

Los elementos que integran a la figura de la representación son:

1.-Las facultades, en términos del artículo 1387 del Código Civil

italiano, las cuales pueden derivar tanto de la ley (como lo es en una

representación legal) como de una declaración de voluntad, esta última es la

fuente típica de las facultades dentro de la representación y es el llamado

apoderamiento, el cual es un acto unilateral con el cual un sujeto atribuye a

otro el poder de representarlo.9

8 Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Representación, poder y mandato, 12aª ed,

Porrúa, México, 2003, p. 9-11. 9 Galgano, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 365.

14

2.-No basta que el representante haya actuado por cuenta de otro; no

basta que el otro contratante supiera que no contrataba en su propio interés,

sino en el interés de otra persona, se hace necesaria la utilización de la

llamada contemplatio domini.10

Si una persona actúa en nombre propio, aunque sea por cuenta de

otro, omitiendo expresar el nombre de aquel por el que cuya cuenta actúa, el

contrato surtirá sus efectos solamente en el ámbito de la persona que está

actuando como supuesto representante.

En nuestro país no existe una obligación en ley que de manera directa

obligue a los particulares a verificar que se está actuando en nombre de otra

persona, excepción hecha por la obligación que tiene el fedatario de certificar

que una persona actúa en nombre y por cuenta de otro y que las facultades

que ostenta no le han sido revocadas o modificadas de forma alguna.

1.3.-Diferencia entre poder y mandato

A efectos de tener precisos los términos en esta exposición, creo

conveniente expresar las diferencias entre dos figuras, poder y mandato, las

cuales muchas veces se utilizan de manera indiscriminada, esto en virtud de

una circunstancia histórica, ya que los redactores del Código Napoleón

entendieron que el mandato al ser para ellos necesariamente representativo

era un sinónimo de poder, 11 bajo esta premisa partimos de la idea de que el

poder es una acto jurídico unilateral por virtud del cual una persona llamada

poderdante, otorga facultades a otra denominada apoderado, para que esta

última actúe en su nombre y por su cuenta. A partir de la definición dada

tenemos que el poder es un acto jurídico unilateral, tiene por objeto la

realización de actos y hechos jurídicos en nombre y por cuenta de otra

persona, es decir es esencialmente representativo a diferencia del mandato,

10

Ibidem. p.363. 11

Borja Martinez, Manuel, Representación, poder y mandato, 2ª ed. Porrúa-Colegio de Notarios del D.F., México, 2007, Colecc. Temas Jurídicos en Breviarios, no. 12. p. 15.

15

el cual se encuentra definido en el Código Civil para el Distrito Federal12. De

esta última premisa partimos para indicar las diferencias esenciales con el

poder, lo primero que tenemos que decir es que es un contrato bilateral, es

intuitu personae por lo que se refiere al mandatario por eso se termina con la

muerte tanto del mandante como del mandatario (art. 2595 III CCDF) y el

mandato no es representativo, a menos que se otorgue dicho mandato con

representación. Es menester mencionar que dentro de nuestra legislación

civil se han confundido ambas figuras, estableciendo de manera

indiscriminada que tanto poder como mandato son lo mismo.

1.4.- Clasificación de la representación.

La representación la podemos clasificar en cinco tipos, a saber:

1.-Representación Directa

2.-Representación Indirecta

3.-Representación Voluntaria

4.-Representación Legal

5.-Representación Orgánica o necesaria.

1.4.1.-Representación Directa

Por su naturaleza la representación directa es la verdadera

representación, ya que implica que una persona actúa en nombre y por

cuenta de otra, produciendo una relación directa e inmediata entre

representado y tercero, 13 como lo es el caso del poder en contraposición de

la indirecta, ya que la primera implica la actuación de una persona en nombre

y por cuenta de otra, y queda englobada en la definición establecida con

anterioridad.

12

Artículo 2546. El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga. 13

Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Op. Cit. p. 11.

16

1.4.2.-Representación Indirecta

Esta es el tipo de representación (si podemos llamarla representación)

que se utilizó en el Derecho Romano e implica la actuación de una persona a

nombre propio asumiendo la obligación con el “mandante” de re-transmitirle

los derechos y obligaciones adquiridos derivados de la contratación original

ya que adquiere para sí los derechos y obligaciones del representado frente

al tercero. En términos generales y siendo coherente con la exposición

considero que la representación indirecta no es una verdadera

representación y si bien vale decirlo, es la figura más cercana a un mandato

sin representación.

1.4.3.- Representación Voluntaria

Como bien lo dice su nombre, es aquella representación que deriva

dentro del ámbito de la libertad y autonomía de la voluntad de los sujetos14 y

dicha voluntad se expresa a través del acto jurídico unilateral llamado poder,

en este sentido cabe mencionar que podemos considerar a la comisión

mercantil como una fuente de la representación voluntaria. El poder en este

sentido se convierte en la fuente básica (más no la única) de la figura de la

representación voluntaria, cabe mencionar que la representación voluntaria

se puede sub-clasificar en una representación voluntaria directa, a través de

un poder, en la cual se da la actuación de una persona en nombre y

representación de otra, en cuyo caso los efectos jurídicos y patrimoniales

recaen sobre el representado, estableciéndose de este modo, una relación

directa entre el tercero y el representado o en una representación indirecta,

implica que una persona actúa en nombre propio y por cuenta de otra, quien,

frente a terceros, adquiere de manera personal los derechos y obligaciones15

(por medio de un contrato de mandato sin representación, prestación de

servicios, entre otros.)

14

Ibidem, p. 13. 15

Idem.

17

1.4.4.- Representación Legal

Este tipo de representación se da por regla general en aquellos

supuestos en los cuales un sujeto realiza actos jurídicos en nombre y por

cuenta de otro, en virtud de que éste último no puede otorgarlo

personalmente y se da por un mandamiento de ley, sus límites y las

facultades que se otorgan al representante están también determinadas por

la ley y en este sentido el Código civil para el Distrito Federal, en su artículo

23 nos indica en su parte conducente lo siguiente: “La minoría de edad, el

estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son

restricciones a la capacidad de ejercicio… los incapaces pueden ejercitar sus

derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes.”

De esta manera tenemos que los supuestos en los cuales existe una

representación legal son: los ascendientes que ejercen la patria potestad, los

tutores, los curadores, los representantes de los ausentes, de los albaceas y

de los síndicos.

1.4.5.-Representación orgánica o necesaria

Con fundamento en el Código Civil para el Distrito Federal decimos

que tienen personalidad jurídica aquellas entidades a quienes el mismo

código se las otorga, en este sentido y con fundamento en el artículo 25 del

mencionado Código Civil para el Distrito Federal tenemos que el mismo

establece:

ARTICULO 25. Son personas morales:

I.- La Nación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios;

II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;

III. Las sociedades civiles o mercantiles;

IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que

se refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal;

V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;

VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan

fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin

18

lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley.

VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los

términos del artículo 2736.

Con base en el mencionado artículo tenemos que con fundamento en la

ley, se les otorga personalidad jurídica a dichas personas morales y a su vez

se hace fundamental dicho reconocimiento en virtud de que si no fuera así las

mismas no podrían realizar sus funciones; ellas no pueden hacerlo

directamente, por ello y de manera congruente con la doctrina respecto a

este tipo de representación decimos que la misma es “necesaria”.

1.5.-Legitimación.

El hablar de legitimación constituye una de las nociones que han

pasado de su desarrollo dentro del ámbito procesal y a la teoría general del

Derecho y constituyéndose en uno de los elementos clave de que se ha

valido la doctrina moderna, a fin de explicar muchos fenómenos de carácter

jurídico.16

Tenemos que tratar, de una manera muy breve, la diferencia que

existe entre la capacidad y la legitimación en este sentido podemos decir que

si persona es el ser capaz de derechos y obligaciones, es decir, el ser que

reúne en sí los requisitos necesarios para que puedan atribuírsele las

facultades que constituyen los derechos subjetivos, así como para ser

constreñido a cumplir deberes jurídicos, 17 a diferencia de lo que es la

capacidad jurídica, que es la aptitud genérica de la persona para ser sujeto o

titular de relaciones jurídicas18, respecto a la idea de capacidad de obrar, la

cual implica la idoneidad para realizar un acto jurídico, inferida de las

16

Ladaria Caldentey, Juan, Legitimación y Apariencia jurídica, Bosch, casa editorial, Madrid, 1952, p. 14. 17

Concepto de Persona. Hominum causa omne ius constitutum est (HERMOGENIANO: Dig. 1, 5, 2; cf. ULPIANO, Dig. 1, 3, 41) 18

Betti, Emilio, Teoría general, cit., pág. 169; cf. Messineo: Dottrina, pág. 48; V. Thur: Teoría general, cit., I, 2, pág. 13; Falzea: Il soggetto nel sistema dei rapporti giuridici, Milan, 1939, pág. 73 ss. Es un aspecto de la personalidad atribución del ordenamiento jurídico (Radaelli: L eredita giacente, Milan, 1948, págs. 27-28,Ladaria Caldentey, Juan, Legitimación y Apariencia jurídica. Ed. Bosch, casa editorial. 1952 pp. 14. Op. Cit. por Ladaria Caldentey, Juan, Legitimación y Apariencia jurídica.

19

cualidades personales. 19 En cambio la legitimación es la idoneidad de la

persona para realizar un acto jurídico eficaz, inferida de su posición respecto

del acto20. La legitimación implica el resultado de una comparación entre un

acto determinado y un poder jurídico de obrar, de esta manera la legitimación

aparece como uno de los presupuestos que, además de la capacidad, pero

de manera independiente a ella, deben concurrir para la plena producción de

los efectos de un determinado acto jurídico, de esta manera podemos

distinguir que la capacidad es un presupuesto subjetivo del acto, mientras

que la legitimación es un presupuesto subjetivo- objetivo, pues, depende de

una relación con el objeto.

1.5.1.-Tipos de Legitimación

1.5.1.1.-Legitimación directa.

Este tipo de legitimación presupone la identidad o coincidencia entre el

autor del acto y el titular de la esfera jurídica, y deriva de la titularidad de un

derecho subjetivo o de una facultad jurídica autónoma de los cuales el acto

es ejercicio. 21 Implica el reconocimiento, hecho al titular de una esfera

jurídica, de la posibilidad de realizar en nombre y por cuenta propia un acto

determinado. 22

La doctrina ha considerado que la titularidad de un derecho no es la

única fuente de legitimación, en este sentido encontramos supuestos en los

que una persona está legitimada para realizar un acto que recaen en la

esfera jurídica de otra persona, es decir, el legitimado no es el sujeto de los

19

Carnelutti: Sistema, cit., II, pág 25; Windscheid; Diritto delle Pandette, vers. Italiana de Fadda y Bensa, I, 1, Turín, 1902, págs. 271 ss. y 890 ss. Op. Cit. por Ladaria Caldentey, Juan, Legitimación y Apariencia jurídica. 20

Carnelutti: Sistema, cit., II, pág 25. Op. Cit. por Ladaria Caldentey, Juan, Legitimación y Apariencia jurídica. 21

La titularidad es la causa fundamental de la que deriva la legitimación. Es la fuente de la legitimación directa. 22

Ladaria Caldentey, Juan, Legitimación y Apariencia jurídica. Op. Cit. p.15

20

intereses o relaciones jurídicas sobre las que el negocio jurídico incide. 23

Bajo esta tesitura encontramos la legitimación indirecta y extraordinaria.

1.5.1.2.-Legitimación indirecta.

Según Juan Ladaria Caldentey, este tipo de legitimación implica el

reconocimiento de la posibilidad de realizar, en nombre propio o ajeno, un

acto jurídico eficaz sobre una esfera jurídica de la que no se es titular,

respetando la titularidad. Son fundamentos de la legitimación indirecta la

representación y la substitución, en este sentido podemos distinguir que en la

representación se actúa en nombre y por cuenta de un tercero, recayendo los

efectos del acto jurídico en este último a diferencia de la sustitución la cual

implica una actuación a nombre propio pero en la esfera jurídica de un

tercero. 24

Cabe mencionar que dentro de este tipo de legitimación podemos

ubicar la representación que se lleva a cabo a través de medios electrónicos,

en virtud de que un tercero aprovechándose de la apariencia que le da el

actuar detrás de una computadora o a través de una firma electrónica realiza

actos a nombre de un tercero.

1.5.1.3.-Legitimación extraordinaria.

Es considerada como el reconocimiento de la posibilidad de realizar un

acto jurídico eficaz sobre una esfera jurídica ajena, en nombre propio, en

virtud de una apariencia de titularidad o en nombre ajeno, generando como

consecuencia una representación aparente. En este caso no se respeta la

titularidad del derecho subjetivo y tiene su origen este tipo de legitimación en

la llamada apariencia jurídica. Podemos decir que la apariencia jurídica, es

aquella figura que hace patentes o notorios los cambios que operan en el

23

Betti, Emilio, Teoría general, cit., pág. 178, op. Cit. Ladaria Caldentey, Juan, Legitimación y Apariencia jurídica, p.15. 24

Ladaria Caldentey, Juan, Legitimación y Apariencia jurídica. Op. Cit. p.16

21

mundo del derecho e implica el reconocimiento de la posibilidad de obrar

hecho por la norma. 25

25

Idem. p.15

22

CAPITULO 2.-Comercio Electrónico.

Para poder hablar del llamado comercio electrónico y su relevancia

con el derecho civil, y en específico con la figura de la representación, es

necesario analizar lo que es el comercio y posteriormente analizar el

comercio electrónico.

2.1.- Comercio.

El término comercio viene del latín cum-merx que significa con

mercancías, y esta definición etimológica nos trae a colación el primer

significado de lo que es el comercio y cómo nace. Desde este punto de vista

podemos decir que el comercio tiene su origen cuando el hombre se

sedentariza y comienza a trabajar la tierra donde le comienzan a sobrar

ciertos bienes más allá de su consumo y derivado de ello se da la figura del

trueque, es decir, el cambio de un producto por otro entre los miembros de

diferentes comunidades. Posteriormente durante el Renacimiento los

genoveses, venecianos y florentinos comenzaron a desarrollar los títulos de

crédito (como lo son las letras de cambio y los giros) generando con su

actuar, diversos usos y costumbres, que con el tiempo fueron regulados por

el derecho.

Durante los siglos XVI y XVII, en plena época del Colonialismo

europeo, principalmente en España (Castilla) y Portugal, surge la corriente

del Mercantilismo, la cual, en términos generales, hablaba acerca de que la

acumulación de oro y plata por parte de las potencias europeas era más

importante para el desarrollo de sus economías y justificaban la idea de la

intervención del Estado para vigilar dicha acumulación de metales preciosos.

Pero en Francia se desarrolló una idea totalmente diferente, la llamada

Fisiocracia, la cual implica que lo más importante es desarrollar la economía

interna y por lo tanto el desarrollo de la agricultura y posteriormente poder

vender lo producido.

23

En el año de 1776 Adam Smith publica su principal obra: Una

investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones26, la

cual nos habla de la Teoría de la División del Trabajo, que implica la idea de

la especialización en la producción de ciertos bienes, en virtud de que los

recursos con los que cuentan los países son limitados y, por lo tanto, deben

de tener una ventaja absoluta en la producción de dichos bienes y

posteriormente venderlos y con el precio adquirir bienes que no produce. En

sentido contrario a lo expuesto por Adam Smith tenemos a David Ricardo (en

su obra Principios de economía política y tributación), el cual nos expone la

idea de que si bien es cierto la división del trabajo es la base de la economía,

también es cierto que no es necesario tener una ventaja absoluta en la

producción de bienes, por el contrario, lo ideal es tener una ventaja

comparativa con los demás países. 27

De esta manera podemos concebir al comercio como “una actividad

lucrativa que consiste en la intermediación directa o indirecta entre

productores y consumidores de bienes y servicios a fin de facilitar y promover

la circulación de la riqueza” 28

El comercio se encuentra regulado en nuestra Constitución de manera

indirecta ya que en el artículo 73 de la Carta Magna se regulan las facultades

del Congreso de la Unión para regular el comercio, dándole de esta manera

su carácter federal.

ARTÍCULO 73.- El Congreso tiene facultad:…

…X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería,

sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica,

comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios

financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del

trabajo reglamentarias del artículo 123;…

26

Smith, Adam, Una investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, Alianza, Madrid, 2001. 27

Ibidem. p.25. 28

Vargas García, Salomón, Algunos comentarios sobre el comercio electrónico y la correduría pública en México. 2ª ed., Porrúa, México, 2007, p. 4.

24

Y como legislación secundaria tenemos al Código de Comercio, el cual

desde su publicación el 7 de octubre de 1889, regula los actos de comercio

en su artículo 75 el cual a la letra dice:

ARTÍCULO 75.- La Ley reputa actos de comercio:

I.- Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con

propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos,

muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de

trabajados o labrados;

II.- Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con

dicho propósito de especulación comercial;

III.- Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las

sociedades mercantiles;

IV.- Los contratos relativos y obligaciones del Estado ú otros títulos de

crédito corrientes en el comercio;

V.- Las empresas de abastecimientos y suministros;

VI.- Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados;

VII.- Las empresas de fábricas y manufacturas;

VIII.- Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por

agua; y las empresas de turismo;

IX.- Las librerías, y las empresas editoriales y tipográficas;

X. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios

comerciales, casas de empeño y establecimientos de ventas en pública

almoneda;

XI.- Las empresas de espectáculos públicos;

XII.- Las operaciones de comisión mercantil;

XIII.- Las operaciones de mediación de negocios mercantiles;

XIV.- Las operaciones de bancos;

XV.- Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación

interior y exterior;

XVI.- Los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean

hechos por empresas;

XVII.- Los depósitos por causa de comercio;

XVIII.- Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones

hechas sobre los certificados de depósito y bonos de prenda librados por

los mismos;

XIX.- Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a

otra, entre toda clase de personas;

25

XX.- Los vales ú otros títulos a la orden o al portador, y las obligaciones

de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa

extraña al comercio;

XXI.- Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de

naturaleza esencialmente civil;

XXII.- Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes

en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio;

XXIII.- La enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los

productos de su finca o de su cultivo;

XXIV. Las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito;

XXV.- Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados

en este código.

En caso de duda, la naturaleza comercial del acto será fijada por arbitrio

judicial.

Es menester que después de determinar los actos de comercio que son

regulados en el artículo 75 del Código de Comercio, procedamos a analizar

de manera doctrinal las diversas posturas existentes con relación a los actos

de comercio, y siguiendo al maestro Mantilla Molina podemos determinar las

siguientes:

a) Actos esencialmente civiles: Son aquellos que nunca y bajo ninguna

circunstancia son regidos ni reconocidos por el derecho mercantil,

entre los cuales podemos determinar al derecho de familia, derecho

de las sucesiones, entre otros.

b) Actos absolutamente mercantiles. Siempre y necesariamente están

regidos por el derecho mercantil, entre ellos encontramos los

regulados por el artículo 75 del Código de Comercio.

c) Actos de mercantilidad condicionada. Entre ellos debemos de

distinguir los actos principales y actos conexos.

a. Actos principales. La mercantilidad de los actos principales

puede depender tanto de las personas que en ellos

intervienen, de el fin o motivo perseguido o en su caso del

objeto sobre el que recae el acto.

i. Actos mercantiles por el sujeto. Son actos mercantiles

26

por el sujeto cuando uno de los sujetos cumple con

ciertas características que lo hacen mercantil, como lo

son los depósitos en los Almacenes Generales de

Depósito, ya que en este caso el Almacén es por su

naturaleza mercantil, independientemente de que el

depositante sea o no comerciante.

ii. Actos mercantiles por su objeto. Son aquellos actos en

los cuales su objeto es de naturaleza mercantil, como

lo son: la compraventa de acciones, o los contratos que

se realizan sobre embarcaciones.

iii. Actos mercantiles por su fin o motivo. En esta categoría

podemos incluir las adquisiciones que se hacen con el

fin de obtener un lucro (ganancia) así como las

operaciones bancarias. 29

Después de haber determinado cuáles son los actos de comercio, se

hace necesario ubicar al comercio electrónico y a los actos derivados del

mismo, los cuales son regulados en nuestro Código de Comercio a partir de

la reforma del 29 de mayo del año 2000, las cuales serán analizadas más

adelante en este trabajo.

2.1.1.-Comercio Electrónico semblanza histórica.

El origen de la primera expresión del llamado “comercio electrónico”, la

tenemos en el “Electronic Data Interchange”, el cual comúnmente es

conocido como EDI. El EDI tuvo su origen en los Estados Unidos de América

en los años sesenta y tuvo como protagonistas las iniciativas de los sectores

de los ferrocarriles, verdulerías y fábricas de automóviles, y tuvo como fin la

mejora de la calidad de los datos que se proporcionan dentro de la cadena de

proveedores, además de lograr un mejor control de los procesos, la reducción

29

Mantilla Molina Roberto L. Derecho Mercantil. 29ª ed., Porrúa, México, 1998, p. 59-83.

27

de los costos administrativos de organizaciones empresariales y

gubernamentales. 30

La mayor parte de las actividades realizadas a través del EDI refieren

a la celebración de acuerdos marco, en los cuales se regula la forma en que

se realizará el intercambio, indicando los medios por los cuales se asegurará

la autenticidad de los mensajes, el carácter vinculante de los mismos, los

formatos a emplear, entre otros.

Pero lo que más nos debe de llamar la atención de este grupo de

proveedores y consumidores, no es el que se busque acelerar la cadena de

producción, sino el que dichos empresarios, en aras de lograr una

comunicación efectiva acordaron conectar sus computadoras de modo que

pudieran intercambiar de manera automática información a través de un

medio de comunicación determinado. 31

Es de advertir que estos sistemas sólo se desarrollaron dentro de la

cadena de producción y no con una influencia para el consumidor final, pero

es importante este desarrollo ya que es el primer contacto del ámbito

comercial con el ámbito “electrónico”.

El desarrollo del comercio electrónico se complementó

sustancialmente con el surgimiento de la llamada Transferencia Electrónica

de Fondos (TEF) 32, la cual tiene su origen en los años setenta, con las redes

de seguridad privada dentro de las instituciones financieras, desarrollando

con esto las comunicaciones de computadora a computadora permitiendo la

transferencia de pagos entre dichas redes interbancarias. Dándole a las

mismas un carácter meramente comercial, debido a que tienden a beneficiar

a un consumidor final.

30

Vargas García, Salomón, Algunos comentarios sobre el comercio electrónico y la correduría pública en México. Op. Cit. pp. 6 y 7. 31

Idem. 32

Idem.

28

Actualmente el comercio electrónico ha tenido como efecto el abrir las

puertas a diversas oportunidades de negocio y al nacimiento de una

regulación ya de carácter nacional o internacional y por supuesto ha dado

origen a problemas como lo es la suplantación de identidad, tema que será

desarrollado más adelante en este estudio.

La masificación del comercio electrónico y de su instrumento jurídico

por excelencia, la contratación electrónica, se funda no tanto en las

actividades realizadas a través del EDI, sino, por el contario en el crecimiento

de la red mundial denominada Internet.

2.1.2.-Internet.

La palabra Internet es la expresión abreviada de “internetworking” 33,

es definida como una red de redes o la red de redes. 34 Se trata de una red

informática mundial, entendida como “un conjunto de diferentes redes de

computadoras interconectadas a través de un protocolo35 de comunicación

común, el TCP/IP (Transfer Control Protocol / Internet Protocol).” 36 A su vez

el TCP/IP es un conjunto de protocolos de software que constituyen una serie

de especificaciones que permiten a las computadoras intercambiar

información. 37 Cabe mencionar que dentro de nuestra legislación no existe

una definición de Internet, y sólo tenemos un acercamiento a una definición

que nos da de manera muy escueta una tesis de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación. 38

33

Terret, Andrew, “A lawyers introduction to the Internet”, en “Law & the internet. Regulating cyberspace”, Oxford, 1997. Pp. 15. Op cit. por Bugallo Montaño, Beatriz, Internet, comercio electrónico y propiedad intelectual”, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho. Montevideo, 2000, p. 15. 34

OMPI, La gestión de los nombres de Internet: cuestiones de propiedad intelectual. Informe de la OMPI, sobre el proceso de nombres de dominio de Internet, Ginebra: OMPI, 1999, p. 11. Citado en Idem. 35

Protocolo es definido como el “conjunto de normas utilizadas para establecer y mantener una comunicación de datos entre diversos corresponsales de una red”. Glosario del CESID http://www.cita.es/textos/glosar.htm 36

Diniz, Eduardo, Internet como medio para el comercio electrónico, ponencia presentada en “Consulta Regional de la OMPI sobre comercio electrónico y propiedad intelectual, Buenos Aires días 2 y 3 de agosto de 1999. Citado en Idem. 37

Idem. 38

Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIV, Noviembre de 2006 Página: 1039 Tesis: VIII.5o.1 A Tesis

29

Mediante el uso de redes, las cuales se valen de líneas telefónicas

para la comunicación entre las computadoras, se transmite información por

medio de los llamados “datagramas” (paquetes de datos), los cuales deben

dirigirse a partir de la indicación de una dirección de destino y origen, de esta

manera cada dispositivo debe tener una forma de ser localizado o una

dirección de Internet (dirección IP). 39

Al referirnos a una forma de localización de cada conexión a la red

hacemos referencia a lo que se denomina “IP adress” o “dirección de

Protocolo de Internet”. Lo cual técnicamente consiste en cuatro grupos o

“sets” de números del 1 al 255, que se puede analizar igual que un número

de teléfono.

En términos generales las direcciones IP son eficientes para la

localización entre terminales, pero las mismas no constituyen el mecanismo

más adecuado como una referencia para los usuarios del Internet, debido a

ello se recurrió a nombres diferentes a fin de individualizar a cada

computadora, la cual a pesar de ello continúa identificándose en la red por su

dirección IP. Estos nombres diferentes que se le asignan a cada

computadora, son los llamados “nombres de dominio”. De esta manera a

cada nombre de dominio corresponde una determinada dirección IP.

Aislada Materia(s): Administrativa DERECHO DE PETICIÓN. SU EJERCICIO A TRAVÉS DE INTERNET ESTÁ TUTELADO POR EL ARTÍCULO 8o. CONSTITUCIONAL.... “Del artículo 8o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que los funcionarios y empleados públicos están obligados a respetar el ejercicio del derecho de petición, siempre que se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa, el cual por seguridad jurídica está condicionado a que la solicitud se haga mediante escrito en sentido estricto, pues de no ser así la autoridad no estaría obligada a dar contestación; sin embargo, el rápido avance de los medios electrónicos como el internet, constituye en los últimos años, un sistema mundial de diseminación y obtención de información en diversos ámbitos, incluso, del gobierno, ya que en la actualidad en el país diversas autoridades han institucionalizado la posibilidad legal de que algunas gestiones los ciudadanos las puedan realizar a través de ese medio, en pro de la eficiencia y el valor del tiempo...” QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Amparo en revisión 182/2006.. 39

Bugallo Montaño, Beatriz, Internet, comercio electrónico y propiedad intelectual”, Op. Cit. P.16

30

2.1.2.1.-Bases del Internet.

Las bases en que se sustenta la Internet son triples: 40

a.- Tecnología numérica, la cual permite traducir cualquier tipo de

información en lenguaje binario y que por lo tanto pone en un mismo plano a

diversas obras protegidas por la propiedad intelectual;

b.- Enlaces de telecomunicación de alta velocidad que permiten

transmitir millones de datos a la vez por una sola fibra de cable;

c.- Tecnología informática, que se ha difundido ampliamente

debido a la disminución en los costos.

Los dos recursos que son más utilizados en la actualidad dentro de la

Intenet son el “correo electrónico” y la World Wide Web. El correo electrónico

es un vínculo de comunicación asincrónica, que permite enviar datos de una

computadora a otra. Y como veremos más adelante es uno de los medios

más importantes, o por lo menos, los más utilizados para realizar actividades

como lo son la suplantación de identidad.

A la World Wide Web la podemos definir como una parte de la Web

que se caracteriza por interconectar los diferentes sitios entre sí por medio de

hipervínculos.41

40

Fedotov, Mijail, “El ciberespacio como ámbito de derecho” en la revista “Derecho de autor”, vol. 32, no. 2, París: UNESCO, 1998, pág 21. Citado por: por Bugallo Montaño, Beatriz, Internet, comercio electrónico y propiedad intelectual. Op. Cit. p. 16 41

Mille, Antonio, Derechos de propiedad intelectual: supuestos de infracciones y medios de defensa en la práctica del comercio electrónico, ponencia presentada en “Consulta Regional de OMPI sobre comercio electrónico y propiedad intelectual” Buenos Aires, 2 y 3 de agosto de 1999. Citado en Ibidem. p. 17

31

2.1.2.2.-Origen.

Históricamente el Internet tiene su origen en los medios masivos de

comunicación desde el telégrafo, el teléfono, la radiodifusión inalámbrica o

por cable, pero el desarrollo y el alcance que han tenido (y están teniendo los

medios de comunicación) está siendo superada, en virtud de que su finalidad

primordial es el establecer una comunicación universal entre todos los

pueblos.

Desde los años sesenta, mediante el establecimiento de los llamados

“canales de paquetes autónomos de información”, los cuales son un método

para fragmentar mensajes en sub-partes llamadas “paquetes” y dichos

paquetes son enviados a su destinatario quien los reensamblará, lo cual

permitía que varios usuarios al mismo tiempo pudieran compartir información

mediante la misma conexión, con el origen de los mencionados “canales de

paquetes autónomos de información” podemos decir que da inicio a la

historia del Internet.42

La Internet propiamente dicha nace como consecuencia de un

proyecto de carácter militar en los Estados Unidos de América, el cual fue

financiado por el “Advanced Research Proyects Agency” (ARPA) y de manera

específica se origina en la ARPAnet (Advanced Research Project Agency

Network) en el año de 1969 y que es una red creada como forma de

atención al Departamento de Defensa de los Estados Unidos.

El primer procesador de información de mensajes que utilizó el

ARPAnet, fue instalado en la UCLA el primero de septiembre de 1969, el cual

contaba con 12 Kilobytes de memoria. Comenzando con una red de sólo

cuatro computadoras, todos los puntos de dicha red se encontraban unidos

en un mismo nivel y los datos se podían desplazar en todas las direcciones

de manera flexible. En el mismo año (1969) se comenzó la expansión de la

red mediante la intervención de un grupo de investigadores del Departamento

42

Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, La firma electrónica y las entidades de certificación, 2ª ed., Porrúa, México, 2008, p. 10.

32

de Ciencia de la Computación de la UCLA, estableciendo contacto hasta los

450 kilómetros de distancia. 43

El ARPAnet tuvo las siguientes ventajas:

1.- Es un medio impersonal e informal.

2.- Inmediatez, hace que las conversaciones se vulvan innecesarias.

3.- Los mensajes enviados quedaban grabados para su posterior

consulta. 44

A la par del nacimiento del ARPAnet, se estaba gestionando el

desarrollo de los Canales de Ventas, los cuales usaron la tecnología de los

sistemas de correo electrónico y los hicieron extensivos a lo que nosotros en

la actualidad llamamos “chatear”, es decir una comunicación impersonal entre

dos personas mediante el uso de medios electrónicos. 45

En mayo de 1979 se desarrolló el Canal de Investigación Científica en

Computación (CSNET), dicho Canal fue elaborado por dos razones, la

primera es que tanto el Protocolo de copia UNIX-TO-UNIX (creado en 1976,

medio usado para enviar y recibir correspondencia, “chatear” y transferencia

de archivos) como los módems y los sistemas telefónicos existentes eran un

gran medio para la transferencia de datos. La segunda implica el gran

desarrollo de los sistemas computacionales, principalmente en el Universidad

de Wisconsin.46 El mencionado canal, (CSNET) para el año de 1980 y

mediante la intervención del científico Vinton Cerf, quedó conectado con el

ARPAnet, las conexiones entre dichos canales serían transparentes, es decir,

los servicios en cada canal serían accesados a través de protocolos, de entre

los cuales encontramos los desarrollados por el ARPAnet, que son los

llamados TCP/IP. 47

43

Bugallo Montaño, Beatriz, Op. Cit. p.17 44

Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, Op. Cit, p. 9. 45

Ibidem, p. 11. 46

Idem, p. 12. 47

Idem, p. 12.

33

La conexión entre los canales podría ser mediante una conexión

denominada Canal de Valor Agregado (VAN) sumada a la implementación de

los protocolos TCP/IP, marcaron la fundación de lo que hoy conocemos como

INTRANET. 48

Hacia el año de 1990 dejó de existir el ARPAnet y fue desarrollado el

siguiente servidor de la Red: ARCHIE, el cual es considerado el primer

servicio de búsqueda de información en Internet, al año siguiente apareció el

servicio llamado WORLD WIDE WEB (www), el cual fue desarrollado por Tim

Berners- Lee, quien en su afán de lograr una mejor comunicación entre los

científicos que convivían en el laboratorio desarrolló las bases de marcación

de hipertextos (HTML) 49

A partir de ese momento comenzó la expansión de la red, la cual fue

utilizada fundamentalmente por el medio militar, académico y científico. A

menudo se tiende a confundir al Internet con el ciberespacio, éste último es

un lugar no físico creado por las computadoras e implica “el ámbito de acción

de Internet y de las demás redes locales, regionales y mundiales del mismo

tipo”.50

2.1.2.3.-Características.

Para la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) la Internet

tiene las siguientes características:

A) Creciente número de personas que quiere o se conecta a ella.

Actualmente asciende a la cantidad de 1,596,270,108 personas en el

mundo que usan el Internet.

B) La conexión es accesible y relativamente económica.

48

Idem, p. 12. 49

Ibidem, p. 16. 50

Fedotov, Mijail, El ciberespacio como ámbito de derecho, en Boletín de Derechos de Autor vol. XXXII, No. 2, París: UNESCO, 1998. Citado por: Bugallo Montaño, Beatriz, Op. Cit. p. 17.

34

C) Es multifuncional, lo que implica que se ha venido popularizando,

yendo desde el ámbito militar hasta las redes sociales que existen hoy

en día.

D) No tiene una autoridad normativa.

E) Es plurijurisdiccional, lo cual implica una posibilidad de acceso en todo

el mundo.

F) No tiene una reglamentación específica. 51

III.I.III.-Definición de Comercio electrónico.

Por lo que se refiere a encontrar una definición de lo que es el

comercio electrónico debemos de recurrir a las ideas que nos proporcionan

tanto organismos internacionales, doctrinarios y en algunos casos legales.

Para la OMPI, el comercio electrónico es “el intercambio comercial de

bienes y servicios entre las partes por medio de un sistema mundial de redes

de ordenadores y de telecomunicaciones”. A diferencia de lo que ha

expresado la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo

Económico), la cual destaca que el término “comercio electrónico” hace

referencia a las transacciones comerciales que involucran organizaciones e

individuos, que se basan en el procesamiento y transmisión de datos

digitalizados, incluido texto, sonido e imágenes visuales y que se lleva a cabo

a través de redes abiertas o cerradas. 52

Para Martínez Nadal, el concepto de comercio electrónico debe de ser

analizado desde dos puntos de vista, en sentido amplio y en sentido estricto.

En sentido amplio el comercio electrónico es “todo intercambio de datos por

medios electrónicos, esté relacionado o no con la actividad comercial en

sentido estricto”. A su vez en sentido estricto lo refiere como “a las

transacciones comerciales electrónicas, es decir, de compraventa de bienes

o prestación de servicios, así como las negociaciones previas y otras

actividades ulteriores relacionadas con las mismas, aunque no sean

51

Ibidem. p. 23. 52

Bugallo Montaño, Beatriz, Op. Cit. p. 37

35

estrictamente contractuales desarrollados a través de los mecanismos que

proporcionan las nuevas tecnologías de la comunicación (como el correo

electrónico o el World Wide Web, ambas aplicaciones de Internet o el EDI, en

su vertiente comercial.” 53

Cabe mencionar que las definiciones mencionadas vinculan

comercialmente a empresarios, comerciantes o consumidores realizando

actos de comercio a través de medios electrónicos, y como sustento tienen la

idea del comercio que normalmente utilizamos, sólo que en este caso el

medio por el cual se dan los intercambios comerciales, transferencias, etc, es

a través del Internet, y para ser más claro a través de las dos figuras más

utilizadas, que son: el correo electrónico y la World Wide Web.

Dentro del comercio electrónico podemos distinguir dos tipos:

1.-Comercio electrónico indirecto. Este tipo de comercio electrónico

implica que los actos de negociación, conclusión o transferencia de pagos del

contrato, son realizados a través de medios electrónicos, y los productos

objeto de la negociación no son transferidos a través de la red.

2.-Comercio electrónico directo. A diferencia del indirecto, corresponde

a los casos en los cuales la negociación, conclusión o transferencia de pagos

del contrato se realizan de manera electrónica, pero los productos objeto del

negocio sí son transferidos a través de la misma red. 54

2.1.4.-Regulación en materia de comercio electrónico.

Desde el surgimiento de la Internet, se han venido modificando

costumbres y diversos modos de proceder de los individuos, generando

problemas de convivencia en la vida diaria.

53

Martínez Nadal, Apol-lónia, “Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación”, 2a. ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 27. 54


36

En este sentido la reacción del Derecho es regular los aspectos de

esta nueva realidad que afectan negativamente la convivencia entre las

personas, de este modo ha surgido legislación (principalmente de carácter

internacional), que ha tratado de regular los medios electrónicos, así como,

las consecuencias y los conflictos que pudieran causar a las personas que

los usan. Por tal manera analizaré de una manera breve la legislación

internacional existente y por supuesto la influencia que ésta ha tenido en la

nacional, enfocándome a el tema de este estudio: la posibilidad de hablar de

una representación a través de medios electrónicos.

La legislación que actualmente existe en esta materia trata de regular

lo siguiente:

a.- La información, debido a que ésta al ser transmitida por medios

electrónicos tiene una repercusión muy importante tanto en lo jurídico como

en lo económico.

b.-Protección de los datos personales, que deriva de los diversos

ataques a los derechos fundamentales de las personas.

c.-Formación de los contratos electrónicos.

2.1.4.1.-Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

Esta Comisión tiene por finalidad el fomentar el desarrollo progresivo

del derecho internacional, con miras a impulsar el comercio internacional a

través de la armonización y unificación progresiva del derecho mercantil

internacional.

Tiene su origen el 17 de diciembre de 1966, cuando la Asamblea de la

Naciones Unidas aprobó por unanimidad de votos la constitución de la

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

37

(CNUDMI, o por sus siglas en inglés UNCITRAL, “United Nations Comission

on International Trade Law”). 55

Fue en el año de 1968 cuando la CNUDMI inició sus trabajos,

integrada por veintinueve países pertenecientes a la ONU, los cuales fueron

designados por seis años. Actualmente la CNUDMI cuenta con una

representación de 36 Estados miembros de las Naciones Unidas, a pesar de

que esta cifra se ha querido ampliar a 60, actualmente esto no ha sucedido.

De los trabajos de la UNCITRAL, han derivado cinco tipos de

ordenamientos a saber:

Tratados internacionales, recomendaciones, guías jurídicas, reglas

uniformes o cláusulas tipo y por leyes modelo, éstas últimas tienen gran

importancia en el tema analizado ya que son textos destinados a reemplazar

reglas existentes dentro del derecho interno, recomendando que las

autoridades nacionales las utilicen como base para elaborar sus leyes. 56

México ha atendido a las recomendaciones derivadas de las leyes modelo

emanadas de esta Comisión, adoptando las disposiciones derivadas de la

Ley Modelo sobre Comercio Electrónico. 57

La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico (cuya denominación

completa es: Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico y otros

medios conexos de comunicación de datos) fue aprobada por la UNCITRAL

en 1996. Y como ya se ha comentado responde al mandato de

armonización y unificación del derecho mercantil internacional, con el objetivo

de eliminar los obstáculos que se presentan dentro del comercio

55

Contreras Vaca, Francisco José, Derecho Internacional Privado parte general, 4ª ed., Oxford University Press, México, 2007, p. 30. 56

Idem. 57

Aprobada en el año de 1996 en su 29º. Periodo de sesiones, misma que en México fue fuente de inspiración para las reformas realizadas en esta materia al Código Civil Federal, Código Federal de Procedimientos Civiles y Código de Comercio mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación del 29 de mayo del 2000.

38

internacional, ante las asimetrías e inconsistencias de los derechos

internos.58

2.1.4.1.1.- Generalidades.

El proyecto de la Ley Modelo se realizó bajo la política legislativa de

“no discriminación”, “neutralidad tecnológica” y “permanencia”, 59 esto quiere

decir que estas disposiciones no favorecen una tecnología electrónica

determinada, buscando un ámbito de aplicación amplio, con ello comprender

a las tecnologías que en el futuro llegaran a desarrollarse y por lo tanto se le

permitirá a esta Ley una mayor permanencia.

Los objetivos primordiales de esta ley son los siguientes:

a.-Permitir o facilitar el empleo del comercio electrónico.

b.-Conceder igualdad de trato a los usuarios de mensajes consignados

sobre un soporte informático y a los usuarios de la documentación

consignada sobre papel.

La base que le da sentido a esta Ley es el concepto de “equivalencia

funcional”, el cual se refiere a la posibilidad de que un documento emitido por

medios electrónicos surta los mismos efectos legales que un documento con

soporte tradicional en papel.

2.1.4.1.2.- Análisis.

En esta sección de este estudio, procederé a analizar los artículos de

esta Ley Modelo la cual nos puede vincular a la idea de la representación,

que en el primer capítulo desarrollé, y su posibilidad de aplicación en la

contratación a través de medios electrónicos.

58

Bugallo Montaño, Beatriz, Op. Cit. p. 52. 59

Vargas García, Salomón, Op. Cit. p. 52.

39

1.-Ámbito de Aplicación.

Dentro de este rubro es importante mencionar cuál es la naturaleza de

este instrumento desarrollado por la UNCITRAL, y en este sentido, podemos

decir que la misma se constituye en un “modelo” a seguir por las

legislaciones de los países60 a fin de lograr unificar los criterios relativos al

comercio electrónico, así como, que los mismos países adopten (aunque no

de manera total) dicha Ley Modelo dentro de sus legislaciones como lo hizo

México en las reformas al Código de Comercio del 29 de mayo del año 2000.

Además esta ley no deroga ni modifica la legislación existente en la

materia de protección al consumidor, cuestión que va más allá del ámbito de

la contratación por medios electrónicos, ya que la podemos ubicar como un

medio para la defensa de una de las partes contratantes, no dentro del

contrato en sí.

2.-Definiciones.

En esta parte de la ley, se desarrolla la base y sustento de las ideas

principales dentro del comercio electrónico, como lo son el mensaje de datos,

iniciador, destinatario, intermediario, etc.

En este sentido tenemos que el mensaje de datos es toda información

generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios

electrónicos, ópticos o similares, dentro de los cuales se mencionan al EDI, al

correo electrónico, al télex, telegrama o telefax. Podemos decir que el

mensaje de datos es el contenido (información) que se expresa a través de

medios electrónicos.

60

“Artículo 1 Ámbito de aplicación La Comisión sugiere el siguiente texto para los Estados que deseen limitar el ámbito de aplicación de la presente Ley a los mensajes de datos internacionales…”

40

3.- Acercamiento a la idea de representación: “Iniciador”.

Por lo que se refiere al iniciador tenemos una definición que nos ayuda

a clarificar la idea de una posible representación en la contratación por

medios electrónicos, y para más claridad transcribo la misma:

“…Artículo 2

Definiciones

Para los fines de la presente Ley: …

…c) Por "iniciador" de un mensaje de datos se entenderá toda persona

que, a tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo

nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de

ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de

intermediario con respecto a él;…”

La definición antes citada nos da la posibilidad de actuar representados

en la emisión de un mensaje de datos, ya que como bien dice el artículo, se

puede actuar por cuenta propia o en nombre de otro, para enviar o generar

dicha información. Podemos criticar de dicha definición que no nos indica

cuál es el medio para otorgar dicha representación y cómo se acreditará la

misma, lo cual analizaré más adelante en este estudio. Podemos decir que la

representación que engloba esta definición nos da a entender que se puede

actuar de dos maneras: por cuenta de otro o en nombre de otro.

En el primer caso podemos hablar de que si no se manifiesta que se

está actuando a nombre de otra persona, aunque se actúe por cuenta de ella,

los efectos jurídicos del acto sólo recaerán en el supuesto representante, a

diferencia del segundo en el cual encontramos la figura de la llamada

“contemplatio domini”, en virtud de que se está indicando que se actúa a

nombre de un tercero y sí podemos hablar de una verdadera representación.

4.-Atribución del mensaje de datos

Siguiendo la línea de este análisis, es menester analizar la figura de la

“Atribución del mensaje de datos”, lo cual se encuentra regulado en el artículo

41

13 de la Ley Modelo de UNCITRAL, 61 y en este sentido tenemos que la

palabra “atribuir” significa asignar, aplicar o vincular. A través de esta idea

tenemos que se puede vincular a una persona que emite un mensaje de

datos con su contenido y a su vez este último ser transmitido a un

destinatario. De esta manera y de acuerdo al artículo en cuestión, podemos

decir que la idea de atribución del mensaje de datos implica, por si misma, un

acercamiento a la apariencia jurídica, la cual hace patentes o notorios los

cambios que operan en el mundo del derecho, es decir si se emite un

mensaje de datos por una determinada persona, dicho ha sido

“aparentemente” enviado por su emisor, como nos lo indica el artículo en

cuestión en su inciso 1, el mensaje de datos se presume que proviene del

iniciador si ha sido enviado por éste. Pero admite la posibilidad de que de

dicho iniciador sea representado por un tercero, y se entiende que el mensaje

proviene del iniciador si el mismo es enviado por alguna persona facultada

para actuar en nombre del iniciador (hay que mencionar que ya no distingue

que actúe por cuenta del iniciador respecto de ese mensaje).

Respecto de la idea de “alguna persona facultada”, cabe mencionar que

se está hablando de la idea de apoderamiento con representación, en virtud

de que se están otorgando facultades a un tercero mediante una declaración

de voluntad, y a su vez se le está otorgando representación para que actúe a

nombre de el iniciador. Podemos criticar, otra vez, que no se especifica ni el

tipo de representación a otorgarse ni mucho menos la forma para hacerlo.

Considero que la manera de resolver este conflicto es a través de la figura del

Prestador de Servicios de Certificación, mediante la emisión del Certificado

Digital, el cual analizaré más adelante.

61

“Artículo 13 Atribución de los mensajes de datos 1. Un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado por el propio iniciador. 2. En las relaciones entre el iniciador y el destinatario se entenderá que un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado: a) Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje; o b) Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente…”

42

5. Destinatario.

Siguiendo con el análisis del artículo 2º de la Ley, debemos mencionar

que el destinatario es aquella persona con la cual el iniciador tiene la

intención de comunicarse mediante la transmisión del mensaje de datos, por

oposición a cualquier persona que pudiera recibir, retransmitir o copiar el

mensaje de datos en el curso de la transmisión.

6.- Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos.

El artículo 5º de la Ley Modelo nos habla del principio fundamental de

que los mensajes de datos no deben de ser objeto de discriminación, lo cual

implica que no se les podrán negar efectos jurídicos, validez o fuerza

obligatoria por la sola razón de que estén en forma de un mensaje de datos.

Asimismo de acuerdo a la reforma realizada en el año de 1998, por virtud de

la cual se incorporó el artículo 5 bis, se indica que tampoco se podrá negar

efectos jurídicos, validez ni fuerza obligatoria a la información por el solo

hecho de que no se encuentre contenida en un mensaje de datos, que se

supone ha de dar lugar a este efecto jurídico, sino que figure simplemente en

el mensaje de datos en forma de remisión.

7.- Firma.

En esta parte la Ley Modelo ubica las dos funciones básicas de la firma,

es decir, lograr la identificación del autor y la confirmación de que el autor

aprueba el contenido del documento, ambas funciones se cumplen al

utilizarse un método que logre la identificación del iniciador del mensaje de

datos y que permita que ese iniciador confirme su contenido.

8.-Original.

En su artículo octavo la Ley Modelo nos indica qué debemos de

entender por un “original”, lo cual a pesar de ser loable, depende en gran

parte de las medidas de seguridad y conservación de la información, como

43

podrá ser un certificado digital, todo ello en virtud de que cuando se emite un

mensaje de datos se envía una copia del mismo y no el que se emitió

originalmente. En este sentido y tratando de justificar la existencia de

información “original”, la Ley Modelo indica los requisitos para que la

información pueda ser presentada y conservada en forma original (lo cual es

diferente a la existencia de un mensaje original) en principio la información

debe estar contenida en un mensaje de datos siempre y cuando:

“a) Si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la

integridad de la información a partir del momento en que se generó por

primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra

forma;

b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información

puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar;

Para los fines del inciso a):

+ La integridad de la información será evaluada conforme al criterio de que

haya permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso.

+ El grado de fiabilidad requerido será determinado a la luz de los fines para

los que se generó la información y de todas las circunstancias del caso.” 62

9.- Fuerza probatoria de los mensajes de datos.

Este artículo nos indica que la información que se presente en forma de

mensaje de datos, goza de fuerza probatoria, para ello es necesario tomar en

cuenta la fiabilidad de la manera en que se ha generado, archivado o

comunicado, la integridad de la información y la identificación del iniciador, y

respecto de este último aspecto debemos de mencionar que debemos

distinguir si dicho iniciador está representado o no y la manera en cómo se

puede acreditar dicha representación.

62

Asamblea General de las Naciones Unidas. Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico, 1996, p. 6.

44

10.-Conservación de los mensajes de datos.

La conservación de los mensajes de datos va íntimamente ligada con la

idea de “original”, tema de la Ley que ya analizamos. Cabe mencionar que la

idea de conservación no se materializa en un documento por escrito, sino, en

aquellos elementos que va proporcionando el avance de la tecnología,

siempre y cuando den certeza jurídica.

En este sentido podemos decir que para que la información contenida en un

mensaje de datos pueda conservarse debe cumplir con los siguientes

requisitos:

Que la información que contenga el mensaje de datos sea accesible

para una ulterior consulta.

Que el mensaje de datos sea conservado con el formato en que se haya

generado, es decir, mantenerlo original, y en su caso, con algún

formato con el que sea demostrable que reproduce con exactitud la

información generada, enviada o recibida y,

Que se conserve, si lo hay, todo dato que permita determinar el origen y

el destino del mensaje y la fecha y hora en que fue enviado o recibido.

11.-Formación y validez de los contratos.

A reserva de que éste es un tema que será tratado en un capítulo más

adelante, cabe mencionar que para la Ley Modelo si las partes no convienen

en otra cosa, la oferta y la aceptación de la misma podrán ser expresadas a

través de un mensaje de datos.

12.-Reconocimiento por las partes de los mensajes de datos.

En esta parte de la Ley se nos indica que no se le negarán los efectos

jurídicos ni la validez o fuerza obligatoria a la información emitida a través de

un mensaje de datos, en virtud de que los medios electrónicos ofrecen

relativa certeza jurídica, todo ello en virtud de que en un principio seguimos

dependiendo del documento en papel y que el desarrollo tecnológico no ha

45

llegado a un nivel tal de poder aislarse de los riesgos que existen en la red.

13.-Atribución de los mensajes de datos.

La Ley Modelo en este sentido nos da una solución muy sencilla acerca

de la manera de atribuir un mensaje de datos, lo que implica que si éste

último ha sido enviado por su emisor se entiende que proviene del mismo, y

que por lo tanto se le atribuye como un iniciador, para lo cual se deben

cumplir ciertos requisitos a saber:

I.- Si ha sido enviada por una persona facultada para actuar a nombre

del iniciador respecto de ese mensaje.

En este requisito encontramos la idea de representación, limitando la

misma al envío del mensaje de datos, pero como ya he mencionado en este

mismo escrito, la Ley Modelo no nos indica cuál es el medio para acreditar la

representación, o si bien, podemos hablar de una sustitución.

II.- A través de un sistema de información programado por el iniciador o

en su nombre para que opere automáticamente.

14.-Acuse de recibo.

Este artículo se aplica cuando ambas partes han pactado que cuando al

enviar o recibir un mensaje deben acusar recibo del mismo, en este sentido

se puede condicionar la efectividad del mensaje de datos a que ambas partes

acusen el envío y lo reciban.

15.-Tiempo, lugar de envío y la recepción de un mensaje de datos.

La Ley Modelo deja abierta la puerta a la autonomía de la voluntad en el

supuesto de que las partes deseen pactar las modalidades de tiempo, lugar y

recepción del mensaje de datos, todo ello es posible siempre y cuando el

mensaje de datos no se encuentre bajo el control del iniciador o de la

46

persona que envió el mensaje o su representante.

En el supuesto de que no exista convenio de las partes en este sentido

la ley nos indica que se tendrá como expedido el mensaje de datos el

establecimiento de la persona que envía el mensaje, y para efectos de la

recepción, será el establecimiento del que recibe el mensaje.

Para concluir el análisis de la Ley Modelo, podemos decir que la misma

regula algunas materias específicas ligadas con el comercio electrónico como

lo son; el contrato de transporte de mercancías, emisiones de recibo,

reclamación de entrega de mercancías y otras actividades relacionadas con

la regulación del Código de Comercio.

2.1.4.2.- Reforma legislativa en México en el uso de medios

electrónicos.

Con una influencia muy marcada de la Ley Modelo de la UNCITRAL, el

legislador mexicano procedió a adoptar principios regulados en la misma

tanto constitucionalmente, como en materia civil (inclusive materia

procedimental) y así como en lo relacionado al Código de Comercio. En este

sentido procederé a hablar respecto de cada una de ellas reformas para dejar

sentadas las bases de la legislación en materia de comercio electrónico en

nuestro país.

2.1.2.1.- Antecedentes.

Los antecedentes dentro de nuestra legislación van desde el Código de

Comercio de 1854 hasta las innovadoras leyes en materia fiscal en 1998, en

este sentido procederé de una manera sucinta a relacionar los antecedentes

legislativos de la influencia de los medios electrónicos.

47

1.-Código de Comercio de 1854.

El Código de Comercio de 1854 en su libro segundo que se refería al

Comercio Terrestre, en su Título Primero, Sección Primera regula Los

Contratos y Obligaciones Mercantiles, y en su artículo 222 nos da un primer

acercamiento a la idea de la transmisón de información por medios diferentes

a la contratación entre presentes, el cual a continuación cito:

ARTICULO 222.- Por correspondencia epistolar se entenderá celebrado

un contrato, luego que quien haya recibido la propuesta espida (sic) la

carta de contestación, aceptándola pura y absolutamente. Pero el

proponente es libre, antes de recibir dicha contestación, para retractar su

propuesta, ó (sic) variar los términos de ella; a no ser que haya ofrecido lo

contario ó (sic) comprometiéndose a esperar por cierto tiempo.

Es de advertir que este es sólo un acercamiento al uso de los medios

masivos de comunicación a que sólo menciona el uso de la

correspondencia63 epistolar, entendiendo por la misma a la correspondencia

por carta que en esa época se utilizaba.

2.- Código Civil de 1870.

El Código Civil de 1870, siguiendo la línea del Código de Comercio de

1854, nos habla también del correo público, a continuación cito el artículo

correspondiente ubicado dentro del Libro Tercero De los Contratos, Título

Primero De los Contratos en General en el Capítulo Tercero del

Consentimiento Mutuo.

ARTÍCULO 1408.- Cuando no se haya fijado plazo, se considerará no aceptada la propuesta si la otra parte no responde dentro de tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo público, ó (sic) del que se juzgue bastante, no habiendo correo público, según las distancias y la facilidad ó (sic) dificultad de las comunicaciones.

63

Correspondencia f. Relación de conformidad. Comunicación entre dos localidades, dos vehículos. Medio de transporte que asegura esta comunicación. García Pelayo y Gross, Ramón, Pequeño Larousse Ilustrado, Ediciones Larousse, México, 1976.

48


El Código de 1884, sigue la misma línea trazada por su antecesor, el

Código de 1870 y lo único que se modificó fue el número del artículo en el

cual encontramos la disposición que a continuación cito:

ARTÍCULO 1291.- Cuando no se haya fijado plazo, se considerará no aceptada la propuesta si la otra parte no responde dentro de tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo público, ó (sic) del que se juzgue bastante, no habiendo correo público, según las distancias y la facilidad ó (sic) dificultad de las comunicaciones.

4.- Código de Comercio de 1890.

El Código de 1890, incluye la novedad legislativa tomada de otros

códigos como lo son el español (artículo 54), el chileno (artículos 97 al 105),

el argentino (artículo 214), el alemán (artículos 319, 320 y 321) y del italiano

los artículos 36, 37, 45 a 47, que consiste en el uso de la correspondencia

telegráfica en la contratación en materia mercantil. A continuación cito el

artículo 80 del mencionado Código de Comercio, el cual se encontraba

ubicado dentro del Libro Segundo del Comercio Terrestre, Título Primero de

los Actos de Comercio y de los contratos mercantiles en general, Capítulo

Segundo, de los Contratos mercantiles en general.

ARTÍCULO 80.- Los contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada. La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado.


El Código de 28, ubica a la contratación por teléfono como una novedad

dentro del Libro Cuarto de las Obligaciones, Parte Primera de las

Obligaciones en General, Título Primero Fuentes de las Obligaciones,

Capítulo Primero dentro del Consentimiento, y en este sentido cito el

49

siguiente artículo:

ARTÍCULO 1805.-Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono.

2.1.4.2.2.-Reforma legislativa en México, año 2000.

Por Decreto de fecha 29 de mayo del año 2000 se reformaron el Código

Civil Federal, el Código de Comercio, el Código Federal de Procedimientos

Civiles y la Ley Federal de Protección al Consumidor.

Según Reyes Krafft la reforma tuvo como objetivos los siguientes:

Reconocimiento de la validez jurídica del Contrato

Electrónico.

Posibilidad de la exigibilidad judicial de los contratos

realizados a través de medios electrónicos.

Medios probatorios del Contrato Electrónico y valoración

de la prueba en juicio.

Protección razonable a los consumidores. 64

2.1.4.2.2.1.-Código Civil Federal

Las reformas que afectaron, o que mejor dicho, dieron origen a la

regulación del contrato electrónico en el Código Civil Federal fueron las

siguientes:

a) Consentimiento:

ARTÍCULO 1803.- El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o

64

Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, Op. Cit. p. 55.

50

por signos inequívocos, y II.- El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.

Este artículo nos abre las posibilidades para manifestar el

consentimiento a través de medios diferentes a lo ordinario (escrito y verbal),

ya que nos indica que podrá manifestarse el consentimiento por medios

electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, en específico el hablar

de cualquier otra tecnología que contempla los posibles avances de la

tecnología, la cual es sumamente cambiante en estas épocas.

b) Aceptación.

ARTÍCULO 1805.-Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y la aceptación de esta en forma inmediata.

Siguiendo en este orden de ideas, se entiende que el consentimiento

expresado a través de medios electrónicos es inmediato, es decir en tiempo

real, ello debido a la velocidad de este tipo de medios de comunicación, pero

en realidad es una contratación entre no presentes, y en este sentido el

problema más debatido atañe al momento en el que se perfecciona el cotrato.

De esta controversia han surgido las siguientes teorías que explican en qué

momento se forma el consentimiento:

a)Teoría de la declaración: según esta teoría el contrato se perfecciona

en el momento en que el destinatario recibe la oferta, y manifiesta su

voluntad de aceptarla, esta doctrina presenta un problema, al ser la voluntad

un fenómeno psicológico interno no es conocida por el medio social sino por

manifestaciones externas, las cuales no podrían ser identificadas por el

oferente. 65

65 Rico Álvarez, Fausto y Garza Bandala, Patricio, Teoría general de las obligaciones, Ed. Porrúa, México, 2005. p. 85.

51

b)Teoría de la expedición: el contrato se perfecciona en el mismo

momento en que la declaración de aceptación por parte del destinatario, ha

sido expedida al oferente. 66

c)Teoría de la recepción: según esta doctrina no sólo es necesaria la

expedición de la aceptación por parte del destinatario, sino que además se

requiere que dicha aceptación llegue a manos del oferente. 67 Esta es la

teoría que es adoptada por nuestro Código Civil, en términos del artículo

1807. 68

d)Teoría de la información: en términos de esta teoría el contrato se

perfecciona desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de la

aceptación, como ejemplo tenemos el artículo 2340 del Código Civil par el

Distrito Federal, el cual en materia de donaciones adopta el sistema previsto

en la teoría de la información. 69

Cabe mencionar que actualmente ya no es necesario que las partes

pacten previamente el uso de medios electrónicos o de cualquier otra

naturaleza, lo cual si se encontraba previsto en el Código de Comercio de

1890 en su artículo 80, el cual ya fue citado con anterioridad, y también en

este sentido tenemos el artículo 1811 del Código Civil Federal que a

continuación transcribo:

ARTICULO 1811. La propuesta y aceptación hechas por telégrafo producen efectos si los contratantes con anterioridad habían estipulado por escrito esta manera de contratar, y si los originales de los respectivos telegramas contienen las firmas de los contratantes y los signos convencionales establecidos entre ellos. Tratándose de la propuesta y aceptación hechas a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología no se requerirá de estipulación previa entre los contratantes para que produzca efectos.

Es importante mencionar que respecto a la forma de los contratos,

mediante esta reforma se ha equiparado a la forma escrita a la realizada por

medios electrónicos, cabe mencionar que actualmente y mediante la Ley de

66 Ibidem. p. 86. 67 Idem. p. 86. 68 Idem. p. 86. 69 Idem. p. 86.

52

Firma Electrónica para el Distrito Federal (ley publicada en la Gaceta Oficial

del Distrito Federal el 4 de noviembre del 2009, y entró en vigor el 1o de

enero del 2010) en su artículo 770 se recoge esta reforma de manera

específica en una ley que regula el uso de la firma electrónica, pero debemos

mencionar que no va de acuerdo a la regulación que presenta actualmente el

Código Civil para el Distrito Federal, como consecuencia de esta ley

podemos esperar que el articulo 1834 sea reformado en el sentido de

equiparar la firma electrónica a la firma autógrafa en papel, a continuación

transcribo los artículos 1834 y 1834 Bis, correspondientes a la reforma al

Código Civil Federal.

ARTICULO 1834.- Cuando se exija la forma escrita para el contrato, los documentos relativos deben ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación. Si alguna de ellas no puede o no sabe firmar, lo hará otra a su ruego y en el documento se imprimirá la huella digital del interesado que no firmó. ARTICULO 1834 Bis.- Los supuestos previstos por el artículo anterior se tendrán por cumplidos mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, siempre que la información generada o comunicada en forma íntegra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta. En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige.

2.1.4.2.2.-Código de Comercio

Derivado de las reformas del 29 de mayo del año 2000, nuestro Código

de Comercio acogió gran parte de la ley marco (Ley Modelo de la

70

Artículo 7.-Las disposiciones de esta Ley no modifican los ordenamientos legales en materia de cualquier acto jurídico en el que sea requerida la firma autógrafa o manuscrita o rúbrica escrita sobre documento de papel. En las actuaciones y trámites a que se refiere esta Ley, los documentos emitidos que contengan o se realicen con el uso de firma electrónica, tendrán la misma validez legal que los documentos que se generen y firmen en documento de papel. Todo documento que tiene un medio en papel, firma autógrafa o rúbrica podrá ser habilitado para tener un formato electrónico si cuenta con la firma electrónica de conformidad con la presente Ley. Todo documento que sea originado por medio de una firma electrónica será admisible como prueba documental en cualquier juicio.

53

UNCITRAL) la cual ya hemos analizado con anterioridad en este estudio,

aunque no fue recogida la mencionada Ley en su totalidad. La reforma al

Código de Comercio, de manera específica está cobrando actualmente gran

importancia ya que derivó en la implementación del Sistema Integral de

Gestión Registral (SIGER), el cuál se encuentra regulado en el Reglamento

del Registro Público de Comercio (reforma publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 24 de octubre del 2003), y mediante este programa informático

se logran cumplir, de una manera rápida, simple y accesible las fases del

procedimiento registral, es decir:

a) Recepción física o presencial, (la cual funcionaba mediante la entrega en

ventanilla de una forma precodificada contenida en un disco compacto

acompañada del testimonio de la escritura a inscribir) o por medios

electrónicos, en este último tipo de recepción se explota en su totalidad al

SIGER ya que la forma precodificada y el testimonio de la escritura

(firmada electrónicamente, lo que comúnmente son llamados archivos

.FIR) son enviados a través del sistema al Registro, en ambos supuestos

se genera de manera automática una boleta de ingreso la cual contiene

un número progresivo de control (número de entrada).

b) Análisis de la forma precodificada, la cual implica el examen por parte del

registrador de la existencia o inexistencia de antecedentes registrales, y

en caso de existir, una preinscripción de la misma. Puede existir una

preinscripción, debido a que existen dos tipos de bases de datos

(definidas en el Código de Comercio en su artículo 20 como “…el

conjunto de la información incorporada por medio del programa

informático (SIGER) de cada inscripción o anotación de los actos

mercantiles inscribibles) tanto las que se encuentran en los Registros

Públicos de Comercio de las entidades federativas como la base de datos

central, en caso de existir discrepancia o presunción de alteración de la

información contenida en la base de datos del Registro Público de

Comercio de alguna entidad federativa, prevalecerá la información

contenida en la base de datos central.

54

c) Calificación de la forma precodificada, en esta fase se autorizará, en su

caso, la inscripción en la base de datos por parte del registrador.

d) Emisión, en esta etapa se emite de manera electrónica la boleta de

inscripción del testimonio, la cual se agrega al mismo.

Cabe mencionar que en la actualidad, y gracias al avance de la

tecnología, las etapas de Recepción electrónica y la emisión de la boleta de

inscripción son una sola, en virtud de que el notario o corredor, al elaborar la

forma precodificada debe analizar calificar la procedencia de la inscripción, y

quedando ambas etapas bajo su responsabilidad, lo anterior en virtud de la

alta velocidad en la que trabaja el SIGER, que permite tener en unos cuantos

minutos una escritura inscrita.

55

CAPITULO 3.-Contrato Electrónico

3.1.-Antecedentes

Para poder hablar de la figura del “contrato electrónico” es necesario

ubicar los antecedentes del mismo y los mismos los encontramos en el

contrato, el cual tradicionalmente se ha considerado como la fuente más

importante de las obligaciones, inclusive desde las épocas más apegadas a

la filosofía racionalista en la que la libertad era un concepto fundamental,

para poder explicar todas las instituciones jurídicas, con base en la teoría

contractual. 71

Actualmente el contrato no cuenta con la posición preeminente con la

que contaba en las épocas pasadas, pero más que pensar en una posible

decadencia o crisis es necesario que hablemos de una evolución en el

contrato por medios electrónicos.

3.1.1.-Derecho Romano.

En el derecho romano es necesario distinguir dos posturas respecto a

la idea de contrato, en orden cronológico tenemos en primer lugar la postura

de Labeón, mientras que en un segundo lugar encontramos la de Gayo. 72

Por lo que se refiere a la postura de Labeón tenemos lo siguiente:

“Labeón define en el libro primero del pretor urbano, que una de las cosas se

hacen, otras se gestionan, y otras se contratan. Y ciertamente que la palabra

“acto” es en general, ya sea que alguna cosa se haga de palabra, ya sea que

realmente, como en la estipulación, o en la entrega de cantidad; pero

“contrato” significa obligación de una y otra parte, lo que los griegos llaman

synallagma, como la compra, venta, locación, conducción y sociedad;

71

Rico Álvarez, Fausto y Garza Bandala, Patricio, Teoría General de las Obligaciones, Ed. Porrúa, México, 2005, pp. 64. 72

Idem pp. 65.

56

“gestionando” significa cosa hecha sin declaración de palabras”. 73 De esta

manera podemos decir que en el contrato debe existir y se caracteriza por

una reciprocidad en las prestaciones.

La otra postura a analizar es la representada por Gayo, el cual toma la

línea de pensamiento en la cual nos dice que lo fundamental del contrato es

el acuerdo de voluntades. 74 De esta manera encontramos que para Gayo el

contrato tiene su origen en el acuerdo de voluntades y no lo identifica con el

contrato consensual bilateral que entiende Labeón.

3.1.2.-Objeto de estudio.

Para los efectos de este estudio, y a efecto de no desviar el tema a

analizar, procederé únicamente a analizar el consentimiento como elemento

de existencia del contrato75, en virtud de que el consentimiento debe de ser

expresado por los contratantes, en ese sentido el mismo puede expresarse

utilizando la figura de la representación.

3.1.2.1.- Consentimiento.

El artículo 1794 del Código Civil Federal, nos señala la necesidad de

dos elementos esenciales a fin de poder acreditar la existencia de un

contrato: I.- Consentimiento y II.-Objeto que pueda ser materia del contrato.

En este sentido y ante la ausencia de cualquiera de los dos elementos

podemos hablar de la inexistencia del contrato.

Podemos hablar que el proceso de formación de un contrato no se da

de una manera intempestuosa, por el contrario, la formación del mismo inicia

cuando un individuo (denominado policitante u oferente) con el ánimo de

73

Digesto. 50, 16, 19 (Ulpiano). 74

Digesto. “De tal modo “convención” es una denominación general que, según dice elegantemente Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación que no encierre en sí una convención, tanto que se haga por entrega de una cosa como por las palabras, pues también la estipulación, que se hace en palabras, es nula si no encierra un consentimiento” 75

Artículo 1794.-Para la existencia del contrato se requiere: I.-Consentimiento; II.-Objeto que pueda ser materia del contrato. Código Civil para el Distrito Federal.

57

entrar a una determinada relación jurídica con otro u otros les propone

celebrarlo, de esta manera, si la proposición es aceptada por el destinatario

se forma el consentimiento, es decir, las dos personas (tanto el ofertante o

policitante como el aceptante) hacen propia y recíproca entre ellos la

propuesta planteada originalmente por el oferente. A este acuerdo de

voluntades le denominamos el consentimiento. 76

3.1.2.1.2. Elementos.

Podemos determinar que los elementos que integran el consentimiento

son los siguientes:

a) Policitación, propuesta u oferta.- Es una declaración unilateral de

voluntad; recepticia; expresa o tácita; hecha a persona presente o

no presente; hecha a persona determinada o indeterminada; que

debe contener los elementos esenciales del contrato que se desee

celebrar; de carácter serio y con el ánimo de cumplirse.

b) Aceptación.- Es una declaración unilateral de voluntad; expresa o

tácita; hecha a persona presente o no presente; hecha a persona

determinada o indeterminada; expresa una adhesión lisa y llana a

la propuesta, reduciéndose a un sí; de carácter serio. 77

Con fundamento en el artículo 1803 del Código Civil Federal78

podemos distinguir dos maneras de expresar el consentimiento, la primera,

tácitamente, que implica la manifestación de voluntad que se deduce o se

76

Azúa Reyes, Sergio T. Teoría General de las Obligaciones, 4ª ed., Porrúa, México, 2004, p. 62-63. 77

Idem. 78

Artículo 1803.- El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y II.- El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.

58

presume de hechos, y la segunda79, que para los efectos de este estudio es

la más importante, o sea, de manera expresa, la cual puede ser de seis

maneras a saber:

1.-Verbal.-Cuando dos personas por medio de la palabra concluyen un

negocio.

2.-Escrito.-Consta la manifestación de la voluntad mediante una firma

autógrafa, la cual es plasmada en papel.

3.-Medios electrónicos.- Toma como base a la electrónica, la cual es la

parte de la Física que estudia la acción de los electrones, partículas

elementales del átomo que contienen la mínima carga de electricidad

negativa y la Telecomunicación. Son los medios que transmiten o almacenan

datos a través de herramientas telemáticas como lo son la computación,

televisión, radio, telefonía, etc. 80 Específicamente hablando, por lo que se

refiere a la computación tenemos que hablar de la firma electrónica.

4.-Ópticos.- Son aquellos medios que utilizan rayos láser para leer

imágenes, video y sonido, como lo son el Disco Compacto (CD) o el DVD

(por sus siglas en inglés Digital Video Disc).

5.-Otra tecnología.- Deja abierta la puerta a cualquier medio que sea

desarrollado en un futuro, y;

6.-Signos inequívocos.- Los cuales podemos entender como la

expresión de pensamientos, sentimientos o acciones por medio de gestos o

ademanes.

79 “Es necesario que la voluntad de las personas se manifieste, pues se requiere que la voluntad pueda ser comprobada... Si el orden jurídico atribuye a un estado de hecho la cualidad de supuesto y de consecuencia de derecho, lo que forma el supuesto y la consecuencia de derecho no es nunca el hecho en sí, sino el hecho comprobado por el órgano competente... todo hecho jurídico debe ser susceptible de ser comprobado, lo que sólo es posible por medio de datos exteriores y sensibles. ...como la técnica del derecho hace indispensable una expresión cualquiera de la voluntad, un mínimum de formalismo resulta inevitable... El Contrato y el Tratado. Analizado desde el punto de vista de la teoría pura del Derecho. Pp. 15 y sigs. Trad. De Eduardo García Maynez. Editora Nacional. México, 1974. Citado en Azúa Reyes, Sergio T. Op. Cit. p.64. 80

Arredondo Galván, Francisco Xavier, La firma electrónica en la función notarial, Conferencia realizada en la Comisión para la Firma Electrónica de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano A.C el día 21 de junio del 2008.

59

De esta manera procederé a analizar los medios tanto el escrito como

el electrónico, con el fin de esclarecer las diferencias entre ellos.

3.1.2.1.3.- Consentimiento escrito.

El consentimiento escrito se manifiesta a través de la firma manuscrita

o también llamada autógrafa, en la cual el signante vincula el contenido del

documento con su persona mediante el uso de la firma.

3.1.2.1.3.1.-La Firma manuscrita.

3.1.2.1.3.1.1.-Antecedentes.

Desde la prehistoria, cuando el hombre todavía no se comunicaba

mediante el uso del lenguaje con sus semejantes, ya se venía gestando

alguna forma de distinguir tanto a su persona, como sus necesidades como

con sus bienes para con los demás, ya sea por actos de fuerza o de

habilidad; con el paso de los años y con base en su experiencia y en su

prestigio en contraposición a los demás o a la familia a la que pertenecía , al

formar sociedad primitiva, fue necesario que los miembros de su comunidad

distinguieran sus propiedades muebles en contraposición a los demás, ya

sea por medio de señas o por las formas especiales de su manufactura. 81

Con el transcurso del tiempo, el hombre comenzó a transmitir sus

conocimientos, historias y mensajes a través de dibujos y pinturas, los cuales

también fueron usados para realizar diversas figuras que, a modo de

emblemas de un Pater Familias o de una tribu en especial, les distinguía y

daba individualidad en el seno de su comunidad, logrando con ello un

determinado estatus dentro de su clan.

Las pinturas rupestres nos dan muestra del inicio de la primera forma

de expresar un determinado vínculo entre una persona y algo realizado por

él.

81

Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, Op. Cit, p. 85.

60

La evolución de la expresión de las ideas por medio de pinturas fue

cambiando a través del tiempo y por lo tanto simplificándose hasta

convertirse, dichas pinturas, en signos representativos de palabras, cuya

sistematización dio nacimiento a la escritura, instrumento cultural con que el

hombre entró de lleno a los tiempos históricos. Puede afirmarse que los

egipcios fueron uno de los primeros pueblos en usarla. Pero entre el cuarto y

segundo siglo a. de C., llegaron el cercano oriente, diversos pueblos que

fundaron ciudades donde florecieron civilizaciones, entre las que destacaron

los sumerios y los cretenses, los cuales demostraron un avance muy

significativo del desarrollo de la escritura. 82

A pesar del conocimiento y desarrollo de la escritura, las pinturas y

dibujos siguieron usándose para distinguir la identidad tanto del ser humano

en lo individual, como dentro de las tribus o pueblos durante la historia

antigua y hasta muy adelantada la Edad Media.

Fue hasta la Edad Media cuando se empezaron a utilizar a manera de

firma, algunos tipos de marcas y/o signos; estos últimos se formaban con una

cruz en que se entrelazan (en forma arbitraria), letras o rasgos. Como

ejemplo tenemos a Carlomagno, quien hacía firmar sus actos por una

persona encargada del sello oficial, a fin de vincular sus decisiones con su

persona; asimismo sus sucesores, utilizaron sellos hasta que se impuso la

práctica consistente en autenticar83 los documentos con sello y firma (hasta

la actualidad se sigue utilizando dicho sistema en la figura del notariado

mexicano), aunque por esta última se entendían todavía los signos arbitrarios

dibujados para identificar a una persona con el contenido de un documento.84

Hacia el año de 1358 después de Cristo, cuando el Rey Carlos V

obligó a los escribanos a suscribir los actos que pasaban ante ellos con sus

firmas, además de inscribir sus signos. En ese mismo año, en el Consejo

Real -siendo escasos los que sabían escribir-,el Rey dispuso que los actos de

82

Idem. 83

Arredondo Galván, Francisco Xavier, La firma electrónica en la función notarial, Conferencia realizada en la Comisión para la Firma Electrónica de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano A.C. el día 21 de junio del 2008. 84


61

ese organismo debían ser autorizados por lo menos por tres de los

presentes, los que si no supiesen firmar, estamparían marcas o signos que

los identificaran de manera indubitable.

Podemos decir que la diferencia entre una firma y un signo hizo que

se empezase a entender que una firma implicaba mucho más que un simple

signo, es decir, la inscripción manuscrita del nombre o de los apellidos.

Teniendo en cuenta que en esos tiempos, eran pocas las personas

que sabían leer y escribir, se explica el hecho de que generalmente los

particulares estamparan diversos signos o sellos en los documentos que

suscribían; la extensión de la instrucción de plasmar un signo o un sello, o en

su caso ambos y el desenvolvimiento de las transacciones comerciales,

hicieron que la firma, así entendida, fuera adquiriendo la importancia y uso

que con el transcurso del tiempo se fue consagrando, es decir, como un

símbolo de identificación y de enlace entre el autor de lo escrito o estampado

y su persona. 85

3.1.2.1.3.1.1.1.-Roma

Teniendo en cuenta que el Derecho Romano es la base del Derecho

mexicano actual, es menester detenernos en la aportación que el Derecho

Romano agregó al orden jurídico mexicano en la materia que nos ocupa. En

este sentido, debemos señalar que las fuentes y los documentos auténticos

que en la actualidad poseemos para el estudio del Derecho Romano, desde

las XII Tablas, son de naturaleza muy distinta. Cierto número de leyes, de

plebiscitos y de senadoconsultos se han perseverado a través de los

grabados en piezas de bronce. Tablas de cera halladas en Transilvania y en

Italia nos muestran ejemplos de actos jurídicos: contratos de venta, de

alquiler, sociedades, recibos de precios, de venta y de alquileres. Además,

aparte de los documentos hallados en las obras de historiadores y literatos,

85 autentico, ca., Adj. Acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren. F. Certificación con que se testifica la identidad y verdad de algo. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 22ª edición. d. Espasa Calpe. México. 2009.

62

hay una gran cantidad de inscripciones y numerosos papiros griegos

procedentes de Egipto, que nos transmiten enseñanzas importantes sobre las

costumbres jurídicas de los antiguos romanos. En las obras de los

jurisconsultos y las colecciones de las leyes suministran el don más preciado

para el conocimiento del Derecho Romano.

Copiando dicho hábito del pueblo griego, Roma adoptó la costumbre

respecto al uso y estructura del documento. Así, se utilizaron las tablas de

madera cubiertas de cera (tabulae), en las mismas se escribía en las caras

internas y se ligaban y sellaban, formando en algunos casos una escritura

doble, reproducida en el exterior para más fácil manejo. Más tarde, se usó,

adquiriendo luego carácter general, el papiro (charta). 86

El documento primero describía objetivamente el negocio jurídico de

que tratase por la llamada testalio; después intervenían los testigos poniendo

su sello, y al lado de éste su nombre. Más tarde, en la época del Imperio, se

utilizaba (sin testigos) el documento que lleva en la misma escritura del que lo

extendía, la garantía de autenticidad, siendo un documento manuscrito

(chirographum) hecho en forma subjetiva. 87

Tal era la técnica, pero aplicable solamente al documento que

pudiéramos llamar privado, pues en ese entonces no eran conocidos los de

carácter público, ya que en los actos y resoluciones de autoridades no se

notificaban en forma documental, sino por exposición pública en lugares

abiertos o públicos, quedando por cuenta del interesado adquirir por si mismo

copia de carácter privado. Más tarde, hacia el siglo III de la Era Cristiana se

empezaron a utilizar en forma de declaraciones apud acta el llamado sistema

de documentos públicos, el cual avanzó después de la última época del

imperio, creando funcionarios especiales que autorizaban escrituras de

particulares, imponiendo su obligatoriedad en algunos negocios por medio de

la insinuatio; sin embargo, no obstante lo anterior, el documento privado

sigue siendo la forma más común de los escritos, que en la época aludida se

hacía generalmente con la intervención de testigos, pero extendiéndose el

86

Idem. 87

Idem.

63

documento por un escribano profesional, llamado, tabularius. 88

La importancia actual de la firma, desde su aparición y desarrollo es

relativamente reciente. En Roma, no se firmaban los documentos, ni era

costumbre ni necesario. La manufirmatio consistía en una ceremonia en que

leído el documento, se le colocaba desenrollado y extendido sobre la mesa

del escribano y luego, de pasar la mano abierta sobre el pergamino en actitud

de jurar, pero sin hacerlo, se estampaba el nombre, haciéndolo seguidamente

los testigos. Más que un requisito, la manufirmatio era en sí misma una parte

del espectáculo solemne en que se realizaba el acto.

Con base en lo anteriormente expuesto, se intentará señalar el origen

de la firma a través de la evolución romana.

Pues bien, considerando que el Derecho contiene un aspecto

subjetivo, en el cual el individuo tiene una acción dentro de la cual opera su

voluntad y libertad, y por tanto, la posibilidad que tiene la persona de

atribuirse algo, luego entonces, surge necesariamente el problema relativo al

nacimiento y existencia de los derechos; esto es obligado porque para que el

Derecho en sentido subjetivo exista, es preciso que haya una regla en que

aquél tenga su base y fundamento (Derecho Objetivo), y también cuente con

un sujeto a quien aquella regla atribuye la facultad de que se trate (activo) y

otro en quien radica la obligación (pasivo), no es menos necesaria la

concurrencia de un hecho jurídico, el cual tiene consecuencias relacionadas

con el Derecho. 89

Se puede establecer que la voluntad es la razón directa del negocio

jurídico, siempre que se determine, puesto que es necesario que la voluntad

exista de manera real y efectiva si aquél ha de producir los efectos conforme

a su naturaleza. Pero puede ser que esa voluntad nadie más que el que la

generó la conozca, es decir, como un acto interno, o en su defecto, puede

encontrarse revelada, exteriorizada por actos, palabras o solemnidades, que

dan eficacia jurídica a la declaración. Carece de eficacia la manifestación de

la voluntad dentro del negocio jurídico en el que la misma no se expresa al

88

Idem. 89

Idem.

64

exterior, y de aquí que sea preciso en el mismo negocio jurídico la

exteriorización de la voluntad.

Esta emisión o exteriorización de la voluntad afecta en formas muy

variadas el Derecho, que tomando en cuenta el medio empleado para

manifestarla y admitirla, pudiera ser, en algunos casos, que por aptitudes del

sujeto sean utilizados gestos o actos representativas de la misma o utilizando

para el mismo fin de convalidación la palabra hablada o escrita. En el primer

caso se encuentra la expresión mediante señas o movimientos de cabeza; el

caso de extender o mostrar el dedo (loqui digitis nutuque: hablar por señas).

Y hasta el mismo silentium , silencio (silentio praeterire: pasar por alto),

cuando la propia ley le señala y atribuye tal valor, y en el segundo se hallan la

stipulalio, estipulación, interrogación y respuesta afirmativa (verborum

conceptio: cierta fórmula de palabras) y los actos litteris, menciones escritas

(chiroghapha y syngraphae). 90

En el Derecho Romano predominó la necesidad de la forma en los

actos jurídicos, especialmente de manera oral. Esto no fue obstáculo para

que se exigiese también, en algunos casos, que a las formalidades orales se

añadieran cierta clase de actos, derivados a veces del contenido del negocio,

formas reales o que tenían con el mismo una relación simbólica. Pero en los

tiempos primitivos la forma de nuestro Derecho no es creación artificiosa del

legislador, sino expresión necesaria del negocio mismo; no era posible la

realización de actos de Derecho más que mediante formas, y sólo éstas, bien

fuera la palabra solemne o el acto ceremonial establecido, producían efectos

jurídicos.

Por lo tanto, el Derecho Romano fue de un absoluto rigor formalista en

sus primera etapas, rigor que duró largo tiempo debido a su carácter

conservador, lo cual explica que ya en época clásica figuren al lado de tan

estricto rigor los negocios libres de forma.

Desde fines de la República, se fueron determinando los contratos, y

se distinguen cuatro clases de ellos, según las formalidades que deben

90

Idem.

65

acompañar a la convención:

1.- Los contratos verbis se forman con la ayuda de palabras solemnes.

No se citará aquí más que el principal: la estipulación.

2.- El contrato litteris exige menciones escritas:

3.- Los contratos re no son perfectos sino mediante la entrega de una

cosa al deudor. Son el mutuo o préstamo de consumo, el comodato o

préstamo de uso, el depósito y la prenda. 91

4.- Por último, los contratos formados solo por el consenso, o sea, por

el acuerdo de las partes, los cuales son la venta, el arrendamiento, la

sociedad y el mandato.

Cuando los romanos hacían una estipulación tenían la costumbre de

redactarla por escrito, llamándola instrumentum o cautio. En ella se relataba

primeramente el objeto del contrato el praefatio, después el cumplimiento de

las formalidades, y terminaba por los nombres y los sellos de los testigos

signatores, que habían asistido al acto. Este escrito no era una condición

para la validez de la estipulación, pero era útil desde el punto de vista de la

prueba, y hacía presumir el cumplimiento regular de las formalidades.

Toda convención que no figura en esta enumeración no es un

contrato; es un simple pacto que en principio no produce obligación civil.

De todo lo anterior se puede resumir que el único antecedente del

elemento firma en la época Romana, significa el hecho de colocar sellos y al

lado de ellos el nombre de la persona que intervino en el contrato; sin

embargo, y pese a lo expuesto, se le atribuía mayor valor a la forma oral. 92

3.1.2.1.3.2.- Concomitantes a la firma.

Partiendo del significado que tiene la palabra concomitar (lat.

Concomitans, -antis, de concomitari, acompañar), acompañar una cosa a

otra, u obrar simultáneamente con ella, es que se decidió intitular así el

91

Idem. 92

Idem.

66

presente capítulo, ya que al concepto “firma” se encuentran ligadas otras

ideas que involucran la definición o la costumbre que su uso deriva, pasando

por su clasificación y la ciencia que la estudia.

3.1.2.1.3.3.- Definición

En el Distrito Federal, la norma jurídica no define ni precisa en qué

consiste la firma por lo que esta omisión de momento sólo puede ser suplida

acudiendo no solo al significado gramatical de la palabra “firma”, sino a los

usos y costumbres que imperan respecto a su uso. A esto se agrega el

concepto de rúbrica, que es afín pero distinto de la firma, y que la ley (sea

adjetiva o subjetiva) tampoco define ni distingue

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se

entiende por firma a “el nombre y apellido, o título que una persona escribe

de su propia mano en un documento, para darle autenticidad o para expresar

que aprueba su contenido”. Además cabe precisar el término rúbrica

(rubrica, ruber, rojo), el cual es definido según el mencionado diccionario

como un “rasgo o conjunto de rasgos de forma determinada, que como parte

de la firma pone cada cual después de su nombre o título de la persona que

rubrica”

De estas dos definiciones, en particular, surge la necesidad de resaltar

la diferencia entre rúbrica y firma. Los juristas apenas nos adelantan su

opinión sobre el tema se señala que el nombre y apellido constituyen la firma

por excelencia, no hay nada que oponer en el caso de que una firma conste

sólo de la inicial del nombre y apellido completo, o bien cuando del apellido o

aun del nombre tan solo, como en el caso de los soberanos, los papas y los

obispos. El apellido propio podrá ser sustituido por un pseudónimo o por el

nombre usado en religión o en la vida artística. También debemos de se

considerar la opinión del maestro Rafael Piña, para él, firma es “nombre y

apellido (o apellidos) que una persona pone, con rúbrica o sin ella, al pie de

un escrito, como señal de autenticidad”; y por rúbrica “rasgo o conjunto de

ellos, que, como complemento de la firma, pone el firmante debajo de su

nombre y apellido (o apellidos)”.

67

Resulta complicado precisar la diferencia entro ambos conceptos,

máxime cuando la realidad actual nos indica que existen miles de firmas que

se componen exclusivamente de rasgos que no expresan el nombre del

firmante, sino que tienen semejanza con los caracteres alfabéticos. Debemos

recordar, por otro lado, que la Ley mexicana no adelanta mayor cosa en la

materia.

Asímismo pareciera que cuando la firma lleve implícitos caracteres

alfabéticos que permitan identificar plenamente a su autor, estaremos en

presencia de una firma cosa distinta ocurre si se trata de simples trazos,

líneas o rasgos caprichosos porque se tratará de una rúbrica.

Podemos concluir en primera instancia que en la práctica, la firma no

es más que el conjunto de signos manuscritos por una persona que sabe leer

y escribir generalmente, con los cuales habitualmente caracteriza los escritos

cuyo contenido aprueba.

La rúbrica, por el contrario es un término no usual en nuestras vida

cotidiana, sin embargo es muy utilizado por los Notarios, Corredores, Jueces

y Secretarios de Juzgados, a fin de contar con medio rápido de poder

identificar su autorización de los documentos.

En términos generales, y siguiendo lo establecido por Salomón

Vargas93, la firma sirve para los siguientes propósitos:

1.-Consentimiento. La firma expresa el consentimiento sobre lo escrito

o la intención de asignarle efectos jurídicos.

2.-Meditación. Implica que el hecho de firmar un documento, llama a la

reflexión al firmante, respecto del significado jurídico del acto que realiza y,

en consecuencia, esta solemnidad tiende a evitar la asunción de un

compromiso de manera inconsciente.

3.-Prueba. Una firma autentica el texto que le precede, al identificar a

93


68

su signatario. Cuando el signatario coloca al pie de un documento un rasgo

distintivo que lo caracteriza, lo escrito se vuelve atribuible a él.

4.-Firma. La firma confiere la validez de los actos jurídicos que se

celebran.

Pasaremos a referirnos a una disciplina muy relacionada con los

rasgos que contienen las firmas, es decir la grafoscopia.

III.I.II.I.IV.- La Grafoscopia

La Grafoscopia, denominada también Grafotécnica, es la rama de la

Documentoscopia cuya finalidad es comprobar la autenticidad o determinar la

autoría de los grafismos.

En relación a lo anterior, la Documentoscopia estudia los documentos

con el fin de determinar su autenticidad y su origen gráfico, abarcando

aspectos concretos sobre su falsificación.

La palabra documentoscopia está formada por un sufijo griego scopeo

que significa ver, observar, analizar; en este sentido la significación literal de

dicha palabra consiste en el análisis o estudio que se realiza a los

documentos.

La Documentoscopia es aplicada como una disciplina auxiliar de la

procuración e impartición de la Justicia, debido a que se puede requerir en

cualquier área del Derecho, sea penal, civil, laboral, mercantil, fiscal, entre

otras, para determinar la posibilidad de que algún documento, escritura o

firma pudo haberse alterado o falsificado o, en caso contrario, sirva para

avalar su autenticidad.

Un principio del grafismo señala que este es individual e inconfundible,

porque cada individuo tiene una escritura claramente distinta de otro

cualquiera. 94

94

De Santo, Victor, La prueba pericial, Universidad Buenos Aires, 1997, p. 251.

69

No existen dos grafismos iguales, aún cuando los estampe o anote

una misma persona, debido a que no siempre son las mismas condiciones

las que imperan en la persona cuando anota los grafismos, influyendo en el

resultado obtenido, por ejemplo, la posición, el tipo de papel, la clase de tinta

utilizada, el clima, su estado de salud, entre otros factores.

Por lo tanto, negar la individualidad del gesto gráfico sería repudiar el

reconocimiento de la personalidad humana.

De todos los gestos humanos, la escritura, en específico, es la que

más se encuentra vinculada a su formación psíquica superior, y tratándose

de la que el propio individuo realiza, denota su carácter y su individualidad

como persona. 95

La individualidad gráfica implica que nadie puede ser capaz de

reproducir la escritura de otro con tanta exactitud y perfección a punto tal que

ningún perito, por competente que fuere, pueda reconocer la falsedad.

El acto de escribir, es sumamente complicado, ya que en él intervienen

la mente, el cuerpo (nuestro sistema psicomotor) y ambos se unen en la

manera de escribir.

Cuando el hombre escribe, vuelca en su producción no sólo su

contenido psíquico y emocional, sino también sus afecciones o dificultades

físicas.

No existen dos seres humanos idénticos, tampoco hay dos escrituras

idénticas: las peculiaridades físicas y mentales de cada individuo originan

personalidades gráficas indiscutiblemente únicas y diferentes unas de otras.

La Grafoscopia pondera el hecho de que son tantos y tan variados los

factores a considerar en una escritura, que el resultado de ese proceso

configura algo tan individual que sólo puede ser reproducido por una persona

en todo el mundo.

95

Ibidem. p. 264.

70

Con este capítulo pretendo establecer una relación entre la firma y su

forma de expresarse y analizarse a fin de poder establecer un punto de

comparación con la firma digital, que en este sentido y al no ser expresada de

manera escrita no puede ser sujeta a un análisis grafoscópico, sino el de sólo

comprobar su validez jurídica.

3.1.2.1.5.- Componentes de la firma.

En el proceso de escribir, además de la completa intervención de la

mente, intervienen una gran cantidad de músculos, nervios, tendones,

reflejos, que avalan la afirmación de que la escritura es un gesto típico o

propio de un individuo que sólo él puede producir y reproducir. 96

En ese gesto se busca la expresión del sentido de elemento personal

distinguible o individualizante.

El reconocimiento de ese gesto gráfico implica la necesidad de

conocer un gran número de factores que, en conjunto, son los que conforman

e integran la firma.

Sus componentes son múltiples, pudiéndose citar entre otros, los

siguientes:

1.- Movimiento.

2.- Ritmo.

3.- Velocidad.

4.- Cultura y capacidad gráfica.

5.- Relaciones de alturas y proporciones.

6.- Cómo y dónde se levanta y se apoya la pluma en una determinada

palabra.

7.- Ubicación en relación al renglón.

96

Idem.

71

8.- Línea básica de la escritura, formas de las letras, deformaciones,

etc. 97

El gesto gráfico general es el que permite reconocer una escritura,

aludiendo al conjunto de fenómenos personales que se producen en ella.

Se advierte que una letra puede tener la misma forma, aun cuando la

construyan personas distintas, e inclusive, esa coincidencia puede producirse

en varias letras.

Deben valorarse técnicamente muchos otros factores antes de atribuir

la autoría de una escritura a alguien, y tal evaluación solamente puede

efectuarla un perito capacitado.

Es preciso hablar de Velocidad: el cual es sinónimo de

espontaneidad, presión, y la lentitud están en relación inversa; en este punto

cabe aclarar que la velocidad es fruto de la habilidad o práctica de escribir

que se obtiene a lo largo del tiempo, mientras que la lentitud demuestra la

inexperiencia del escritor; sin embargo, esta lentitud también puede ser

fingida por mano experta. Lo que no puede ocurrir es que el inexperto pueda

imitar la rapidez del experto.

La velocidad, produce marcadas alteraciones en la escritura, como lo

son:

En primer lugar, deforma el grafismo, cuyo grado de alteración

dependerá de la importancia que el sujeto le asigne a la forma o a la

escritura, y que puede estar influenciada por el uso y el concepto mental que

tenga de esa letra. Además modifica el desplazamiento y la altura de las

letras (la velocidad es inversamente proporcional al apoyo de la mano o del

antebrazo).

97

Idem.

72

Los grafismos están constituidos por las siguientes partes:

1.- Trazos: Son parte esencial de la letra y se unen por medio de otra

líneas.

2.- Rasgos: Se presentan en forma ornamental al iniciar o terminar la

letra.

3.- Golpe de látigo: Es el movimiento rápido que termina con una punta

fina.

4.- Masa: Es el engrosamiento del extremo del rasgo y parte contraria

del golpe del látigo.

5.- Arpón: Se presenta en el punto de ataque, en el lugar preciso en

que se empieza el rasgo inicial y que se forma por un movimiento contrario a

la dirección que ha de seguir el rasgo formando un ángulo agudo.

6,- Gancho: Es semejante al anterior, pero no en ángulo sino en forma

circular.

7.- Botón: Se produce por una parada o descanso de la pluma sobre el

papel antes de iniciarse la letra. 98

3.1.2.1.6.- Clasificación.

Aparentemente, el término firma pudiera parecer demasiado simple;

sin embargo, representa una de las formas más utilizadas para identificarnos

como personas físicas dentro de la sociedad, y por lo tanto, cuenta con una

trascendencia en la que hemos reparado insuficientemente.

Para el estudio de la firma es necesario que enlistemos diversas clases de firmas99 , destacando las siguientes:

a) Autógrafa.

1.-Firma a ruego y huella digital.

98 Firma. Encliclopedia Jurídica OMEBA On-Line. 201

99


73

b) Firma impresa por medios mecánicos.

1.-Facsímil.

2.-Máquina de firmas.

c) De la persona moral.

d) Firma digital.

En relación con lo antes señalado y con el ánimo de contribuir a la

precisión de nuestro tema de estudio, se explicará de manera breve cada una

de las firmas referidas, haciendo una especial hincapié en la firma digital.

a) Firma Autógrafa.

La firma autógrafa es la que suscribe la persona física con su mano, y

consiste en un conjunto de letras o bien, alguna letra que sea componente de

su nombre y a veces el propio nombre y apellido, acompañado de un

conjunto de trazos caprichosos que pueden abarcar toda la gama de

evoluciones del instrumento de escritura, que señalan e identifican al sujeto y

lo separan de otros en los documentos que suscribe, siendo un elemento que

refleja permanentemente su voluntad de expresar u obligarse al tenor del

contenido del texto que suscribe.

Desde el punto de vista jurídico, la firma autógrafa implica que se trata

de una inscripción manuscrita, realizada de una manera particular, hecha con

el ánimo de obligarse al reconocimiento del contenido del escrito en que sea

estampada.

Se acostumbra que la firma se inscriba al calce documentos que se

autorizan, se tenga o no espacio debidamente señalado para tales efectos.

Sin embargo, esto no siempre ocurre así. En algunas actuaciones judiciales

y administrativas, se acostumbra firmar al margen: En el caso específico de

una declaración se suele firmar al lado del texto de lo declarado.

Dentro de este género contamos con la firma como lo es:

74

1.- La firma a ruego y huella digital.

Cuando la ley impone la forma escrita, los documentos relativos deben

de ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa

obligación. (artículo 1834 del Código Civil para el Distrito Federal) Sin

embargo, si alguna de ellas no puede o no sabe firmar, lo hará otra a su

ruego y en el documento se imprimirá la huella digital del interesado que no

firmó . Algunas por ignorancia, otras por impedimentos físicos transitorios o

permanentes; ante esta situación se prevé la “Firma a ruego” y la “Huella

Digital”, figuras a las que se les atribuye en ocasiones mayores alcances de

los que tienen, ya sea por desconocimiento de su naturaleza jurídica o por

análogas mal fundadas. 100

En este orden de ideas, señalaremos los artículos del Código Civil

para el Distrito Federal en donde se establece el uso de la “Huella Digital”.

ARTÍCULO 58. “El acta de nacimiento se levantará con asistencia de dos testigos. Contendrá el día, la hora y el lugar de nacimiento, el sexo del presentado, el nombre y apellidos que le correspondan; asimismo, la razón de si se ha presentado vivo o muerto; la impresión digital del presentado…”.

ARTÍCULO 76. “Cuando se trate de parto múltiple, se levantará un acta para cada uno de los nacidos, en la que además de los requisitos que señala el artículo 58 se harán constar las particularidades que los distinguen y el orden en que ocurrió su nacimiento, según las noticias que proporcionen el médico, el cirujano, la matrona o las personas que hayan asistido el parto y además, se imprimirán las huellas digitales de los presentados. El Juez del Registro Civil relacionará las actas”.

ARTÍCULO 103. “Se levantará luego el acta de matrimonio en la cual se

hará constar:

IX… En el acta se imprimirán las huellas digitales de los contrayentes”.

ARTÍCULO 1514. “Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento, uno de los testigos firmará a ruego del testador y éste imprimirá su huella digital”.

ARTÍCULO 1553. “El testador hará por duplicado su testamento otorgado e imprimirá en cada ejemplar su huella digital…”

ARTÍCULO 1834. “Cuando se exija la forma escrita para el contrato, los documentos relativos deben ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación.

Si alguna de ellas no puede o no sabe firmar, lo hará otra a su ruego y en el documento se imprimirá la huella digital del interesado que no firmó”.

100

Idem.

75

La firma a ruego, es una modalidad aplicable en nuestro Derecho Civil,

como lo prevé el artículo 1834 segundo párrafo.

La firma a ruego consiste en la posibilidad de que otra persona

distinta, suscriba el documento a petición o instancias de aquella que no sabe

o no puede escribir El rogado firma, pues, en defecto de la parte que por un

impedimento de tipo permanente o de carácter transitorio, no puede firmar

por sí misma.

b) Firma impresa por medios mecánicos.

Hay quien sostiene que la firma debe ser siempre autógrafa, en razón

de su importancia. Sin embargo, el uso mercantil ha establecido algunas

excepciones a este criterio, pues muchas veces las leyes mercantiles y con

apego en la jurisprudencia, únicamente exigen que en el documento en que

conste la obligación, se otorgue la firma de quienes conforme a la ley deben

hacerlo, sin que en materia mercantil, en muchos casos, se precise que ésta

sea autógrafa o con tinta. Menos aún (como en materia civil) se delimita de

manera clara y contundente que debe entenderse por firma. 101

Lo anterior ha dado lugar a que se interprete que cuando la ley exija

que la firma sea autógrafa o con tinta (facsímil), deberá reunir esos requisitos,

pero atendiendo al principio que reza “cuando la ley no distingue, el

intérprete tampoco debe hacerlo”, queda entonces irresuelto el problema, de

conocer los elementos apreciables del concepto firma y por tanto, tampoco se

precisan sus alcances jurídicos.

La imprecisión que existe sobre el tema en materia civil se ve

reflejada, obviamente, en el uso mercantil y bancario, y sobre todo, en los

títulos de crédito seriales que implican la firma de un sinnúmero de

documentos, y como se sabe, ésta puede estamparse por medios mecánicos,

v. gr. las firmas de los funcionarios del Banco de México que aparecen en los

billetes.

La necesidad de acelerar las operaciones mercantiles y el gran

101

Idem.

76

volumen que a veces adquieren éstas, ha hecho que cada día las empresas y

las instituciones de crédito utilicen con más frecuencia medios mecánicos que

inciden en la economía de tiempo, y evitan que las personas se dediquen

como actividad única a firmar documentos, pues resultaría ilógico que,

poniendo un caso, el director general de un banco dedicara la mayor parte de

su tiempo a firmar títulos en serie, en lugar de atender los asuntos

trascendentales de la institución financiera que encabeza.

Por otro lado, es oportuno precisar los medios mecánicos más

utilizados para tales efectos, siendo los siguientes:

a) Facsímil.

b) Las máquinas de firma.

El facsímil consiste en la reproducción de la firma en sellos que

pueden ser de goma o metálicos, y que mediante se impregnación de tinta en

cojines, el sello puede ser estampado en cualquier escrito o documento. 102

El sello de goma, metálico o de plástico, que contiene lo que

podríamos calificar como “copia en relieve de la firma autógrafa”. Puede

utilizarse en forma manual o bien, por otros medios mecánicos que permitan

estamparla más rápido.

Por lo que se refiere a la máquina de firma podemos decir que hacia el

año de 1912 en el uso comercial de Estados Unidos, se inventó una máquina

destinada a la múltiple reproducción de la firma autógrafa llamada pantógrafo,

la cual, por medio de engranajes y palancas accionaba una serie de plumas

que seguían el trazo original y estampaban la firma autógrafa en varios

documentos a la vez, tal como la escribe la persona que la acciona. 103

Esta máquina pareciera ser poco práctica, porque el número de

documentos que podría firmar era bastante limitado y el espacio que ocuparía

seria muy grande. En México no se conoce ni se utiliza este tipo de

102

Idem. 103

Idem.

77

maquinas. 104

c) De la persona moral.

Refiriéndonos a la firma de la persona moral, misma que será

estampada por la persona o las personas físicas a las cuales los órganos de

administración y hayan otorgado la representación a través de poderes o

facultades de obligarla con su signatura sea ésta individual o colectivamente,

en forma simple o mancomunada, y en los términos y con las limitaciones

que dichos órganos acuerden para cada persona en particular. 105

Podemos establecer que dentro de las personas morales la función de

la firma de la empresa consiste en indicar la representación, tal como la

señala el artículo 6° de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

ARTÍCULO 6°.- “La escritura constitutiva de una sociedad deberá contener:

…IX El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social; …”

d ) Firma digital.

Para poder empezar a analizar lo relativo a la firma digital, lo cual es

parte medular de este estudio, es menester distinguirla de la firma

electrónica, en este sentido podemos decir que la llamada firma electrónica

es el género y la firma digital es una de las especies, en virtud del uso de

medios electrónicos para creación, en este sentido es conveniente tomar en

cuenta el estudio realizado por Reyes Krafft, 106 en el que nos indica que las

prestaciones tecnológicas que brinda la firma digital, la convierten en un

medio idóneo para cumplir con el fin propuesto, es decir:

Autenticidad del signatario. Mediante el uso de la criptografía

de clave pública (la cual funciona sobre la base de un par de

104

Idem. 105

Idem. 106

Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, Op. Cit. p. 185.

78

claves), se garantiza la autenticidad del signatario, es decir,

se asegura que el emisor sea quien dice ser.

No es un acto por omisión. El proceso tecnológico de firmar

digitalmente un mensaje es una acto afirmativo.

No repudio. Además de garantizar la identidad del emisor y

la integridad del instrumento, estos métodos brindan el

servicio de no repudio, que es utilizado entre el emisor y el

receptor. Es un medio de prueba que permite repeler la

negativa de haber recibido como de haber enviado el

mensaje. 107

Actualmente la firma digital está comenzando a ser utilizada en

muchos países del mundo, debido a que la práctica ha demostrado que es un

medio seguro y poco costoso de autenticar mensajes y asegurar su

integridad y confidencialidad, con ello se prueba que puede reemplazar de

modo confiable a la firma autógrafa y generar, de esta manera, un entorno

favorable para la promoción del comercio electrónico.

Existen diversas denominaciones para la autenticación digital entre las

cuales tenemos: autenticación electrónica, firma electrónica y firma digital

también llamada “FEA” o “FIEL”, pero todas estas expresiones tienen en

realidad diferentes significados, y tomando como base al Dr. Salomón

Vargas, las podemos definir de la siguiente manera:

Autenticación electrónica. Se refiere al método tecnológico

utilizado para confirmar una porción de información.

Firma electrónica. Este concepto va asociado al identificador

que va adosado o lógicamente asociado a un mensaje

electrónico, documento o datos, y los propósitos para los

cuales fue incluido implican el concepto jurídico de firma.

Firma digital. Es definida como una especie de firma

electrónica, realizada mediante la transformación de un

107

Ibidem. p. 79 y 80.

79

registro electrónico utilizando criptografía con sistemas

asimétricos y funciona de modo que la persona que tiene el

mensaje de origen y la clave pública del signatario, puede

determinar si la transmisión se efectuó por medio de la clave

privada que corresponde a la clave pública que él tiene, y si

el mensaje de original fue alterado desde que se hizo la

transmisión.

d.1) Concepto.

La firma digital consiste en encriptar el resumen digital de un texto con

la clave privada del firmante. Encriptar implica tomar un documento legible

(como lo es el texto de un documento) en uno ilegible (texto cifrado), de

acuerdo con una fórmula matemática, para proteger la fiabilidad de los

documentos almacenados. 108 De esta manera un documento sin encriptar es

vulnerable por sí mismo, mientras que un documento encriptado con clave

secreta o privada, no permite la divulgación, acceso o violación del contenido

del mismo.

Para Fernando Ramos Suárez, citado por Salomón Vargas García en

su obra Algunos comentarios sobre el comercio electrónico y la correduría

pública en México, abogado especialista en derecho informático, “la firma

digital es un bloque de caracteres que acompaña un documento (o fichero)

acreditando quien es su autor (autenticación) y que no ha existido ninguna

manipulación posterior de los datos (integridad). Para firmar un documento

digital, su autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico

asimétrico), a lo que él sólo tiene acceso, lo que impide que pueda después

negar su autoría (no revocación). De esta forma, el autor queda vinculado al

documento de la firma que podrá ser comprobada por cualquier persona que

disponga de la clave pública del autor.”

108


80

De acuerdo a la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo de la Unión Europea, la cual establece un marco comunitario para la

firma electrónica nos define en su artículo segundo que la “firma electrónica”

son los datos en forma electrónica anexos a otros datos electrónicos o

asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de

autenticación. Asimismo, distingue la figura de la “firma electrónica

avanzada”, que es aquella firma electrónica que cumple con los siguientes

requisitos:

a) Estar vinculada al firmante de manera única;

b) Permite la identificación del firmante;

c) Haber sido creada utilizando medios que el firmante puede mantener

bajo su exclusivo control;

d) Estar vinculada a los datos a que se refiere de modo que cualquier

cambio ulterior de los mismos sea detectable. 109

La firma digital se forma por dos claves, una pública y una privada. La

clave pública utiliza un algoritmo de 1024 caracteres de longitud, a diferencia

del Número de Identificación Personal (NIP) de una tarjeta de crédito, al ser

una criptografía de 1024 caracteres podemos decir que es una de tipo

“fuerte” a diferencia de la del NIP.

La firma digital en la actualidad es la tecnología de uso más frecuente

dentro de las firmas electrónicas, la cual permite que los destinatarios

identifiquen a los firmantes con la intervención de una tercera parte fiable,

conocida como Prestador de Servicios de Certificación, así como una

Autoridad de Certificación y Registro, ya que en ella el firmante genera un par

de claves digitales asimétricas, o sea, una clave privada que el firmante, el

Prestador de Servicios de Certificación, así como la Autoridad de

Certificación y Registro mantienen en secreto, es en este punto en donde

podemos determinar la participación de un representante del firmante, el cual

109


81

acuda ante el Prestador de Servicios de Certificación y acredite su

personalidad para actuar a nombre del mencionado firmante y una clave

pública que permite verificar al receptor, a través de la Autoridad de

Certificación y Registro, que la firma corresponda efectivamente a la persona

identificada con la clave privada. El Prestador de Servicios de Certificación y

la Autoridad de Certificación y Registro crean y firman un certificado de

identificación digital, que establece un vínculo entre la persona firmante y su

par de claves, de manera que ésta no puede desconocer los elementos de

criptografía generados.

Cabe mencionar que la participación de una tercera parte, es decir, de

un Prestador de Servicios de Certificación, es indispensable para establecer

la confianza y la seguridad en los intercambios electrónicos, puesto que las

partes contratantes nunca se presentan de manera física a firmar sus

contratos.

d.2) Validez.

A fin de poder determinar la validez de un documento firmado por

medios electrónicos es necesaria la clave pública del autor, en este sentido el

procedimiento para comprobar dicha validez es el siguiente:

El software del receptor previa instrucción en el mismo de la

clave pública del remitente (obtenida a través de un

Prestador de Servicios de Certificación y de una Autoridad

de Certificación),

Descifrar el extracto cifrado del autor.

Calcular el extracto (“hash” 110) que le correspondería al

texto del mensaje.

d.3) Firma electrónica Avanzada o Fiable.

110 Hash se refiere a una función o método para generar claves o llaves que representen de manera casi unívoca a un documento, registro, archivo, etc., resumir o identificar un dato a través de la probabilidad, utilizando una función hash o algoritmo hash.. http://es.wikipedia.org/wiki/Hash.

http://es.wikipedia.org/wiki/Funci%C3%B3n_(programaci%C3%B3n)

http://es.wikipedia.org/wiki/Clave_(criptograf%C3%ADa)

http://es.wikipedia.org/wiki/Documento

http://es.wikipedia.org/wiki/Registro

http://es.wikipedia.org/wiki/Archivo_inform%C3%A1tico

http://es.wikipedia.org/wiki/Dato

http://es.wikipedia.org/wiki/Probabilidad

82

Según la ya analizada Ley Modelo de UNCITRAL, cuando la ley exija

la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un

mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las

circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea fiable y

resulte igualmente apropiada para los fines con los cuales se generó o

comunicó ese mensaje.

La firma electrónica la podemos considerar fiable si hay acuerdo entre

las partes para su uso, lo que implica un intercambio de claves y

contraseñas. Ahora bien, por disposición de ley y salvo prueba en contrario

se considerará fiable a los efectos del cumplimiento del requisito a que se

refiere el párrafo anterior si:

a) Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son

utilizados, corresponden exclusivamente al firmante;

b) Los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la

firma, bajo el control exclusivo del firmante;

c) Es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica

hecha después del momento de la firma; y

d) Cuando uno de los objetivos del requisito legal de la firma consista

en dar seguridades en cuanto a la integridad de la información a

que corresponde, es posible detectar cualquier alteración de esa

información hecha después del momento de la firma. 111

d.3.1) Características de la firma electrónica.

De las anteriores aseveraciones podemos afirmar lo siguiente:

- Debe permitir la identificación del signatario. Entramos en el

concepto de “autoría electrónica” como la forma de determinar que

una persona es quien dice ser, en este sentido y aunado a lo

111

Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, Op. Cit. p. 186

83

anterior es donde podemos ubicar el tema de la representación

dentro de la figura de la “autoría electrónica”.

- No puede ser generada más que por el emisor del documento

infalsificable e inimitable.

- Las informaciones que se generen a partir de la signatura

electrónica deben de ser suficientes para poder validarla, pero

insuficientes para falsificarla.

- La posible intervención del Fedatario Electrónico (Corredor Público

o Notario Público) quien mejora la seguridad del sistema.

- La inscripción de una firma debe de ser significativa y va unida al

documento a que se refiere.

- No debe existir dilación en tiempo ni de lugar entre la aceptación

por el signatario y la aposición de la signatura.

De esta manera la firma electrónica, cumple con los siguientes requisitos:

- Está vinculada únicamente al firmante.

- Es capaz de identificar al firmante.

- Está creada de un modo o utilizando un medio que está

únicamente bajo el control del firmante.

- Está vinculada a los datos a los que se refiere de tal forma que si

los datos son alterados la firma electrónica es invalidada. 112

d.3.1.1) Principios que dan validez a la firma electrónica.

Los principios que dan validez a la firma electrónica son los que a

continuación se citan:

Principio de autenticación. El cual consiste en que tanto el

emisor como el receptor tienen la seguridad de que el

mensaje ha sido enviado por el titular de la clave privada

correspondiente a la clave pública que él utiliza.

112

Idem.

84

Principio de integridad. Acredita que el mensaje no ha sido

modificado.

Principio de no repudiación de origen. Conforme al cual el

emisor del mensaje no puede negar ser el autor del

mencionado mensaje con un determinado contenido.

Principio de validez. Implica que no se le negarán efectos

jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la

sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.

Principio de equivalencia funcional. La información, y el

soporte electrónico surte los mismos efectos que si el

soporte fuese papel, para lo cual deben de cumplirse los

siguientes requisitos:

i. Identificación de la persona;

ii. Imputación de esa información a esa persona.

iii. Utilización de un método fiable en la creación y

certificación. 113

d.3.1.2) Objetivos de la Firma Electrónica.

Los dos objetivos más importantes de la firma electrónica son los siguientes:

a) Identificar fehacientemente a los signatarios del mensaje enviado

por medios telemáticos, de tal manera que no quepa duda a los

participantes que cada uno de ellos es quien dice ser.

b) Permitir a los participantes en el acto o contrato transmitido tener la

razonable seguridad de que ningún tercero no autorizado tiene

acceso a dicho contrato o acto.

d.3.1.3) Funciones de la Firma Electrónica.

113

Asamblea General de las Naciones Unidas. Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico, 1996, p. 6.

85

A efecto de que se le pueda equiparar a la firma manuscrita, se deben

de cumplir con las siguientes funciones:

* Función Indicativa, o de individualización del autor, pues en

cada firma electrónica se encuentran los elementos precisos

para verificar la correspondencia entre un par de claves y su

asignación a una persona.

* Función Declarativa, o de asunción de la creación de un

documento, pues la aposición de la firma dejará traslucir el

animus signandi de su autor derivado de una previa

aceptación contractual.

* Función Probatoria, se deriva de que debido a su correcta

verificación técnica el juzgador estará en disposición de los

elementos necesarios para entender constituida una

presunción de atribución subjetiva a la persona titular del

certificado de la clave pública utilizada, así como el

mantenimiento de la integridad del contenido del mensaje

desde el momento de la generación de la firma

electrónica.114

114

Pérez, Gil, Julio, “Documento informático y firma electrónica: aspectos probatorios”, en Echevarría Sáenz, Josefa A. (coord.)., El Comercio Electrónico, Edisofer S.L., Madrid, 2001, p. 253.

86

CAPITULO 4.- Prestadores de Servicios de Certificación.

4.1.- Autoridad Certificadora raíz de la Secretaría de Economía.

La Autoridad Certificadora Raíz de la Secretaría de Economía, tiene

como función certificar la clave pública de las Autoridades Certificadoras

Subordinadas, de acuerdo con el Código de Comercio, Reglamento del

Código de Comercio en materia de Prestadores de Servicios de Certificación

y sus Reglas Generales. Así como la emisión, revocación y administración de

los certificados de las autoridades que a continuación se señalan:

La Dirección General de Normatividad Mercantil es el área

administrativa de la Secretaría de Economía encargada de

certificar las claves públicas de las autoridades certificadoras

para Instituciones Públicas Gubernamentales; para

entidades de la Secretaría de Economía de identidad

personal, para funcionarios públicos de la Secretaría de

Economía y para los particulares que realicen trámites ante

la mencionada Secretaría.

Autoridad Certificadora del Sistema Integral de Gestión

Registral (SIGER). Éstos a su vez podrán certificar las

claves públicas de los Registros Públicos de Comercio y

Fedatarios Públicos.

Los Prestadores de Servicios de Certificación, que hayan

sido acreditados por la Dirección General de Normatividad

Mercantil. Éstos podrán certificar las claves públicas de

personas físicas o morales para efectos comerciales, entre

otros.

87

La Autoridad Certificadora Raíz de la Secretaría de Economía, se

establece para crear y desarrollar una PKI 115 a nivel nacional para el

desarrollo del comercio electrónico, e igualmente emitirá certificados de

identidad personal para sus agentes certificadores; certificados digitales de

autoridad certificadora a las autoridades certificadoras de las personas físicas

y morales de carácter privado o público que hayan sido acreditados como

Prestadores de Servicios de Certificación, por la Dirección General de

Normatividad Mercantil; a la Autoridad Certificadora del SIGER para el

ámbito del Registro Público de Comercio y a las autoridades certificadoras de

las Áreas que integran la Secretaría de Economía. Sólo emitirá otro tipo de

certificado digital, en caso de ser necesario para la operación de alguna

necesidad de la Secretaría de Economía. Éste deberá ser autorizado por el

Comité de Seguridad de la Dirección General de Normatividad Mercantil. 116

4.2.- Prestadores de Servicios de Certificación.

De acuerdo a lo analizado en los capítulos anteriores, podemos ver

que la legislación mercantil ha desarrollado diversos conceptos que permiten

que la tecnología sea el candado a la seguridad jurídica y nos permite

conceptuar dentro de lo imposible la vulnerabilidad de los documentos

firmados electrónicamente, de este modo procederé a desarrollar en este

capítulo el tema de los Prestadores de Servicios de Certificación en la

materia mercantil.

Tomando en cuenta las reformas ya analizadas del Código de

Comercio, el mismo incorpora la figura del Prestador de Servicios de

Certificación, el cual es definido como un tercero confiable quien estará

investido de facultades de validar, por su probidad y su tecnología, el proceso

115

Con base en la NOM 151 SCFI-2002, se hace uso de las firmas electrónicas que emplean la tecnología de llaves públicas “PKI”, la cual fue desarrollada para cuidar que un archivo conserve su “originalidad” y “validez”, la cual permite que se puedan conservar los documentos por varios años, accesarlo y demostrar su originalidad con las pruebas que conlleva su proceso. La tecnología PKI, también conocida como tecnología de firmas electrónicas avanzadas la cual puede demostrar la Autenticidad, Integridad, Confidencialidad, Disponibilidad y No Repudiación de los archivos que intercambien los usuarios 116


88

de emisión, identificación y atribución de firma electrónica entre los cuales

podemos encontrar Notarios públicos, Corredores públicos, personas físicas

y morales e instituciones públicas.

En México se le define al Prestador de Servicios de Certificación como

un tercero confiable que acredita el vínculo existente entre una clave y su

propietario. Además, extiende un certificado de firma electrónica el cual está

firmado con su propia clave, para de esta manera garantizar la autenticidad

de la información y está facultado conforme a la ley para emitir certificados en

relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los

servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción

de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las

comunicaciones basadas en la firma electrónica.

De esta manera el Prestador de Servicios de Certificación para poder

vincular un par de claves a un posible firmante, emite un certificado, el cual

es un registro electrónico que indica una clave pública junto con el nombre

del suscriptor del certificado como “sujeto” del certificado, y puede confirmar

que el firmante potencial que figura en el certificado posee la clave privada

correspondiente. La función principal del certificado es vincular una clave

pública con un titular determinado. El receptor del certificado que desee

confirmar una firma electrónica, creada por el tenedor que figura en el

certificado, puede utilizar la clave pública indicada en ese certificado para

verificar si la firma electrónica fue creada con la clave correspondiente. Si la

mencionada verificación es positiva, se obtiene la garantía de que la firma

electrónica fue creada por el tenedor de la clave pública que figura en el

certificado, y que el mensaje correspondiente no ha sido modificado desde

que fue firmado en forma electrónica.

Para asegurar la autenticidad del certificado con respecto, tanto a su

contenido, como a su fuente, la entidad certificadora lo firma

electrónicamente. La firma electrónica de la entidad certificadora que figura

en el certificado se puede verificar utilizando la clave pública de ésta última

que está recogida en otro certificado de otra entidad certificadora, y ese otro

89

certificado puede a su vez ser autenticado utilizando la clave pública incluida

en un tercer certificado, y así sucesivamente hasta que la persona que confíe

en la firma electrónica tenga seguridad suficiente de su autenticidad.

En todos los casos, el Prestador de Servicios de Certificación que

emita el certificado deberá firmarlo de forma electrónica durante el periodo de

validez del otro certificado utilizado para verificar la firma electrónica del

Prestador de Servicios de Certificación para fomentar la confianza en la firma

electrónica del Prestador de Servicios de Certificación.

Actualmente, derivado de la gran cantidad de transacciones que se

realizan sin tener las partes un contacto físico, cabe preguntarnos ¿cómo

pueden asegurarse de la identidad de aquél con quien se está realizando la

operación o cómo se puede tener la certeza de que la información

intercambiada entre las partes no ha sido alterada, robada o modificada de

forma alguna?, con el certificado digital se dispone de un mecanismo de

certificación único que contribuye a proporcionar seguridad técnica y por lo

tanto jurídica en las transacciones de comercio electrónico.

La certificación digital, contempla los aspectos jurídico, técnico y

comercial necesarios para dar respuesta a la creciente demanda de

transacciones por medios electrónicos y que las mismas cumplan con los

siguientes aspectos:

+Autenticidad. Para verificar y demostrar que un mensaje de datos ha

sido enviado por la persona que dice haberlo enviado y que reconoce el

contenido del mensaje propio.

+Confidencialidad. Garantiza que la información que es intercambiada

en un mensaje de datos permanezca como inaccesible para terceros ajenos

a él.

90

+Integridad. Método que permite saber si la información ha sido

alterada en el transcurso de su envío y recepción, para que de esta manera

puedan tomarse las medidas correspondientes.

+No repudiación. Para proporcionar la certeza necesaria de que la

transacción ha sido realizada de forma tal que las partes no puedan negar su

contenido. 117

4.3.-Certificados digitales.

En la Norma Oficial Mexicana (NOM SCFI-151-2002) se define al

certificado como “el mensaje de datos FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

que vincula una entidad con clave pública”

En el sistema de Trámites Electrónicos Gubernamentales (Tramitanet)

se define la Certificación de medios de identificación electrónica como “el

proceso mediante el cual se emite un certificado digital para establecer la

identificación electrónica del servicios públicos de una dependencia u

organismo descentralizado, o de un particular, que le permitirá generar su

firma electrónica”

Según la Ley Modelo de la UNCITRAL el Certificado, es todo mensaje

de datos u otro registro que conforme el vínculo entre un firmante y los datos

de creación de la firma (clave privada).

La palabra “certificado” utilizada en el contexto de ciertos tipos de firma

electrónica y definida en la Ley Modelo poco difiere de su significado general

de documento mediante el cual una persona confirma ciertos hechos. La

única diferencia es que el certificado se presente en forma electrónica y no

sobre papel. Es un archivo que incorpora la clave pública de un sujeto y la

relaciona con su clave privada.

Su validez consiste en que es la propia Agencia de Certificación o un

agente, persona física, dependiente de él, quien actuando como tercero

confiable, verifica la identidad del firmante y da certeza a cualquier otra sobre

117


91

tal información.

El Certificado Digital es un documento firmado digitalmente por una

persona o entidad denominada Autoridad Certificadora, dicho documento

establece una liga entre un sujeto y su llave pública, es decir, así cuando

envíe mensajes puede firmarlos y adjuntarlos al Certificado Digital para

asegurarle al receptor del mensaje que ha sido firmado realmente por quien

emite el mensaje de datos. Los Certificados Digitales Múltiples pueden

adjuntarse al mensaje, formando una cadena jerárquica, en la que un

Certificado Digital da prueba de la autenticidad del Certificado Digital

anterior. Tras la jerarquía de Certificados Digitales existe una Autoridad de

Certificación, confiable sin Certificado Digital alguno de ninguna otra

Autoridad de Certificación. La clave pública de la autoridad de Certificación

debe ser conocida al haber sido publicada ampliamente.

En el certificado digital consta la llave Pública del usuario, incluye los

datos generales del mismo, los del emisor y datos adicionales como las

característica relativas a su creación, su vigencia, número de serie, sello de

tiempo, entre otros. Además de la llave pública, por ser un proceso

criptográfico asimétrico existe una llave privada para el usuario, la cual sólo

es de su conocimiento y debe permanecer a su vez encriptada o protegida de

alguna manera contra su alteración.

Las claves o lleves Pública y Privada están relacionadas

matemáticamente, de tal forma que, lo firmado con la Privada se puede

verificar con la Pública.

La seguridad de esta tecnología (criptografía asimétrica), como ya lo

hemos estudiado, se basa en el hecho de que no es posible deducir la clave

o llave Privada a partir de conocer la Pública.

Los efectos de los Certificados, empleados en actos de comercio que

se lleven a través de medios electrónicos, en principio sería agilizar las

transacciones comerciales en el País y las que se lleven con el extranjero en

medios electrónicos (Internet), dando certeza jurídica y brindando seguridad

92

informática en las mismas. Asimismo, permite realizar una transacción en

línea teniendo la confiabilidad de saber la identidad de la persona física o

moral con quien se trata, al tener a la vista su certificado digital, el cual está

respaldado por un sistema de certificación con la más alta tecnología y

seguridad jurídica, y bajo la más estricta supervisión y vigilancia de la

Secretaria de Economía. 118

Es primordial para el desarrollo del País establecer un medio ideal

para atraer inversiones de otros países con tecnologías similares los cuales

tengan la certeza y respaldo del Gobierno Federal.

Al determinar la verificación, supervisión, y vigilancia de los

Prestadores de Servicio de Certificación por parte de la Secretaria de

Economía, se crea el ambiente necesario para las inversiones en este tipo de

tecnologías y como consecuencia, la generación de empleos. Las empresas

de todos los ramos podrán ofrecer sus servicios a través de Internet con la

seguridad de saber que proveedores y clientes son los que los contactan y

realizan actos de comercio.

Se espera un mayor crecimiento en la economía que utiliza el Internet

dada la certeza de contar con un sistema de certificación con la mayor

tecnología y seguridad jurídica respaldada con la vigilancia y supervisión del

Gobierno Federal en la emisión de Certificados.

4.3.1.-Finalidad del certificado digital

Como ya hemos analizado la finalidad del certificado es reconocer,

mostrar o confirmar un vínculo entre los datos de creación de la firma y el

firmante. Ese vínculo nace cuando se generan los datos de creación de la

firma.

En general, un certificado de firma electrónica contiene la siguiente

información:

A quién se le emite: corresponde a la identificación de la

persona (o entidad) titular del certificado, de manera inequívoca

118

Idem.

93

por su nombre o por un pseudónimo.

La clave pública: número único que le corresponde al titular, y

que está asociado de manera inequívoca con otro número; la

clave privada, que es mantenida en secreto por el titular bajo

su exclusivo control. Esta clave pública es utilizada

posteriormente para validar una firma digital generada por el

titular.

El periodo de validez del certificado: un certificado tiene una

vida limitada, señalada por una hora y fecha de inicio y una

hora y fecha de término, durante el cual este certificado es

válido.

Quien emite el certificado; corresponde la identificación única

del Prestador de Servicio de Certificación que emite el

certificado.

Información complementaria: Información que permite ver las

declaraciones del Prestador de Servicio de Certificación sobre

el tipo de certificado emitido, llegar fácilmente a las políticas y

prácticas de certificación, validar la vigencia del certificado, ver

nombres alternativos del sujeto y otras. 119

4.3.2.-Tipos de Certificados.

En la actualidad los Prestadores de Servicios de Certificación ofrecen

los siguientes certificados:

1.- Certificado de Servidor. El certificado tendrá como única finalidad

asegurar la existencia y denominación de una entidad en Internet. Estos

certificados serán utilizados a través de aplicaciones en servidores con

protocolo SSL (Secure Sockets Layer), Secure Sockets Layer, es un

protocolo diseñado por Netscape Communications para habilitar las

comunicaciones de manera encriptada y autentificada a través del Internet,

es usado principalmente (aunque no de manera exclusiva) en

119


94

comunicaciones entre Navegadores y Servidores Web, proporcionando tres

factores de seguridad importantes:

Privacidad: Se encripta todo lo que se envía en cada extremo,

asegurando que sólo el destinatario deseado pueda descifrarlo.

Autentificación: El extremo receptor puede asegurarse que los datos

provienen del lugar a dónde se están solicitando.

Integridad en los Mensajes: Se asegura que el mensaje no ha sido

alterado o manipulado por ajenos.

Usos típicos:

-Autenticación del Servidor.

-Comercio Electrónico.

2.- Certificado de Representación. Este tipo de certificado tendrá

como única finalidad asegurar la existencia y denominación del signatario del

certificado. Estos certificados serán emitidos a personas físicas o personas

morales para garantizar frente a terceros su identidad, autenticidad e

integridad de sus mensajes, así como que el representante legal de una

empresa o persona física manifieste que su representada se encentra

capacitada legalmente para la celebración del acto y acreditar que la

personalidad que ostenta y las facultades con que cuenta no le han sido

limitadas, modificadas o revocadas. Este tipo de certificados cuentan con

1024 bits. Este tipo de certificado digital es esencial en nuestro análisis ya

que representan la base de la posibilidad de acudir representado en un

contrato celebrado a través de medios electrónicos.

3.- Certificado Personal. El certificado tendrá como única finalidad

asegurar la existencia y denominación del signatario del certificado. Estos

certificados serán emitidos a personas físicas para garantizar frente a

terceros su identidad, autenticidad e integridad de sus mensajes. Este tipo

de certificados cuenta con 1024 bits.

Los usos que se les da a los certificados de Servidor y de

95

Representación son los siguientes:

-Comercio electrónico.

-Servicios de suscripción.

-Correo electrónico seguro S/MIME.

-Autenticación en sitio Web.

-Firma de documentos.

-Firma de contratos.

Estos certificados, no han sido diseñados para su utilización o reventa

para controlar equipos en situaciones peligrosas o para su empleo en

aplicaciones que requieran la ausencia total de fallas. Tal como la operación

de instalaciones nucleares, sistemas de navegación o comunicación de

aeronaves, sistemas de control de tráfico aéreo o sistemas de control de

armamento, en donde una falla puede derivar en muerte, lesiones a personas

o daños serios al medio ambiente, siendo esta enumeración meramente

ejemplificativa y no limitativa de supuestos de improcedencia de uso.

Los certificados podrán ser aplicados para soportar las siguientes

necesidades de seguridad:

Autentificación: ayuda a proporcionar suficientes garantías respecto a

la identidad del Titular del certificado, al requerirse su presencia física ante un

Agente certificador, junto con los documentos establecidos en el Formato de

Solicitud del Certificado, que acreditan su identidad y / o personalidad.

Integridad: implica que los mensajes firmados con los certificados,

permiten validar si el contenido de un mensaje de datos ha sido alterado en el

tiempo transcurrido entre su envío y su recepción efectiva.

No repudiación: las firmas electrónicas producidas con los certificados,

ofrecen los medios de respaldo para que se inhiba la posibilidad de que una

persona pueda negar la autoría y contenido de un mensaje de datos en

particular, si la persona ha firmado digitalmente dicho mensaje.

96

Privacidad: los certificados, permiten cifrar mensajes de forma que al

ser transmitidos o almacenados, solo sean observados por el Titular de los

Datos de Creación de Firma Electrónica. 120

4.3.3.-Sello de Tiempo Digital

El servicio de Sello de Tiempo Digital (DTS, Digital Time-Stamping)

emite fechas ciertas relacionando una fecha y hora con un documento digital

en un sistema criptográfico robusto. El sello de tiempo digital puede utilizarse

posteriormente para verificar que el documento electrónico fue creado o

modificado el día en que figura en el sello de tiempo. Por ejemplo, un físico

puede escribir una brillante idea en un procesador de texto y sellar con sello

de tiempo dicho documento.

Generalmente, una clave expira tras un período de tiempo de

aproximadamente un dos años. Un documento firmado con una firma

caducada no debe ser aceptado. No obstante, existen varios supuestos en

los que un documento firmado es considerado legalmente válido por un

período superior a dos años; por ejemplo los contratos. Al realizar un contrato

con el servicio de “sello de tiempo digital”, la firma tiene validez incluso

después del vencimiento de la clave. Si todas las partes que intervinieron en

el contrato guardan una copia del sello de tiempo, pueden verificar que el

contrato se firmó con claves válidas. De ahí que el sello de tiempo pueda

garantizar la validez de la operación posteriormente al periodo de validez de

la clave. Todo documento firmado digitalmente puede tener sello de tiempo.

Un verificador procesa el mensaje numérico del documento, se

asegura que coincida con el sello de tiempo. Para ser creíble, el sello de

tiempo debe ser infalsificable. Considere los requisitos que debe cumplir el

servicio de sello de tiempo digital:

1.- El servicio de sello de tiempo digital (DTS) debe tener una

clave larga para que el sello de tiempo sea fiable durante

décadas.

120

Idem.

97

2.- La clave privada del DTS debe guardarse con total

seguridad, en un hardware cerrado a posibles modificaciones.

3.- La fecha y hora deben provenir de un reloj, dentro de un

hardware a prueba de modificaciones, que no puede ser

reseteado y que guardará la fecha exacta durante años e

incluso décadas.

4.- Debe ser imposible crear un sello de tiempo sin utilizar el

reloj que se encuentra dentro del hardware a prueba de

modificaciones.

El uso del servicio de sello de tiempo digital (DTS) es extremadamente

importante o esencial, para mantener la validez del documento durante años.

En el futuro, el sello de tiempo digital (DTS) será utilizado para multitud

de actividades, desde los contratos cuya vigencia alcance un largo periodo de

tiempo hasta diarios personales y cartas. Actualmente, si un historiador

descubre una carta perdida de Cervantes, su autentificación se realiza a

través de medios físicos. Pero un descubrimiento parecido puede ocurrir

dentro de 100 años en los archivos informáticos de un autor actual; y el sello

de tiempo puede ser la única manera de dar validez al descubrimiento. 121

4.3.4.-Requisitos y Contenido de los Certificados Reconocidos.-

El legislador mexicano en la Norma Oficial Mexicana para la

Conservación de Mensajes de Datos señala que la constancia expedida por

el Prestador de Servicios de Certificación deberá contener:

El nombre del archivo en donde está almacenada la

constancia.

El expediente enviado por el sistema de conservación.

Fecha y hora del momento en que se crea la constancia.

La identificación del Prestador de Servicios de Certificación.

121

http://es.wikipedia.org/wiki/Sellado_de_tiempo_confiable

98

La firma digital del Prestador de Servicios de Certificación.

4.3.5.-Obligaciones de los Prestadores de Servicios de Certificación.

Dentro de las obligaciones de los Prestadores de Servicios de

Certificación al momento de generar un certificado digital, en términos del

artículo 104 del Código de Comercio nos encontramos con las siguientes:

1.- Comprobar por sí o por medio de una persona física o moral que

actúe en circunstancias pertinentes para la emisión de los Certificados,

utilizando cualquiera de los notificados al solicitante.

2.- Poner a disposición del Firmante los dispositivos de generación de

los datos de creación y de verificación de la firma electrónica

3.- Informar, antes de la emisión de un Certificado, a la persona que

solicite sus servicios, de su precio, de las condiciones precisas para la

utilización del Certificado, de sus limitaciones de uso y , en su caso, de la

forma en que garantiza su posible responsabilidad

4.- Mantener un registro de Certificados, en el que quedará constancia

de los emitidos y figurarán las circunstancias que afecten a la suspensión,

pérdida o terminación de vigencia de sus efectos. A dicho registro podrá

accederse por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología y

su contenido público estará a disposición de las personas que lo soliciten

cuando así lo autorice el Firmante, así como en los casos a que se refieran

las reglas generales que al efecto establezca la Secretaría.

5.- Guardar confidencialidad respecto a la información que haya recibido

para la prestación del servicio de certificación.

6.- En el caso de cesar en su actividad, los Prestadores de Servicios de

Certificación deberán comunicarlo a la Secretaria a fin de determinar,

conforme a lo establecido en las reglas generales expedidas, el destino que

se dará a sus registros y archivos

7.- Asegurar las medidas para evitar la alteración de los Certificados y

99

mantener la confidencialidad de los datos en el proceso de generación de los

datos de creación de la firma electrónica

8.- Establecer declaraciones sobre sus normas y prácticas, las cuales

harán del conocimiento del usuario y el destinatario

9.- Proporcionar medios de acceso que permitan a la Parte que confía en

el certificado determinar:

a) La identidad del Prestador de Servicios de Certificación

b) Que el firmante nombrado en el certificado tenía bajo su control el

dispositivo y los datos de creación de la firma en el momento en que

se expidió el Certificado

c) Que los datos de creación de la firma eran válidos en la fecha en

que se expidió el Certificado

d) El método utilizado para identificar al firmante

e) Cualquier limitación en los fines o el valor respecto de los cuales

puedan utilizarse los datos de creación de la firma o el Certificado

f) Cualquier limitación en cuanto al ámbito o el alcance de la

responsabilidad indicada por el Prestador de Servicios de Certificación

g) Si existe un medio para que el firmante dé aviso al Prestador de

Servicios de Certificación de que los datos de creación de la firma han

sido de alguna manera controvertidos

h) Si se ofrece un servicio de terminación de vigencia del Certificado.

Tenemos entonces que los Prestadores de Servicios de Certificación

deberán actuar de conformidad con las declaraciones que haga respecto de

sus normas y prácticas. A esto se le llama Declaratoria de Prácticas de

Certificación y constituye el límite de Responsabilidad frente al Usuario y

Firmante del Prestador de Servicios de Certificación, con diligencia razonable

para cerciorarse de que todas las declaraciones importantes que haya hecho

el firmante en relación con el certificado o que estén consignadas en él sean

100

exactas y cabales.

4.3.6.-Obligaciones del Firmante.

El firmante por su parte, y como consecuencia de las obligaciones del

Prestador de Servicios de Certificación, cuando puedan utilizarse datos de

creación de firmas (clave privada) para crear firma electrónica con efectos

jurídicos, cada firmante deberá:

Actuar con diligencia razonable para evitar la utilización no

autorizada de sus datos de creación de la firma (clave privada)

Sin dilación indebida, utilizar los medios que le proporcione el

Prestador de Servicios de Certificación, o en cualquier caso

esforzarse razonablemente, para dar aviso en caso de que:

1.-El firmante sepa que los datos de creación de la firma

(clave privada) han quedado en entredicho; o

2.-Las circunstancias de que tiene conocimiento el firmante

dan lugar a un riesgo considerable de que los datos de

creación de la firma (clave privada) hayan quedado en

entredicho.

Cuando se emplee un certificado para refrendar la firma

electrónica, actuar con diligencia razonable para cerciorarse de

que todas las declaraciones que hayan hecho en relación con

el certificado o que hayan de consignarse en él son exactas y

cabales.

4.3.7.-Obligaciones de la parte que confía.

Como he comentado, existe en esta relación jurídica un sujeto que es el

que confía, este es en quien confía en la procedencia del certificado digital,

para llevar a cabo las transacciones firmadas con la firma electrónica, para

que ésta tenga una eficacia jurídica tiene las siguientes obligaciones:

101

Verificar la fiabilidad de la firma electrónica; o

Cuando la firma electrónica esté refrendada por un

certificado:

1.- Verificar la validez, suspensión o revocación del

certificado ; y

2.- Tener en cuenta cualquier limitación en relación con

el certificado.

4.3.8.-Revocaciones

La Secretaria de Economía en su página de Internet señala las causas

por las cuales cualquier certificado podrá ser revocado de acuerdo a las

Políticas de Certificados de la Autoridad Certificadora Raíz de la Secretaria

de Economía, así la renovación procederá cuando:

1.- Ha existido pérdida, robo, modificación, divulgación no autorizada u otro

compromiso de la clave privada asociada al certificado.

2.- Se han incumplido alguna de las obligaciones descritas en las Políticas

de Certificados.

3.- Se reconoce o se tiene motivos para creer razonablemente que uno de

los hechos presentados en el certificado es falso.

4.- Se reconoce que alguno de los requisitos de emisión del certificado no

fue cumplido.

5.- El sistema de certificación se vió comprometido de modo tal que afecta a

la fiabilidad del certificado.

6.- Fallecimiento del titular del certificado.

7.- Cambio de información relativa al suscriptor.

8.- Se sospecha que la información contenida en el certificado es inexacta.

9.- Resolución administrativa o judicial que lo ordene.

102

10.- Se produce un error en la emisión del certificado.

11.- Cese voluntario, en el caso de los Prestadores de Servicio de

Certificación deberán cumplir con lo establecido en la regla 10 de las Reglas

Generales PSC.

12.- La clave privada del Agente Certificador Raíz de la Secretaría de la de

Economía fuese comprometida, en su caso, serían revocados todos los

certificados de las Autoridades Certificadoras y éstas no podrían emitir

certificados válidos hasta que no se restaure la identidad del Agente

Certificador Raíz de la Secretaría de Economía y se vuelvan a generar los

certificados de las Autoridades Certificadoras registradas por la Agente

Certificador Raíz de la Secretaría de Economía.

13.- Además de cualquiera de las señaladas en el Código de Comercio,

Reglamento Prestadores de Servicios de Certificación y las Reglas Generales

de los Prestadores de Servicios de Certificación, que le sean aplicables.

103

CONCLUSIONES.

Primera.- La representación voluntaria, a través de la figura del poder, se ha

convertido en el medio más utilizado para comparecer en un determinado

contrato a través de un tercero, quedando obligado (el representado) de

manera directa por los actos realizados por su representante.

Segunda.- El comercio electrónico ha tenido durante los últimos años un gran

desarrollo, gracias en gran parte al avance de la tecnología, tanto así que

cualquier persona puede concurrir a celebrar un contrato por medios

electrónicos.

Tercera.- Actualmente el Internet está teniendo un alcance insospechado,

logrando que gran parte de las personas en nuestro país tenga acceso,

aunque no de manera enteramente gratuita a los medios electrónicos.

Cuarta.- Derivado del gran desarrollo que ha tenido el Internet y el comercio

electrónico en estos tiempos la legislación de nuestro país, con gran

influencia de la Ley Modelo de la UNCITRAL, ha recogido parte de las

actualizaciones legislativas desarrolladas por la mencionada Ley. Dichas

reformas se ven reflejadas en diversos ordenamientos como lo son el Código

Civil Federal y el Código de Comercio.

Quinta.- En estos días el consentimiento escrito (es decir el que se expresa

en papel) ha venido evolucionando de manera radical, hasta tal punto de que

la figura de la firma ha evolucionado de tal manera que ya no se requiere que

la misma sea estampada en papel, de este modo podemos distinguir la firma

autógrafa y la firma electrónica.

104

Sexta.- La figura del Prestador de Servicios de Certificación es un tercero

confiable que ofrece otorgar seguridad jurídica en las transacciones firmadas

mediante el uso de una firma electrónica avanzada, y en la actualidad tiene

mucha relevancia en la contratación realizada por medios electrónicos.

Séptima.- Los certificados digitales emitidos por los Prestadores de Servicios

de Certificación permiten garantizar a los firmantes el no repudio, la

autenticidad, la integridad y la privacidad del contenido del acto cpntenido en

el certificado digital y por lo tanto brindar certeza en los actos en los cuales

sea ocupado el mencionado certificado digital.

Octava.- En relación a la posibilidad, modificación y aplicación de la

representación en la contratación a través de medios electrónicos puedo

decir lo siguiente:

Posibilidad: Actualmente considero que sí es posible acudir a celebrar un

contrato por medios electrónicos, representado en virtud de que actualmente

se cuentan con los medios necesarios para lograrlo, que son la figura

tradicional de la representación, el desarrollo de la tecnología (en específico

del Internet), la legislación (aunque más adelante hablaré de la necesidad de

su modificación), el desarrollo de la firma digital, los Prestadores de Servicios

de Certificación y la emisión de los Certificados Digitales con la seguridad

que éstos brindan.

Modificación: Al efecto es necesario establecer en nuestra legislación reglas

claras que permitan que una persona pueda acudir representada en un

contrato electrónico, y ello implica el reformar el Código Civil Federal en

materia de consentimiento escrito y el Código de Comercio en específico en

lo relativo a la actuación de los Prestadores de Servicios de Certificación y

emisión de Certificados digitales, a fin de que esté perfectamente regulado el

proceso relativo a la identificación de las partes y acreditación de facultades.

Asimismo propongo la creación de un Registro Federal de Certificados

Digitales, en el cual, se pueda inscribir el poder (representación) que se

acredita mediante el Certificado Digital.

105

Aplicación: El poder aplicar la idea de la representación en la contratación a

través de medios electrónicos presupone un gran desarrollo de la tecnología

y el acceso (con certidumbre) a la mayoría de las personas a los medios

electrónicos, a fin de poder celebrar contratos en general a través de dichos

medios. Considero que si es posible lograr aplicar la idea tradicional de

representación de las partes en un contrato electrónico en virtud de la

existencia de los Prestadores de Servicios de Certificación, los cuales, y

hablando en específico de Notarios públicos y Corredores públicos se pueden

cerciorar de la identidad de las partes contratantes y certificar, en caso de

que alguna de ellas vaya a comparecer representada a celebrar un contrato

por medios electrónicos, que las facultades que acredita no le han sido

revocadas ni modificadas en forma alguna, todo ello debe de constar en el

certificado digital que al efecto expida el compareciente.

De manera general puedo concluir que derivado de la investigación y análisis

realizado en este trabajo puedo decir que la idea tradicional de

representación, como es concebida desde su origen es aplicable a la

contratación que realiza a través de medios electrónicos, pero también, y

derivado del avance de la tecnología que se ve reflejado en los capítulos

“Comercio electrónico”, “Contrato electrónico” y “Prestadores de Servicios de

Certificación”, puedo decir que es necesaria una reforma de fondo en la figura

de representación ya que la misma se está viendo rebasada y es necesario

lograr adaptarla a las condiciones actuales, para ello, es menester vincular

las figuras del certificado digital con la idea tradicional de representación.

Como consecuencia de lo anterior puedo decir que en la actualidad la figura

clásica de la representación tiene muy poca aplicación en los contratos

celebrados a través de medios electrónicos, es por ello que propongo la

creación de un Registro Federal de Certificados Digitales, en el cual se pueda

constatar la existencia de representación integrado en un Certificado Digital y

pueda ser consultado por cualquier tercero que desee contratar con el

representado, además considero que no podemos pensar en separar por un

lado la inscripción de un Certificado Digital y por otra de la representación

(poder) ya que generaría inseguridad jurídica para los contratantes y

106

duplicaría los trámites a fin de llevar a cabo el contrato, implicando con ello la

consulta del Registro Federal de Cerificados Digitales y además el poder

inscrito, en su caso, en el Registro Público de Comercio. Por lo tanto

considero necesario homologar la inscripción en el Registro Federal de

Certificados Digitales, del Certificado Digital con su respectiva fuente de

representación, en este caso, un poder.

107

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