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“SECRETO BANCARIO. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 142 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE

CRÉDITO”

TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

LEONARDO ROSANO MONJARÁS

DIRECTOR DE TESIS: ESP. FRANCISCO JAVIER PAZ RODRÍGUEZ

CIUDAD DE MÉXICO, 2019

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

2

ÍNDICE

I. Preámbulo……………………………………………………………………...4

II. Secreto bancario……………………………………………………………....8

a. Derecho humano a la privacidad………………………………………...8

b. Concepto de secreto bancario………………………………………….20

c. Regulación en México…………………………………………………...26

i. Artículo 46 en relación con el 117 de la Ley de Instituciones de

Crédito…………………………………………………………….39

ii. Artículo 46 en relación con el 142 de la Ley de Instituciones de

Crédito…………………………………………………………….41

III. Normas facultativas para la obtención de información y/o documentación

protegida por el secreto bancario…………………………………………..45

a. Obtención de información para fines fiscales…………………………45

i. Autoridades hacendarias federales……………………………61

1. Servicio de Administración Tributaria………………….66

ii. Tesorero de la Federación……………………………………...68

iii. Auditoría Superior de la Federación…………………………...71

iv. Secretaría de la Función Pública……………………………....72

v. Unidad de Fiscalización de los Recursos de los Partidos

Políticos…………………………………………………………...75

b. Obtención de información para fines penales………………………...78

i. Procurador General de la República…………………………..83

ii. Procuradores Generales de Justicia de los Estados de la

Federación y del Distrito Federal (hoy Ciudad de

México)……………………………………………………………85

iii. Procurador General de Justicia Militar………………………...86

iv. Secretaría de Hacienda y Crédito Público…………………….87

1. Comisión Nacional Bancaria y de Valores…………….91

2. Procuraduría Fiscal de la Federación………………….92

3. Unidad de Inteligencia Financiera…………………….101

3

IV. ¿Requieren de control judicial las autoridades facultadas para solicitar

información protegida por el secreto bancario?....................................105

a. Naturaleza jurídica del control judicial………………………………..105

b. Posiciones a favor……………………………………………………...111

i. Adoptada por la SCJN……………………………………......111

c. Posiciones en contra…………………………………………………...116

i. Principio de libertad en la configuración de la

investigación…………………………………………………….116

d. Toma de posición preliminar…………………………………………..120

V. Exclusión de la prueba como consecuencia de la obtención ilícita de

información protegida por secreto bancario……………………………..133

a. Concepto y regulación de prohibición de valoración de prueba en

México……………………………………………………………….......137

i. Prohibición directa de valoración de prueba………………...143

ii. Prohibición indirecta de valoración de prueba (teoría de los

frutos del árbol envenenado)………………………………….147

b. Excepciones a la prohibición de valoración de prueba…………….150

i. Teoría del descubrimiento probatorio inevitable…………….150

ii. Principio general de buena fe…………………………………151

iii. Principio de proporcionalidad…………………………………155

c. Toma de postura (rechazo a la adopción de excepciones a la regla

de exclusión de prueba)……………………………………………….158

VI. Conclusiones………………………………………………………………..166

Bibliografía…………………………………………………………………..173

4

CAPÍTULO I

PREÁMBULO

El presente trabajo de investigación se centra principalmente en analizar a

profundidad el significado y alcance de la figura denominada secreto bancario,

prevista en nuestro derecho positivo mexicano, principalmente en la Ley de

Instituciones de Crédito.

Una vez comprendida dicha figura, desmembrando los derechos en ella contenida,

se analizan los supuestos de excepción contenidos en nuestra legislación en que

distintas autoridades se encuentran facultadas para solicitar información protegida

por el secreto bancario.

Ahora bien, es de irrefutable conocimiento la simbiosis que el derecho, la sociedad

y el Estado detentan. Toda vez que el derecho regula las conductas de una

sociedad, la sociedad es principio y origen del derecho, puesto que la sociedad

elige al Estado (entendido como unidad política y no como territorio geográfico),

mismo que es el encargado de la “creación” del derecho que regirá en una

sociedad.

Es decir, no se puede entender el derecho sin una sociedad y un Estado, así como

una sociedad y un Estado no se pueden entender sin el derecho.

Así lo refiere el autor Ignacio Burgoa:

“Ya hemos aseverado que el Estado no es únicamente poder ni orden de derecho,

sino un ente con personalidad, es decir, con capacidad jurídica, que se

desempeña por una energía –poder- y que se otorga por la norma jurídica –

derecho-, pero siempre imputable a un sujeto –Estado.

(…)

El estado es un ente político real (…)” 1

1 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrúa, México, 2016, p.94.

5

Dicho lo anterior, se logra concebir que la sociedad –a través del Estado- es la que

se otorga a ella misma el derecho que la regulará en un espacio y tiempo

determinados. Sin embargo, dentro del derecho existen los ya bien conocidos (y a

opinión del autor actualmente abusados) derechos humanos.

Los derechos humanos son aquellos atributos mínimos que una persona posee

por el simple hecho de ser persona. En aras de mayor claridad, los doctrinarios

Fierro Ferráez y Abreu Sacramento, los definen como aquellos derechos

inalienables e imprescriptibles que poseen los seres humanos por el solo hecho de

nacer.2

El doctrinario Luigi Ferrajoli manifiesta lo siguiente:

“Propongo una definición teórica, puramente formal o estructural de

<<derechos fundamentales>>: son <<derechos fundamentales>> todos aquellos

derechos subjetivos que corresponden universalmente a <<todos>> los seres

humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas

con capacidad de obrar;”3

En ese sentido, es menester para la finalidad pretendida en la presente

investigación dejar claro que aún y cuando la sociedad se otorga su propio

derecho, existen derechos inherentes a la persona humana –derechos humanos-,

los cuales no necesitan ser otorgados o creados en algún ordenamiento jurídico,

sino, más bien, se reconocen por el Estado en nuestro sistema jurídico mexicano.

Los derechos humanos se reconocen, se insiste, no se otorgan por el Estado; lo

cual trae como consecuencia lógico-jurídica que si algún ordenamiento jurídico

creado por el Estado para regular a una sociedad, vulnera derechos humanos de

particulares, este no podría subsistir en el ámbito jurídico.

2 FIERRO FERRÁEZ, Ana Elena y ABREU SACRAMENTO, José Pablo. Derechos humanos, derechos fundamentales y garantías individuales, Editorial Oxford, México, 2016, p. 3. 3 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, S.A., Madrid, 1999, p.37.

6

Por lo anterior, se estima que si un ordenamiento jurídico contraviene el contenido

de los derechos humanos; no sería jurídicamente dable mantener esa hipótesis

normativa contenida en nuestro sistema jurídico mexicano.

Cabe mencionar que, si bien los derechos humanos no son absolutos, estos

únicamente pueden ser restringidos o limitados por situaciones muy específicas y

justificables previstas en nuestro máximo ordenamiento jurídico, la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Como se menciona en párrafos anteriores, nuestra legislación contempla

actualmente supuestos de excepción al secreto bancario –manifestación del

derecho humano a la privacidad.

En razón de lo anterior, se colige que si las excepciones previstas en nuestra

legislación en relación con la información protegida por el secreto bancario no se

encuentran en armonía con los derechos humanos de los particulares, se

actualizaría un supuesto de incompatibilidad con el contenido de nuestro máximo

ordenamiento jurídico y, naturalmente, cualquier acto que se realice al amparo de

dichos supuestos de excepción se erigiría como inconstitucional.

Es por eso que resulta de suma importancia analizar a profundidad los supuestos

de excepción contenidos en el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito;

toda vez que si bien es cierto que dicho numeral fue creado mediante el

procedimiento formal de creación de normas –proceso legislativo-, también lo es

que no implica necesariamente que sea acorde a nuestra Constitución, ni lo exime

del escrutinio jurídico que se debe de realizar a cualquier ordenamiento jurídico

actual.

Ahora bien, el propósito de este trabajo de investigación; aunado a lo previamente

referido; también lo es analizar los posibles supuestos en los cuales la norma

secundaria podría ser acorde a la Constitución, confrontándolos para proponer

7

soluciones a la deficiencia legislativa que se advierte del contenido del artículo

referido.

En ese sentido, surge el análisis a la figura jurídica denominada control judicial

como respuesta necesaria a la simplista y peligrosa técnica legislativa que permea

en todo el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito.

Lo anterior, procurando impactar positivamente nuestro sistema jurídico nacional,

dotando de mayor certeza jurídica al ordenamiento y buscando siempre el bien

común y la justicia, con un respeto incondicional a los derechos humanos.

8

CAPÍTULO II

SECRETO BANCARIO

a. Derecho humano a la privacidad

Para poder entender y concebir el significado de la figura denominada secreto

bancario en México, debemos primero conocer y entender el derecho humano del

cual emana esta figura.

La dignidad humana es el derecho humano base del cual se desprenden todos los

demás derechos, tal y como es recogido del siguiente criterio Jurisprudencial:

“DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE

COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES.

El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer

discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o

cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra la

dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de

derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la

dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser

respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente

fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y

a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos

los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen

integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el

derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al

nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado

civil y el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando estos

derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la Constitución General

de la República, están implícitos en los tratados internacionales suscritos por

México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del

9

reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno

respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad.

Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009. Once votos. Ponente: Sergio A. Valls

Hernández. Secretaria: Laura García Velasco.

El Tribunal Pleno, el diecinueve de octubre en curso, aprobó, con el número LXV/2009, la

tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a diecinueve de octubre de dos mil

nueve.

Época: Novena Época, Registro: 165813, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009,

Materia(s): Constitucional, Tesis: P. LXV/2009, Página: 8.” 4

Es así como podemos entender la existencia del derecho humano a la privacidad,

que sirve como medio para el libre desarrollo de la personalidad de la persona.

El derecho a la privacidad podría definirse como aquel que todo individuo tiene a

separar aspectos de su vida privada del escrutinio público.5

El Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional define el

derecho a la vida privada de la siguiente forma:

“El derecho a la vida privada es la prerrogativa de los gobernados que

consiste en no ser interferidos o molestados por persona o entidad alguna en el

núcleo esencial de las actividades que legítimamente deciden mantener fuera del

conocimiento público. El bien jurídicamente protegido de este derecho está

constituido por la necesidad social de asegurar la tranquilidad y la dignidad

necesaria para el libre desarrollo del ser humano, a fin de que cada quien pueda

llevar a cabo su proyecto vital. El derecho a la vida privada se materializa en el

momento de proteger del conocimiento ajeno el hogar, la oficina, o el ámbito

laboral, los expedientes médicos, legales y personales, las conversaciones o

4 Lo resaltado es propio. 5 GARCÍA RICCI, Diego. Artículo 16 Constitucional. Derecho a la privacidad, Derechos Humanos en la Constitución: Comentarios de Jurisprudencia Constitucional e Interamericana, t. I, México, 2013, p. 1045.

10

reuniones privadas, la correspondencia por cualquier medio, la intimidad sexual, la

convivencia familiar o afectiva y todas las actividades y conductas que se realizan

en lugares no abiertos al público.” 6

El derecho a la privacidad tiene diversas áreas de protección, como lo son; entre

otras; el domicilio, las comunicaciones, información personal, etc. De ahí que en

nuestro derecho positivo mexicano se regule la inviolabilidad del domicilio, la

inviolabilidad de las comunicaciones y la inviolabilidad a la información personal,

como lo es el secreto bancario.

Asimismo, el derecho a la privacidad tiene varias vertientes: (i) derecho a no ser

molestado; (ii) derecho a controlar la información personal; y (iii) derecho a limitar

el acceso a uno mismo. Del derecho a controlar la información personal es

importante señalar que existe una clasificación establecida por el Estado en

diversos ordenamientos jurídicos, como lo es la Ley Federal de Protección de

Datos Personales en Posesión de los Particulares, que distingue datos personales

de datos personales sensibles; así como la Ley Federal de Transparencia y

Acceso a la Información Pública Gubernamental, que establece las hipótesis en

que la información puede ser clasificada como reservada o confidencial; entre

otros.

La información personal pertenece estrictamente al titular de ese derecho. Sin

embargo, existen excepciones especificas en las cuales se permite al Estado

acceder sin consentimiento del titular a su información personal e inclusive

utilizarla; por ejemplo: la información personal de un sentenciado se envía a la

base de datos del sistema penitenciario en donde se encuentre recluido, misma

que contiene información y datos sensibles de los sentenciados, no obstante se

deben actualizar las hipótesis específicas que contemplan los ordenamientos

jurídicos, analizadas bajo un espectro de convencionalidad y constitucionalidad.

6 Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional. Poder Judicial de la Federación Consejo de la Judicatura Federal, Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. I A-F, México, 2014, p.381.

11

En nuestro país no ocurre de esta manera, tema que será abordado más adelante.

El doctrinario mexicano, el Dr. Diego García Ricci, considera que existen principios

a nivel internacional de protección de datos personales a saber:7

“(…)

(i) Principio de responsabilidad: Ser responsable de toda la información

que tenga en su poder.

(ii) Principio de especificación del propósito: Identificar los propósitos para

los que la información será procesada antes de o al momento de la

recolección.

(iii) Principio de consentimiento: Sólo recolectar información personal con el

conocimiento y consentimiento del individuo (excepto en circunstancias

específicas).

(iv) Principio de recolección limitada: Limitar la recolección de la información

personal sólo a aquélla que sea necesaria para la consecución de los

propósitos identificados.

(v) Principio de finalidad: No usar o revelar información personal con

propósitos distintos a los que fueron identificados, a menos que cuente

con el consentimiento del individuo.

(vi) Principio de necesidad: Retener la información sólo en la medida

necesaria.

(vii) Principio de calidad: Asegurar que la información personal se mantenga

exacta, completa y actualizada.

(viii) Principio de seguridad: Proteger la información personal con medidas de

seguridad adecuadas.

(…)”.

7 GARCÍA RICCI, Diego. Para entender el Derecho a la Privacidad, México, 2017, p. 37 y 38.

12

En este sentido, el autor considera que la protección de datos personales del

individuo importa en una sociedad democrática porque protege la privacidad de los

ciudadanos y, de no existir los controles y mecanismos adecuados para la

protección de los mismos, no sólo afectaría la esfera de las libertades de los

ciudadanos; sino también erosionaría la democracia de cualquier país.

De lo anteriormente referido, es importante señalar que el derecho a la protección

de datos personales no agota el derecho a la privacidad, ya que está inmerso en

la segunda vertiente del referido derecho, mencionada en párrafos anteriores.

A nivel constitucional, el derecho a la privacidad encuentra su fundamento en el

artículo 16; párrafos primero, segundo, décimo segundo y décimo tercero; mismos

que en aras de mayor claridad, se transcriben en lo conducente:

“Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,

papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad

competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En los juicios y

procedimientos seguidos en forma de juicio en los que se establezca como regla la

oralidad, bastará con que quede constancia de ellos en cualquier medio que dé

certeza de su contenido y del cumplimiento de lo previsto en este párrafo.

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso,

rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en

los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los

principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional,

disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los

derechos de terceros.

(…)

Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente

cualquier acto que atente contra la libertad y privacia de las mismas, excepto

cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que

13

participen en ellas. El juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando

contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso

se admitirán comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que

establezca la ley.

Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que

faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa

correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación

privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas

legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de

la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas

autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil,

civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con

su defensor.”

Asimismo, el derecho a la privacidad se encuentra inmerso en el artículo 6° de

nuestra Ley Fundamental:

“Artículo 6o. (…)

A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación y las

entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán

por los siguientes principios y bases:

(…)

II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será

protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.”

Es así que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado lo siguiente:

“DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. ESTÁ PROTEGIDO POR EL

ARTÍCULO 16, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Dicho numeral establece, en general, la

garantía de seguridad jurídica de todo gobernado a no ser molestado en su

14

persona, familia, papeles o posesiones, sino cuando medie mandato de autoridad

competente debidamente fundado y motivado, de lo que deriva la inviolabilidad del

domicilio, cuya finalidad primordial es el respeto a un ámbito de la vida privada

personal y familiar que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las

intromisiones de los demás, con la limitante que la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos establece para las autoridades. En un sentido amplio,

la referida garantía puede extenderse a una protección que va más allá del

aseguramiento del domicilio como espacio físico en que se desenvuelve

normalmente la privacidad o la intimidad, de lo cual deriva el reconocimiento en el

artículo 16, primer párrafo, constitucional, de un derecho a la intimidad o vida

privada de los gobernados que abarca las intromisiones o molestias que por

cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de la vida.

Amparo en revisión 134/2008. Marco Antonio Pérez Escalera. 30 de abril de 2008. Cinco

votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Rolando Javier García

Martínez.

Época: Novena Época, Registro: 169700, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Aislada,

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVII, Mayo de 2008,

Materia(s): Constitucional, Tesis: 2a. LXIII/2008, Página: 229” 8

Ahora bien, en el ámbito internacional el derecho a la privacidad se contempla en

diversos instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano, tales

como:

(i) CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto

de San José)

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento

de su dignidad.

8 Lo resaltado es propio.

15

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida

privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de

ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o esos ataques.

(ii) DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL

HOMBRE

Artículo V. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los

ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.

(iii) DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

Artículo 12.

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.

Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias

o ataques.

(iv) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Artículo 17

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,

su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su

honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o esos ataques.

De lo anterior, es evidente el ánimo de protección de la comunidad internacional

por salvaguardar este derecho, ya que el orden internacional reconoce que debe

haber un espectro de protección sobre la vida privada de una persona y que es

precisamente la persona quien debe consentir qué aspectos de su vida desea que

16

sean conocidos por alguna otra persona y cuáles desea reservarse para su

conocimiento únicamente. Es así como deviene el derecho que tiene toda persona

de ser respetada en el ámbito de su vida privada, en su derecho a la privacidad.

Asimismo, la legislación nacional establece tipos penales que sancionan la

violación al derecho humano a la privacidad. Hay que recordar que el Estado goza

del ius puniendi para sancionar y perseguir los delitos.

Dicho lo anterior, podemos afirmar que la protección del derecho humano a la

privacidad es relevante toda vez que diversos ordenamientos jurídicos en nuestro

derecho positivo mexicano tipifican como delito conductas que lo violentan.

Ejemplo de lo anterior, podemos encontrarlo en la Ley de Instituciones de Crédito:

“Artículo 112 Bis. Se sancionará con prisión de tres a nueve años y de treinta mil

a trescientos mil días multa, al que sin causa legítima o sin consentimiento de

quien esté facultado para ello, respecto de tarjetas de crédito, de débito, cheques,

formatos o esqueletos de cheques o en general cualquier otro instrumento de

pago, de los utilizados o emitidos por instituciones de crédito del país o del

extranjero:

(…)

III. Obtenga, comercialice o use la información sobre clientes, cuentas u

operaciones de las instituciones de crédito emisoras de cualquiera de los

objetos a que se refiere el párrafo primero de este artículo;

(…)

V. Sustraiga, copie o reproduzca información contenida en alguno de los

objetos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, o

VI. Posea, adquiera, utilice o comercialice equipos o medios electrónicos, ópticos o

de cualquier otra tecnología para sustraer, copiar o reproducir información

contenida en alguno de los objetos a que se refiere el párrafo primero de este

17

artículo, con el propósito de obtener recursos económicos, información

confidencial o reservada.” 9

Asimismo, la Ley del Mercado de Valores sanciona ciertas conductas violatorias

del derecho humano a la privacidad, por ejemplo:

“Artículo 377. Serán sancionados con prisión de tres a nueve años los miembros

del consejo de administración, directivos o empleados de un intermediario del

mercado de valores o institución para el depósito de valores, que den noticias o

información sobre las operaciones, servicios o depósitos que realicen o en

las que intervengan por cuenta de sus clientes, en contravención de lo

establecido en los artículos 192, párrafo primero o 295, párrafo primero de esta

Ley, según corresponda. Se aplicará la misma penalidad a aquellas personas que

usen sin autorización del titular del contrato la información antes referida.”

“Artículo 380. Será sancionado con prisión de tres a quince años todo aquél que

estando obligado legal o contractualmente a mantener confidencialidad, reserva

o secrecía, proporcione por cualquier medio o transmita información

privilegiada a otra u otras personas.” 10

La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto,

emitiendo el siguiente criterio jurisprudencial:

“DERECHO A LA VIDA PRIVADA. SU CONTENIDO GENERAL Y LA

IMPORTANCIA DE NO DESCONTEXTUALIZAR LAS REFERENCIAS A LA

MISMA. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha referido en varias tesis a

los rasgos característicos de la noción de lo "privado". Así, lo ha relacionado con:

lo que no constituye vida pública; el ámbito reservado frente a la acción y el

conocimiento de los demás; lo que se desea compartir únicamente con aquellos

que uno elige; las actividades de las personas en la esfera particular, relacionadas

con el hogar y la familia; o aquello que las personas no desempeñan con el

9 Lo resaltado es propio. 10 Lo resaltado es propio.

18

carácter de servidores públicos. Por otro lado, el derecho a la vida privada (o

intimidad) está reconocido y protegido en declaraciones y tratados de derechos

humanos que forman parte del orden jurídico mexicano, como la Declaración

Universal de los Derechos Humanos (artículo 12), el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (artículo 17), la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (artículo 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño

(artículo 16). Al interpretar estas disposiciones, los organismos internacionales han

destacado que la noción de vida privada atañe a la esfera de la vida en la que las

personas pueden expresar libremente su identidad, ya sea en sus relaciones con

los demás o en lo individual, y han destacado su vinculación con un amplio

abanico de otros derechos, como la inviolabilidad de la correspondencia y de las

comunicaciones en general, la inviolabilidad del domicilio, las garantías respecto

de los registros personales y corporales, las relacionadas con la recopilación y

registro de información personal en bancos de datos y otros dispositivos; el

derecho a una vivienda adecuada, a la salud y a la igualdad; los derechos

reproductivos, o la protección en caso de desalojos forzados. Las afirmaciones

contenidas en las resoluciones nacionales e internacionales son útiles en la

medida en que no se tomen de manera descontextualizada, emerjan de un análisis

cuidadoso de los diferentes escenarios jurídicos en los que la idea de privacidad

entra en juego y no se pretenda derivar de ellas un concepto mecánico de vida

privada, de referentes fijos e inmutables. Lo único que estas resoluciones permiten

reconstruir, en términos abstractos, es la imagen general que evoca la idea de

privacidad en nuestro contexto cultural. Según esta noción, las personas tienen

derecho a gozar de un ámbito de proyección de su existencia que quede

reservado de la invasión y la mirada de los demás, que les concierna sólo a ellos y

les provea de condiciones adecuadas para el despliegue de su individualidad -para

el desarrollo de su autonomía y su libertad-. A un nivel más concreto, la misma

idea puede describirse apelando al derecho de las personas a mantener fuera del

conocimiento de los demás (o, a veces, dentro del círculo de sus personas más

próximas) ciertas manifestaciones o dimensiones de su existencia (conducta,

datos, información, objetos) y al correspondiente derecho a que los demás no las

invadan sin su consentimiento. En un sentido amplio, entonces, la protección

constitucional de la vida privada implica poder conducir parte de la vida de

uno protegido de la mirada y las injerencias de los demás, y guarda

19

conexiones de variado tipo con pretensiones más concretas que los textos

constitucionales actuales reconocen a veces como derechos conexos: el derecho

de poder tomar libremente ciertas decisiones atinentes al propio plan de vida, el

derecho a ver protegidas ciertas manifestaciones de integridad física y moral, el

derecho al honor o reputación, el derecho a no ser presentado bajo una falsa

apariencia, el derecho a impedir la divulgación de ciertos hechos o la publicación

no autorizada de cierto tipo de fotografías, la protección contra el espionaje, la

protección contra el uso abusivo de las comunicaciones privadas, o la protección

contra la divulgación de informaciones comunicadas o recibidas confidencialmente

por un particular.

Amparo directo en revisión 2044/2008. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: José

Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Francisca María Pou Giménez y Roberto Lara Chagoyán.

Época: Novena Época, Registro: 165823, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada,

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009,

Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. CCXIV/2009, Página: 277.” 11

Asimismo, se considera relevante mencionar el siguiente criterio jurisprudencial:

“DERECHO A LA INTIMIDAD. SU OBJETO Y RELACIÓN CON EL DERECHO

DE LA AUTODETERMINACIÓN DE LA INFORMACIÓN. Los textos

constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos recogen el

derecho a la intimidad como una manifestación concreta de la separación entre el

ámbito privado y el público. Así, el derecho a la intimidad se asocia con la

existencia de un ámbito privado que se encuentra reservado frente a la acción y

conocimiento de los demás y tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito

reservado de su vida frente a la acción y conocimiento de terceros, ya sea simples

particulares o bien los Poderes del Estado; tal derecho atribuye a su titular el poder

de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia; asimismo

garantiza el derecho a poseer la intimidad a efecto de disponer del control sobre la

publicidad de la información tanto de la persona como de su familia; lo que se

traduce en el derecho de la autodeterminación de la información que supone la


20

posibilidad de elegir qué información de la esfera privada de la persona puede ser

conocida o cuál debe permanecer en secreto, así como designar quién y bajo qué

condiciones puede utilizar esa información. En este contexto, el derecho a la

intimidad impone a los poderes públicos, como a los particulares, diversas

obligaciones, a saber: no difundir información de carácter personal entre los

que se encuentran los datos personales, confidenciales, el secreto bancario

e industrial y en general en no entrometerse en la vida privada de las

personas; asimismo, el Estado a través de sus órganos debe adoptar todas las

medidas tendentes a hacer efectiva la protección de este derecho.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 73/2008. 6 de mayo de 2008. Mayoría de votos. Disidente: Neófito

López Ramos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretario: Erick Fernando

Cano Figueroa.

Época: Novena Época, Registro: 168944, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,

Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo

XXVIII, Septiembre de 2008, Materia(s): Civil, Tesis: I.3o.C.695 C, Página: 1253.” 12

Por lo tanto, podemos concluir que el derecho humano a la privacidad debe ser

íntegramente salvaguardado en cualquier latitud que nos encontremos; debido a la

trascendencia que tiene en la dignidad de una persona y a que esta se encuentre

en aptitud de poder desarrollar su proyecto vital.

b. Concepto de Secreto Bancario

Como ya se manifestó con antelación, el secreto bancario es una manifestación

del derecho humano a la privacidad. El secreto bancario es una figura necesaria

en nuestro sistema positivo mexicano, especialmente en el sistema financiero

mexicano, ya que su ámbito de protección consiste en resguardar de intrusión

ajena a la información financiera de los usuarios, misma que contiene información


21

sensible. Es por eso que dicha información adquiere un carácter de reservada, con

lo cual únicamente pueden tener acceso a la misma el titular de la información, los

autorizados por el titular y el poder público bajo las excepciones que contempla el

derecho positivo mexicano, no necesariamente legítimas y constitucionales, como

se analizará más adelante en el apartado correspondiente.

Algunos autores han situado al secreto bancario dentro de la rama del derecho

conocida como derecho bancario. El doctrinario mexicano, Luis Manuel C. Méjan

Carrer, expresó lo siguiente:

“Una cosa es la cierta y la importante: existe bajo tal rubro de “Derecho

Bancario” un aglomerado de normas que se refieren a la constitución y vida de las

empresas bancarias, a las autoridades que las rigen y vigilan, a las operaciones

que realizan, al régimen laboral de sus empleados, al régimen financiero que

supone su actividad como parte de la economía nacional, a la situación de

coadyuvantes fiscales que en ocasiones desempeñan.

Dentro de ese aglomerado de normas, ya sea que el aglomerado sea

científico o meramente didáctico, se encuentra a no dudar el Secreto Bancario.” 13

Al referirnos a la naturaleza jurídica del secreto bancario, encontramos una

coyuntura jurídica; ya que, si bien es cierto el secreto bancario permea en las

actividades de las instituciones de crédito con los clientes y viceversa, también lo

es que limita y restringe las facultades del poder público del Estado. Es así, que

podemos considerar que el secreto bancario es una figura tanto de derecho

privado como de derecho público.

En relación con lo anterior, el doctor C. Méjan considera lo siguiente:

13 MÉJAN CARRER, Luis Manuel Camp. El Secreto Bancario, México, 1997, p. 101.

22

“En el Secreto Bancario se conjuntan dos intereses perfectamente

definidos: los intereses privados tanto de los clientes como de las instituciones de

crédito, y el interés público del Estado.” 14

La doctrinaria española María José Guillén Ferrer deja muy claro la razón por la

cual podemos considerar que el secreto bancario pertenece de igual forma al

derecho privado:

“Distinta de la fundamentación jurídica del secreto bancario son los

intereses privados que esta institución mercantil protege, esto es el interés, por un

lado, del Banco o entidad de crédito de conservar la confianza de los particulares y

poder así seguir atrayendo el capital suficiente para llevar a cabo su política de

crédito y, por otro lado, el interés del cliente de proteger su intimidad frente a

cualquier intromisión que no sea legítima por no haber sido autorizada

legalmente.” 15

Ahora bien, a diferencia de la autora mencionada en el párrafo anterior, los

autores franceses Gavalda y Stoufflet consideran que el alcance del secreto

bancario escapa más allá de los límites del derecho mercantil:

“Los límites del Derecho Bancario se sitúan más allá de las fronteras del

Derecho Mercantil…Quizá es en el Derecho Económico, del cual es un

componente esencial, donde debería insertarse el Derecho Bancario si se quiere

comprender en todas sus facetas.” 16

Como se ha mencionado con antelación, el poder público bajo determinadas

excepciones puede solicitar y obtener información protegida por el secreto

bancario.

14 MÉJAN CARRER, Luis Manuel Camp. El Secreto Bancario, México, 1997, p. 104. 15 GUILLÉN FERRER, María José. El Secreto Bancario y sus límites legales, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1977. 16 GAVALDA ET STOUFFLET. Droit de la Banque, Presses Universitaires de France, Paris, 1974.

23

Sin embargo, el autor Luis Manuel C. Méjan considera que para solicitar este tipo

de información se debe tener un interés jurídico legítimo, así como debe existir

una autoridad legitimada para determinar si dicha solicitud realmente se formula

por autoridad con interés jurídico legítimo en tener acceso a dicha información, a

efecto de evitar arbitrariedades, lo cual se transcribe a continuación:

“En general debe mantenerse el Secreto Bancario frente a todos aquellos

que no han formado parte, con su voluntad, de la relación que origina una

operación bancaria, los terceros aun cuando tengan interés jurídico. Esto es así

porque el Banco no es ninguna autoridad con facultades para discernir si el interés

jurídico del tercero es legítimo y suficiente.

Por ello los terceros que alegan interés en el conocimiento de hechos

involucrados en la operación, pueden acudir a una autoridad la cual, llenando los

requisitos de legalidad podrá (sic) obtener la develación.

Es conveniente aclarar que no cualquier autoridad tiene el derecho de

exigir la información ni toda la información. La Ley prevé que sólo las autoridades

que conocen de un litigio o controversia donde el cliente es parte puede (sic)

solicitar la develación. Obvio es decir que los hechos a los que se refiera la orden

deben ser materia de singular relevancia para la solución de la Litis. Sólo con las

anteriores consideraciones la conducta de la autoridad será fundada y motivada

requisitos sin los cuales no puede molestarse a una persona según rezan

disposiciones constitucionales.

Lo mismo reza para las autoridades hacendarias autorizadas expresamente

aunque sin el requisito de la existencia de una Litis. Precisamente se exige que la

solicitud pase por el tamiz de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para que

ésta vigile la relevancia de la información y no se use el sistema bancario como un

coto de cacería de contribuyentes lo cual seguramente desalentaría, con graves

perjuicios para la economía nacional, la actividad bancaria.” 17


24

En el sistema jurídico mexicano existe precisamente una autoridad facultada a

nivel constitucional para dirimir controversias y resolver conforme a derecho lo que

corresponda; es el poder judicial.

Siguiendo la lógica del autor, sería el poder judicial el constitucionalmente

facultado para poder resolver sobre la legitimidad o no de una autoridad para

solicitar información protegida por el secreto bancario. Situación que será

abordada en el capítulo IV.

Ahora bien, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ha

pronunciado en relación al tema que nos ocupa:

“SECRETO FINANCIERO O BANCARIO. ES PARTE DEL DERECHO A LA VIDA

PRIVADA DEL CLIENTE O DEUDOR Y, POR TANTO, ESTÁ PROTEGIDO POR

LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA EN SU VERTIENTE DE DERECHO

A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. De los artículos 2o., 5o. y 20 de la Ley para

Regular las Sociedades de Información Crediticia, en relación con el 117 de la Ley

de Instituciones de Crédito, se advierte que el secreto financiero o bancario guarda

relación con la vida privada de los gobernados, en su condición de clientes o

deudores de las entidades bancarias, por lo que si bien no está consagrado como

tal explícitamente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al

estar referido a la historia crediticia de aquéllos, puede considerarse como una

extensión del derecho fundamental a la vida privada de la persona, familia,

domicilio, papeles o posesiones de los gobernados, protegido por el artículo

16, primer párrafo, constitucional.



Martínez.

25


Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVII, Mayo de 2008,

Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 2a. LXIV/2008, Página: 234.” 18

“SECRETO FINANCIERO O BANCARIO. COMO DERECHO A LA PRIVACIDAD

ESTÁ PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PERO CON LAS LIMITACIONES

DERIVADAS DE LA NECESIDAD DE SALVAGUARDAR OTROS BIENES O

DERECHOS QUE LA MISMA CONSTITUCIÓN ESTABLECE. Las garantías

individuales encuentran sus límites en la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos de modo directo y de manera indirecta o mediata en la

legislación ordinaria, por la necesidad de preservar otros derechos o bienes

protegidos constitucionalmente. De acuerdo con ello, si bien el secreto financiero

o bancario está protegido por la garantía de seguridad jurídica contenida en el

artículo 16, primer párrafo, de la Carta Magna, en su vertiente de derecho a la

privacidad o intimidad, se encuentra delimitado por la protección que debe darse

a otros bienes o derechos constitucionalmente resguardados, como es el de los

bancos o instituciones de crédito, de los usuarios o de las sociedades de

información, a tener conocimiento del historial crediticio de sus clientes o deudores

a fin de realizar las operaciones propias de su objeto.



Martínez.


Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVIII, Agosto de 2008,

Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 2a. LXX/2008, Página: 57.” 19

De lo anteriormente señalado, se desprende que el secreto bancario se erige

como una vertiente del derecho humano a la privacidad y que, al igual que todo

derecho humano, no es absoluto.


26

c. Regulación en México

En México, la figura denominada secreto bancario es regulada por primera vez en

el año 1897, por la entonces Ley General de Instituciones de Crédito, en donde se

establecía la prohibición de comunicar datos o informes respecto de clientes de

una institución de crédito.

“Artículo 115. Está estrictamente prohibido a los Interventores:

I. Injerirse en la administración de los negocios del Banco.

II. Comunicar, a quien quiera que sea, datos o informes respecto de los

asuntos del Banco, debiendo limitarse a consignar por escrito lo que tuviere que

participar a la Secretaría de Hacienda en cumplimiento de su encargo.

III. Ser accionistas del Banco que intervinieren.

IV. Solicitar préstamos de la Institución que intervinieren y ser, por cualquier título,

sus deudores.” 20

A partir de esta fecha, se han publicado diversas disposiciones que salvaguardan

el secreto bancario, mismas que en aras de mayor claridad se mencionan a

continuación.

El 24 de diciembre de 1924, es publicada la Ley General de Instituciones de

Crédito y Establecimientos Bancarios, regulando el secreto bancario en su

artículo 71, mismo que establecía la prohibición señalada en párrafos

anteriores, con la salvedad de que por vía de excepción, autorizaba a los

depositarios o representantes legales del cliente, así como a las

autoridades judiciales mediante providencia dictada en juicio, para solicitar

y recibir información protegida por secreto bancario. Sin embargo, dicha ley

entra en vigor hasta el año de 1925.


27

“Artículo 71. Los establecimientos bancarios no darán noticia sobre el importe

de la cantidad que tengan en depósito de persona, compañía o empresa

alguna, sino al depositante, a su representante legal o a la autoridad judicial que la

pidiera en virtud de providencia dictada en juicio.” 21

El 31 de agosto de 1926, se reforma la Ley referida anteriormente,

regulando nuevamente el secreto bancario y ampliando su espectro de

protección a instituciones de fideicomiso, originando la figura denominada

secreto fiduciario, especie del género secreto bancario.

“Artículo 260. Los bancos solo darán noticia del importe de la cantidad que

tengan en depósito de alguna persona, compañía o empresa, al depositante, a

su representante legal, a la Comisión Nacional Bancaria, a las autoridades fiscales

en la forma que determinen las leyes relativas, o a la autoridad judicial que la

pidiere en virtud de providencia dictada en juicio.” 22

“Artículo 142. Es obligación de los Bancos de Fideicomiso no publicar ni dar

informes privados acerca de las operaciones que se les hayan encomendado y

que no deban tener publicidad por su propia naturaleza, sino en el caso de que por

orden judicial se les prevenga que lo hagan.” 23

En la Ley General de Instituciones de Crédito de 28 de junio de 1932, se

reprodujo el contenido de las dos leyes anteriores:

“Artículo 43. Las instituciones depositarias sólo darán noticias de los depósitos

al depositante, a su representante legal, o a la autoridad judicial que las

pidiere en virtud de providencia dictada en juicio.” 24

21 Lo resaltado es propio. 22 Lo resaltado es propio. 23 Lo resaltado es propio. 24 Lo resaltado es propio.

28

Posteriormente, en la Ley General de Instituciones de Crédito y

Organizaciones Auxiliares de 03 de mayo de 1941, en sus artículos 45,

fracción X y 105, se establece nuevamente el secreto bancario y secreto

fiduciario:

“Artículo 45. La actividad de las instituciones fiduciarias se someterá a las

siguientes reglas:

(…)

X. La violación del secreto propio de esta clase de operaciones, incluso ante

las autoridades o tribunales en juicios o reclamaciones que no sean aquellos

entablados por el fideicomitente o fideicomisario, comitente o mandante, contra la

Institución o viceversa, constituirá a ésta en responsabilidad civil por los daños y

perjuicio ocasionados, sin perjuicio de las responsabilidades penales

procedentes.” 25

“Artículo 105. Las instituciones depositarias no podrán dar noticias de los

depósitos y demás operaciones, sino al depositante, deudor o beneficiario, a sus

representantes legales o a quien tenga poder para disponer de la cuenta o para

intervenir en la operación; salvo cuando lo pidiera la autoridad judicial en virtud de

providencia dictada en juicio en el que el depositante sea parte o acusado. Los

funcionarios de las instituciones de crédito serán responsables en los términos de

la Ley por violación del secreto que se establece y las instituciones serán

obligadas en caso de revelación de secreto a reparar los daños y perjuicios que se

causen.” 26

No es sino hasta la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y

Crédito de 30 de diciembre de 1982, cuando por primera vez, derivado de la

necesidad que imperaba, se faculta a las autoridades hacendarias

federales, para que por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de

Seguros, estén en condiciones de solicitar y recibir de las instituciones de

crédito, información protegida por secreto bancario.


29

“Artículo 39. Las sociedades nacionales de crédito en ningún caso podrán dar

noticias o información de los depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones,

sino al depositante, deudor, titular o beneficiario que corresponda, a sus

representantes legales o a quien tenga otorgado poder para disponer de la cuenta

o para intervenir en la operación o servicio salvo cuando las pidieren, la autoridad

judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular sea parte o

acusado y las autoridades hacendarias federales, por conducto de la

Comisión Nacional Bancaria y de Seguros, para fines fiscales. Los

funcionarios de las instituciones de crédito serán responsables, en los términos de

las disposiciones aplicables, por violación del secreto que se establece y las

instituciones estarán obligadas en caso de revelación del secreto, a reparar los

daños y perjuicios que se causen.

Lo anterior, en forma alguna afecta la obligación que tienen las instituciones de

crédito de proporcionar a la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros, toda clase

de información y documentos que, en ejercicio de sus funciones de inspección y

vigilancia, les solicite en relación con las operaciones que celebren y los servicios

que presten.” 27

El artículo anterior es de suma importancia ya que, por primera vez en México, se

prevé una excepción al secreto bancario relacionada con las autoridades

hacendarias federales para fines fiscales. Esta excepción cobra especial

relevancia debido a que, a partir de esta fecha, comienza un interés particular del

Estado por establecer como una excepción al secreto bancario el ámbito fiscal.

Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito de 28 de

diciembre de 1984:

“Artículo 93. Las instituciones de crédito en ningún caso podrán dar noticias o

información de los depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones, sino al

depositante, deudor, titular o beneficiario que corresponda, a sus representantes


30

legales o a quienes tenga otorgado poder para disponer de la cuenta o para

intervenir en la operación o servicio, salvo cuando las pidieren, la autoridad judicial

en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular sea parte o acusado y

las autoridades hacendarias federales, por conducto de la Comisión Nacional

Bancaria y de Seguros para fines fiscales. Los servidores públicos de las

instituciones de crédito serán responsables, en los términos de las disposiciones

aplicables por violación del secreto que se establece y las instituciones estarán

obligadas en caso de revelación del secreto, a reparar los daños y perjuicios que

se causen.


crédito de proporcionar a la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros, toda clase



que presten.”

Como parte de esta evolución, el 18 de julio de 1990, se publicó la Ley de

Instituciones de Crédito, en cuyo artículo 117 se incluyó al secreto bancario,

en donde se prohíbe a las instituciones de crédito dar noticia o información

sobre depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones, así como se

establece como excepciones a lo anterior, cuando sea solicitada por

autoridad judicial o por autoridades hacendarias federales, para fines

fiscales.

“Artículo 117. Las instituciones de crédito en ningún caso podrán dar noticias o

información de los depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones, sino al

depositante, deudor, titular o beneficiario que corresponda, a sus representantes

legales o a quienes tenga otorgado poder para disponer de la cuenta o para

intervenir en la operación o servicio, salvo cuando las pidieren, la autoridad judicial

en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular sea parte o acusado y

las autoridades hacendarias federales, por conducto de la Comisión Nacional

Bancaria, para fines fiscales. Los empleados y funcionarios de las instituciones de

crédito serán responsables, en los términos de las disposiciones aplicables, por

31

violación del secreto que se establece y las instituciones estarán obligadas en

caso de revelación del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen.


crédito de proporcionar a la Comisión Nacional Bancaria, toda clase de

información y documentos que, en ejercicio de sus funciones de inspección y


que presten.”

En ese sentido, el 30 de diciembre de 2005, el artículo 117 de la referida

Ley, se reformó para señalar como “confidencial” a la información y

documentación relativa a las operaciones y servicios contenidos en el

artículo 46 de la misma Ley. Esta reforma es esencial en la regulación del

secreto bancario en México, toda vez que se amplían de manera

considerable las excepciones para solicitar y recibir información protegida

por secreto bancario, facultando a diversas autoridades administrativas.

“Artículo 117. La información y documentación relativa a las operaciones y

servicios a que se refiere el artículo 46 de la presente Ley, tendrá carácter

confidencial, por lo que las instituciones de crédito, en protección del derecho a

la privacidad de sus clientes y usuarios que en este artículo se establece, en

ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o

servicios, incluyendo los previstos en la fracción XV del citado artículo 46, sino al

depositante, deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o

mandante, a sus representantes legales o a quienes tengan otorgado poder para

disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio.

Como excepción a lo dispuesto por el párrafo anterior, las instituciones de crédito

estarán obligadas a dar las noticias o información a que se refiere dicho párrafo,

cuando lo solicite la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en

el que el titular o, en su caso, el fideicomitente, fideicomisario, fiduciario, comitente,

comisionista, mandante o mandatario sea parte o acusado. Para los efectos del

32

presente párrafo, la autoridad judicial podrá formular su solicitud directamente a la

institución de crédito, o a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

Las instituciones de crédito también estarán exceptuadas de la prohibición prevista

en el primer párrafo de este artículo y, por tanto, obligadas a dar las noticias o

información mencionadas, en los casos en que sean solicitadas por las

siguientes autoridades:

I. El Procurador General de la República o el servidor público en quien delegue

facultades para requerir información, para la comprobación del cuerpo del delito y

de la probable responsabilidad del indiciado;

II. Los procuradores generales de justicia de los Estados de la Federación y del

Distrito Federal o subprocuradores, para la comprobación del cuerpo del delito y

de la probable responsabilidad del indiciado;

III. El Procurador General de Justicia Militar, para la comprobación del cuerpo del

delito y de la probable responsabilidad del indiciado;

IV. Las autoridades hacendarias federales, para fines fiscales;

V. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para efectos de lo dispuesto por el

artículo 115 de la presente Ley;

VI. El Tesorero de la Federación, cuando el acto de vigilancia lo amerite, para

solicitar los estados de cuenta y cualquier otra información relativa a las cuentas

personales de los servidores públicos, auxiliares y, en su caso, particulares

relacionados con la investigación de que se trate;

VII. La Auditoría Superior de la Federación, en ejercicio de sus facultades de

revisión y fiscalización de la Cuenta Pública Federal y respecto a cuentas o

contratos a través de los cuáles se administren o ejerzan recursos públicos

federales;

33

VIII. El titular y los subsecretarios de la Secretaría de la Función Pública, en

ejercicio de sus facultades de investigación o auditoría para verificar la evolución

del patrimonio de los servidores públicos federales.

La solicitud de información y documentación a que se refiere el párrafo anterior,

deberá formularse en todo caso, dentro del procedimiento de verificación a que se

refieren los artículos 41 y 42 de la Ley Federal de Responsabilidades

Administrativas de los Servidores Públicos, y

IX. El Instituto Federal Electoral.

Las autoridades mencionadas en las fracciones anteriores solicitarán las noticias o

información a que se refiere este artículo en el ejercicio de sus facultades y de

conformidad con las disposiciones legales que les resulten aplicables.

Las solicitudes a que se refiere el tercer párrafo de este artículo deberán

formularse con la debida fundamentación y motivación, por conducto de la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Los servidores públicos y las

instituciones señalados en las fracciones I, VII y IX, podrán optar por solicitar a la

autoridad judicial que expida la orden correspondiente, a efecto de que la

institución de crédito entregue la información requerida, siempre que dichos

servidores especifiquen la denominación de la institución, el número de cuenta,

nombre del cuentahabiente o usuario y demás datos y elementos que permitan su

identificación plena, de acuerdo con la operación de que se trate.

Los empleados y funcionarios de las instituciones de crédito serán responsables,

en los términos de las disposiciones aplicables, por violación del secreto que se

establece y las instituciones estarán obligadas en caso de revelación indebida del

secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen.


crédito de proporcionar a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, toda clase



34

que presten, así como tampoco la obligación de proporcionar la información que

les sea solicitada por el Banco de México, el Instituto para la Protección al Ahorro

Bancario y la Comisión para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios

Financieros, en los términos de las disposiciones legales aplicables.

Se entenderá que no existe violación al secreto propio de las operaciones a que se

refiere la fracción XV del artículo 46 de esta Ley, en los casos en que la Auditoría

Superior de la Federación, con fundamento en la ley que norma su gestión,

requiera la información a que se refiere el presente artículo.

Los documentos y los datos que proporcionen las instituciones de crédito como

consecuencia de las excepciones al primer párrafo del presente artículo, sólo

podrán ser utilizados en las actuaciones que correspondan en términos de ley y,

respecto de aquéllos, se deberá observar la más estricta confidencialidad, aun

cuando el servidor público de que se trate se separe del servicio. Al servidor

público que indebidamente quebrante la reserva de las actuaciones, proporcione

copia de las mismas o de los documentos con ellas relacionados, o que de

cualquier otra forma revele información en ellos contenida, quedará sujeto a las

responsabilidades administrativas, civiles o penales correspondientes.

Las instituciones de crédito deberán dar contestación a los requerimientos que la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores les formule en virtud de las peticiones de

las autoridades indicadas en este artículo, dentro de los plazos que la misma

determine. La propia Comisión podrá sancionar a las instituciones de crédito que

no cumplan con los plazos y condiciones que se establezca, de conformidad con lo

dispuesto por los artículos 108 al 110 de la presente Ley.

La Comisión emitirá disposiciones de carácter general en las que establezca los

requisitos que deberán reunir las solicitudes o requerimientos de información que

formulen las autoridades a que se refieren las fracciones I a IX de este artículo, a

efecto de que las instituciones de crédito requeridas estén en aptitud de identificar,

localizar y aportar las noticias o información solicitadas.” 28


35

En 2008, se adecúa la denominación del Instituto Federal Electoral por la

Unidad de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos, como

órgano técnico del Consejo General del Instituto Federal Electoral.

Ahora bien, con motivo de la reforma financiera de 2014, el 10 de enero de

ese mismo año, se reubica el artículo 117 al ahora 142 de la Ley de

Instituciones de Crédito, pero con idéntico contenido al anterior 117 del año

2008.

Finalmente, derivado de la reforma constitucional que dio origen al nuevo

sistema de justicia penal acusatorio, el 17 de junio de 2016, se reforma el

artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, modificando el término de

“indiciado” a “imputado”.

Pero dicha modificación no debe entenderse únicamente en relación a la

terminología, sino que uno de los cambios más significativos en materia

penal consistió en fortalecer el principio de presunción de inocencia, el cual

se materializa cuando los estándares para sujetar a proceso a una persona,

cambian de tener que acreditar el cuerpo del delito y la probable

responsabilidad a únicamente sustentar de manera indiciaria la existencia

de un hecho punible y la posibilidad de que una persona lo cometió o

participó en su comisión.

En ese sentido, el legislador tuvo a bien modificar el término de indiciado a

inculpado, ya que de esta forma, el texto del artículo 142 en estudio recoge

los principios constitucionales de la reforma. Quedando de la siguiente

forma:

“Artículo 142.- La información y documentación relativa a las operaciones y


confidencial, por lo que las instituciones de crédito, en protección del derecho a la

privacidad de sus clientes y usuarios que en este artículo se establece, en ningún

36

caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios,

incluyendo los previstos en la fracción XV del citado artículo 46, sino al













información mencionadas, en los casos en que sean solicitadas por las siguientes

autoridades:


facultades para requerir información, para la comprobación del hecho que la ley

señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado;


Distrito Federal o subprocuradores, para la comprobación del hecho que la ley

señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado;

III. El Procurador General de Justicia Militar, para la comprobación del hecho que

la ley señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado;

IV. Las autoridades hacendarias federales, para fines fiscales;


artículo 115 de la presente Ley;

37




relacionados con la investigación de que se trate;




federales;








IX. La Unidad de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos, órgano

técnico del Consejo General del Instituto Federal Electoral, para el ejercicio de sus

atribuciones legales, en los términos establecidos en el Código Federal de

Instituciones y Procedimientos Electorales. Las autoridades electorales de las

entidades federativas solicitarán y obtendrán la información que resulte necesaria

también para el ejercicio de sus atribuciones legales a través de la unidad

primeramente mencionada.




Las solicitudes a que se refiere el tercer párrafo de este artículo deberán

formularse con la debida fundamentación y motivación, por conducto de la

38

Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Los servidores públicos y las

instituciones señalados en las fracciones I y VII, y la unidad de fiscalización a que

se refiere la fracción IX, podrán optar por solicitar a la autoridad judicial que expida

la orden correspondiente, a efecto de que la institución de crédito entregue la

información requerida, siempre que dichos servidores o autoridades especifiquen

la denominación de la institución, el número de cuenta, el nombre del

cuentahabiente o usuario y demás datos y elementos que permitan su

identificación plena, de acuerdo con la operación de que se trate.




secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen.



















39














localizar y aportar las noticias o información solicitadas.” 29

Así se regula en la actualidad el secreto bancario en nuestra legislación nacional,

previsto por el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, estableciendo

diversas hipótesis y autoridades las cuales pueden excepcionalmente solicitar

información financiera de un particular a una institución de crédito.

i. Artículo 46 en relación con el 117 de la Ley de Instituciones de Crédito

El artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito establece una serie de

operaciones que las instituciones de crédito podrán realizar, mismas que

involucran a particulares de forma directa e indirecta ya que la celebración de

cualesquiera de dichas operaciones involucra por un lado a una institución de

crédito y por la otra a un particular o usuario del sistema financiero mexicano.


40

Ahora bien, el ya derogado artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito de 30

de diciembre de 2005, analizado en el apartado anterior, establece de manera

inequívoca que la información que resulte de cualesquiera de las operaciones del

artículo 46 que celebre una institución de crédito con un particular tendrán la

protección del secreto bancario, salvo que medie requerimiento judicial o cuando

lo solicitaren las autoridades hacendarias federales –por conducto de la Comisión

Nacional Bancaria- estrictamente para fines fiscales.

En el “Dictamen de la Comisión de Hacienda y Crédito Público, con Proyecto de

Decreto que reforma el Artículo 117 y deroga el Artículo 118 de la Ley de

Instituciones de Crédito” de la Cámara de Diputados, de 28 de abril de 2005, se

establecen consideraciones para argumentar la ampliación de autoridades que

están en aptitud de solicitar y recibir información de las instituciones de crédito

sobre particulares protegida por el secreto bancario. Dentro de dichas

consideraciones resulta importante resaltar que esa Comisión consideró como

argumentos medulares que el secreto bancario no es absoluto y no debe ser

obstáculo para la procuración e impartición de justicia.

Asimismo, esa Comisión destaca los siguientes argumentos, mismos que a la letra

expresan lo siguiente:30

“En efecto, esta Comisión que dictamina no soslaya los compromisos

internacionales que sobre la materia han sido adquiridos por nuestro País,

fundamentalmente los adoptados al seno del "Grupo de Acción Financiera sobre

Blanqueo de Capitales" (GAFI), grupo intergubernamental del que México es

miembro de pleno derecho a partir de junio de 2000, y quien ha expandido su

misión para incluir el combate al financiamiento al terrorismo, con lo cual se

reconoce que todo el País está expuesto a ser objeto o conducto de operaciones

con recursos que procedan o represente el producto de una actividad ilícita o que

pretendan financiar actos terroristas

30 http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/Dictamenes/59/gp59_a2segundo.html

41

Así, esta Dictaminadora considera que resulta necesario, homologar la

legislación mexicana en la parte relativa a las instituciones financieras, a la

legislación internacional, adecuando los mecanismos eficaces de cooperación

para la prevención y represión de actos de terrorismo y de sus organizaciones

criminales.

En efecto, se considera que en los casos de persecución y

comprobación del delito, se deben buscar procedimientos fundados y

motivados para combatir diversos ilícitos, lo cual da como resultado la

modificación del secreto bancario y fiduciario; siendo procedente se incorporen

a la legislación financiera, específicamente al artículo 117 de la Ley de

Instituciones de Crédito, diversas autoridades que estarán facultadas para solicitar

información de las diversas operaciones a que se refiere el artículo 46 de la ley

antes señalada, tanto a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, como a las

propias instituciones financieras.” 31

De lo anteriormente señalado, se puede advertir la intención del legislador por

facultar a diversas autoridades para solicitar información protegida por el secreto

bancario; sin embargo, se destaca de manera preliminar que la intención del

legislador per se para modificar la legislación secundaria, sin estar en armonía con

la norma fundamental que rige nuestro sistema jurídico nacional, deviene en

inconstitucional. Dicho tema será confrontado más adelante.

ii. Artículo 46 en relación con el 142 de la Ley de Instituciones de Crédito

El secreto bancario en México actualmente se establece en el artículo 142 de la

Ley de Instituciones de Crédito, tal y como se visualiza en el apartado II.c.

Ahora bien, es importante mencionar que del referido numeral, se puede

desprender que: (i) la información contenida en el artículo 46 de la Ley de


42

Instituciones de Crédito goza de confidencialidad y secrecía; (ii) las instituciones

de crédito están limitadas a dar información sobre dichas operaciones salvo a los

sujetos que ahí mismo se refieren; (iii) existen excepciones al secreto bancario de

las operaciones contenidas en el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito,

mismas que se establecen en el párrafo segundo, así como en el párrafo tercero

fracciones I a la IX de dicho artículo.

Resulta conveniente analizar la sesión extraordinaria de la Cámara de Senadores

de 14 de junio de 2016, en donde, entre otras cosas, se aprobó la modificación,

derogación y adición de diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación;

así como de la Ley de Instituciones de Crédito, misma que se erige en pieza

fundamental para entender la transformación que hubo en relación con las

excepciones al secreto bancario.

De dicha sesión, se considera relevante traer a colación diversas opiniones y

argumentos con los cuales esa Cámara fundamenta y razona la reforma a esos

ordenamientos legales, mismos que a continuación se mencionan conforme a sus

intervenciones.

La senadora Graciela Ortiz González, a nombre de la Comisión de Estudios

Legislativos:32

“(…)

En la propuesta de reforma al Código Fiscal de la Federación se plantean

diversos puntos, entre otros la facultad de las autoridades fiscales para obtener

datos que sirvan para la investigación de delitos fiscales, y éste se traslada al

capítulo de delitos del Código Tributario para clarificar la naturaleza que tiene

dicha facultad y evitar confusiones, teniendo dicha facultad mezclada con las

de naturaleza administrativa.

32 Ídem.

43

Se incluye la figura de la asesoría jurídica y la víctima u ofendido, para

establecer que la Secretaría de Hacienda es sin lugar a dudas el garante del

sistema tributario en los procesos penales derivados de delitos fiscales.

Se incluyen las figuras de providencias precautorias y medidas cautelares

establecidas para el Sistema Penal Acusatorio, y a la vez se especifica que los

montos se deberán fijar exclusivamente respecto de las contribuciones adeudadas

del delito fiscal de que se trate en el procedimiento.

Con esto armonizamos el Código Tributario con el Código Nacional de

Procedimientos Penales.

(…)”. 33

La senadora Layda Sansores San Román, del grupo parlamentario del Partido del

Trabajo:34

“(…)

Por eso me, parece que es importante y significativa porque nació del

consenso y de la valiosísima aportación de la sociedad civil. Habla de que cuando

queremos, el Congreso también sabe hacer bien su tarea, con la Ley Nacional de

Procedimientos Penales, además de innovadora, estamos de acuerdo.

Pero la Miscelánea Penal abarca 9 leyes más y algunas incluyen aspectos

muy delicados. Se nos dijo que el propósito era el de armonizar las leyes ya

existentes, pero como acostumbra el gobierno, que no es transparente, cuando te

pones a escudriñar encuentras los cachirules.

En el Código Fiscal, por ejemplo, de la Federación, incrementaron las

competencias de la Procuraduría Fiscal de la Federación, se le da un gran poder al

Procurador Fiscal quien podrá elegir a discreción a sus víctimas, a quién

investigar, tendrá la facultad de romper el secreto bancario.

33 Lo resaltado es propio. 34 Ídem.

44

Y lo que está en el fondo de la olla, pues es facilitar la persecución política

de los adversarios del gobierno, como ocurrió cuando Fox contra el hijo de don

Julio Scherer, valiente y reconocido periodista.

También pueda pedir los gastos de nuestras cuentas bancarias, tarjetas,

sin haberse iniciado una investigación y sin pasar por el control de un juez. Creo

que la maña, la mala fe, es costumbre en los palacios legislativos.

(…)”. 35

El senador Héctor Adrián Menchaca Medrano:36

“(…)

Otro agravio en contra de los derechos humanos, se encuentra en el

artículo 92, fracción III del Código Fiscal de la Federación, en el sentido de que la

figura “pesquisa”, que contempla dicho ordenamiento es contraria a los derechos

humanos, ya que no se respeta el debido proceso, es decir, no se puede

investigar a una persona para efectos penales con carácter fiscal, sin que

ésta previamente sea notificada. Es por eso que proponemos que dicha fracción

sea eliminada.

(…)”. 37

De lo anteriormente mencionado, se advierten algunas posturas interesantes en

relación al tema que nos ocupa, puesto que los legisladores advierten la

fundamental diferencia que significa limitar el secreto bancario para fines penales

o fiscales.

De hecho, se hace especial énfasis en la violación a derechos humanos que

resultaría si se aprobase la facultad de la autoridad para investigar a una persona

para efectos penales con carácter fiscal, sin que esta haya sido previamente

notificada del inicio de las facultades por parte de la autoridad; situación que

actualmente se encuentra legislada en nuestra legislación de tal forma. 35 Lo resaltado es propio. 36 Ídem. 37 Lo resaltado es propio.

45

CAPÍTULO III

NORMAS FACULTATIVAS PARA LA OBTENCIÓN DE INFORMACIÓN Y/O

DOCUMENTACIÓN PROTEGIDA POR EL SECRETO BANCARIO

Como se mencionaba en el capítulo anterior, el secreto bancario no es absoluto.

Tiene ciertas limitantes, excepciones, mismas que facultan a la autoridad para

solicitar y obtener información y/o documentación protegida por el secreto

bancario, bajo hipótesis concretas y para ciertos fines en particular.

Estas excepciones se establecen en el artículo 142 de la Ley de Instituciones de

Crédito, como ya se expresó con antelación.

Ahora bien, estas excepciones tienen fines distintos. Unas autorizan a la autoridad

para solicitar y obtener información para fines fiscales y otras para fines penales,

mismas que a continuación se analizarán.

a. Obtención de información para fines fiscales

En el derecho tributario, existen diversas teorías que fundamentan la tributación

del particular hacia el Estado y por qué esta debe de mantenerse como una

obligación de los particulares.

Sin embargo, el análisis de dichas teorías excede los fines pretendidos en la

presente investigación, por lo que, independientemente de la teoría que siga

nuestro país en relación con la justificación de la tributación particular-Estado, lo

cierto es, que todo ciudadano mexicano tiene la obligación de tributar al Estado

mexicano.

46

Margáin Manautou define esta relación como:

“La obligación tributaria es el vínculo jurídico en virtud del cual el Estado,

denominado sujeto activo, exige a un deudor, denominado sujeto pasivo, el

cumplimiento de una prestación pecuniaria, excepcionalmente en especie.” 38

El fundamento constitucional lo encontramos en el contenido de la fracción IV,

artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismo

que a la letra refiere lo siguiente:

“Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:

(…)

IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como de los Estados,

de la Ciudad de México y del Municipio en que residan, de la manera proporcional

y equitativa que dispongan las leyes.”

Del contenido del referido numeral, se desprende (i) la obligación de todos los

mexicanos para contribuir al gasto público; (ii) el reconocimiento que las

autoridades federales, estatales y municipales tienen derecho a percibir

contribuciones; (iii) deben estar previstos en ley; (iv) deben ser proporcionales y

equitativos; y (v) deben destinarse al gasto público.

Las facultades de comprobación de las autoridades fiscales, encuentran su

fundamento en el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, en relación con el

artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, ya que en la hipótesis constitucional, como se refirió previamente, se

establece la obligación de los ciudadanos mexicanos en contribuir al gasto público

del Estado; por lo que las facultades de comprobación resultan en una

consecuencia y herramienta para que las autoridades fiscales estén en

condiciones de verificar el cumplimiento de esta obligación constitucional.

38 MARGÁIN MANAUTOU, Emilio. Introducción al Estudio del Derecho Tributario Mexicano, Editorial Porrúa, México, 2014, p. 258.

47

Al respecto, el doctrinario Emilio Margáin considera lo siguiente:

“Toda autoridad fiscal requiere de facultades para poder verificar si lo

declarado por los contribuyentes por concepto de contribuciones a su cargo son

las correctas o bien para cerciorarse del debido cumplimiento de todas las

obligaciones a cargo de ellos son satisfechas en los términos de la legislación

tributaria en vigor.” 39

Asimismo, el penalista Ambrosio Michel considera lo siguiente:40

“En este sentido, si por mandato constitucional los ciudadanos se

encuentran obligados a contribuir para los gastos públicos, ello implica que el

cumplimiento de dicha obligación pueda ser verificado o comprobado por parte de

las autoridades fiscales competentes.

Lo anterior es así, pues en nuestro sistema jurídico rige el principio de

facultades expresas para las autoridades, de tal manera que para que las

autoridades fiscales puedan verificar o comprobar que los contribuyentes han

cumplido con sus obligaciones fiscales, requieren de un marco legal que las faculte

expresamente para ello.

A dichas facultades, cuyo análisis se abordará en el presente capítulo, se

les conoce como facultades de comprobación de la autoridad fiscal. Y uno de los

objetivos de las mencionadas facultades de comprobación conferidas a la

autoridad fiscal es precisamente la comprobación de la comisión de delitos

fiscales, de ahí que sea necesario conocer en qué consisten tales facultes, qué

unidades administrativas las tienen conferidas y cuáles son las formalidades y el

procedimiento que deben cumplir las autoridades fiscales en su realización, a

efecto de conocer el marco normativo que las regula, así como sus efectos y

consecuencias jurídicas en el ámbito penal.” 39 MARGÁIN MANAUTOU, Emilio. Facultades de Comprobación Fiscal, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 1. 40 MICHEL AMBROSIO. Secreto Bancario y Defraudación Fiscal, Editorial Porrúa, México, 2016, p. 63 y 64. Énfasis añadido.

48

El artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, en su texto anterior a la reforma

de junio de 2016, establecía a la letra lo siguiente:

“Artículo 42.- Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los

contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados

han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las

contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la

comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades

fiscales, estarán facultadas para:

I.- Rectificar los errores aritméticos, omisiones u otros que aparezcan en las

declaraciones, solicitudes o avisos, para lo cual las autoridades fiscales podrán

requerir al contribuyente la presentación de la documentación que proceda, para la

rectificación del error u omisión de que se trate.

II. Requerir a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos

relacionados, para que exhiban en su domicilio, establecimientos, en las oficinas

de las propias autoridades o dentro del buzón tributario, dependiendo de la forma

en que se efectuó el requerimiento, la contabilidad, así como que proporcionen los

datos, otros documentos o informes que se les requieran a efecto de llevar a cabo

su revisión.

III.- Practicar visitas a los contribuyentes, los responsables solidarios o terceros

relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y mercancías.

IV. Revisar los dictámenes formulados por contadores públicos sobre los estados

financieros de los contribuyentes y sobre las operaciones de enajenación de

acciones que realicen, así como cualquier otro dictamen que tenga repercusión

para efectos fiscales formulado por contador público y su relación con el

cumplimiento de disposiciones fiscales.

V. Practicar visitas domiciliarias a los contribuyentes, a fin de verificar el

cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de expedición de

49

comprobantes fiscales digitales por Internet y de presentación de solicitudes o

avisos en materia del registro federal de contribuyentes; el cumplimiento de

obligaciones en materia aduanera derivadas de autorizaciones o concesiones o de

cualquier padrón o registro establecidos en las disposiciones relativas a dicha

materia; verificar que la operación de las máquinas, sistemas y registros

electrónicos, que estén obligados a llevar los contribuyentes, se realice conforme

lo establecen las disposiciones fiscales; así como para solicitar la exhibición de la

documentación o los comprobantes que amparen la legal propiedad, posesión,

estancia, tenencia o importación de las mercancías, y verificar que los envases o

recipientes que contengan bebidas alcohólicas cuenten con el marbete o precinto

correspondiente o, en su caso, que los envases que contenían dichas bebidas

hayan sido destruidos y verificar que las cajetillas de cigarros para su venta en

México contengan impreso el código de seguridad o, en su caso, que éste sea

auténtico, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 49 de este

Código.

Las autoridades fiscales podrán solicitar a los contribuyentes la información

necesaria para su inscripción y actualización de sus datos en el citado registro e

inscribir a quienes de conformidad con las disposiciones fiscales deban estarlo y

no cumplan con este requisito.

VI.- Practicar u ordenar se practique avalúo o verificación física de toda clase de

bienes, incluso durante su transporte.

VII.- Recabar de los funcionarios y empleados públicos y de los fedatarios, los

informes y datos que posean con motivo de sus funciones.

VIII.- Allegarse las pruebas necesarias para formular la denuncia, querella o

declaratoria al ministerio público para que ejercite la acción penal por la

posible comisión de delitos fiscales. Las actuaciones que practiquen las

autoridades fiscales tendrán el mismo valor probatorio que la Ley relativa concede

a las actas de la policía judicial; y la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a

través de los abogados hacendarios que designe, será coadyuvante del ministerio

público federal, en los términos del Código Federal de Procedimientos Penales.

50

IX. Practicar revisiones electrónicas a los contribuyentes, responsables solidarios o

terceros con ellos relacionados, basándose en el análisis de la información y

documentación que obre en poder de la autoridad, sobre uno o más rubros o

conceptos específicos de una o varias contribuciones.

Las autoridades fiscales podrán ejercer estas facultades conjunta, indistinta o

sucesivamente, entendiéndose que se inician con el primer acto que se

notifique al contribuyente.

En el caso de que la autoridad fiscal esté ejerciendo las facultades de

comprobación previstas en las fracciones II, III, IV y IX de este artículo y en el

ejercicio revisado se disminuyan pérdidas fiscales o se compensen saldos a favor,

se podrá requerir al contribuyente dentro del mismo acto de comprobación la

documentación comprobatoria con la que acredite de manera fehaciente el origen

y procedencia ya sea de la pérdida fiscal o del saldo a favor, independientemente

del ejercicio en que se haya originado la misma, sin que dicho requerimiento se

considere como un nuevo acto de comprobación.

La revisión que de las pérdidas fiscales efectúen las autoridades fiscales sólo

tendrá efectos para la determinación del resultado del ejercicio sujeto a revisión.

Las autoridades fiscales que estén ejerciendo alguna de las facultades previstas

en las fracciones II, III y IX de este artículo y detecten hechos u omisiones que

puedan entrañar un incumplimiento en el pago de contribuciones, deberán informar

por medio de buzón tributario al contribuyente, a su representante legal, y en el

caso de las personas morales a sus órganos de dirección por conducto de aquel,

en un plazo de al menos 10 días hábiles previos al del levantamiento de la última

acta parcial, del oficio de observaciones o de la resolución definitiva en el caso de

revisiones electrónicas, el derecho que tienen para acudir a las oficinas que estén

llevando a cabo el procedimiento de que se trate, para conocer los hechos y

omisiones que hayan detectado.

51

Transcurrido el plazo a que se refiere el párrafo anterior, la autoridad emitirá la

última acta parcial, el oficio de observaciones o la resolución definitiva en el caso

de revisiones electrónicas, señalando en estas actuaciones la asistencia o

inasistencia de los interesados para ejercer su derecho a conocer el estado del

procedimiento a que está siendo sujeto; previamente a ello, deberá levantarse un

acta circunstanciada en la que se haga constar esta situación. En toda

comunicación que se efectúe en términos del párrafo anterior, deberá indicárseles

que pueden solicitar a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, ser

asistidos de manera presencial cuando acudan a las oficinas de las autoridades

fiscales.

El Servicio de Administración Tributaria establecerá mediante reglas de carácter

general, el procedimiento para informar al contribuyente el momento oportuno para

acudir a sus oficinas y la forma en que éste puede ejercer su derecho a ser

informado.” 41

Mediante la Carta de los Derechos del Contribuyente Auditado, el Servicio de

Administración Tributaria establece la forma en que se debe notificar al

contribuyente y cómo este puede ejercer su derecho a ser informado.

Ahora bien, todas las hipótesis que se contemplan en el artículo de referencia se

establece que deberán ser notificadas al contribuyente con motivo del primer acto

de autoridad. Lo anterior se desprende claramente del contenido del párrafo

décimo segundo.

El doctrinario Ignacio Burgoa considera que para efecto de los actos de molestia

del artículo 16 constitucional, debe mediar notificación previa o realizarse

simultáneamente en la ejecución del acto:

“No basta que éste se emita para realizar algún acto de molestia en alguno

de los bienes jurídicos que menciona el artículo 16 constitucional, sino que es

menester que al particular afectado se le comunique o se le dé a conocer. 41 Lo resaltado es propio.

52

Esta comunicación o conocimiento pueden ser anteriores o simultáneos a la

ejecución del acto de molestia.” 42

Es decir, las autoridades hacendarias federales tienen la facultad de llevar a cabo

actos de fiscalización a los contribuyentes, llamados facultades de comprobación

previstas en el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación.

Ahora bien, la Constitución prevé actos de molestia que la autoridad puede ejercer

en virtud de sus facultades, sin embargo no se debe inobservar los derechos que

pudieren ser violentados.

Pedro Cuevas Figueroa estima que al ejercerse una facultad de comprobación por

parte de las autoridades fiscales, el contribuyente afectado debe tener oportunidad

de ejercer su derecho a la defensa, en la acepción de garantía de audiencia, a

efecto de esgrimir los argumentos y presentar las pruebas que estime necesarias

para desvirtuar la investigación de la autoridad, por lo que refiere:

“…las autoridades gozan de facultades amplísimas que se encuentran

reglamentadas, principalmente, en el Código Fiscal de la Federación. Estas

facultades permiten a las autoridades: exigir a los contribuyentes a la exhibición de

libros y documentos de su contabilidad, (…).

(…)

Así como la autoridad está interesada en verificar el cumplimiento de

los contribuyentes con sus obligaciones, éstos también se encuentran vivamente

interesados en demostrar ante dichas autoridades que han cumplido en la forma y

términos establecidos en la ley. Para ello gozan de la garantía de audiencia que

la Constitución les otorga de la manera más amplia, respecto de todo

procedimiento administrativo.

(…)

De esta manera, encontramos que el contribuyente participa en el

procedimiento oficioso administrativo en una doble función, por una parte como

42 BURGOA, Ignacio. Las Garantías Individuales, Editorial Porrúa, México, 1983, p. 601. Énfasis añadido.

53

obligado para demostrar el cabal y oportuno cumplimiento de todas sus

obligaciones fiscales, pero al mismo tiempo en el ejercicio de sus derechos que

nacen fundamentalmente del goce de la garantía de audiencia para intervenir en

este procedimiento e ilustrar a las autoridades allegando todo tipo de

informaciones y elementos probatorios que le lleven a la constatación de que

el contribuyente ha cumplido con sus obligaciones.” 43

Ahora bien, la fracción VIII del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación,

anterior a la reforma de junio de 2016, fue muy criticada, pues se discutía la

intención del legislador de establecer las facultades de investigación de las

autoridades hacendarias dentro del artículo en donde se encontraban las llamadas

facultades de comprobación de las autoridades fiscales.

Es decir, que anteriormente se preveía que las actuaciones que realizara la

autoridad a efecto de allegarse de datos de prueba para formular denuncia o

querella, por la probable comisión de delitos fiscales, debía en un sentido

estrictamente legal, ser notificada al contribuyente con el primer acto de

investigación por parte de la autoridad.

Dicho lo anterior, es importante mencionar que el Estado argumentaba que la

referida fracción VIII se erigía, no en una facultad de comprobación; sino en una

facultad de investigación, con fines penales, por lo tanto no debía ser notificado el

contribuyente de esta situación.

Sin embargo, el legislador mexicano no hizo distinción alguna en las hipótesis del

artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, estableció en dicho artículo las

facultades de comprobación de la autoridad fiscal, sin distinción en cuanto a la

obligatoria notificación por cada una de las fracciones.

43 CUEVAS FIGEROA, Pedro. La Instancia de Inconformidad en el Código Fiscal de la Federación, ponencia presentada en la Universidad de Tamaulipas, en Tampico, con motivo del Congreso Nacional de Profesores e Investigadores de Derecho Fiscal, México, 1985, p. 2 a 8. Énfasis añadido.

54

Es así que podría sostenerse que las facultades de comprobación inician con el

primer acto de notificación por parte de la autoridad al contribuyente; contrario

sensu, las facultades de comprobación no inician sin el primer acto de notificación

por parte de la autoridad al contribuyente.

Nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación así lo sustenta en la

jurisprudencia de observancia obligatoria por contradicción de tesis que a

continuación se reproduce:

“SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO PROCEDE CONCEDERLA

CONTRA EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE COMPROBACIÓN

PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.

Es improcedente conceder la suspensión solicitada contra la ejecución de los

actos de fiscalización previstos en el referido precepto legal que, en ejercicio de

las facultades de comprobación, ejerzan las autoridades fiscales, pues su

finalidad es verificar que los gobernados han cumplido con las disposiciones

fiscales y, en su caso, determinar omisiones o créditos fiscales, así como

comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a

la autoridad hacendaria, en virtud de no satisfacerse el requisito contemplado en

la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, consistente en que no se afecte

el interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público. Lo anterior es

así, pues la sociedad está interesada en la prosecución y conclusión de estos

procedimientos administrativos, a efecto de que el Estado pueda hacer frente a las

necesidades colectivas.

Contradicción de tesis 159/2009. Entre las sustentadas por el Décimo Quinto Tribunal

Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el entonces Tercer Tribunal

Colegiado del Décimo Tercer Circuito, ahora Tribunal Colegiado en Materias de Trabajo y

Administrativa del mismo circuito. 3 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: Sergio

Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Armida Buenrostro Martínez.

Tesis de jurisprudencia 84/2009. Aprobada por la Segunda Sala de ese Alto Tribunal, en

sesión privada del diez de junio de dos mil nueve.

55

Época: Novena Época, Registro: 166779, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis:

Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Julio

de 2009, Materia(s): Administrativa, Tesis: 2a./J. 84/2009, Página: 457.” 44

La Suprema Corte es clara. Menciona sin distinción alguna las facultades de

comprobación del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación. Inclusive

distingue dos finalidades de las facultades de comprobación: (i) verificar que los

gobernados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar

omisiones o créditos fiscales; y (ii) comprobar la comisión de delitos fiscales.

Es evidente que, a la luz de la jurisprudencia obligatoria invocada –por

contradicción de tesis-, todas las hipótesis, incluida la contenida en la fracción VIII,

son facultades de comprobación. Resulta así tanto para el legislador mexicano

que así fue su intención establecerlo, como para nuestro máximo órgano supremo

constitucional en México.

Para mayor abundamiento en el tema, resulta conveniente destacar el criterio del

Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mismo que a la letra expresa

lo siguiente:

“COMPROBACION FISCAL. NO ES VIOLATORIA DEL ARTICULO 16

CONSTITUCIONAL LA FRACCION II DEL ARTICULO 42 DEL CODIGO FISCAL

DE LA FEDERACION AL ESTABLECER DIVERSAS FORMAS DE

REALIZARLA. Las facultades de comprobación fiscal de la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público, pueden llevarse a cabo conjunta, indistinta o

sucesivamente, a criterio de la autoridad hacendaria, a través de cualquiera

de las formas establecidas por el artículo 42 del Código Fiscal de la

Federación, es decir, por medio de la revisión de declaraciones, de dictámenes

formulados por contadores públicos sobre los estados financieros de los

contribuyentes, por medio de la práctica de avalúos o verificación física de toda

clase de bienes; allegándose información de funcionarios, o bien, a través de la

práctica de visitas domiciliarias o requiriendo la exhibición de la contabilidad en el 44 Lo resaltado es propio.

56

domicilio del contribuyente o en las oficinas de las autoridades correspondientes.

Por tanto, la circunstancia de que la fracción II del citado artículo 42 del Código

Fiscal de la Federación establezca la posibilidad de que los contribuyentes,

responsables solidarios o terceros exhiban su contabilidad incluso en el domicilio

de las autoridades administrativas, no infringe lo dispuesto por el artículo 16,

noveno párrafo, de la Carta Magna, ya que éste se refiere únicamente a la práctica

de visitas domiciliarias y no a todas y cada una de las formas de comprobación

fiscal, las que constituyen actos de molestia regulados por el párrafo primero del

propio precepto constitucional. En tales condiciones, debe concluirse que la

facultad de comprobación a que se refiere el multicitado artículo 42, fracción II, del

Código Fiscal de la Federación, queda comprendida dentro de la disposición

general consagrada en el primer párrafo del propio artículo 16 de la Ley

Fundamental, esto es, que el acto autoritario de molestia debe ser consecuencia

de un mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la

causa legal del procedimiento. Cabe destacar que el hecho de que el

Constituyente haya establecido un párrafo relativo a visitas domiciliarias, obedeció

a que quiso dar una regla de protección especial al domicilio, de tal forma que no

pudiera violarse sino en los casos previstos por el propio artículo 16 constitucional,

es decir, para cateos o visitas domiciliarias, sin que ello implique que las facultades

de comprobación fiscal no puedan llevarse a cabo en forma diversa, siempre y

cuando se respeten las disposiciones a que debe sujetarse todo acto de autoridad

a que se refiere el primer párrafo del artículo 16 de la Constitución Federal.

Amparo en revisión 367/92. Industrial Eléctrica Filor, S.A. 19 de septiembre de 1995.

Unanimidad de once votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Martha

Leonor Bautista de la Luz.

El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el veinticuatro de octubre en curso, por

unanimidad de once votos de los ministros: presidente José Vicente Aguinaco Alemán,

Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Castro,

Juan Díaz Romero, Genaro David Góngora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo,

Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero y

Juan N. Silva Meza; aprobó, con el número XCVI/95 (9a.) la tesis que antecede; y

determinó que la votación es idónea para integrar tesis de jurisprudencia. México, Distrito

Federal, a veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco.

57


Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, Noviembre de 1995, Materia(s):

Constitucional, Administrativa, Tesis: P. XCVI/95, Página: 80.” 45

Como consecuencia, derivado de la reforma de junio de 2016, el legislador

mexicano decidió, como fórmula para terminar con las argumentaciones en torno a

la muy discutida fracción VIII, reformar el Código Fiscal de la Federación; derogar

la fracción VIII del artículo 42 y añadir al contenido del artículo 92 del Código

Fiscal de la Federación, los párrafos primero y quinto, mismos que a la letra

expresan lo siguiente:

“CAPITULO II

De los delitos fiscales

Artículo 92.- La Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendrá el carácter de

víctima u ofendida en los procedimientos penales y juicios relacionados con delitos

previstos en este Código. Los abogados hacendarios podrán actuar como

asesores jurídicos dentro de dichos procedimientos.

Para proceder penalmente por los delitos fiscales previstos en este Capítulo, será

necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público:

I. Formule querella, tratándose de los previstos en los artículos 105, 108, 109, 110,

111, 112 y 114, independientemente del estado en que se encuentre el

procedimiento administrativo que en su caso se tenga iniciado.

II. Declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio en lo establecido

en los artículos 102, 103 y 115.

III. Formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de

mercancías por las que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de

autoridad competente, o de mercancías de tráfico prohibido.


58

En los demás casos no previstos en las fracciones anteriores bastará la denuncia

de los hechos ante el Ministerio Público Federal.

Los procesos por los delitos fiscales a que se refieren las tres fracciones de este

artículo se sobreseerán a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,

cuando los imputados paguen las contribuciones originadas por los hechos

imputados, las sanciones y los recargos respectivos, o bien esos créditos fiscales

queden garantizados a satisfacción de la propia Secretaría. La petición anterior se

hará discrecionalmente, antes de que el Ministerio Público Federal y el asesor

jurídico formulen el alegato de clausura, y surtirá efectos respecto de las personas

a que la misma se refiera.

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con el fin de formular ante el

Ministerio Público el requisito de procedibilidad que corresponda, podrá

allegarse de los datos necesarios para documentar hechos probablemente

constitutivos de delitos fiscales.

En los delitos fiscales en que sea necesaria querella o declaratoria de perjuicio y el

daño o el perjuicio sea cuantificable, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público

hará la cuantificación correspondiente en la propia declaratoria o querella. La

citada cuantificación sólo surtirá efectos en el procedimiento penal. Para conceder

la libertad provisional, excepto tratándose de los delitos graves previstos en este

Código, para efectos de lo previsto en el artículo 194 del Código Federal de

Procedimientos Penales, el monto de la caución que fije la autoridad judicial

comprenderá, en su caso, la suma de la cuantificación antes mencionada y las

contribuciones adeudadas, incluyendo actualización y recargos que hubiera

determinado la autoridad fiscal a la fecha en que se promueva la libertad

provisional. La caución que se otorgue en los términos de este párrafo, no

sustituye a la garantía del interés fiscal.

Al resolver sobre las providencias precautorias la autoridad competente tomará

como base la cuantificación anterior, adicionando la actualización y recargos que

haya determinado la autoridad fiscal a la fecha de que se ordene la providencia.

59

En caso de que el imputado no cuente con bienes suficientes para satisfacer la

providencia precautoria, el juez fijará en todos los casos una medida cautelar

consistente en garantía económica por el mismo monto que correspondería a la

providencia precautoria. En el caso de que al imputado se le haya impuesto como

medida cautelar una garantía económica y, exhibida esta sea citado para

comparecer ante el juez e incumpla la cita, se requerirá al garante para que

presente al imputado en un plazo no mayor a ocho días, advertidos, el garante y el

imputado, de que si no lo hicieren o no justificaren la incomparecencia, se hará

efectiva a favor del Fisco Federal.

Para efectos de la condena a la reparación del daño, la autoridad competente

deberá considerar la cuantificación referida en este artículo, incluyendo la

actualización y los recargos que hubiere determinado la autoridad fiscal a la fecha

en la que se dicte dicha condena.

En caso de que el imputado hubiera pagado el interés fiscal a entera satisfacción

de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la autoridad judicial, a solicitud del

imputado, podrá considerar dicho pago para efecto de la determinación de

providencias precautorias, la imposición o modificación de las medidas cautelares.

Se consideran mercancías los productos, artículos y cualesquier otros bienes, aun

cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular.

Para fijar la pena de prisión que corresponda a los delitos fiscales conforme a los

límites mínimo y máximo del monto de las cantidades que constituyan el perjuicio,

cuando éste pueda ser determinado, será conforme al que esté establecido en el

momento de efectuar la conducta delictuosa. 46

En ese sentido, el penalista Ambrosio Michel refiere lo siguiente:

“(…) las facultades de las autoridades fiscales sólo se justifican en función

de la obligación constitucional de los gobernados de contribuir a los gastos

públicos y siempre y cuando la solicitud de datos, informes o documentos a los


60

contribuyentes, responsables solidarios o terceros se realice dentro del ejercicio

de las facultades de comprobación, las cuales, de acuerdo con el artículo 42

párrafo segundo del CFF, se entienden iniciadas una vez que se notifique el

primer acto al contribuyente” 47

Ahora bien, de lo anterior se desprende que las autoridades hacendarias tienen la

facultad de realizar actos tendientes a la comprobación del cumplimiento de las

obligaciones fiscales de los contribuyentes, ya que son las autoridades

constitucionalmente facultadas para recaudar y vigilar el cumplimiento de

obligaciones de particulares.

Sin embargo, del contenido del párrafo quinto del artículo 92 del Código Fiscal de

la Federación, se desprende la facultad que se le otorga a la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público para recabar datos de particulares a efecto de formular

ante el Ministerio Público el requisito de procedibilidad que corresponda por la

probable comisión de delitos fiscales.

Lo anterior, en una interpretación armónica con la finalidad de fiscalización

establecida por nuestra Constitución en el contenido del artículo 31 fracción IV,

analizado con antelación, se colige que la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público podrá allegarse de datos de contribuyentes en el ejercicio de sus

facultades de fiscalización, es decir de facultades de comprobación, pues

constitucionalmente es la única vía por la cual pueden tener una presunción legal

de que un contribuyente ha incumplido con sus obligaciones tributarias.

De lo contrario, el allegarse de datos de particulares sin haber ejercido sus

facultades de comprobación contenidas en el artículo 42 del Código Fiscal de la

Federación, podría invadir las facultades constitucionales del Ministerio Público

para la investigación y persecución de delitos, tema que se profundizará más

adelante.

47 MICHEL AMBROSIO. Secreto Bancario y Defraudación Fiscal, Editorial Porrúa, México, 2016, p. 122. Énfasis añadido.

61

Una vez desentrañado el significado de “fines fiscales”, se analizarán las hipótesis

del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, el cual establece cuáles son

las autoridades que podrán levantar el secreto bancario “justificadamente” para

fines fiscales, mismas que se refieren a continuación:

i. Autoridades hacendarias federales

“IV. Las autoridades hacendarias federales, para fines fiscales;”

El doctrinario Luis Manuel C. Méjan, refiere lo siguiente:

“Para catalogar quién puede solicitar la develación bastará hacer un simple

análisis de quiénes son autoridades hacendarias, siguiendo toda la pirámide

administrativa.

(…)

Debe considerarse también el caso de los fiscos locales cuando

administran impuestos federales ya que en ese caso deben considerarse como

autoridades hacendarias federales.” 48

Así como lo refiere el doctrinario, en efecto, el artículo 14 de la Ley de

Coordinación Fiscal establece, a la letra lo siguiente:

“Artículo 14.- Las autoridades fiscales de las entidades que se encuentren

adheridas al Sistema Nacional de Coordinación Fiscal y las de sus

Municipios, en su caso, serán consideradas, en el ejercicio de las facultades a

que se refieren los convenios o acuerdos respectivos, como autoridades fiscales

federales. En contra de los actos que realicen cuando actúen de conformidad con

este precepto, sólo procederán los recursos y medios de defensa que establezcan

las leyes federales.

48 MÉJAN CARRER, Luis Manuel Camp. El Secreto Bancario, México, 1997, p. 147 y 148.

62

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público conservará la facultad de fijar a las

entidades y a sus Municipios los criterios generales de interpretación y de

aplicación de las disposiciones fiscales y de las reglas de colaboración

administrativa que señalen los convenios y acuerdos respectivos.” 49

Ahora bien, así como lo prevé la fracción en estudio, la autoridad hacendaria

federal que solicite información protegida por el secreto bancario necesariamente

debe de solicitarla para fines fiscales; toda vez que al ser una excepción al secreto

bancario no se puede dejar abierta a interpretación, sino de manera restrictiva

únicamente a lo que establece la propia fracción del artículo 142 de la Ley de

Instituciones de Crédito.

En ese sentido, si dicha información es obtenida por alguna autoridad hacendaria

federal para fines distintos de los fiscales, se podría actualizar en un ejercicio ilícito

del servicio público, previsto y sancionado por el artículo 214 del Código Penal

Federal.

En ese tenor, el autor Ambrosio Michel considera lo siguiente:50

“En este sentido, lo anterior nos permite concluir que, en tratándose de la

autoridad hacendaria federal, no basta que el servidor público que realice el

requerimiento trabaje en la SHCP, sino que dicho servidor público necesariamente

debe contar con facultades expresas para ello, dado que la solicitud que realice de

documentación e información protegida por el Secreto Bancario debe hacerla en

ejercicio de sus facultades; además debe fundar y motivar su requerimiento, el

cual deberá hacerse para fines fiscales; de tal forma que, aún y cuando el

servidor público tenga el carácter de autoridad hacendaria federal, si su solicitud

no se realiza para fines fiscales (y dentro del ámbito de sus facultades), sino

49 Lo resaltado es propio. 50 MICHEL AMBROSIO. Secreto Bancario y Defraudación Fiscal, Editorial Porrúa, México, 2016, p. 116. Énfasis añadido.

63

para algún otro diverso, dicha solicitud no debe ser atendida al no sujetarse a

los lineamientos que la propia excepción establece.”

Cabe mencionar que la excepción aquí analizada únicamente hace referencia a

las autoridades hacendarias federales, no así a las locales, por lo que limita a las

autoridades hacendarias locales a ser excepción para solicitar y obtener

información protegida por el secreto bancario.

Así lo refiere el doctrinario Acosta Romero:

“Autoridades Fiscales Locales:

El artículo en comentario, como puede observarse, únicamente habla de

autoridades fiscales federales, de donde se infiere que excluya del Secreto

Bancario a las autoridades fiscales locales es decir, a las de las entidades

federativas, incluidas las del Distrito Federal, y a las Municipales, y consideramos

que no fue por olvido del legislador el omitir a las autoridades fiscales locales, sino

presumiblemente la intención fue precisamente garantizar la mayor prudencia en el

manejo del Secreto Bancario, lo que llevó a la redacción final de este precepto,

excluyendo a ese tipo de autoridades.” 51

Sin embargo, como ya se mencionó párrafos arriba, en algunas ocasiones las

autoridades hacendarias locales pueden ser consideradas como federales, en

razón del impuesto que administren o recauden, de conformidad con la Ley de

Coordinación Fiscal.

Al respecto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo lo

siguiente:

“FISCALIZACIÓN. LA SOLICITUD DE INFORMACIÓN O DOCUMENTACIÓN

PREVISTA POR EL ARTÍCULO 42-A (VIGENTE A PARTIR DEL UNO DE

ENERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO), DEL CÓDIGO FISCAL DE

LA FEDERACIÓN, PARA PLANEAR Y PROGRAMAR LOS ACTOS

51 ACOSTA ROMERO, Miguel. Nuevo Derecho Bancario, Editorial Porrúa, México, 1995, p. 337.

64

RELATIVOS, VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA

CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL. La garantía de

seguridad jurídica que se contiene en el artículo 16, párrafo primero, de la

Constitución Federal implica, en principio, que ningún gobernado puede ser

molestado sino a través de un mandamiento escrito de autoridad competente, en

el que se funde y motive la causa legal del procedimiento. Sin embargo, el

legislador no puede facultar a cualquier autoridad para emitir todo tipo de actos de

molestia, sino que está obligado a hacerlo dentro de las facultades y límites que

impone el marco jurídico al que debe sujetarse cada autoridad, en función de las

obligaciones que correlativamente tienen los gobernados; de ahí que tratándose

de las autoridades fiscales, el legislador sólo puede facultar a éstas para

emitir los actos de molestia que, en función de la obligación constitucional

de los gobernados de contribuir para los gastos públicos, tiendan a verificar

su cumplimiento, pues sólo en relación con ésta se justifican sus facultades

e incluso su existencia. En congruencia con lo anterior, es de estimarse que el

referido artículo 42-A del Código Fiscal de la Federación, al facultar a las

autoridades fiscales para solicitar a los contribuyentes, responsables solidarios o

terceros, datos, informes o documentos, con el fin de planear y programar actos de

fiscalización, sin que se cumpla con lo dispuesto por las fracciones IV a IX del

artículo 48 del propio código y sin que tal solicitud signifique que las citadas

autoridades estén iniciando el ejercicio de sus facultades de comprobación, viola la

garantía constitucional de referencia. Ello es así, porque el citado artículo 42-A

permite que el contribuyente sea molestado por las autoridades fiscales, sin que el

acto de molestia guarde relación alguna con su obligación de contribuir a los

gastos públicos. Esto es, si las facultades de las autoridades fiscales sólo se

justifican en función de la obligación constitucional de los gobernados de contribuir

a los gastos públicos y si la solicitud de datos, informes o documentos a los

contribuyentes, responsables solidarios o terceros no está encaminada a verificar

el cumplimiento de esa obligación, resulta inconcuso que el aludido artículo 42-A

del código tributario es violatorio de la mencionada garantía de seguridad jurídica.

Amparo en revisión 481/99. Ford Motor Company, S.A. de C.V. 13 de julio de 2000.

Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: José de

Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Miguel Ángel Ramírez González.

65

Amparo en revisión 1378/99. Climate Systems Mexicana, S.A. de C.V. 13 de julio de 2000.

Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Olga

Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: José Luis Vázquez Camacho.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy cinco de septiembre en curso,

aprobó, con el número CLV/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la

votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a cinco de

septiembre de dos mil.


Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Septiembre de 2000,

Materia(s): Constitucional, Administrativa, Tesis: P. CLV/2000, Página: 25.” 52

En ese sentido, la Suprema Corte considera que si una autoridad realiza un acto

de molestia en la esfera jurídica del gobernado sin que tenga relación con las

facultades que constitucionalmente le han sido otorgadas, se erigiría en un acto

inconstitucional.

La Corte de igual forma establece el alcance de las facultades de las autoridades

fiscales.

Por lo que, al referirnos a las autoridades hacendarias federales para fines

fiscales, se debe entender que son únicamente aquellas autoridades que

constitucionalmente se encuentran legitimadas y limitadas a que su acto, vaya

dirigido para fines fiscales.

Contrario sensu, se puede inferir que las autoridades hacendarias federales no

pueden realizar un acto de molestia que tenga como finalidad un fin distinto al

fiscal.


66

Al respecto, al ser una facultad de investigación la prevista por el ahora párrafo

quinto del artículo 92 del Código Fiscal de la Federación, realizada por una

autoridad hacendaria federal, no se puede jurídicamente sostener que tenga fines

distintos a los penales, es decir, fiscales.

Si bien los delitos en materia fiscal se encuentran íntimamente relacionados con la

material fiscal, esto no legitima a las autoridades hacendarias federales para

subsumirse en las facultades constitucionalmente otorgadas al Ministerio Público,

menos aún a realizar actos de privación que incidan en la esfera jurídica de los

particulares, limitando sus derechos fundamentales para fines distintos a los

fiscales, aunado a que cuando efectivamente tengan como finalidad fines fiscales,

deben ser notificados dichos actos siguiendo las reglas de las facultades de

comprobación.

1. Servicio de Administración Tributaria

El Servicio de Administración Tributaria es un órgano desconcentrado de la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público con facultades constitucionales de

recaudación, así como para llevar a cabo actos de fiscalización a los

contribuyentes a efecto de asegurar la primera de sus facultades mencionadas.

En ese sentido, Ambrosio Michel manifiesta lo siguiente:

“El SAT es un órgano desconcentrado de la SHCP con autonomía de

gestión y presupuestal para la consecución de su objeto y autonomía técnica para

emitir sus resoluciones, el cual, entre otras facultades, tiene la responsabilidad

de fiscalizar a los contribuyentes para que cumplan con las disposiciones

tributarias y aduaneras, lo que conlleva el ejercicio de las facultades de

67

comprobación contenidas en el artículo 42 y todas aquellas disposiciones

contenidas en el CFF así como las emanadas de éste (…).” 53

En aras de mayor claridad, se observa lo señalado por el Código Fiscal de la

Federación, dentro del Título Tercero “De las Facultades de las Autoridades

Fiscales”, Capítulo I, artículo 33, último párrafo:

“Cuando las Leyes, Reglamentos y demás disposiciones legales hagan referencia

u otorguen atribuciones a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o a

cualquiera de sus Unidades Administrativas, se entenderán hechas al Servicio de

Administración Tributaria, cuando se trate de atribuciones vinculadas con la

materia objeto de la Ley del Servicio de Administración Tributaria, su Reglamento

interior o cualquier otra disposición jurídica que emane de ellos.”

Así como lo señalado por la Ley del Servicio de Administración Tributaria:

“Artículo 1o. El Servicio de Administración Tributaria es un órgano

desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con el carácter de

autoridad fiscal, y con las atribuciones y facultades ejecutivas que señala esta

Ley.”

“Artículo 7o. El Servicio de Administración Tributaria tendrá las atribuciones

siguientes:

VII. Vigilar y asegurar el debido cumplimiento de las disposiciones fiscales y

aduaneras y, en su caso, ejercer las facultades de comprobación previstas en

dichas disposiciones;

(…)

XII. Allegarse la información necesaria para determinar el origen de los ingresos

de los contribuyentes y, en su caso, el cumplimiento correcto de sus obligaciones

fiscales.

(…).” 54 53 MICHEL AMBROSIO. Secreto Bancario y Defraudación Fiscal, Editorial Porrúa, México, 2016, p. 95. Énfasis añadido.

68

Como se desprende de lo anterior, el Servicio de Administración Tributaria es la

autoridad facultada para llevar a cabo facultades de comprobación en materia

fiscal, es decir, de las previstas por el artículo 42 del Código Fiscal de la

Federación, numeral previamente analizado, las cuales necesariamente se deben

notificar al contribuyente el inicio de las mismas.

El Servicio de Administración Tributaria tiene la facultad de allegarse de datos

necesarios para documentar hechos probablemente constitutivos de delitos

fiscales, para posteriormente formular el requisito de procedibilidad que

corresponda, de conformidad con el párrafo quinto del artículo 92 del Código

Fiscal de la Federación.

Sin embargo, lo anterior no faculta a dicha unidad administrativa para llevar a cabo

actos que ataquen injustificadamente derechos humanos, como el derecho a la

privacidad, tratándose de solicitudes de información protegida por secreto

bancario.

Es decir, si bien la norma secundaria faculta al Servicio de Administración

Tributaria para recabar datos de particulares necesarios para documentar hechos

probablemente constitutivos de delitos fiscales, esta última no exime a esa unidad

administrativa de la protección y observancia de los derechos humanos, toda vez

que como se analizó en el apartado respectivo, el derecho a la vida privada es

reconocido por nuestra Ley Suprema de la nación.

ii. Tesorero de la Federación

“VI. El Tesorero de la Federación, cuando el acto de vigilancia lo amerite, para



69


relacionados con la investigación de que se trate”

La Tesorería de la Federación, como autoridad hacendaria federal, se encuentra

legitimada por la fracción VI de la Ley de Instituciones de Crédito para solicitar y

recibir información protegida por secreto bancario, en razón de sus facultades de

vigilancia.

Ahora bien, en la referida fracción se establece como requisito que “el acto de

vigilancia lo amerite”. Esto deja un espacio a la interpretación, en opinión del autor,

excesivo.

Para intentar reducir la subjetividad, se hace referencia al artículo 53 de la Ley de

Tesorería de la Federación que establece:

“Artículo 53.- La Tesorería, para el ejercicio de la función de vigilancia a que se

refiere el artículo anterior, tendrá las atribuciones siguientes:

I. Efectuar auditorías, revisiones, reconocimientos de existencias y otros actos de

vigilancia en los términos que establezca el Reglamento;

II. Realizar actos de vigilancia que tengan por objeto la revisión de los procesos,

procedimientos y sistemas de control relativos a la recaudación, manejo, ejercicio,

administración, inversión, pago, reintegro, y custodia de los recursos o valores de

la propiedad o al cuidado del Gobierno Federal y, en general, de las Funciones de

tesorería, así como participar, en su caso, en los actos relativos al manejo de

formas numeradas y valoradas conforme al Reglamento;

III. Solicitar y requerir la información y documentación que estime necesaria a los

servidores públicos, a los Auxiliares, a los particulares y demás sujetos

relacionados con la recaudación, manejo, ejercicio, administración, inversión,

pago, reintegro o custodia de recursos y valores de la propiedad o al cuidado del

Gobierno Federal o, en general, con las Funciones de tesorería.

70

El titular de la Tesorería queda facultado, en términos del artículo 142,

párrafo tercero, fracción VI de la Ley de Instituciones de Crédito, para

solicitar a las instituciones de crédito por conducto de la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores, los estados de cuenta y cualquiera otra información

relativa a las cuentas personales de los servidores públicos, Auxiliares y, en

su caso, particulares relacionados con la investigación de que se trate;

IV. Establecer en las observaciones que formule, las acciones correctivas a efecto

de subsanar las irregularidades detectadas en los actos de vigilancia y, en su

caso, el plazo que corresponda conforme al Reglamento para concentrar o enterar

a la Tesorería las cantidades que procedan;

V. Emitir recomendaciones para prevenir posibles irregularidades o para mejorar

los procesos, procedimientos y sistemas de control relacionados con la

recaudación, manejo, ejercicio, administración, inversión, pago, reintegro o

custodia de recursos y valores de la propiedad o al cuidado del Gobierno Federal

y, en general, con las Funciones de tesorería;

VI. Determinar y fincar el monto a resarcir por los responsables en caso de que no

se haya realizado la Concentración o Entero a que se refiere la fracción IV de este

artículo;

VII. Aplicar las medidas de apremio a que se refiere el artículo 59 de esta Ley;

VIII. Imponer las multas a que se refiere el artículo 60 de esta Ley;

IX. Suspender provisionalmente a los servidores públicos y a los Auxiliares para

realizar Funciones de tesorería, en los términos que establezca el Reglamento;

X. Informar de las irregularidades detectadas durante el acto de vigilancia a las

autoridades competentes para que, en su caso, estas apliquen las sanciones que

procedan;

71

XI. Coadyuvar con las Dependencias y Entidades que soliciten el apoyo de la

Tesorería en materia de vigilancia de recursos o valores de la propiedad o al

cuidado del Gobierno Federal, y

XII. Las demás que establezcan esta Ley y otras disposiciones jurídicas aplicables.

Las observaciones y recomendaciones a que se refieren las fracciones IV y V de

este artículo deberán publicarse en la página de Internet de la Secretaría.” 55

Ahora bien, de dicho numeral tampoco se desprende claramente que se debe

entender por “el acto de vigilancia lo amerite”. Simplemente se refiere que la

Tesorería de la Federación goza de la facultad para recabar información protegida

por secreto bancario de las Instituciones de Crédito por conducto de la Comisión

Nacional Bancaria y de Valores, respecto de los servidores públicos que se

encuentren bajo investigación de dicha unidad administrativa.

Por lo anterior, se tienen elementos suficientes para inferir que la Tesorería de la

Federación, dentro de sus funciones de vigilancia, determina de manera

discrecional si debe recabar información protegida por secreto bancario de los

servidores públicos, resultando en una facultad excesivamente subjetiva para

determinar si el derecho humano a la privacidad de los particulares debe ser

afectado.

iii. Auditoría Superior de la Federación

“VII. La Auditoría Superior de la Federación, en ejercicio de sus facultades de



federales”


72

Esta fracción faculta a la Auditoría Superior de la Federación para que, en ejercicio

de sus facultades de revisión y fiscalización, pueda solicitar y obtener información

protegida por secreto bancario.

Ahora bien, de conformidad con la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de

la Federación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de julio de

2016, se entiende por Auditoría Superior de la Federación, lo siguiente:

“Artículo 4.- Para efectos de esta Ley, se entenderá por:

I. Auditoría Superior de la Federación: el órgano técnico de fiscalización de la

Cámara de Diputados del Congreso de la Unión a que se refieren los artículos 74,

fracciones II y VI y 79 y 109 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos.

(…)” 56

En ese sentido, la ley es clara en establecer a la Auditoría Superior de la

Federación como una entidad de fiscalización de la Federación, entre otras

atribuciones otorgadas por ley; por lo que los actos que esta realice para fines

fiscales, se deben entender como actos propios de fiscalización o revisión,

encuadrando en lo establecido por la fracción VII aquí analizada.

iv. Secretaría de la Función Pública

“VIII. El titular y los subsecretarios de la Secretaría de la Función Pública, en






73


Administrativas de los Servidores Públicos”

La Secretaría de la Función Pública es una entidad centralizada de la

administración pública federal, tal y como se desprende del artículo 37 de la Ley

Orgánica de la Administración Pública Federal, que en lo conducente expresa lo

siguiente:

“Artículo 37. A la Secretaría de la Función Pública corresponde el despacho de

los siguientes asuntos:

(…)

III. Vigilar, en colaboración con las autoridades que integren el Comité Coordinador

del Sistema Nacional Anticorrupción, el cumplimiento de las normas de control

interno y fiscalización, así como asesorar y apoyar a los órganos internos de

control de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal;

IV. Coordinar y supervisar el sistema de control interno, establecer las bases

generales para la realización de auditorías internas, transversales y externas;

expedir las normas que regulen los instrumentos y procedimientos en dichas

materias en las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y

en la Procuraduría General de la República, así como realizar las auditorías que se

requieran en éstas, en sustitución o apoyo de sus propios órganos internos de

control;

V. Vigilar el cumplimiento, por parte de las dependencias y entidades de la

Administración Pública Federal y de la Procuraduría General de la República, de

las disposiciones en materia de planeación, presupuestación, ingresos,

financiamiento, inversión, deuda, patrimonio;

(…)

VIII. Realizar, por sí o a solicitud de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o

la coordinadora de sector correspondiente, auditorías, revisiones y evaluaciones a

74

las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, con el objeto

de examinar, fiscalizar y promover la eficiencia y legalidad en su gestión y

encargo;

IX. Fiscalizar directamente o a través de los órganos internos de control, que las

dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y la Procuraduría

General de la República cumplan con las normas y disposiciones en materia de

sistemas de registro y contabilidad, contratación y remuneraciones de personal,

contratación de adquisiciones, arrendamientos, arrendamiento financiero, servicios

y ejecución de obra pública, conservación, uso, destino, afectación, enajenación y

baja de bienes muebles e inmuebles, almacenes y demás activos y recursos

materiales de la Administración Pública Federal;

(…)

XXIV. Ejercer las facultades que la Constitución le otorga a los órganos internos de

control para revisar, mediante las auditorías a que se refiere el presente artículo, el

ingreso, manejo, custodia y ejercicio de recursos públicos federales;

(…).”

Del artículo de referencia, se desprenden las facultades que la Ley le otorga a la

Secretaría de la Función Pública; las cuales tienen una finalidad de supervisión y

fiscalización de las distintas entidades de la administración pública federal.

En el párrafo segundo de la fracción VIII en estudio, se establece que la solicitud

de información protegida por secreto bancario se deberá realizar en el marco del

procedimiento de verificación a que se refieren los artículos 41 y 42 de la Ley

Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos; sin

embargo, es menester señalar que dicha Ley se encuentra abrogada, por lo que

resulta importante destacar que dicho párrafo debería hacer mención a los

artículos 36 y 37 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas

75

publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de julio de 2016, mismos que

en lo conducente expresan lo siguiente:

“Artículo 36. Las Secretarías y los Órganos internos de control, estarán facultadas

para llevar a cabo investigaciones o auditorías para verificar la evolución del

patrimonio de los Declarantes.”

“Artículo 37. En los casos en que la declaración de situación patrimonial del

Declarante refleje un incremento en su patrimonio que no sea explicable o

justificable en virtud de su remuneración como servidor público, las Secretarías y

los Órganos internos de control inmediatamente solicitarán sea aclarado el origen

de dicho enriquecimiento. De no justificarse la procedencia de dicho

enriquecimiento, las Secretarías y los Órganos internos de control procederán a

integrar el expediente correspondiente para darle trámite conforme a lo establecido

en esta Ley, y formularán, en su caso, la denuncia correspondiente ante el

Ministerio Público.

(…).”

Por lo anterior, se colige que la Secretaría de la Función Pública, en ejercicio de

sus facultades de investigación o auditoría, se encuentra facultada para solicitar y

obtener información protegida por el secreto bancario; siempre que dicha solicitud

se realice dentro del marco de un procedimiento de verificación y para fines

fiscales, lo cual no la exime de cumplir con los requisitos que exigen los actos de

autoridades para fines de fiscalización –facultades de comprobación–, lo cual se

explicará más adelante.

v. Unidad de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos

“IX. La Unidad de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos, órgano



76




primeramente mencionada.”

La Unidad Técnica de Fiscalización es la encargada de revisar el origen, destino y

aplicación de los recursos asignados a los actores políticos y agrupaciones

políticas nacionales para comprobar que estos sean utilizados conforme a la

normatividad aplicable en materia financiera y contable.57

Ahora bien, el mencionado Código Federal de Instituciones y Procedimientos

Electorales se encuentra actualmente abrogado como resultado de la publicación

de 23 de mayo de 2014 en el Diario Oficial de la Federación de la Ley General de

Instituciones y Procedimientos Electorales.

En el artículo 199 de la referida Ley, se establecen las facultades que tendrá la

Unidad Técnica de Fiscalización, que a la letra expresa lo siguiente:

“Artículo 199.

1. La Unidad Técnica de Fiscalización tendrá las facultades siguientes:

a) Auditar con plena independencia técnica la documentación soporte, así como la

contabilidad que presenten los partidos políticos y en su caso, candidaturas

independientes en cada uno de los informes que están obligados a presentar;

b) Elaborar y someter a consideración de la Comisión de Fiscalización los

proyectos de reglamento en materia de fiscalización y contabilidad, y los acuerdos

que se requieran para el cumplimiento de sus funciones;

(...)

f) Proponer a la Comisión de Fiscalización la práctica, directa o a través de

terceros, de auditorías a las finanzas de los partidos políticos;

57 https://www.ine.mx/estructura-ine/utf/

77

(…)

h) Verificar las operaciones de los partidos políticos con los proveedores;

(…)

l) Fiscalizar y vigilar los ingresos y gastos de las organizaciones de ciudadanos

que pretendan obtener registro como partido político, a partir del momento en que

notifiquen de tal propósito al Instituto, en los términos establecidos en esta Ley y

demás disposiciones aplicables;

(…).”

Es importante mencionar de igual manera el contenido del artículo 200 de la Ley,

que refiere:

“Artículo 200.

1. Las autoridades y las instituciones públicas y privadas están obligadas a

responder a la Unidad Técnica de Fiscalización, las solicitudes de información

protegidas por el secreto bancario, fiduciario y fiscal, en un plazo máximo de cinco

días después de realizada la solicitud.

2. De igual forma la Unidad Técnica de Fiscalización podrá requerir a los

particulares, personas físicas y morales, le proporcionen la información y

documentación necesaria para el cumplimiento de sus atribuciones, quienes

deberán atender el requerimiento en los plazos señalados en el párrafo inmediato

anterior.”

Ahora bien, como se desprende de los numerales citados con antelación, la

Unidad Técnica de Fiscalización se encuentra facultada para solicitar y obtener

información protegida por secreto bancario, para fines de fiscalización.

78

b. Obtención de información para fines penales

El jurista alemán Claus Roxin considera que el derecho penal se compone de la

suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de

una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y

corrección.58

En ese tenor, el penalista refiere lo siguiente:

“El Derecho penal trata las conductas conminadas con pena en cuanto a

sus presupuestos y consecuencias; se ocupa por tanto del objeto propiamente

dicho, de la “materia” de la Justicia penal y se denomina por ello también “Derecho

penal material”.” 59

Al regular el derecho penal las conductas que previamente han sido tipificadas

como delitos en nuestra legislación positiva vigente, de igual forma debe regular

las sanciones que resultarían de violentar alguna disposición normativa en el

ámbito del derecho penal.

Por lo tanto, el Estado es el facultado para sancionar la violación a dichas

disposiciones, por lo que la relación Estado-particular se encuentra en un plano de

supra-subordinación.

Asimismo, dicho penalista considera lo siguiente:

“Dado que el Derecho penal, a diferencia del Derecho civil, no se basa en

el principio de equiparación, sino en el de subordinación del individuo al poder del

58 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, Editorial Civitas Ediciones, S.L., España, 2006, p. 41. 59 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, Editorial Civitas Ediciones, S.L., España, 2006, p. 44.

79

Estado (que se le enfrenta ordenándole mediante la norma penal), es parte

integrante del Derecho público.” 60

En relación con lo anterior, se reitera que el Estado se encuentra en una condición

de superioridad respecto del particular, el cual se encuentra en un plano de

subordinación de lo que el Estado ordene mediante la norma penal.

Como se refirió con antelación, el Estado tiene la facultad sancionadora de los

ilícitos penales, así lo confirma nuevamente el Dr. Roxin:

“El derecho del legislador a establecer penas, el ius puniendi, se

desprende del art. 74 n° 1 GG, pues la atribución que allí se hace del Derecho

penal al campo de la legislación concurrente permite conocer que el legislador

constitucional presupone la existencia de un derecho del Estado a penar.

(…)

Esta es la cuestión acerca del “concepto material de delito”, es decir, de la

cualidad en cuanto a contenido de la actuación punible.” 61

Dicho lo anterior, es importante resaltar que la acción punitiva del Estado para

sancionar conductas tipificadas como delitos, queda supeditada a no vulnerar el

principio de legalidad contenido en el artículo 14 de nuestra Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos.

En ese sentido, los doctrinarios Muñoz Conde y García Arán consideran lo

siguiente:

“El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las

exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e

incluye una serie de garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden

60 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, Editorial Civitas Ediciones, S.L., España, 2006, p. 43. 61 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, Editorial Civitas Ediciones, S.L., España, 2006, p. 51. Énfasis añadido.

80

reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá

de lo que le permite la ley.

(…)

De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia

penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena

alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con

el denominado principio de legalidad de los delitos y las penas, frecuentemente

expresado mediante el aforismo <<nullum crimen, nulla poena, sine lege>>.” 62

Ahora bien, el Ministerio Público es la institución encargada de la investigación y

persecución de los delitos; facultad prevista en el artículo 21 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece:

“Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público

y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el

ejercicio de esta función.

El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio

Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la

acción penal ante la autoridad judicial.” 63

Dicho lo anterior, se colige que a nivel constitucional la institución del Ministerio

Público, ya sea local o federal, es la única facultada para la investigación y

persecución de conductas tipificadas como delitos.

No se omite manifestar que el segundo párrafo de dicho numeral faculta a los

particulares para poder ejercer acción penal ante la autoridad judicial; supuesto

que se prevé en el Capítulo III del Título X del Código Nacional de Procedimientos

Penales, lo cual en lo conducente establece lo siguiente:

62 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 99. Énfasis añadido. 63 Lo resaltado es propio.

81

“Artículo 426. Acción penal por particulares

El ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público, pero podrá ser

ejercida por los particulares que tengan la calidad de víctima u ofendido en

los casos y conforme a lo dispuesto en este Código.” 64

“Artículo 428. Supuestos y condiciones en los que procede la acción penal

por particulares

La víctima u ofendido podrá ejercer la acción penal únicamente en los delitos

perseguibles por querella, cuya penalidad sea alternativa, distinta a la privativa

de la libertad o cuya punibilidad máxima no exceda de tres años de prisión.

La víctima u ofendido podrá acudir directamente ante el Juez de control, ejerciendo

acción penal por particulares en caso que cuente con datos que permitan

establecer que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y exista

probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. En tal caso

deberá aportar para ello los datos de prueba que sustenten su acción, sin

necesidad de acudir al Ministerio Público.

Cuando en razón de la investigación del delito sea necesaria la realización de

actos de molestia que requieran control judicial, la víctima u ofendido deberá

acudir ante el Juez de control. Cuando el acto de molestia no requiera control

judicial, la víctima u ofendido deberá acudir ante el Ministerio Público para que

éste los realice. En ambos supuestos, el Ministerio Público continuará con la

investigación y, en su caso, decidirá sobre el ejercicio de la acción penal.” 65

Sin embargo, para efectos de la presente investigación no cobra relevancia el

citado procedimiento especial que contempla nuestro sistema jurídico mexicano;

por lo que únicamente se hace referencia a la posibilidad de que los particulares

pudieran ejercer acción penal ante la autoridad jurisdiccional motu propio.


82

En ese tenor, se considera relevante mencionar que más allá de ser una facultad;

el Ministerio Público tiene la obligación de investigar hechos posiblemente

delictivos, iniciando sus facultades ya sea por una denuncia, querella, o requisito

equivalente, como requisitos de procedibilidad para que dicha institución comience

sus facultades de investigación constitucionalmente otorgadas.

En ese sentido, se puede concluir que si el Ministerio Público es la autoridad

facultada para la investigación y persecución de conductas delictivas, es quien

participa como parte acusadora dentro de un procedimiento penal, así como

también lo podría ser la víctima u ofendido del delito.

Esto se confirma de conformidad con lo dispuesto por el párrafo segundo del

artículo 21 de la Constitución.

Por lo tanto, si el Ministerio Público actúa como parte acusadora dentro de un

procedimiento penal se infiere que actúa bajo los principios generales que rige

todo proceso penal; mismos que se encuentran previstos en el contenido del

Apartado A del artículo 20 Constitucional, los cuales en lo conducente establecen

lo siguiente:

“Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios

de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

A. De los principios generales:

I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger

al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados

por el delito se reparen.

(…)

V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte

acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad

procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente;

83

(…)

IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será

nula.

(…)” 66

De lo anterior, se desprende que un acto de investigación generado por parte del

Ministerio Público encuentra fundamento constitucional, en tanto tenga como

finalidad lo establecido por la fracción primera del inciso A del Artículo 20

Constitucional y no se transgreda lo establecido por las fracciones V y IX del

referido numeral.

En ese sentido, se advierte que del contenido de las fracciones I, II, III y V del

artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito se establecen supuestos de

excepción al secreto bancario para fines penales, los cuales se analizarán a

continuación.

i. Procurador General de la República

“I. El Procurador General de la República o el servidor público en quien delegue


señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado.”

El Procurador General de la República que se menciona en la fracción I, es el

titular de la ahora Fiscalía General de la República, misma que es la institución del

Poder Ejecutivo Federal encargada de investigar y perseguir delitos del fuero

federal.

En la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2009, se establece lo siguiente:


84

“Artículo 2.- Al frente de la Procuraduría General de la República estará el

Procurador General de la República, quien presidirá al Ministerio Público de la

Federación.” 67

“Artículo 3.- El Procurador General de la República intervendrá por sí o por

conducto de agentes del Ministerio Público de la Federación en el ejercicio de

las atribuciones conferidas por la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, la presente ley y las demás disposiciones aplicables.” 68

De lo anteriormente referido, se desprende claramente que el Fiscal General de la

República tiene la facultad de delegar sus atribuciones conferidas por la

Constitución en relación con la investigación y persecución de delitos del orden

federal a los agentes del Ministerio Público de la Federación.

Ahora bien, el hecho que los Agentes del Ministerio Público de la Federación

puedan ejercer las facultades de investigación y persecución tratándose de delitos

del orden federal no los exime de respetar los derechos mínimos de los

particulares en sus actuaciones o que las mismas se encuentren debidamente

justificadas.

Por lo que las actuaciones del Ministerio Público de la Federación deben de

encontrarse apegadas a derecho y conforme a la Constitución, pues de no ser así

se erigiría en un actuar ilegal e inconstitucional de los mismos, situación que se

analizará más adelante.


85

ii. Procuradores Generales de Justicia de los Estados de la Federación y

del Distrito Federal (hoy Ciudad de México)

“II. Los procuradores generales de justicia de los Estados de la Federación y del


señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado.”

Como bien se refirió en el apartado anterior, el Fiscal General de la República

puede delegar sus facultades en la institución del Ministerio Público de la

Federación.

Ahora bien, en la fracción II del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito,

se contempla la figura de los Procuradores Generales de Justicia de los Estados

de la Federación y del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), mismos que

detentan las mismas facultades que el Fiscal General de la República, con la

distinción que dichos Procuradores tienen competencia para investigar y perseguir

delitos del fuero común.

Aunado a lo anterior, los Procuradores de los Estados y de la Ciudad de México,

tienen competencia para investigar y perseguir delitos cometidos dentro del

territorio geográfico que está delimitado por el cargo de la entidad que ostenten.

En aras de mayor claridad y a modo de ejemplo, se hace referencia a la Ley

Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal:

“Artículo 2. (Atribuciones del Ministerio Público). La Institución del Ministerio

Público en el Distrito Federal estará a cargo del Procurador General de Justicia y

tendrá las siguientes atribuciones, que ejercerá por sí, a través de los Agentes

del Ministerio Público, de la Policía de Investigación, de los Peritos y demás

servidores públicos en el ámbito de su respectiva competencia:

86

I. Investigar los delitos del orden común cometidos en el Distrito Federal y

perseguir a los imputados con la Policía de Investigación y el auxilio de servicios

periciales.

(…)” 69

De lo anterior, se desprende que las facultades otorgadas por dicha Ley son

prácticamente las mismas que las otorgadas para la investigación y persecución

de delitos del orden federal.

Ahora bien, en ambas fracciones se establece como condición para que se

actualicen las excepciones al secreto bancario que la información solicitada debe

ser necesaria para la comprobación del hecho que la ley señale como delito y de

la probable responsabilidad del imputado.

Lo anterior, de conformidad con el apartado A del artículo 20 Constitucional que

establece los fines del proceso penal, numeral previamente analizado.

iii. Procurador General de Justicia Militar

“III. El Procurador General de Justicia Militar, para la comprobación del hecho que

la ley señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado.”

En nuestro país existe un ámbito de derecho denominado coloquialmente

“derecho castrense”, el cual regula las actuaciones de los miembros efectivos de

la Secretaría de la Defensa Nacional, lo cual es totalmente distinto al derecho que

conocemos como “ius gentium” o derecho de gentes, que regula a la población

civil del Estado Mexicano.


87

Ahora bien, en ánimo únicamente ilustrativo, se hace mención a las atribuciones

del ahora Fiscal General de Justicia Militar, pues, se reitera, sería ocioso su

estudio toda vez que no es derecho aplicable a la población civil mexicana y no se

vincula con los fines pretendidos en este trabajo de investigación.

En ese sentido, se trascribe a continuación el artículo 39 del Código de Justicia

Militar:

“Artículo 39.- El Ministerio Público se compondrá:

I. Del Fiscal General de Justicia Militar, General de Brigada del servicio de Justicia

Militar, jefe de la Institución del Ministerio Público Militar; responsable de la

investigación y persecución de los hechos probablemente constitutivos de

delito competencia de los Tribunales Militares, en términos de lo previsto en los

artículos 13 y 21 de la Constitución y demás disposiciones legales.

(…).” 70

iv. Secretaría de Hacienda y Crédito Público

“V. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para efectos de lo dispuesto por

el artículo 115 de la presente Ley.”

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público es una unidad administrativa central

de la administración pública federal. Justifica su existencia de conformidad con lo

establecido por el artículo 90 Constitucional y el numeral 26 de la Ley Orgánica de

la Administración Pública Federal, que expresan lo siguiente:

“Artículo 90. La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal

conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios

del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las


88

Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las

entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.

(…)” 71

“Artículo 26. Para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el Poder

Ejecutivo de la Unión contará con las siguientes dependencias:

(…)

Secretaría de Hacienda y Crédito Público;

(…).” 72

Ahora bien, la fracción V en estudio establece que la Secretaría de Hacienda y

Crédito Público estará facultada para solicitar y obtener información protegida por

secreto bancario cuando se realice para efectos de lo dispuesto por el artículo 115

de la Ley de Instituciones de Crédito.

En este sentido, se considera relevante traer a colación el contenido del artículo

de referencia:

“Artículo 115.- En los casos previstos en los artículos 111 a 114 de esta Ley, se

procederá indistintamente a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público, quien requerirá la opinión previa de la Comisión Nacional Bancaria y de

Valores o bien, a petición de la institución de crédito de que se trate, del titular de

las cuentas bancarias o de quien tenga interés jurídico.

(…)

Las instituciones de crédito, en términos de las disposiciones de carácter

general que emita la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, escuchando la

previa opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, estarán obligadas,

en adición a cumplir con las demás obligaciones que les resulten aplicables, a:

I. Establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones u

operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de


89

cualquier especie para la comisión de los delitos previstos en los artículos 139,

139 Quáter o 148 Bis del Código Penal Federal o que pudieran ubicarse en los

supuestos del artículo 400 Bis del mismo Código, y

II. Presentar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por conducto de

la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, reportes sobre:

a. Los actos, operaciones y servicios que realicen con sus clientes y

usuarios, relativos a la fracción anterior, y

b. Todo acto, operación o servicio, que realicen los miembros del consejo de

administración, directivos, funcionarios, empleados y apoderados, que

pudiesen ubicarse en el supuesto previsto en la fracción I de este artículo o que,

en su caso, pudiesen contravenir o vulnerar la adecuada aplicación de las

disposiciones señaladas.

(…)

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público estará facultada para requerir y

recabar, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a las

instituciones de crédito, quienes estarán obligadas a entregar información y

documentación relacionada con los actos, operaciones y servicios a que se

refiere este artículo. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público estará

facultada para obtener información adicional de otras personas con el mismo

fin y a proporcionar información a las autoridades competentes.

(…)

El cumplimiento de las obligaciones señaladas en este artículo no implicará

trasgresión alguna a lo establecido en el artículo 142 de esta Ley.

(…)

Los servidores públicos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y de la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores, las instituciones de crédito, sus

miembros del consejo de administración, directivos, funcionarios, empleados y

apoderados, deberán abstenerse de dar noticia de los reportes y demás

documentación e información a que se refiere este artículo, a personas o

autoridades distintas a las facultadas expresamente en los ordenamientos relativos

para requerir, recibir o conservar tal documentación e información. La violación a

90

estas obligaciones será sancionada en los términos de las leyes

correspondientes.” 73

De lo anterior se advierte que, el artículo 115 contempla dos supuestos en los

cuales la Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá solicitar a las

instituciones de crédito y obtener de las mismas información protegida por secreto

bancario.

El primero de ellos está dirigido a los miembros del consejo de administración,

directivos, funcionarios, empleados y apoderados de una institución de crédito; y el

segundo a clientes y usuarios de dichas instituciones de crédito, ambos en

relación con las hipótesis establecidas por los artículos 139, 139 Quáter, 148 Bis y

400 Bis del Código Penal Federal; que se refieren a los delitos de terrorismo,

financiamiento al terrorismo, terrorismo internacional y operaciones con recursos

de procedencia ilícita.

Finalmente, se menciona que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público se

encontrará facultada para realizar requerimientos de información sobre

particulares a las instituciones de crédito por conducto de la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores, mismos que no violarán lo dispuesto por el artículo 142 de

la Ley de Instituciones de Crédito.

Ahora bien, si la fracción V en estudio menciona expresamente que la Secretaría

de Hacienda y Crédito Público se encontrará facultada para requerir información

para efectos del artículo 115 de la misma ley y el artículo 115 establece dichas

hipótesis; es lógico concluir que siempre que la Secretaría solicite y reciba

información protegida por secreto bancario para efectos del artículo 115, en

cualquiera de sus dos hipótesis, el actuar de la Secretaría no violaría el contenido

del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, toda vez que ese mismo

artículo establece dicha excepción.


91

Sin embargo, como se ha mencionado en distintas ocasiones, las excepciones

contenidas en el artículo 142 se estiman inconstitucionales por lo que, aun y

cuando se satisfagan los requisitos establecidos en la fracción V, el actuar de la

Secretaría no estaría apegado conforme a nuestro máximo ordenamiento jurídico

nacional, tema que se confrontará más adelante.

1. Comisión Nacional Bancaria y de Valores

La Comisión Nacional Bancaria y de Valores es un órgano desconcentrado de la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Esto quiere decir que goza de

autonomía técnica y facultades ejecutivas, en términos de lo dispuesto por la Ley

de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

De conformidad con el artículo 2 de la Ley referida, dicho Órgano Desconcentrado

tendrá por objeto supervisar y regular a las entidades integrantes del sistema

financiero mexicano, a fin de procurar su estabilidad y correcto funcionamiento, así

como mantener y fomentar el sano y equilibrado desarrollo del sistema en su

conjunto, en protección de los intereses del público.

“Artículo 2.- La Comisión tendrá por objeto supervisar y regular en el ámbito de su

competencia a las entidades integrantes del sistema financiero mexicano que esta

Ley señala, a fin de procurar su estabilidad y correcto funcionamiento, así como

mantener y fomentar el sano y equilibrado desarrollo de dicho sistema en su

conjunto, en protección de los intereses del público.

También será su objeto supervisar y regular a las personas físicas y demás

personas morales, cuando realicen actividades previstas en las leyes relativas al

citado sistema financiero.”

Así lo refiere el doctrinario Luis Manuel C. Méjan:

92

“En efecto: la Comisión Nacional Bancaria se encarga de las funciones de

Supervisión, Regulación, Inspección y Vigilancia de las Instituciones de Crédito así

como de las otras entidades pertenecientes al Sistema Financiero sobre las que

debe ejercer esas funciones conforme a la ley.” 74

En ese sentido, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en razón de sus

facultades de supervisión otorgadas por ley, se encontrará legitimada para solicitar

y recibir información protegida por secreto bancario; por ser un órgano

desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; aunado a que

debe solicitar esa información en razón de sus facultades de supervisión y de

prevención de delitos de los señalados por el artículo 115, así como por el artículo

117, ambos de la Ley de Instituciones de Crédito.

2. Procuraduría Fiscal de la Federación

La Procuraduría Fiscal de la Federación es una unidad administrativa central de la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

La Procuraduría Fiscal de la Federación actúa a través de sus distintas

Subprocuradurías. Para efectos de la presente investigación, únicamente se hará

referencia a la Subprocuraduría Fiscal Federal de Investigaciones, toda vez que es

esa Subprocuraduría la que realiza actos relacionados con solicitar y obtener

información protegida por el secreto bancario.

Las facultades de la Subprocuraduría Fiscal Federal de Investigaciones se

encuentran previstas en el artículo 81 del Reglamento Interior de la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público, mismo que a la letra expresa lo siguiente:

“Artículo 81. Compete a la Subprocuraduría Fiscal Federal de Investigaciones:


93

I. Coordinar a las unidades administrativas a su cargo en la investigación de los

hechos relacionados con la probable comisión de delitos señalados en las leyes

fiscales y financieras; delitos en que la Secretaría resulte víctima u ofendida, que

tenga conocimiento o interés jurídico, la afecten o involucren, o sean cometidos

por los servidores públicos de la Secretaría en el desempeño de sus funciones, en

las materias que no estén señaladas de forma exclusiva a otras unidades

administrativas de la Secretaría, así como allegarse y analizar las constancias,

documentación, informes, declaraciones, información financiera y cualquier

otra prueba, relacionada con dichos delitos;

II. Formular y suscribir las denuncias y demás requisitos de procedibilidad que

establezcan las leyes, respecto de hechos probablemente constitutivos de los

delitos a que se refiere la fracción anterior y presentarlos ante el Ministerio Público,

así como formular las abstenciones que correspondan;

III. Representar a la Secretaría ante las autoridades administrativas y

jurisdiccionales competentes, en su carácter de víctima u ofendida, dentro de los

procedimientos penales, como coadyuvante o asesor jurídico de la misma, por sí o

a través de los abogados hacendarios que tenga adscritos;

(…)

IV. Coordinar, dirigir, instruir y supervisar al personal de las Direcciones Generales

que tenga adscritas en el ejercicio de las atribuciones que les confiere este

Reglamento;

(…).” 75

La Subprocuraduría Fiscal Federal de Investigaciones solicita y recibe información

protegida por secreto bancario, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y

de Valores, a través de dos Direcciones Generales: (i) Dirección General de

Delitos Fiscales; y (ii) Dirección General de Delitos Financieros y Diversos.


94

Primeramente se analizará la Dirección General mencionada en el inciso (ii). Esta

Dirección General, encuentra su fundamento en el artículo 83 del Reglamento

Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mismo que refiere en lo

conducente lo siguiente:

“Artículo 83. Compete a la Dirección General de Delitos Financieros y Diversos:

I. Investigar los hechos relacionados con la probable comisión de delitos señalados

en las diversas leyes financieras; de delitos en que la Secretaría resulte víctima u

ofendida, que tenga conocimiento o interés jurídico, la afecten o involucren, o sean

cometidos por servidores públicos de la Secretaría en el desempeño de sus

funciones, en las materias que no estén expresamente señaladas a otras unidades

administrativas de la Secretaría, así como allegarse y analizar las constancias,



II. Formular y suscribir las denuncias y requisitos de procedibilidad que

establezcan las leyes, respecto de hechos probablemente constitutivos de los

delitos a que se refiere la fracción anterior y presentarlos ante el Ministerio Público,

así como formular las abstenciones que correspondan;

(…)

VI. Solicitar a las unidades administrativas y órganos administrativos

desconcentrados competentes de la Secretaría, la práctica de los actos de

inspección, investigación, comprobación o supervisión que sean necesarios,

para el debido ejercicio de sus atribuciones y coordinarse con dichas unidades y

órganos;

(…).” 76

Esta Dirección General solicita información protegida por secreto bancario

fundamentándose en la fracción V del artículo 142 de la Ley de Instituciones de

Crédito por estar facultada para la investigación de delitos financieros, como lo son

los supuestos previstos por el artículo 111 al 114 de la misma Ley.


95

Sin embargo, dicha solicitud es errónea y carente de toda fundamentación, toda

vez que la excepción prevista por la fracción V del artículo 142 de la Ley,

contempla facultades orgánicas propias de la Unidad de Inteligencia Financiera,

aunque de manera imprecisa refiera Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la

Dirección General de Delitos Financieros y Diversos no tiene facultades

relacionadas con los delitos contemplados por los artículos 139, 139 Quáter, 148

Bis o 400 Bis del Código Penal Federal.

En ese sentido, el párrafo décimo segundo del artículo 115 expresa: “El

cumplimiento de las obligaciones señaladas en este artículo no implicará

transgresión alguna a lo establecido en el artículo 142 de esta Ley”, refiriéndose al

cumplimiento de las obligaciones impuestas a las instituciones de crédito de

presentar documentación a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público por

conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores relacionada con reportes

sobre actos, operaciones y servicios de sus clientes y usuarios relacionados con

los delitos mencionados en el párrafo que antecede.

Por lo que, dicha información presentada por las instituciones de crédito, aun y

cuando contenga información de particulares protegida por secreto bancario, no se

erigiría en una violación al secreto bancario de conformidad con la actual fracción

V del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito.

No obstante lo anterior, dicha fracción de ninguna manera faculta a la Dirección

General de Delitos Financieros y Diversos a requerir información protegida por

secreto bancario, toda vez que aun y cuando la excepción exprese de manera

general el artículo 115, debe entenderse de conformidad con lo expresado en

párrafos anteriores, no de manera amplia como pretende dicha unidad

administrativa.

96

El requisito de procedibilidad de dicha Dirección General para pronunciarse por

delitos de corte financiero contemplados en la Ley de Instituciones de Crédito, se

encuentra precisamente en los dos primeros párrafos del artículo 115; sin

embargo, esto no faculta a esta unidad administrativa para recabar información de

conformidad con la excepción de la fracción V del artículo 142, pues se debe

interpretar dicha excepción de forma restrictiva y no amplia, por ser precisamente

una excepción a la regla general de no poder recabar información protegida por

secreto bancario.

Lo anterior, de conformidad con el párrafo décimo segundo del artículo 115 que

expresa no habrá transgresión al secreto bancario únicamente en cuanto al

cumplimiento de las obligaciones contempladas en ese artículo, por lo que el

requisito de procedibilidad de la Dirección General por delitos de corte financiero

no se encuadra de ninguna manera a la excepción contemplada por la fracción V

del artículo 142 de la Ley.

Por otro lado, se encuentra la Dirección General mencionada en el inciso (i). Esta

Dirección General, encuentra su fundamento en el artículo 82 del Reglamento

Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mismo que refiere en lo

conducente lo siguiente:

“Artículo 82. Compete a la Dirección General de Delitos Fiscales:

I. Investigar los hechos relacionados con la probable comisión de delitos de

defraudación fiscal y contrabando, sus respectivos equiparables, y cualquier

delito fiscal diverso, así como allegarse y analizar las constancias,



II. Formular y suscribir los requisitos de procedibilidad que establezca el Código

Fiscal de la Federación y las leyes en materia fiscal, respecto de hechos

97

probablemente constitutivos de delitos en materia fiscal y presentarlos ante el

Ministerio Público, así como formular las abstenciones que correspondan;

(…)

VI. Solicitar a las autoridades competentes de la Secretaría la práctica de los

actos de fiscalización, comprobación o supervisión que sean necesarios para

el debido ejercicio de sus atribuciones y coordinarse con ellas;

(…).” 77

Esta Dirección General solicita información protegida por secreto bancario

fundamentándose en la fracción IV del artículo 142 de la Ley de Instituciones de

Crédito, por estar facultada para la investigación de delitos fiscales como lo son,

por ejemplo, los tipificados en los artículos 108 y 109 del Código Fiscal de la

Federación: defraudación fiscal y defraudación fiscal equiparada.

Como ya se analizó, la fracción IV, en la cual se fundamenta dicha Dirección para

solicitar y recibir información de particulares protegida por secreto bancario, refiere

y faculta a las autoridades hacendarias federales únicamente para fines fiscales,

no así penales.

Sin embargo, esa Dirección General si bien formalmente es una autoridad

hacendaria federal, por pertenecer orgánicamente a la Secretaría de Hacienda y

Crédito Público, no solicita ni recaba información de particulares protegida por

secreto bancario para fines fiscales o de fiscalización, sino para fines penales.

Si bien es cierto, está facultada con fundamento en su reglamento interior para la

investigación de delitos fiscales. Esto no quiere decir que lleve a cabo actos de

fiscalización o se encuentre facultada para ello, sino más bien, las facultades que

se le atribuyen por medio del reglamento interior consisten en que sus actos

deben ser tendientes a la comprobación de un delito de corte fiscal. Eso se erige

en actos para fines penales.


98

Ahora bien, aun cuando el Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y

Crédito Público faculta a esa Dirección General para llevar a cabo actos de

investigación, esto no significa que constitucionalmente se pueda sostener dichos

actos, toda vez que como ya se analizó en el apartado respectivo, el Ministerio

Público es el único órgano de la administración pública facultado a nivel

constitucional de llevar a cabo actos de investigación tendientes a esclarecer un

hecho que la ley señale como delito y con motivo de ello limitar derechos humanos

de manera justificada, tema que se abordará más adelante.

Suponiendo sin conceder, que las facultades de investigación de la Procuraduría

Fiscal de la Federación encuentren fundamento constitucional, no significa que

puedan allegarse de pruebas de un posible delito fiscal sin que la autoridad

hacendaria federal haya iniciado de manera previa sus facultades de

comprobación o actos de fiscalización, pues del ejercicio de esas facultades de

comprobación o fiscalización es de donde se desprenderán indicios suficientes de

la posible comisión de un delito fiscal.

Para sostener lo anteriormente referido, se cita al Ex Subprocurador Fiscal Federal

de Investigaciones de la Procuraduría Fiscal de la Federación, Ambrosio Michel,

quien refiere:

“De todo lo anterior se concluye que, si bien las autoridades fiscales, en términos

de la entonces fracción VIII del artículo 42 del CFF, ahora contenida parcialmente en el

párrafo quinto del artículo 92 del mismo Código, están facultadas para allegarse las

pruebas necesarias para formular la denuncia, querella o declaratoria ante el Ministerio

Público para que éste ejercite la acción penal por la posible comisión de delitos fiscales,

esta facultad está referida y constreñida al ejercicio de las facultades de comprobación de

la autoridad fiscal (es decir, el SAT), por lo que las autoridades hacendarias de la PFF

no pueden allegarse de las pruebas necesarias para formular la denuncia, querella

o declaratoria ante el Ministerio Público sin haberse ejercido previamente las

facultades de comprobación por parte de las autoridades fiscales competentes del

99

SAT, principalmente por lo que se refiere a los delitos de defraudación fiscal y sus

equiparables.

(…)

De tal forma que es claro que las autoridades hacendarias de la PFF no

cuentan con facultades para requerir información o documentación bancaria de los

contribuyentes protegida por el secreto bancario, de manera directa y fuera del

ejercicio de facultades de comprobación (…).” 78

Asimismo, en aras de reforzar lo anteriormente manifestado, se expresa el

siguiente criterio jurisprudencial que se ha pronunciado al respecto:

“SECRETO BANCARIO. EL DIRECTOR GENERAL DE DELITOS FISCALES DE

LA PROCURADURÍA FISCAL DE LA FEDERACIÓN CARECE DE

FACULTADES PARA SOLICITAR A LA COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y

DE VALORES DOCUMENTACIÓN BANCARIA A NOMBRE DE UN

CONTRIBUYENTE, PARA EFECTOS VINCULADOS CON LA ACREDITACIÓN

DE UN DELITO FISCAL FEDERAL (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 117,

FRACCIÓN IV, DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, EN SU TEXTO

ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA

FEDERACIÓN EL 10 DE ENERO DE 2014). El precepto citado, en su texto

anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero

de 2014, regula el denominado secreto bancario, que es el deber que tienen las

instituciones de crédito de no dar noticias o proporcionar información de los

depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones, salvo cuando así lo disponga

la ley o lo faculte el mismo cliente. Asimismo, prevé restricciones para que, en

protección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios, en ningún caso

puedan dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios, sino a

las personas facultadas para disponer de la cuenta o intervenir en la operación o

servicio; sin embargo, establece excepciones para que aquéllas den información

contenida bajo su resguardo a, entre otras, "las autoridades hacendarias

federales, para fines fiscales" (fracción IV), de donde se sigue que la

información está vinculada con la investigación, fiscalización o comprobación de

78 MICHEL AMBROSIO. Secreto Bancario y Defraudación Fiscal, Editorial Porrúa, México, 2016, p. 153, 154 y 164. Énfasis añadido.

100

las obligaciones fiscales del titular, cliente o deudor de las entidades bancarias, en

su mera condición de contribuyente y con miras exclusivamente recaudatorias.

En este sentido, como ese artículo constituye una norma de excepción, debe

interpretarse en términos restrictivos y no amplios que redunden en perjuicio del

gobernado, lo que se corrobora, porque en el proceso legislativo del que emanó,

consta el dictamen de 28 de abril de 2005, presentado por la Comisión de

Hacienda y Crédito Público, de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión,

en donde se destacó que las autoridades hacendarias federales, a través de la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores, podrían obtener la información para

efectos de realizar el ejercicio de sus facultades de fiscalización. Por ello, como el

texto expreso de la norma señala que las "autoridades hacendarias" encuadran en

la excepción de mérito "para fines fiscales" y que del proceso legislativo deriva un

listado de autoridades que pueden obtener esa información, pero cuyas

atribuciones no son las de perseguir delitos, sino que se orientan a exigir el pago

de créditos fiscales, es evidente que aquéllos se distinguen con absoluta

claridad de los "fines penales", que se relacionan con la investigación y sanción

de los delitos, pues estas facultades se regulan en términos de las fracciones

I, II y III del artículo 117 mencionado, que autorizan a las autoridades de

procuración de justicia, federales, locales y militares, a recabar información de la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores tendente a la comprobación de delitos y

de la probable responsabilidad de los inculpados. En tal virtud, cuando sin

haberse ejercido facultades de fiscalización, el director general de delitos

fiscales de la Subprocuraduría Fiscal Federal de Investigaciones de la

Procuraduría Fiscal de la Federación de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público, solicita a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores documentación

bancaria de un contribuyente, para dirimir hechos probablemente constitutivos de

antisociales de dicha naturaleza, esa obtención de información contraviene el

derecho fundamental de legalidad, consagrado en el artículo 16 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del que deriva que las

autoridades sólo pueden hacer lo que les está permitido; de ahí que las pruebas

directamente obtenidas de ese requerimiento, y las que emanan de tal

documentación, deben excluirse del material probatorio de cargo por

constituir prueba ilícita.

101

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA

SEGUNDA REGIÓN.

Amparo en revisión 416/2018 (cuaderno auxiliar 1001/2018) del índice del Tribunal

Colegiado en Materia Penal del Décimo Circuito, antes Tribunal Colegiado en Materias

Penal y de Trabajo del Décimo Circuito, con apoyo del Primer Tribunal Colegiado de

Circuito del Centro Auxiliar de la Segunda Región, con residencia en San Andrés Cholula,

Puebla. 19 de marzo de 2019. Mayoría de votos. Disidente: Rubén Paulo Ruiz Pérez.

Ponente: Roberto Obando Pérez. Secretario: Luis Rafael Bautista Cruz.

Época: Décima Época, Registro: 2019929, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,

Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Publicación: viernes

24 de mayo de 2019 10:29 h, Materia(s): (Penal), Tesis: (II Región)1o.3 P (10a.).” (Lo

resaltado es propio)79

De lo anterior, se advierte claramente que el espíritu legislativo en la fracción IV

del hoy artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, va dirigido únicamente a

aquellas autoridades hacendarias que con motivo de sus facultades de

comprobación o actos de fiscalización, recaban información protegida por secreto

bancario, no así a la Dirección General de Delitos Fiscales de la Procuraduría

Fiscal de la Federación que pretende erigirse como una autoridad hacendaria para

fines fiscales, lo cual del contenido de su Reglamento se desprende que sus

atribuciones y facultades van encaminadas para fines penales.

3. Unidad de Inteligencia Financiera

La Unidad de Inteligencia Financiera es una unidad administrativa central de la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público.


102

Las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera se encuentran previstas en

el artículo 15 del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público, mismo que a la letra expresa lo siguiente:

“Artículo 15. Compete a la Unidad de Inteligencia Financiera:

I. Proponer y emitir opinión a las demás unidades administrativas de la Secretaría

sobre los proyectos de disposiciones de carácter general aplicables a las

entidades señaladas en los artículos 25, fracción I, 27, fracción I y 32, fracción I, de

este Reglamento que esta dependencia deba emitir en relación con:

a) El establecimiento de medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos,

omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o

cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos de terrorismo y

su financiamiento o de operaciones con recursos de procedencia ilícita;

(…)

VIII. Requerir a las unidades administrativas y órganos administrativos

desconcentrados de la Secretaría la información y documentación necesaria

para el ejercicio de sus facultades, incluido el acceso a la base de datos que

contenga la información que se genere con motivo del ejercicio de tales facultades,

en los términos y plazos establecidos por la propia Unidad, de conformidad con las

disposiciones aplicables;

(…).” 80

Del numeral anterior se desprende que la Unidad de Inteligencia Financiera juega

un rol importante en materia de prevención de los delitos de terrorismo,

financiamiento al terrorismo y de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

Ahora bien, esos delitos son los contemplados dentro del artículo 115 de la Ley de

Instituciones de Crédito; por lo que si la Unidad de Inteligencia Financiera, como

unidad administrativa central de la Secretaría de Hacienda, solicita información o


103

documentación relacionada con dichos delitos, se podría presumir que se

encuentra legitimada para realizar dicha solicitud.

Sin embargo, como se ha venido analizando, entraría una interrogante muy

grande en relación a lo anterior: ¿Qué pasaría si la Unidad de Inteligencia

Financiera solicita información sobre un particular, misma que después de su

estudio y análisis decide no formular la denuncia o querella, por advertir que no se

actualiza ninguna hipótesis delictiva?

La fracción V del artículo 142 permite a la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público limitar el derecho humano a la privacidad en su vertiente de secreto

bancario, siempre y cuando se solicite información para efectos del artículo 115,

que como se analizó en el apartado anterior, lo restringe a la información

relacionada con los delitos de los artículos 139, 139 Quáter, 148 Bis o 400 Bis del

Código Penal Federal.

Pero, si al concluir el estudio y análisis de la información se decide no proceder

conforme a sus facultades reglamentarias, ¿se violaría en ese momento el

derecho humano a la privacidad del particular en razón de que dicha información

finalmente tuvo un fin distinto al pretendido por la autoridad y no justificable o

previsto en legislación como caso de excepción a violar el secreto bancario?

Ahora bien, se podría argumentar que si al momento de solicitar la información, la

Unidad de Inteligencia Financiera (o cualquier otra autoridad facultada para fines

penales) tiene razones y motivos suficientes para estimar que la misma podría

arrojar como resultado la posible comisión de un delito; sería suficiente para poder

solicitarla en ese momento, aun y cuando a la postre no suceda así.

Sin embargo, ese argumento resultaría insuficiente toda vez que se abriría la

siguiente interrogante: ¿Qué autoridad se encontraría facultada para resolver

sobre la legitimidad de los motivos expuestos por parte de la autoridad solicitante?

104

En la presente investigación, se estima que el Poder Judicial de la Federación

sería el órgano constitucionalmente facultado para determinar la legitimidad de los

argumentos y la necesidad por parte de la autoridad solicitante para permitir el

acceso a información de particulares protegida por secreto bancario. La razón se

explica en el siguiente apartado.

105

CAPÍTULO IV

¿REQUIEREN DE CONTROL JUDICIAL LAS AUTORIDADES FACULTADAS

PARA SOLICITAR INFORMACIÓN PROTEGIDA POR EL SECRETO

BANCARIO?

a. Naturaleza jurídica del control judicial

La figura denominada control judicial, nace como una resistencia en nuestro

sistema jurídico mexicano a las grandes violaciones de derecho que ocurren todos

los días, con la finalidad de procurar la protección a los derechos humanos de los

particulares, a través de una decisión imparcial e independiente, que permita a la

autoridad ejercer determinados actos que afectan la esfera jurídica del gobernado.

El doctrinario José Daniel Hidalgo Murillo, en su obra “Sistema Acusatorio

Mexicano y Garantías del Proceso Penal”, considera lo siguiente:

“No podemos negar que México cuenta con una cultura, que forja una

“idiosincrasia” claramente garantista. La “gentileza” de su población facilita

institucionalizar un proceso garantista en todos los ámbitos del Derecho.

Garantista, claro está, cuando se facilita y respeta al ciudadano mexicano, en

razón del reconocimiento de su dignidad, la horizontalidad de las relaciones

interpersonales. No se desconoce, que estas garantías se minan cuando se ve

sometido a relaciones en verticalidad, especialmente, cuando el que está más alto

aunque manda, ignora.

(…)

México es un país de derechos humanos en que se violan los derechos

humanos. He aquí la gran paradoja de la sociedad mexicana. Una cultura social de

derechos humanos vive a pesar de una cultura política de constantes

violaciones.”81

81 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 1 y 2.

106

Ahora bien, en México existe un principio constitucional denominado “Principio de

Separación de Poderes”, mismo que se desprende del contenido de los artículos

49 y 116 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismos

que disponen:

“Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en

Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o

corporación (…).”

“Artículo 116. El poder público de los estados se dividirá, para su ejercicio, en

Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes

en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo

individuo.”

Asimismo, en el ámbito internacional, la Declaración de Derechos del Hombre y

del Ciudadano, de 1789, establece de manera orientadora lo siguiente:

“Artículo 16.- Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los

Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución.”

En ese sentido, Hidalgo Murillo refiere lo siguiente:

“Hoy sigue siendo una garantía importante de los derechos, en la medida

en que es al poder ejecutivo a quien corresponde hacer cumplir los requisitos del

orden público como límite de ejercicio de los derechos fundamentales. Y sin

embargo, es evidente que en múltiples ocasiones los procedimientos utilizados por

el poder ejecutivo, especialmente policía y ejército son contradictorios con la

función señalada. Por eso, se puede afirmar que el principio de separación de

107

poderes continúa siendo un instrumento adecuado para la protección de los

derechos fundamentales contra los abusos del poder ejecutivo.” 82

Por lo tanto, de lo anteriormente referido, se desprende que la separación de

poderes en México es fundamental para garantizar la protección a los derechos

humanos de los gobernados.

Ahora bien, como principio complementario podemos referir el principio de

independencia del poder judicial, mismo que establece que los órganos

jurisdiccionales gozarán de independencia en sus resoluciones.

Lo anterior, en virtud de que el poder judicial es el encargado de resolver y dirimir

las controversias dentro del territorio nacional, por lo que deberá de gozar de

imparcialidad e independencia para emitir sus determinaciones, pues es el

constitucionalmente facultado para resolver pretensiones tanto de los particulares,

como del Estado.

Así lo considera Hidalgo Murillo:

“Desde el análisis del principio acusatorio conviene estudiar un último punto de

importancia dentro de la moderna concepción de un sistema acusatorio. Se trata

del control, por parte del juez, de la política criminal del Ministerio Público y, la

obligación que tienen los jueces de pronunciarse, en definitiva, ante cualquier

solicitud del fiscal o de los demás sujetos del proceso. Mientras los reformadores,

copiando en parte el sistema anglosajón se “oponen” al juez en la investigación,

México lo exige como juez de control de garantías.

(…)

De principio se trata de sujetar a los órganos represivos al control jurisdiccional, es

decir, hay un juez que “ingresa” a la etapa de investigación para proteger los

derechos de víctimas e imputados.” 83

82 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 28. Énfasis añadido.

108

De igual forma, el artículo 17 de nuestro máximo ordenamiento jurídico:

“Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer

violencia para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que

estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes,

emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su

servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.

Siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros

derechos en los juicios o procedimientos seguidos en forma de juicio, las

autoridades deberán privilegiar la solución del conflicto sobre los formalismos

procedimentales.

(…)

Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se

garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus

resoluciones.” 84

De lo anterior, se pueden desprender dos situaciones: (i) El poder judicial es el

encargado a nivel constitucional de resolver de manera imparcial e independiente

cualquier asunto dentro de su competencia. (ii) El poder judicial es el encargado a

nivel constitucional de velar por el debido proceso y otros derechos en los juicios o

procedimientos seguidos en forma de juicio.

Derivado de la reforma constitucional en materia penal de junio de 2008, surge

una nueva figura en el derecho positivo mexicano, denominado Juez de Control.

83 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 167. 84 Lo resaltado es propio.

109

El Juez de Control o Juez de Garantías, está previsto en el artículo 16

Constitucional, mismo que refiere en lo conducente lo siguiente:

“Artículo 16.-

(…)

Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma

inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares,

providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que

requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las

víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las

comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades

competentes.

(…)”. 85

Se advierte, que la figura de Juez de Control es instaurada por el legislador en

razón de salvaguardar los derechos de las partes en un procedimiento de carácter

penal.

Como lo establece el artículo 16, las técnicas de investigación que requieran de

control judicial, deben someterse al escrutinio y razonamiento jurídico de un Juez

de Control o Garantías.

La razón por la cual determinados actos de investigación de la autoridad necesitan

someterse a control judicial, es debido a que dichos actos de investigación afectan

derechos humanos de los particulares, por lo que únicamente podrán ser limitados

o restringidos de manera justificada.

Como se ha analizado con anterioridad, los derechos humanos no son absolutos,

es por eso que únicamente podrán ser limitados o restringidos cuando exista

causa justificada.


110

Es por eso, que resulta necesario una autoridad totalmente imparcial e

independiente, que entre al estudio y análisis de la solicitud planteada por diversa

autoridad investigadora, a efecto de emitir una resolución debidamente fundada y

motivada en donde, valorando los razonamiento argüidos por la autoridad

solicitante, resuelva ad causam sobre la procedencia de limitar el derecho humano

a la privacidad de los particulares.

La doctrinaria Erika Bardales considera lo siguiente:

“Su función se dirige a pronunciarse sobre la procedencia de una serie de

actos o medidas que afectarán los derechos del imputado o de la víctima,

asegurar la obtención o conservación de las fuentes de prueba y preparar la

audiencia de juicio.

(…)

(…) los jueces de control sin duda estarán, fáctica y jurídicamente más

cercanos a la investigación de lo tradicional, para vigilar, controlar, avalar y, en su

caso, descalificar las acciones llevadas a cabo en la etapa de investigación a fin

de que se sujeten a reglas más exigentes desde el punto de vista jurídico, lógico y

de respeto a los Derechos Humanos.” 86

Es por eso que se estima que es el poder judicial el que se encuentra

constitucionalmente facultado para resolver sobre la develación de información,

por parte de las instituciones de crédito, respecto de los particulares pero

protegida por secreto bancario, ya que, al ser un órgano independiente e

imparcial, es el único legítimamente facultado para poder resolver con

fundamentos jurídicos sobre alguna solicitud de autoridad en relación con lo

anterior.

86 BARDALES LAZCANO, Erika. Guía para el Estudio del Sistema Penal Acusatorio en México, Editorial Flores, México, 2016, 150 a 152. Énfasis añadido.

111

De lo contrario, las solicitudes de las autoridades carecerían de seguridad jurídica,

en virtud de que sería el mismo Poder Ejecutivo, el encargado de resolver sobre

las solicitudes de las autoridades que conforman el mismo órgano.

Lo anterior, vulnera de manera directa los derechos humanos de los particulares,

toda vez que es el mismo Poder Ejecutivo quien decide la develación de la

información protegida por secreto bancario, cuando jurídicamente y por el principio

de separación de poderes, debería recaer esa facultad en diversa autoridad,

entiéndase el poder judicial, quien además, sería el órgano idóneo por la

preparación de carrera judicial que tienen los jueces, magistrados y ministros que

lo conforman.

Así lo considera nuevamente la doctrinaria citada al referir:

“Se trata de jueces con la difícil función de resolver, de manera imparcial,

sobre el potencial conflicto entre la celeridad, el éxito de la investigación, la

acusación, los derechos de los inculpados y víctimas. Luego,

jurisprudencialmente tendrá que ponderarse en cada caso la forma en que se

equilibran esas dos prioridades constitucionales del Estado (…).” 87

En ese sentido, se considera de forma preliminar que el control judicial debe ser

necesario para solicitar y recibir información protegida por secreto bancario.

b. Posiciones a favor

i. Adoptada por la SCJN

Nuestro máximo tribunal constitucional, derivado del amparo directo en revisión

502/2017, se ha pronunciado al respecto:

87 BARDALES LAZCANO, Erika. Guía para el Estudio del Sistema Penal Acusatorio en México, Editorial Flores, México, 2016, p. 151. Énfasis añadido.

112

“SECRETO BANCARIO. EL ARTÍCULO 117, FRACCIÓN II, DE LA LEY DE

INSTITUCIONES DE CRÉDITO, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA

PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE ENERO

DE 2014, VIOLA EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA. La Suprema Corte de

Justicia de la Nación ha sostenido que el secreto bancario o financiero es parte

del derecho a la vida privada del cliente y, por tanto, está protegido por el

principio de seguridad jurídica. En ese sentido, el artículo 117, fracción II, de la

Ley de Instituciones de Crédito, en su texto anterior a la reforma publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014, que prevé como excepción

a la protección del derecho a la privacidad de los clientes o usuarios de las

instituciones de crédito, la obligación de dar noticia o información, cuando las

autoridades que la soliciten sean los procuradores generales de justicia de los

Estados de la Federación y del Distrito Federal o subprocuradores, para la

comprobación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del

indiciado, viola el derecho a la vida privada, toda vez que la permisión que

otorga dicho precepto a la autoridad ministerial no forma parte de la facultad de

investigación de delitos contenida en el artículo 21 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, ni de la extensión de facultades de irrupción

en la vida privada expresamente protegidas por el artículo 16 de la propia

Constitución; además, porque el acceso a dicha información implica que tenga la

potencialidad de afectación del derecho a la autodeterminación de la

persona, quien como titular de los datos personales es la única legitimada para

autorizar su circulación; de ahí que la solicitud de información bancaria

realizada por la autoridad ministerial debe estar precedida de autorización

judicial. Lo anterior es así, en virtud de que el carácter previo del control judicial,

como regla, deriva del reforzamiento que en la etapa de investigación penal se

imprimió al principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan derechos

fundamentales, toda vez que el lugar preferente que ocupan en el Estado se

expresa a través de los controles que deben mediar para su afectación, como lo

prevé en el artículo 1o. de la Constitución Federal.

Amparo directo en revisión 502/2017. Ángel Ricardo López González. 22 de noviembre de

2017. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, quien

113

reservó su derecho para formular voto concurrente, José Ramón Cossío Díaz, Alfredo

Gutiérrez Ortiz Mena y Norma Lucía Piña Hernández, quien reservó su derecho para

formular voto concurrente. Ausente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Ponente: José Ramón

Cossío Díaz. Secretaria: Rosalba Rodríguez Mireles.

Época: Décima Época, Registro: 2017190, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada,

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 55, Junio de 2018, Tomo II,

Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. LXXI/2018 (10a.), Página: 977.” 88

No se omite manifestar, que el criterio jurisprudencial emitido por la Primera Sala

hace alusión a la fracción II del artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito,

en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el

10 de enero de 2014; sin embargo, su contenido es idéntico al referido por la

fracción II del ahora 142 de la Ley de Instituciones de Crédito.

Ahora bien, de la anterior postura emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, se desprenden consideraciones que se estudiarán a

continuación.

En primer lugar, se reafirma lo sostenido con antelación al referir que

efectivamente el secreto bancario es parte del derecho a la privacidad de los

clientes/particulares, postura que se ha venido adoptando en la presente

investigación.

En segundo lugar, refiere que el secreto bancario se encuentra protegido por el

principio de seguridad jurídica.

El artículo 16 de la Constitución reconoce el principio de seguridad jurídica, mismo

que a la letra, en lo conducente, refiere lo siguiente:

“Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles

o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, 88 Lo resaltado es propio.

114

que funde y motive la causa legal del procedimiento. En los juicios y



certeza de su contenido y del cumplimiento de lo previsto en este párrafo.”

En ese sentido, se desprende claramente que únicamente la autoridad facultada

para llevar a cabo el acto que afecte la esfera jurídica del particular, podrá

ejecutarlo.

Ahora bien, es menester analizar lo dicho por nuestro máximo tribunal

constitucional cuando considera que, la fracción II del ya reformado artículo 117 de

la Ley de Instituciones de Crédito, deviene en violatorio del derecho a la vida

privada.

Se exponen los siguientes razonamientos:

(i) La permisión que otorga dicho precepto a la autoridad ministerial no

forma parte de la facultad de investigación de delitos contenida en el

artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Lo anterior, en razón de que el Ministerio Público es la institución

constitucionalmente facultada para la investigación y persecución de los

delitos, sin embargo, sus facultades no son de carácter absoluto. Deben

estar conforme y en relación con los derechos humanos de los

particulares, así como de las garantías individuales.

(ii) La extensión de facultades de irrupción en la vida privada expresamente

protegidas por el artículo 16 de la propia Constitución.

La Constitución prevé como límite o restricción al derecho humano a la

privacidad, la intervención de comunicaciones, el cateo y las visitas

115

domiciliarias, cumpliendo con los requisitos que las leyes secundarias,

en armonía con la propia Constitución, establezcan.

Ahora bien, es un principio general que los derechos humanos no son

absolutos, sin embargo, para su limitación o restricción, se deben de

cumplir los extremos exigidos por la propia Constitución, primeramente,

que dicha limitante o restricción, se encuentre prevista en la Ley

Fundamental.

En ese sentido, si no está prevista una limitación o restricción

propiamente en la Constitución, no podría ser jurídicamente dable que

se materializara sin argüirse de inconstitucional la limitación o

restricción.

(iii) El acceso a dicha información implica que tenga la potencialidad de

afectación del derecho a la autodeterminación de la persona.

Lo anterior, ya que el titular de la información es el único legitimado para

poder decidir libremente el destino de la información, de la cual es el

único legítimo propietario de la misma.

Por lo que, si una autoridad excediendo sus facultades

constitucionalmente otorgadas, restringe o limita un derecho humano sin

satisfacer los requisitos exigidos por la norma suprema, afectando la

autodeterminación de la persona víctima de dicha violación injustificada,

el acto debe necesariamente devenir en inconstitucional.

Por las consideraciones anteriores, la Suprema Corte de Justicia de la Nación

concluye que, al realizar una solicitud de información bancaria formulada por la

autoridad ministerial, debe necesariamente estar precedida de autorización

judicial.

116

c. Posiciones en contra

i. Principio de libertad en la configuración de la investigación

Como se ha mencionado con antelación en la presente investigación, el Ministerio

Público se erige en una institución encargada de la investigación y persecución del

delito dentro de nuestra legislación.

Lo anterior, se encuentra previsto en el artículo 21 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, mismo que ya ha sido transcrito en la presente

investigación.

El doctrinario Jorge Garduño, refiere lo siguiente:

“La institución del Ministerio Público constituye, dentro del Derecho

Moderno, una garantía constitucional al ser facultado por el Estado como órgano

único encargado de la persecución de los delitos, estableciendo de esta

manera el sistema de la acusación estatal y del monopolio de la acción penal

por el Estado.”89

En ese sentido, se advierte que el Ministerio Público goza constitucionalmente de

ciertas facultades para realizar actos de investigación, tendientes a la

investigación de los delitos.

Es considerado en la doctrina, que el Ministerio Público es un ente autónomo,

mismo que goza de una autonomía técnica, funcional y constitucional.

89 GARDUÑO GARMENDIA, Jorge. El Ministerio Público en la Investigación de Delitos, Editorial Limusa, México, 1991, p. 10. Énfasis añadido.

117

Lo anterior, lo faculta para configurar con libertad el camino que deben seguir sus

investigaciones. De ahí, que se desprenda el principio en análisis, de libertad en la

configuración de la investigación.

Ahora bien, para que el Ministerio Público (también llamado Representación

Social), inicie sus facultades de investigación, debe estar cubierto el requisito de

procedibilidad, el cual consiste en la formulación de una denuncia o querella o

requisito equivalente.

En relación con lo anterior, Garduño señala:

“De igual manera, se considera que la averiguación previa se encuentra

supeditada en cuanto a su iniciación, a que se cumpla con los requisitos de

procedibilidad, consistentes en la presentación de la denuncia o la querella,

situación que la hace ser de naturaleza independiente.” 90

Dicho lo anterior, se entiende que una vez satisfecho el requisito de procedibilidad

o una vez iniciada la investigación de oficio, previa denuncia, la Representación

Social está en condiciones de realizar actos de investigación.

El doctrinario Celso Ubaldo, refiere lo siguiente:

“En torno al tema diremos que el Ministerio Público en materia penal, de

estimar acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal como

resultado de sus tareas de “investigar delitos y perseguir a los delincuentes”,

procede al ejercicio de la llamada “acción penal” (salvo los casos de no ejercicio de

la misma o de reserva de las averiguaciones), que generalmente es definida en la

dogmática jurídica, como el poder o potestad jurídica de que sirve el citado

ente para someter al accionar de la justicia (al accionar de los órganos


118

jurisdiccionales), a quienes estima probables responsables de la materialización de

conductas tipificadas en la ley como delitos.” 91

El doctrinario Hidalgo Murillo, advierte lo siguiente:

“Es a los fiscales a los que corresponde practicar las diligencias y

actuaciones de la investigación preparatoria, exigir informaciones de cualquier

funcionario o empleado público, quienes están obligados a colaborar con la

investigación, según sus respectivas competencias y a cumplir las solicitudes o

pedidos de informes que se realicen conforme a la ley. Además, podrá disponer

las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba en

los lugares donde se investigue un delito, a fin de evitar la desaparición o

destrucción de rastros, evidencias y otros elementos materiales” 92

Asimismo, dicho autor de igual forma considera lo siguiente:

“(…) y hasta los propios Jueces pueden exigir a las instituciones financieras

las solicitudes relacionadas con información y documentación necesarias en

investigaciones y procesos relacionados con delitos de legitimación de capitales y

esas mismas instituciones financieras no podrán poner en conocimiento de

persona alguna, salvo que se trate de otro tribunal o de órganos legitimados, el

hecho de que una información haya sido solicitada o entregada a otro tribunal o

autoridad dotada de potestades de fiscalización y supervisión.

El fiscal debe procurar la intervención del imputado y, a la vez, facilitar su

asistencia técnica letrada, obligación que nace –lógicamente- cuando el imputado

ha sido identificado. Si el imputado se encuentra identificado tiene el derecho de

conocer los hechos que se investigan y las pruebas –datos de investigación- que

existen en su contra, con lo cual, su identificación “obliga” y “llama” al principio

acusatorio. Por el contrario, si el hecho ilícito ignora la persona de su autor, la

91 UBALDO DE LA SANCHA, Celso. La autonomía constitucional del Ministerio Público, Editora Laguna, S.A. de C.V., México, 2011, p. 59. Énfasis añadido. 92 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 132. Énfasis añadido.

119

investigación se inicia y termina sin que el imputado pueda intervenir o participar

en la indagación y sin que su ausencia obligue a suspender el acopio de prueba.

Esta investigación se realiza, aun cuando la víctima se haya constituido en

acusador particular. Aunque se trate de un Fiscal negligente o no comprenda la

investigación por carecer de la necesaria pericia, cuenta con derecho de acción,

sin que pueda ser desplazado por el acusador particular, salvo que así lo admita el

propio Ministerio Público. De hecho, el que sea desplazado sin respetar la política

criminal del Ministerio Público hace defectuosa la actividad procesal que se realice.

El Ministerio Público podrá realizar las diligencias que permitan

asegurar los elementos de prueba esenciales sobre el hecho punible y

determinar a sus autores y permitirá la presencia de las partes en los actos

que practique, pero velando porque su participación no interfiera en el normal

desarrollo de las actividades. De hecho, cualquiera de las partes podrá proponer

diligencias de investigación que el fiscal deberá realizar solo si las considera

pertinentes y útiles. Cuando se trate de la participación del imputado, éste puede

ser privado de participar cuando se perjudique el curso normal de los

procedimientos como ejercicio, por parte del fiscal, de su potestad disciplinaria.” 93

Ahora bien, la función constitucionalmente otorgada a la Representación Social se

justifica en la necesidad social para esclarecer los hechos posiblemente

constitutivos de delito.

Así lo refieren diversos doctrinarios, cuando postulan que nada se opone a que se

pueda fundar la existencia de un interés público prevalente en la continuación de

la investigación, cuando se presenten antecedentes que razonablemente funden

una posible actividad habitual del imputado y esta sea de tal entidad que justifique

la necesidad social de que los hechos imputados, sean completamente

esclarecidos en un proceso penal.94

93 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 132 y 133. Énfasis añadido. 94 BLANCO, Rafael, HERNÁNDEZ, Héctor y ROJAS, Hugo. Las Salidas Alternativas en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Escuela de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Chile, 2005, p. 72.

120

d. Toma de posición preliminar

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto en apartados anteriores, se

desprende que si bien es cierto el Ministerio Público goza de la facultad para

investigar y encausar la investigación conforme lo considere pertinente, también

es cierto, que dicha facultad dada al Ministerio Público debe tener límites.

Los límites resultan necesarios para proteger y salvaguardar los derechos de los

investigados.

El término “investigado” se puede prestar a confusión, ya que el Ministerio Público

erróneamente considera que únicamente se deben de respetar los derechos de

los imputados en cuanto se formalice el inicio de una investigación en su contra,

es decir, cuando se formule denuncia, querella u otro requisito equivalente.

Sin embargo, esta postura se considera totalmente errónea e inconstitucional, toda

vez que si bien se considera el inicio de la investigación formal propiamente dicha

cuando a la Representación Social se le da la notitia criminis (denuncia, querella u

otro requisito equivalente), para que ejerza las facultades de investigación que le

otorga la Constitución, lo cierto es que en algunas ocasiones, previo a la

formulación del requisito de procedibilidad, se inicia una investigación que

pudiéramos definir como “informal”, tal y como se desprende del Reglamento

Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en donde se faculta a

diversas unidad administrativas para realizar actos de investigación para la

comprobación de una conducta delictiva y, en su caso, hacer de posterior

conocimiento a la Representación Social.

El particular del cual se solicita información para fines penales, se denomina ya,

aun en una etapa informal y preliminar como la que se detalla, investigado. Por lo

que, se deben de respetar los derechos humanos que la Constitución reconoce

121

para toda persona, aun sujeta a un procedimiento penal, en específico y para lo

que interesa en el presente trabajo de investigación, su derecho humano a la vida

privada.

Así lo refiere de igual forma, el penalista Hidalgo Murillo:

“Es imputado solo la persona que sea señalado como tal por cualquier acto

del procedimiento o de la investigación –lo que supone una investigación previa,

que facilita la imputación formal (…).” 95

De igual forma, dicho penalista considera lo siguiente:

“Para aclarar el embrollo conviene analizar las distintas formas “procesales”

como un sujeto puede ser imputado. En primer lugar, la denuncia que señala al

autor. En segundo lugar, la detención del autor en “flagrante delito”. En tercer

lugar, la investigación que identifica un autor. En cuarto lugar, la investigación

que, partiendo de una hipótesis sobre el posible autor, luego, con la prueba

concluye verificando o desmintiendo la hipótesis. Finalmente, la investigación que

plasma una acusación y permite comprobar un hecho y el autor del mismo.” 96

Esto quiere decir, que en algunas ocasiones autoridades, comienzan a realizar

actos de investigación aun y cuando no exista requisito de procedibilidad y

constitucionalmente el Ministerio Público no haya comenzado sus facultades de

investigación de manera formal.

Estas facultades de investigación se encuentran previstas en leyes secundarias y

reglamentos interiores, más no así en la Constitución, por lo que en esta toma de

postura preliminar se estiman inconstitucionales estas facultades, se explica.

95 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 137 y 138. Énfasis añadido. 96 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 163. Énfasis añadido.

122

No se soslaya que de conformidad con el artículo 222 del Código Nacional de

Procedimientos Penales, se establece un deber de denunciar por parte de

particulares y autoridades cuando tengan conocimiento de un hecho que

posiblemente constituya un delito, sin embargo las autoridades administrativas con

excepción del Ministerio Público obtienen conocimiento de una posible comisión

de un hecho que la ley señala como delito con motivo de facultades

administrativas previamente ejercidas en contra de los particulares.

Ejercer facultades de investigación por parte de autoridades hacendarias federales

sin que antecedan facultades de comprobación, podría tener como resultado la

ilicitud en la obtención de la prueba, toda vez que los datos de los que se allegan

dichas autoridades son recabados sin ninguna posibilidad de comisión de un ilícito

penal, generando actos de privación a particulares sin la debida fundamentación y

motivación, ya que la motivación encontraría su origen precisamente en la

información que se desprenda en el transcurso de las facultades de comprobación

ejercidas por autoridades hacendarias federales en contra de particulares.

Es así, que para la existencia de una posibilidad de que una conducta pudiere

constituir un delito fiscal, se requiere contar con un hecho conocido y probado,

para poder presumir uno distinto que sea consecuencia del primero.

Cuando las autoridades hacendarias federales no ejercen previamente sus

facultades de comprobación en material fiscal, no se tiene conocimiento cierto y

probado de un hecho que pudiere actualizar la hipótesis de un delito fiscal, por lo

tanto no sería jurídicamente dable conceder que las autoridades hacendarias

federales pudieren ejercer facultades de investigación sobre particulares en donde

no existe ni siquiera una duda en grado de probabilidad de la comisión de un ilícito

penal.

Por lo anterior, es que se estima que si bien a consideración del autor las

autoridades hacendarias federales al realizar actos de investigación tendientes a

123

comprobar la comisión de un hecho delictivo, invaden facultades

constitucionalmente otorgadas al Ministerio Publico, suponiendo sin conceder que

pudieren encontrar su fundamento constitucional dentro del contenido del artículo

31 fracción IV de la Constitución, no significa que estas autoridades hacendarias

federales pueden ejercer dichas facultades de investigación indiscriminadamente y

generar actos de privación hacia los particulares consistentes en solicitar

información y allegarse de datos de prueba de posibles ilícitos penales, cuando no

anteceda una facultad de comprobación fiscal de donde se puedan desprender,

por lo menos en grado de probabilidad o indicio, la posible comisión de un delito

fiscal.

Ahora bien, para efectos del presente trabajo de investigación, aunado a lo

anteriormente referido, se toma la postura de que la solicitud y recepción de

información protegida por secreto bancario formulado por parte de autoridades, se

erige en un acto de privación de los contenidos en el artículo 14 Constitucional, ya

que se ataca directamente el derecho humano a la privacidad de los particulares.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido criterios para distinguir

actos de molestia de los actos de privación:

“ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS DE LA

DISTINCION. El artículo 14 constitucional establece, en su segundo párrafo, que

nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades,

posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales

previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del

procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en

tanto, el artículo 16 de ese mismo Ordenamiento Supremo determina, en su primer

párrafo, que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles

o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente,

que funde y motive la causa legal del procedimiento. Por consiguiente, la

Constitución Federal distingue y regula de manera diferente los actos privativos

respecto de los actos de molestia, pues a los primeros, que son aquellos que

124

producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de

un derecho del gobernado, los autoriza solamente a través del cumplimiento de

determinados requisitos precisados en el artículo 14, como son, la existencia de un

juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las

formalidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes

expedidas con anterioridad al hecho juzgado. En cambio, a los actos de molestia

que, pese a constituir afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen

los mismos efectos que los actos privativos, pues sólo restringen de manera

provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes

jurídicos, los autoriza, según lo dispuesto por el artículo 16, siempre y cuando

preceda mandamiento escrito girado por una autoridad con competencia legal para

ello, en donde ésta funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora bien,

para dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de autoridad

impugnado como privativo, es necesario precisar si verdaderamente lo es y, por

ende, requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por el primero de

aquellos numerales, o si es un acto de molestia y por ello es suficiente el

cumplimiento de los requisitos que el segundo de ellos exige. Para efectuar esa

distinción debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue, esto es, si la

privación de un bien material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por

el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción

provisional.

Amparo en revisión 1038/94. Construcciones Pesadas Toro, S.A. de C.V. 24 de octubre de

1995. Mayoría de diez votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Susana

Alva Chimal.

Amparo en revisión 1074/94. Transportes de Carga Rahe, S.A. de C.V. 24 de octubre de

1995. Mayoría de diez votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Felisa

Díaz Ordaz Vera.

Amparo en revisión 1150/94. Sergio Quintanilla Cobián. 24 de octubre de 1995. Mayoría de

diez votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Susana Alva Chimal.

Amparo en revisión 1961/94. José Luis Reyes Carbajal. 24 de octubre de 1995. Mayoría de

diez votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Felisa Díaz Ordaz Vera.

125

Amparo en revisión 576/95. Tomás Iruegas Buentello y otra. 30 de octubre de 1995.

Mayoría de nueve votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Teódulo

Angeles Espino.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veinticuatro de junio en curso, aprobó,

con el número 40/1996, la tesis de jurisprudencia que antecede. México, Distrito Federal, a

veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis.

Época: Novena Época, Registro: 200080, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo IV, Julio de 1996,

Materia(s): Común, Tesis: P./J. 40/96, Página: 5.” 97

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende que un acto privativo es aquél

que produce una disminución, menoscabo, o supresión definitiva de un derecho

del gobernado; se estima en el presente trabajo de investigación que la solicitud y

recepción de información protegida por secreto bancario menoscaba el derecho a

la vida privada de los particulares, por lo que se erige en un acto privativo, se

explica.

Como se ha sostenido con antelación, los derechos humanos no son absolutos,

pueden ser restringidos o limitados por la autoridad siempre que exista causa

justificada para ello, como pudiere ser la investigación y persecución de delitos.

Aunado a lo anterior y de conformidad con lo manifestado por la Suprema Corte

de Justicia de la Nación en el criterio analizado en el apartado b.1., se establece

que dentro de la investigación penal se contempla el principio de reserva, como

regla, para las intervenciones que afectan derechos fundamentales, por lo que

encuentra el control judicial su necesidad de preceder las solicitudes y

recepciones de información protegida por secreto bancario.


126

La propia Corte mediante criterio jurisprudencial, ha abierto la posibilidad de que

autoridades judiciales soliciten a las instituciones financieras información protegida

por secreto bancario en una etapa pre judicial.

El criterio refiere a la letra lo siguiente:

“SECRETO BANCARIO. EL TÉRMINO "EN JUICIO" A QUE ALUDE EL

SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 142 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE

CRÉDITO, DEBE INTERPRETARSE EN FORMA AMPLIA Y NO RESTRICTIVA.

El artículo 142, primer párrafo, de la Ley de Instituciones de Crédito, impone a las

instituciones de crédito la obligación de guardar el secreto bancario, esto es, las

obliga a proteger la privacidad de sus clientes y usuarios, por lo que no pueden dar

información sobre los depósitos, operaciones o servicios a personas ajenas a los

cuentahabientes, los usuarios o sus representantes, salvo ciertas excepciones,

entre ellas, la que establece el segundo párrafo del propio artículo, en el sentido de

que cuando la información la solicite la autoridad judicial por virtud de una

providencia precautoria dictada en un juicio en el que el titular, sea parte, sí podrá

dar dicha información, en el entendido de que el término "en juicio", a que se

refiere el párrafo en cita no debe interpretarse en forma restrictiva, sino

amplia; esto es, en el sentido de que la información financiera solicitada a una

institución de crédito por una autoridad judicial, le será proporcionada ya sea que

la haya solicitado con motivo de una medida prejudicial, o durante el juicio o

después de concluido el mismo. Lo anterior es así, porque estimar lo contrario

daría lugar a obstruir la finalidad de las medidas precautorias, consistente en

garantizar que el actor que en su caso llegue a obtener sentencia favorable pueda

hacer efectivo materialmente el derecho que le fue reconocido, impidiéndose el

ocultamiento y la dilapidación de aquellos bienes del deudor que son necesarios

para saldar la deuda, por lo que debe concluirse que la interpretación que debe

darse al término "en juicio", a que alude el precepto que se interpreta, se refiere a

los procedimientos judiciales en sentido amplio, independientemente de que el

requerimiento sea dictado antes, durante o después de concluido el juicio.

PLENO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

127

Contradicción de tesis 17/2018. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados

Décimo Primero y Décimo Cuarto, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 6 de

noviembre de 2018. Mayoría de diez votos de los Magistrados Neófito López Ramos

(Presidente), José Rigoberto Dueñas Calderón, Luz Delfina Abitia Gutiérrez, Mauro Miguel

Reyes Zapata, Carlos Manuel Padilla Pérez Vertti, Elisa Macrina Álvarez Castro, José Juan

Bracamontes Cuevas, Ana María Serrano Oseguera, J. Jesús Pérez Grimaldi y Carlos

Arellano Hobelsberger. Disidentes: Francisco Javier Sandoval López (Voto particular),

Edith E. Alarcón Meixueiro (Voto particular), J. Refugio Ortega Marín y María Concepción

Alonso Flores (Voto particular). Ponente: Luz Delfina Abitia Gutiérrez. Secretaria: Abril

Hernández de la Fuente.

Criterios contendientes:

El sustentado por el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,

al resolver el amparo en revisión RC. 320/2017, y el diverso sustentado por el Décimo

Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver los amparos en

revisión R.C. 145/2018 y RC. 146/2018.

Esta tesis se publicó el viernes 04 de enero de 2019 a las 10:05 horas en el Semanario

Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del

lunes 07 de enero de 2019, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo

General Plenario 19/2013.

Época: Décima Época, Registro: 2018917, Instancia: Plenos de Circuito, Tipo de Tesis:

Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Publicación: viernes 04 de

enero de 2019 10:05 h, Materia(s): (Civil), Tesis: PC.I.C. J/83 C (10a.).” 98

Lo anterior, confirmaría la postura del autor en el sentido de que sería viable que

autoridades administrativas con facultades de investigación en una etapa previa a

una posible judicialización, soliciten a una autoridad judicial autorización para

poder solicitar y obtener información protegida por secreto bancario.

El hecho que la Ley de Instituciones de Crédito contemple como casos de

excepción para solicitar información protegida por secreto bancario a diversas


128

autoridades, no significa que a nivel constitucional se encuentren jurídicamente

legitimadas para realizarlo, precisamente por el ataque injustificado al derecho

humano a la privacidad.

En nuestro sistema jurídico mexicano, ya se contempla el control judicial de ciertas

solicitudes realizadas por autoridades o por el Ministerio Público, tendientes a

limitar o restringir derechos humanos, como lo son, por ejemplo, la orden de cateo,

orden de aprehensión, el arraigo, solicitud de intervención de comunicaciones

privadas, entre otras.

“Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,

papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad

competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En los juicios y



certeza de su contenido y del cumplimiento de lo previsto en este párrafo.

(…)

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que

preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito,

sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se

ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió

o participó en su comisión.

(…)

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud

del Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona

o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que

únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta

circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar

cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

(…)

Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que

faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa

correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación

129

privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas

legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de

la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas

autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil,

civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con

su defensor.

Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en

forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares,

providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que

requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las

víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las

comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades

competentes.” 99

“Artículo 252. Actos de investigación que requieren autorización previa del

Juez de control. Con excepción de los actos de investigación previstos en el

artículo anterior, requieren de autorización previa del Juez de control todos

los actos de investigación que impliquen afectación a derechos establecidos

en la Constitución, así como los siguientes:

I. La exhumación de cadáveres;

II. Las órdenes de cateo;

III. La intervención de comunicaciones privadas y correspondencia;

IV. La toma de muestras de fluido corporal, vello o cabello, extracciones de sangre

u otros análogos, cuando la persona requerida, excepto la víctima u ofendido, se

niegue a proporcionar la misma;

V. El reconocimiento o examen físico de una persona cuando aquélla se niegue a

ser examinada, y

VI. Las demás que señalen las leyes aplicables.” 100

De lo anterior, se desprende claramente como el legislador hace un especial

énfasis en que todos aquellos actos de investigación que impliquen una afectación


130

a derechos establecidos en la Constitución, deberán requerir autorización previa

de un juez de control.

Esto es así, toda vez que aquellos actos de investigación que afecten derechos

humanos de particulares aun siendo realizados por autoridades legítimamente

facultadas para ello y con finalidades apegadas al texto constitucional, implican

una afectación injustificada por parte de las autoridades, por lo que el legislador

comprendiendo esta situación, establece que dichos actos requieren una

autorización judicial previa, debido a la importancia en el orden social que esto

genera.

La vía jurídicamente correcta para que los derechos humanos de los particulares

se puedan ver afectados sin incurrir en una clara y evidente arbitrariedad y por lo

tanto inconstitucionalidad del acto de autoridad, es consecuentemente el control

judicial previo, para que se pueda ponderar y analizar jurídicamente si es

justificado o injustificado la afectación al derecho humano que se pretende.

Es por eso, que se estima que el poder judicial debe ser el encargado de resolver

sobre las solicitudes realizadas por las autoridades que pretendan afectar

derechos humanos.

Así lo considera el autor Jorge Garduño, cuando refiere:

“En la mayoría de los países democráticos, se ha adoptado el principio de

legalidad el cual priva en México, y donde se ha encargado para hacerlo vigente

en nuestro régimen de Derecho al Ministerio Público, como único órgano del

Estado facultado para ejercitar la acción penal. Como en todo monopolio pueden

llegar a cometerse arbitrariedades y abusos, el Ministerio Público, al ser el único

órgano del Estado que puede ejercitar la acción penal, en ocasiones no obstante

tener suficientes elementos de prueba para ejercitar la misma se niega a hacerlo;

ante esta situación, se ha pensado en establecer un control jurídico que evite

131

la comisión de cualquier arbitrariedad por parte de este órgano del Estado,

que pueda llegar a ser lesivo para la sociedad.” 101

En razón de lo anterior y aunado a lo referido en el presente capítulo, se estima

que las autoridades facultadas conforme al artículo 142 de la Ley de Instituciones

de Crédito, para solicitar y recibir información protegida por secreto bancario de

los particulares, deberán de realizar dicha solicitud al órgano jurisdiccional

competente para su resolución.

El criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, deja

claro que el solicitar información protegida por secreto bancario, sin previo control

judicial, vulnera de manera directa el derecho a la vida privada.

Por lo anterior, se estima necesario que las autoridades que estén facultadas de

conformidad con el artículo 142 referido, sometan su solicitud a control judicial de

los órganos jurisdiccionales competentes.

En ese tenor, los órganos jurisdiccionales competentes en razón de la materia

serían los juzgados en materia penal, ya sea local o federal, dependiendo del

delito que se estuviere investigando, independientemente que la autoridad que lo

solicita se considere formalmente administrativa.

Lo anterior, en virtud de que la solicitud será para fines penales, ya sea de

formular el requisito de procedibilidad correspondiente o de comprobar el hecho

que la ley señale como delito, por lo que el órgano jurisdiccional facultado para

conocer de dichas solicitudes, deberá ser el órgano que por materia corresponda,

aunado a que debe ser el que mayor especialización en el tema posea.


132

En ese sentido el autor Héctor Santos, refiere lo siguiente:

“La delimitación de la materia toma en cuenta el tipo de situación sustancial

respecto de la cual se requiere al juzgador, incidir con la sentencia. Así, la

competencia es deslindada en función y con motivo de la naturaleza y

carácter de la causa y pretensiones que se invoquen.

Ovalle precisa con talento que “este criterio se basa en el contenido de las

normas sustantivas que regulan el litigio o conflicto sometido al proceso”.” 102

102 SANTOS AZUELA, Héctor. Teoría General del Proceso, Editorial McGraw-Hill, México, 2000, p. 98 y 99.

133

CAPÍTULO V

EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA COMO CONSECUENCIA DE LA OBTENCIÓN

ILÍCITA DE INFORMACIÓN PROTEGIDA POR SECRETO BANCARIO

El derecho penal, es una forma de control social que el Estado ejerce sobre sus

gobernados, tal y como lo refiere el penalista Francisco Muñoz Conde:

“El Derecho penal, tanto en los casos que sanciona, como en la forma de

sancionarlos, es, pues, violencia: pero no toda la violencia es Derecho penal. La

violencia es una característica de todas las instituciones sociales creadas para la

defensa o protección de determinados intereses, legítimos o ilegítimos. La

violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que

diferencia al Derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente

la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad,

de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas

de control social. El control social jurídico penal es, además, un control normativo,

es decir, se ejerce a través de un conjunto de normas creadas previamente al

efecto.” 103

De lo anterior, se advierte que inclusive el Estado, por el hecho de

sancionar/tipificar ciertas conductas, genera violencia en contra del particular,

violencia que se puede encontrar justificada por la persecución del interés social y

orden público, siempre y cuando se respeten derechos mínimos de los

particulares.

Es así, que como se ha venido analizando a lo largo de esta investigación, el

Estado tiene la facultad de llevar a cabo el control social a través de la creación,

investigación, persecución y sanción de conductas tipificadas como delitos; sin

embargo, se deben de respetar los derechos fundamentales de los particulares.

103 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 30.

134

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reconoce derechos

mínimos de los particulares en todo proceso instaurado en su contra, de

conformidad con lo dispuesto por los artículos 14 y 20, incisos A y B, mismos que

a la letra expresan lo siguiente:

“Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona

alguna.

Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o

derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente

establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del

procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y

aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley

exactamente aplicable al delito de que se trata.

(…)” 104



A. De los principios generales:

I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al

inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados

por el delito se reparen;

(…)

V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte

acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad

procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente;

(…)


135

IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será

nula, y

(…)

B. De los derechos de toda persona imputada:

I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad

mediante sentencia emitida por el juez de la causa;

(…)

III. A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su

comparecencia ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se le imputan y

los derechos que le asisten. Tratándose de delincuencia organizada, la autoridad

judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del

acusador.

(…)

VI. Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten

en el proceso.

El imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la investigación

cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele

declaración o entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera comparecencia ante

juez podrán consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la

defensa. A partir de este momento no podrán mantenerse en reserva las

actuaciones de la investigación, salvo los casos excepcionales expresamente

señalados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la

investigación y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el

derecho de defensa;

(…)

VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá

libremente incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede

nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le

designará un defensor público. También tendrá derecho a que su defensor

comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo

cuantas veces se le requiera, y

136

(…)”. 105

De los numerales referidos, se desprenden los derechos que la propia

Constitución otorga a las personas dentro de un procedimiento en materia penal,

en lo que interesa para los fines pretendidos únicamente se hará referencia en

este apartado a las formalidades esenciales del procedimiento y el derecho a la

defensa.

El penalista Hidalgo Murillo, considera lo siguiente:

“Aun renunciando al “principio acusatorio” durante la investigación

preliminar, el sistema acusatorio, coherente con la Constitución Política, facilita la

intervención del imputado y sus asistencia letrada con lo cual, aun cuando el

imputado no haya sido acusado previo a iniciarse una investigación hasta

encontrarse con elementos de prueba cuando se inicia la primera imputación en la

vinculación a proceso, es lo cierto que el procedimiento permite el derecho de

defensa y su intervención desde el mismo momento en que la investigación

permite su identificación, con lo cual se facilita el control de las acciones del fiscal

o de la policía con el control que puede ejercer el imputado o su defensor que, a la

vez, tienen derecho de acudir, cuando lo consideren procedente, al juez de control.

(…)

Es imputado solo la persona que sea señalado como tal por cualquier acto del

procedimiento o de la investigación –lo que supone una investigación previa, que

facilita la imputación formal (…).

(…)

Sin embargo, la tutela de los derechos y garantías del imputado no es

propio de uno y otro sistema procesal –inquisitivo o acusatorio- sino de los valores

en juego que rigen las actuaciones de los sujetos u órganos de prueba. Es, en

definitiva, conforme a los artículos 1, 14, 16, 17 y 20 Constitucional producto de un

Derecho Procesal Penal Constitucional. Es un hacer eficaz el principio de

legalidad. Facilitar la asistencia del imputado aun cuando éste no ha sido

individualizado y procurar su intervención mediante la imputación de un hecho o,


137

en su defecto, de una “hipótesis fáctica” –lo que algunos juristas mexicanos,

copiando del sistema procesal norteamericano han querido conocer como Teoría

del Caso- es una “ganancia” tanto de un sistema “inquisitivo” democráticamente

concebido, como del propio “sistema acusatorio” propuesto.” 106

Asimismo, dicho autor considera lo siguiente:

“Se ha dicho que la expresión debido proceso tiene un amplio, claro y

profundo significado. No se trata tan sólo de que el proceso esté ajustado a

derecho, que sea legal, puesto que la legalidad puede estar reñida con la justicia,

sino de que sea adecuado, apropiado, conforme con un arquetipo.

Cuando un sujeto es sometido a proceso, lo es con la intención de logar

que se demuestre la verdad del hecho y la verdad de la acción en todas las

etapas. Esto, sin ignorar, que se trata de demostrar que el acto es delito y que,

como delito, transgrede un bien jurídico esencial en la sociedad. Por eso,

cualquier acción del Estado encaminada a limitar sus derechos ha de ser

restringida.” 107

a. Concepto y regulación de prohibición de valoración de prueba en

México

En México, la prueba se valora por el órgano jurisdiccional utilizando el principio

de la libre valoración de la prueba (sana crítica).

La prueba resulta el eje y razón del proceso.108

106 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 137,138 y 139. 107 HILAGO MURILLO, José Daniel. La Etapa de Investigación en el Sistema Procesal Penal Acusatorio Mexicano, Editorial Porrúa, México, 2009, p. 19. Énfasis añadido. 108 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 135.

138

El artículo 20, inciso A, fracción II, Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, establece lo siguiente:



(…)

II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en

ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá

realizarse de manera libre y lógica;

(…).” 109

Luis Dorantes, define a la prueba como el medio para demostrar la verdad o la

falsedad de una proposición, o la existencia o inexistencia de un hecho o,

excepcionalmente, de un derecho.110

Los elementos de la prueba se pueden clasificar en: (i) Objeto de la prueba; (ii)

órgano de prueba; y (iii) medio de prueba.

Los medios de prueba son los elementos que pueden producir convicción en el

ánimo del juzgador, acerca de los hechos controvertidos o dudosos.111

En la doctrina, se reconocen tres sistemas de medios de prueba: (i) prueba tasada

o legal; (ii) prueba libre; y (iii) prueba mixta.

En México, seguimos el sistema de la libre y lógica valoración de la prueba, toda

vez que se pueden ofrecer todos aquellos medios de prueba que las partes

consideren pertinentes; sin embargo, se establecen ciertos límites, relacionados

en cuanto a su idoneidad, pertinencia, y que las mismas no deben estar prohibidas

por la ley ni ser contrarias a la moral.

109 Lo resaltado es propio. 110 DORANTES TAMAYO, Luis. Teoría del Proceso, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 367. 111 DORANTES TAMAYO, Luis. Teoría del Proceso, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 369.

139

Ahora bien, doctrinalmente se pueden distinguir cuatro sistemas de valoración de

las pruebas, siendo los siguientes: (i) sistema tasado; (ii) sistema libre; (iii) sistema

mixto; y (iv) sistema de la sana crítica.

En nuestro país, como se refirió al inicio del presente apartado, se sigue el sistema

de valoración de la prueba con base en la sana crítica del juzgador.

Este sistema postula que el juez debe valorar las pruebas según su ciencia y

según su experiencia.112

El penalista Jordi Nieva así lo refiere en su obra titulada “La Valoración de la

Prueba”:

“(…) la valoración de la prueba sería el examen crítico de los medios de

prueba, siempre con máximas de experiencia, impuestas por la ley o deducidas

por el juez.

(…)

Por ello, utilizando su raciocinio deberá sacar unas conclusiones sobre lo

que ha escuchado o visto. Esa extracción de conclusiones sería la valoración

de la prueba.” 113

Según el doctrinario José Daniel Hidalgo Murillo:

“En el Sistema Acusatorio, frente al sistema tarifario (prueba legal o tasada)

y al sistema de la íntima convicción (prueba en conciencia), se busca fortalecer el

sistema de la libre convicción o sana crítica, según el cual el juez es libre de

asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pues el

legislador no señala anticipadamente presunciones probatorias, ni tampoco tasa

su valor según la naturaleza, la clase o el origen de las misma. El Juez se

encuentra en la ineludible tarea de expresar las razones por las cuales asigna un

112 DORANTES TAMAYO, Luis. Teoría del Proceso, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 404. 113 NIEVA FENOLL, Jordi. La Valoración de la prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 28. Énfasis añadido.

140

determinado valor a dichas pruebas y forma su convicción (deber de

fundamentación) lo cual lo separa del jurado.

(…)

Por eso, “se denomina prueba todo conocimiento cierto o probable sobre

un hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y

desahogada bajo los principios de inmediatez y contradicción, sirve al juez como

elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta” (Cfr. Art. 250 CM).” 114

Por último, Héctor Santos expresa a la letra:

“Diferente a los sistemas clásicos: de prueba libre, tasada o mixta, el

sistema de la sana crítica consiste en la valoración racional y flexible de las

pruebas, con la limitación de ajustarla al sentido y reclamos del derecho. Es decir,

que se trata de un esquema en que representando el libre juicio del que valora las

pruebas, se le constriñe, no obstante a razonar su función, imponiéndole el

deber de fundar y motivar en derecho su resolución.” 115

De las anteriores consideraciones, podemos concluir que la prueba es un

elemento esencial dentro del procedimiento penal, que sirve para dotar de

certidumbre a las resoluciones de los órganos jurisdiccionales.

Sin embargo, la obtención de una prueba, debe ser siempre respetando los límites

que la ley señala, así como en armonía y sin vulnerar los derechos humanos de

las personas.

De no ser así, se estaría atentando contra la importancia y finalidad de la misma,

tal y como lo refieren los doctrinarios Alberto Saíd e Isidro González, en su obra

titulada Teoría General del Proceso:

114 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 76. 115 SANTOS AZUELA, Héctor. Teoría General del Proceso, Editorial McGraw-Hill, México, 2000, p. 201. Énfasis añadido.

141

“La importancia de la actividad probatoria es de tal fuste que finalmente

hará o tenderá a que se reconozcan o no las pretensiones y las defensas y que se

declaren fundadas o infundadas aquéllas.

(…)

La finalidad de la actividad probatoria es producir un estado de certeza en

el ánimo del juzgador individual o colegiado, docto o lego. Se busca producir, con

el desarrollo de actividad probatoria, una convicción en el ánimo de quien juzga

tanto en los sistemas por jurado no profesionales, quienes no tienen que dar

cuenta de las razones para llegar a su veredicto, como en los medios en los que el

acto de autoridad (sentencia) tiene que fundarse y motivarse; por ello, se deben

expresar las razones jurídicas que consideró el juez para aceptar o no los medios

de prueba y para valorarlos en una u otra forma.” 116

De conformidad con el penalista Hidalgo Murillo, la prueba se puede clasificar en:

(i) prueba ilegal, entendiéndose como aquel acto probatorio en que se viola el acto

procesal probatorio; (ii) prueba inconstitucional, el que igualmente viola el acto

constitucional probatorio; (iii) prueba ilícita, el que violenta, en su producción, los

derechos y garantías protegidos como norma fundamental en la misma normativa

procesal, la Constitución o, los tratados de derechos humanos, y, (iv) prueba

espuria, la que procede de aquellos actos que han violado los derechos del

imputado.

Acto procesal o constitucional probatorio es el requisito mínimo que exige la

normativa procesal –principio de legalidad- y/o constitucional –principio de

constitucionalidad-, para el acopio del medio probatorio.117

Por lo que doctrinalmente, la prueba obtenida violentando el derecho humano a la

privacidad de los particulares, podría denominarse prueba espuria, toda vez que

ha sido obtenida derivado de una violación a los derechos humanos del particular,

116 SAÍD RAMÍREZ, José Alberto y GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, Isidro Manuel. Teoría General del Proceso, Iure Editores, México, 2007, p. 337. 117 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 226.

142

al ser solicitada por autoridades sin control judicial previo, como se ha venido

sosteniendo en apartados precedentes.

Sin embargo, para efectos de la presente investigación, se utilizará como sinónimo

de la prueba espuria, el género denominado prueba ilícita.

Es así, que el doctor en derecho Manuel Miranda, expresa lo siguiente:

“Para un primer sector doctrinal la prueba ilícita es aquella que atenta

contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana.” 118

Ahora bien, de conformidad con lo referido en párrafos anteriores es importante

destacar que en México actualmente se encuentra regulada la exclusión de

medios de prueba ofrecidos por las partes dentro de un procedimiento penal.

Lo anterior, obedece al contenido del artículo 346 del Código Nacional de

Procedimientos Penales, mismo que refiere en lo conducente lo siguiente:

“Artículo 346. Exclusión de medios de prueba para la audiencia del debate

Una vez examinados los medios de prueba ofrecidos y de haber escuchado a las

partes, el Juez de control ordenará fundadamente que se excluyan de ser

rendidos en la audiencia de juicio, aquellos medios de prueba que no se refieran

directa o indirectamente al objeto de la investigación y sean útiles para el

esclarecimiento de los hechos, así como aquellos en los que se actualice alguno

de los siguientes supuestos:

(…)

II. Por haberse obtenido con violación a derechos fundamentales;

(…)” 119

118 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal, Librería Bosch, España, Barcelona, 1999, p. 17. 119 Lo resaltado es propio.

143

En virtud de lo anterior, se analizarán a continuación las hipótesis a favor y en

contra de la prohibición de valoración de las pruebas, que tiene precisamente

como resultado que el órgano jurisdiccional excluya una prueba del procedimiento.

i. Prohibición directa de valoración de prueba

La prohibición que tienen los juzgadores para valorar una prueba deriva, en

verificar si dicha prueba cumplió con las formalidades esenciales del

procedimiento.

El doctrinario Hidalgo Murillo considera lo siguiente:

“Los medios de prueba que comprueba un hecho punible deben respetar

un método lógico, un sistema, que permita al juez conocer cómo se obtuvo el

medio probatorio y otorgarle la credibilidad debida, en razón de su contenido de

verdad. Consecuentemente, se procura la participación de los sujetos procesales

pero, dicha participación no supedita el contenido de verdad que debe otorgar un

medio de prueba. Por esta razón, no puede ser suficiente el desahogo de los

medios de prueba en juicio sino, a la vez, su fuente legítima y su igual eficacia

probatoria.

(…)

Sin embargo, “los medios de prueba sólo tendrán valor si han sido

obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las

disposiciones de este Código. A menos que favorezca al imputado, no podrá

utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza,

indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las

comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida

por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos

fundamentales de las personas. Tampoco pueden ser apreciadas los medios de

144

prueba que sean la consecuencia directa de ellos, salvo si se ha podido obtener

otra información lícita que arroje el mismo resultado. (Cfr. Art. 252).” 120

De igual forma, dicho doctrinario considera lo siguiente:

“Es constitucionalmente nulo impedir la información que pueda constituir o

preconstituir prueba de descargo cuando esa prueba no sea ofrecida o se

perjudique el acceso a la misma y se trate de “información en posesión de

cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal” (Cfr.

Art. 6 Constitucional) aun cuando pueda encontrarse “reservada temporalmente

por razones de interés público” (ídem) por prevalecer “el principio de máxima

publicidad” (Cfr. Art. 6,1) y, lógicamente, se encuentra en juego la libertad de las

personas o los derechos de las víctimas y, aquella que, sin orden de autoridad

jurisdiccional viole la “información que se refiere a la vida privada y los

datos personales” (Cfr. Art. 6, II Constitucional) del imputado.” 121

De lo anterior, se desprende la clara prohibición que tienen los juzgadores de

valorar una prueba que fue obtenida violando los derechos humanos y

fundamentales de las personas.

Así pues, no es lícito, el acto probatorio cuando no ha sido lícito el acto procesal

probatorio, es decir, cuando las formalidades procesales –garantías

constitucionales y/o garantías procesales- se han violado para realizar el acto

probatorio.122

En ese sentido, el doctor en derecho Claus Roxin, se pronuncia al respecto:

“De acuerdo con ello, una prohibición de valoración probatoria no es

improcedente cuando el medio de prueba hubiera sido obtenido, también, 120 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 219 y 220. Énfasis añadido. 121 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 227. Énfasis añadido. 122 HIDALGO MURILLO, José Daniel. La Etapa de Investigación en el Sistema Penal Acusatorio Mexicano, Editorial Porrúa, México, 2009, p. 223.

145

posiblemente, sin el vicio de procedimiento; antes bien, su obtención debe haber

sido realizada muy probablemente en virtud de las investigaciones precedentes.

Sin embargo, también en ese caso se debe afirmar la existencia de una

prohibición de valoración cuando, tratándose de faltas graves al

procedimiento, ello es imprescindible por motivos de tutela jurídica

preventiva; así, p. ej., la competencia judicial para ordenar la vigilancia telefónica

no tendría sentido si los resultados de las escuchas policiales arbitrarias fueran

valorables sólo porque se hubiera podido pedir una orden judicial.” 123

Es muy importante lo que menciona el doctrinario, toda vez que, considera que no

puede ser valorable una prueba que ha sido obtenida de manera arbitraria,

cometiendo faltas graves al procedimiento, aun cuando se intentare justificar por

motivos preventivos.

Ahora bien, en este apartado resulta de suma importancia distinguir entre dos

tipos de prohibición directa de valoración de prueba: (i) prohibición directa de

valoración de prueba dependiente; y (ii) prohibición directa de valoración de

prueba independiente.

La doctrina las clasifica de ese modo, en virtud de que la primera se funda en la

lesión de una prohibición de producción de prueba y la segunda se funda en una

violación directamente de la Constitución.

En ese sentido, para lo pretendido en la presente investigación, el entendimiento y

análisis de ambas, es importante.

La prohibición directa de valoración de prueba dependiente, involucra lesiones a

los derechos del imputado, por ejemplo, cuando el defensor no es informado sobre

un interrogatorio judicial del imputado y este último declara, su declaración no

puede ser valorada.

123 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 193. Énfasis añadido.

146

En segundo lugar, involucra derechos de terceros para abstenerse de declarar

testimonialmente y de responder preguntas, por ejemplo, cuando se omite

informar a los ascendientes en línea directa del imputado, de su derecho a

abstenerse de declarar testimonialmente, la declaración que se obtenga de dicho

interrogatorio, es invalorable.

En tercer lugar, involucra medidas coercitivas, por ejemplo, cuando se ordena

judicialmente una inspección corporal a efecto de verificar posibles coincidencias

del imputado con registros obtenidos del lugar de los hechos delictivos, si la

inspección no se realiza por un perito en la materia, los resultados obtenidos de

dicha inspección no pueden ser valorados.

Ahora bien, se analizará a continuación la prohibición directa de valoración de

prueba independiente, misma que postula que una valoración de prueba es

imposible cuando lesiona el núcleo esencial intangible de la personalidad y, con

ello, la dignidad humana.124

Claus Roxin expresa lo siguiente:

“La valoración es absolutamente imposible cuando ella lesiona el núcleo

esencial intangible de la personalidad y, con ello, la dignidad humana. Esto sucede

cuando se recurre a anotaciones íntimas de un diario sobre una relación sexual,

con las que se pretende probar un perjurio, pero también en caso de anotaciones

escritas en las cuales un sospechoso de asesinato, sin referencia concreta al

hecho, analiza sus conflictos internos y su inclinación a cometer hechos de

violencia. Lo mismo rige para los diarios íntimos de la esposa del imputado, así

como para una carta del imputado a un médico, todavía no enviada, sobre su

estado de salud. En tales casos, desde un principio, se descarta una ponderación.”

125

124 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 203. 125 Ídem.

147

El mismo doctrinario, refiere muy acertadamente en su obra “Derecho Procesal

Penal”, que se debe distinguir entre las intervenciones en los ámbitos más íntimos

de la personalidad, de aquellas que únicamente afectan la esfera privada.

Asimismo, considera que se debe de ponderar entre los intereses de la

persecución penal y la protección de la personalidad del imputado, de modo tal

que, si se trata de delitos muy graves, la valoración es admisible.

Sin embargo, hace la acotación que el medio de prueba siempre es invalorable

cuando se trata de violaciones graves o dolosas de derechos, debido a que el

Estado no puede sacar provecho de injerencias sin fundamento.126

Por lo que, de la clasificación en análisis, se puede concluir que la prueba no

podrá ser valorada cuando exista una violación a derechos humanos, toda vez que

los derechos humanos son el núcleo esencial intangible de la persona.

ii. Prohibición indirecta de valoración de prueba (teoría de los frutos del

árbol envenenado)

La teoría de los frutos del árbol envenenado postula que, los medios probatorios

obtenidos indirectamente del medio de prueba obtenido directamente de manera

prohibida, devienen en ilícitos y no podrán ser valorados.

Lo anterior, es resultado de la doctrina adoptada en Estados Unidos denominada

“fruit of the poisonous tree doctrine”, la cual postula que una prohibición de

valoración probatoria se extiende también a los medios de prueba obtenidos

indirectamente.127

126 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 205. 127 Ídem.

148

Hidalgo Murillo refiere:

“Se entiende que la nulidad se produce no solo en relación con las pruebas

que han sido admitidas y valoradas, previo su desahogo, en la audiencia de juicio,

sino, además y, con lógica consecuencias, los datos de prueba de los que se

desprenden los medios de prueba, y los medios o elementos de prueba que se

producen de esos datos de prueba.” 128

En ese sentido, una resolución judicial emitida como consecuencia de una

obtención de prueba ilícita, estaría emitida en contravención de las disposiciones

jurídicas aplicables.

Esta teoría, acierta en el contenido de su razonamiento, toda vez que el haber

obtenido una prueba de forma ilícita, estimula directamente prácticas prohibidas

que se podrían generar como consecuencia, por lo que es muy categórica al

prohibir la valoración de pruebas obtenidas de forma indirecta, de un medio de

prueba obtenido directamente de manera prohibida.

Lo anterior, es algo que no se desea en el ámbito ético-moral y por supuesto no se

debe permitir en el jurídico.

Así lo expresa Jordi Nieva:

“En cuanto a las pruebas que son ilícitas por vulnerarse derechos

fundamentales hay que proclamar muy claramente que no hay alternativa.

Siempre, claro está, que no se desee volver a una época de salvajismo en las

tareas de investigación que, además, favorece una excesiva libertad de los

cuerpos de seguridad que comporta que la presencia de pruebas falsas sea

muchísimo más factible.

(…) 128 HIDALGO MURILLO, José Daniel. La Etapa de Investigación en el Sistema Penal Acusatorio Mexicano, Editorial Porrúa, México, 2009.

149

Y adicionalmente cabría añadir lo obvio: no se sabe de qué serviría la

existencia de derechos fundamentales si es cualquier proceso pudieran ser

vulnerados. Es la misma razón por la que las irregularidades en el procedimiento

probatorio, si son relevantes, es decir, si han afectado al derecho a la tutela judicial

efectiva, deben ser expulsadas del proceso.” 129

En ese sentido, el autor Manuel Miranda realiza un análisis muy acertado en

relación con la prohibición indirecta de valoración de la prueba, mismo que a la

letra, refiere lo siguiente:

“A tal efecto, estimamos que la prohibición de valoración debe alcanzar no

sólo a la prueba obtenida ilícitamente sino también a todas aquellas pruebas

que aun obtenidas o practicadas de forma lícita tengan su origen en la

primera. La ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a

aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o

tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal,

dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas puedan ser admitidas o

valoradas. Somos partidarios, por tanto, de la aplicación en nuestro proceso penal

de la doctrina norteamericana de los frutos del árbol envenenado (the fruit of the

poisonous tree doctrine o the tainted fruit) y, consiguientemente, del

reconocimiento de efectos reflejos o indirectos a las pruebas ilícitas.

(…)

Incluso si nuestro legislador no hubiere utilizado expresamente el término

<<indirectamente>> estimamos que el reconocimiento de efectos reflejos es

una consecuencia lógica y necesaria que viene impuesta por la propia

<<inutilizabilidad>> de las pruebas ilícitas. Por tanto, la ineficacia dela prueba

ilícita se extenderá, también, a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de

forma lícita, pero que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con

una prueba ilícita.

(…)

Lo contrario sería reconocer una mera ineficacia formal a la prueba ilícita,

sin trascendencia en la práctica, esto es, la única forma de asegurar que la

129 NIEVA FENOLL, Jordi. La Valoración de la prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 190 y 191. Énfasis añadido.

150

misma no producirá efectos en el proceso consiste en reconocer efectos

reflejos a la prueba ilícita.

(…)

Es preciso que entre un acto y el otro exista una relación de causa-efecto, o

que al primer acto pueda imputársele objetivamente como resultado el segundo,

de manera que pueda afirmarse clara y rotundamente que el segundo acto es

<<consecuencia>> del primero. Existirá esta relación causal cuando las

pruebas derivadas, siendo en sí mismas consideraras lícitas, tengan su

origen en informaciones o datos obtenidos con la práctica de una prueba

ilícita.” 130

b. Excepciones a la prohibición de valoración de prueba

i. Teoría del descubrimiento probatorio inevitable

La teoría del descubrimiento probatorio inevitable, postula que la prohibición de

valoración de una prueba no debe producirse, cuando conforme al desarrollo

precedente de una investigación, hubiere sido obtenida, muy probablemente, sin

violación a las reglas del procedimiento.131

Es decir, cuando existió la posibilidad en que las autoridades investigadoras

hubieren obtenido dicha prueba de manera lícita, aunque no haya acontecido de

esa forma.

En el caso concreto de la presente investigación, si las autoridades facultadas por

el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, solicitan y reciben información

protegida por secreto bancario de manera directa, lo cual, como se ha ido

analizando, se erige en un acto inconstitucional; dicha autoridad pudiere intentar

130 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal, Librería Bosch, España, Barcelona, 1999, p. 107 a 112. Énfasis añadido. 131 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 206.

151

probar en audiencia que las pruebas obtenidas de manera ilícita, podían haber

sido obtenidas de forma lícita con control judicial previo y el resultado hubiere sido

el mismo, el contenido de esa información no se hubiere variado o modificado.

En relación con lo anterior, Jordi Nieva expresa lo siguiente:

“Y, de hecho, si el fin de la actividad probatoria es el esclarecimiento

de los hechos, no se entiende tan fácilmente, en un primer examen

superficial, qué otros intereses puede defender el ordenamiento jurídico que

lleven a estas ilicitudes probatorias.

(…)

Pero con todo y con ello, lo cierto es que con estas prohibiciones se hurta a

los jueces el conocimiento de la realidad de los hechos. Y cabe preguntarse

legítimamente si todo ello es oportuno.” 132

ii. Principio general de buena fe

La buena fe es un concepto indeterminado, sin embargo los autores Diez-Picazo y

Gullón, consideran lo siguiente:

“La buena fe es el modelo de conducta social o, si se prefiere, una

conducta socialmente considerada como arquetipo, o también una conducta que la

conciencia social exige conforme a un imperativo ético dado.” 133

La buena fe procesal, es definida por Picó I Junoy como aquella conducta exigible

a toda persona, en el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como

correcta.134

132 NIEVA FENOLL, Jordi. La Valoración de la prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 190. 133 DIEZ-PICAZO y GULLON. Sistema de Derecho Civil, Vol. I, Tecnos, Madrid, 2001, p.424. 134 PICÓ I JUNOY, Joan. La Buena Fe Procesal, Grupo Editorial Ibañez, Pontificia Universidad Javeriana, Depalma, Buenos Aires, 2011, p. 53.

152

El principio de buena fe permea en nuestra legislación positiva nacional, ya que,

este principio, postula la hipótesis de que todos los actos jurídicos de los

particulares, así como de las autoridades, se realizan bajo la presunción iuris

tantum, que han sido realizados de buena fe.

En ese sentido, el doctrinario Luis Díez-Picazo, en el prólogo a la obra titulada “El

Principio General de Buena Fe”, del autor alemán Franz Wieacker, establece lo

siguiente:

“Al enfrentarnos con el tema de la buena fe conviene no perder de vista que

son probablemente dos cosas distintas la idea escueta de buena fe y el principio

general de buena fe. Buena fe a secas es un concepto técnico-jurídico que se

inserta en una multiplicidad de normas jurídicas para describir o delimitar un

supuesto de hecho.

(…)

Otra cosa distinta es el principio general de buena fe. Aquí la buena fe no

es ya un puro elemento de un supuesto de hecho normativo, sino que engendra

una norma jurídica completa, que, además, se eleva a la categoría o al rango de

un principio general del derecho: todas las personas, todos los miembros de una

comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus recíprocas relaciones.

Lo que significa varias cosas: que deben adoptar un comportamiento leal en toda

la fase previa a la constitución de tales relaciones (diligencia in contraendo); y que

deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones

jurídicas ya constituidas entre ellos. Este deber de comportarse según buena fe

se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se diversifican todas las

relaciones jurídicas: derechos y deberes. Los derechos deben ejercitarse de

buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe.” 135

En razón de lo anterior, se puede distinguir que existe un principio general del

derecho denominado “principio general de buena fe”.

135 WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe, Editorial Civitas, España, 1977, p. 11 y 12. Énfasis añadido.

153

El principio general de buena fe, supone un avance más en el desarrollo de una

sociedad, tendiente a superar una concepción excesivamente formalista y

positivista de la ley, lo cual permitiría valorar un acto de autoridad por su contenido

ético-moral, no por el extremo rigorismo formalista que permea en nuestra

legislación nacional.136

Por lo que, si el Ministerio Público tiene la obligación de realizar actos de

investigación tendientes a esclarecer los hechos posiblemente constitutivos de una

conducta ilícita, debe cumplir con esta obligación de buena fe, o por lo menos esa

sería la presunción legal que se estima.

En ese sentido, si cualquier autoridad Estatal realiza actos dentro del límite de sus

facultades previstas por la normatividad vigente, se presume que estaría

cumpliendo sus obligaciones en un actuar de buena fe.

Sin embargo, es posible desvirtuar la presunción de buena fe, tanto en los actos

de las autoridades como de los particulares.

Es una presunción que admite prueba en contrario, es decir, no es definitiva, por lo

que si bien las autoridades al ejercer sus facultades, gozan en principio de esta

presunción, lo cierto es que puede ser confrontado su actuar para evidenciar que

sus actos no fueron realizados bajo este principio, como debía acontecer.

La mala fe procesal menoscaba el derecho humano a la defensa y al debido

proceso, por lo que un actuar de buena fe, se puede inferir que potencia dichos

derechos humanos.

Al ser la buena fe un potenciador de estos derechos humanos, se puede

argumentar que el acto de autoridad realizado de buena fe, es acorde al contenido

ético-moral que se pretende establecer en toda norma jurídica. 136 PICÓ I JUNOY, Joan. La Buena Fe Procesal, Grupo Editorial Ibañez, Pontificia Universidad Javeriana, Depalma, Buenos Aires, 2011, p. 51.

154

Ahora bien, la buena fe es un concepto muy subjetivo que puede resultar difícil de

valorar al momento de realizar un análisis jurídico del acto que se realiza. Es por

tanto, que la doctrina ha considerado lo siguiente:

“El sujeto que opera en virtud de un error o de una situación de ignorancia

no es merecedor de la protección –o de la exoneración de la sanción- que se

otorga al de buena fe, si su comportamiento no es valorado como el más

adecuado conforme a la diligencia socialmente exigible. Por eso, habrá que

investigar la medida en que fue o no culpable de su error o de su ignorancia.

(…)

Habrá entonces que analizar la medida en que el sujeto operó con la

diligencia normalmente exigible en esa dada situación y dilucidar si con esa normal

diligencia el error pudo y aun debió desvanecerse.” 137

De lo anterior, se desprende que si bien una autoridad puede actuar de buena fe,

esto únicamente lo conocerá dicha autoridad, en el mundo exterior, su actuar se

traducirá en una serie de indicios para dilucidar si efectivamente se actuó de

buena o mala fe.

En ese sentido, la buena fe es considerada como una causa de exclusión de la

culpabilidad en un acto formalmente ilícito y por consiguiente como una causa de

exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación de la misma, de no haber

prueba que desvirtúe esta presunción jurídica.

Por lo anterior, si una autoridad vulnera el derecho humano de debido proceso, al

obtener una prueba de manera ilícita, el órgano jurisdiccional al momento de

resolver sobre la valoración de la prueba, podría considerar como elemento a

ponderar el actuar bajo el principio de buena fe por parte de dicha autoridad.

137 WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe, Editorial Civitas, España, 1977, p. 14 y 15.

155

iii. Principio de proporcionalidad

El derecho penal, tutela bienes jurídicos, mismos que son bienes o derechos que

la sociedad considera deben ser jurídicamente protegidos en contra de cualquier

conducta que pudiera vulnerarlos.

La tutela de los bienes jurídicos es la razón de ser de las normas sancionadoras

del derecho penal y en cierto sentido, es verdad que el bien jurídico constituye el

objeto de la tutela de la ley penal y al mismo tiempo el objeto del ataque de la

acción antijurídica y culpable.138

El principio de proporcionalidad lo podríamos entender como el principio de

derecho por el cual la intervención de las autoridades se encuentra condicionada

en cuanto a su intensidad en ocasiones determinadas, debiendo cumplir ciertos

requisitos como necesidad, razonabilidad y proporcionalidad (en sentido estricto)

para poder estar legitimadas en su actuar.

Ahora bien, el principio de proporcionalidad, en el ámbito del derecho penal, tiene

como finalidad la protección de bienes jurídicos tutelados por la legislación penal.

En ese sentido, es importante señalar que existen bienes jurídicos colectivos,

mismos que protegen los intereses de una colectividad de personas, por ejemplo,

el bien jurídico protegido en algunos delitos de corte financiero, es el correcto y

estable funcionamiento del sistema financiero mexicano.

Es decir, el principio de proporcionalidad puede proteger bienes jurídicos de

particulares al condicionar a la autoridad a cumplir determinados requisitos para

que su actuar este legitimado, así como puede proteger bienes jurídicos colectivos

al permitir a la autoridad realizar determinados actos a efecto de poder proteger

los intereses de una colectividad. 138 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. Diccionario de Derecho Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 144.

156

Para abundar más en lo anterior, en Alemania el principio de proporcionalidad se

erige en una máxima constitucional. Es decir, parte y se deriva de principios

constitucionales expresamente regulados.

La doctrinaria Teresa Aguado, refiere lo siguiente:

“Actualmente, ya no se discute en la doctrina alemana la exigencia de

respeto de este principio por parte de los tres poderes públicos: legislativo, judicial

y ejecutivo. Se trata de un principio general del Ordenamiento jurídico que abarca

a todos los ámbitos del Derecho, debiéndose respetar incluso en la aplicación e

interpretación de las normas del Derecho ordinario.” 139

En cuanto al contenido, la jurisprudencia y doctrina alemana sostienen que se

puede descomponer al principio en tres sub principios.140

(i) Principio de Idoneidad: Un medio es apto para conseguir el fin

pretendido cuando con su ayuda es posible alcanzar el fin deseado o

cuando significativamente contribuye a alcanzar el fin pretendido.

(ii) Principio de Necesidad: Un medio es necesario para conseguir el fin

perseguido cuando el legislador no hubiese podido elegir otro medio

igual de eficaz, pero que no restrinja los derechos fundamentales o lo

haga en menor medida. En el supuesto que varios medios sean

igualmente idóneos para conseguir el fin pretendido, habrá de adoptarse

el medio menos gravoso.

(iii) Principio de Proporcionalidad (strictu sensu): Una vez afirmada la

aptitud y necesidad de un medio para alcanzar el fin pretendido, se trata

139 AGUADO CORREA, Teresa. El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, Editorial Edersa, Madrid, 1999, p. 64 y 65. 140 GUADO CORREA, Teresa. El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, Editorial Edersa, Madrid, 1999, p. 67, 68, 69 y 70.

157

de examinar si la medida no resulta en exceso gravosa para el afectado

y si el afectado la considera exigible.

En este sub principio, se compara si el sacrificio de los intereses individuales que

significa la injerencia de la autoridad, guarda una relación razonable o

proporcionada con la importancia de los bienes jurídicos tutelados, del interés

estatal o colectivo que se trata de salvaguardar.

Así lo refiere la penalista Teresa Aguado, al considerar que:

“Deberá considerarse desproporcionada toda medida cuya finalidad no consista

en favorecer los intereses generales o en la que no exista proporción entre los

intereses de la colectividad y el menoscabo de los bienes individuales que

conlleva. El principio de proporcionalidad en sentido estricto conlleva, por lo tanto,

una ponderación de bienes e intereses colectivos e individuales tutelados

jurídicamente, para determinar si se encuentran en una relación razonable o no.

Hay que tener en cuenta que cuanto mayor sea la gravedad de la injerencia en

el ámbito de los intereses particulares mayor habrá de ser la importancia de

los intereses colectivos que la justifican

En el ámbito del Derecho penal, se trata de comprobar si el medio utilizado

para proteger penalmente un bien jurídico, considerando la limitación de

derechos fundamentales que conlleva, se encuentra en una relación

razonable con la protección del bien jurídico por él ofrecida.” 141

Lo anterior, se erige en un verdadero límite para los actos legales –conforme a la

legislación-, en el ámbito de derechos fundamentales.

En aras de robustecer lo anteriormente mencionado, en la sentencia sobre el

almacenamiento de petróleo (BVerfGE 30, 292), donde el Tribunal Constitucional

alemán ofrece por primera vez una definición breve y precisa del principio de 141 GUADO CORREA, Teresa. El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, Editorial Edersa, Madrid, 1999, p. 70. Énfasis añadido.

158

proporcionalidad en sentido amplio, al afirmar que <<el medio previsto por el

legislador tiene que ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto.

Un medio es adecuado cuando mediante él puede lograrse el resultado deseado;

es necesario cuando el legislador habría podido optar por un medio distinto,

igualmente eficaz que no limitara, o que lo hiciera en menor medida, el derecho

fundamental>>. Pero, además, el principio de proporcionalidad en sentido estricto

presupone que <<en la comparación entre la gravedad del ataque/injerencia y la

importancia de los motivos que lo justifican ha de aparecer (el ataque) como

razonable para el afectado>>. La medida no debe ser en exceso gravosa para el

afectado.142

En ese sentido, es menester señalar que una autoridad pudiere estar facultada

conforme a la legislación vigente, para realizar determinado acto, que pudiere

afectar la esfera jurídica del gobernado, atendiendo a las reglas del principio de

proporcionalidad analizadas en el presente apartado.

c. Toma de postura (rechazo a la adopción de excepciones a la regla de

exclusión de prueba)

De lo anteriormente referido, se estima que las excepciones analizadas en

relación a la prohibición de valoración de la prueba, resultan jurídicamente

inviables al tratarse del secreto bancario.

Lo anterior, en virtud de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la teoría del descubrimiento probatorio inevitable resulta

jurídicamente insuficiente, ya que si bien se postula que las pruebas recabadas de

manera ilícita, hubieran sido descubiertas inevitablemente durante el proceso, lo

142 AGUADO CORREA, Teresa. El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, Editorial Edersa, Madrid, 1999, p. 66.

159

cierto es que ninguna autoridad debe inadvertir una evidente violación a derechos

humanos cometida en contra de particulares.

Sería contrario a un Estado de derecho valorar pruebas que hayan sido obtenidas

con violación a derechos fundamentales, aun cuando se pudiere comprobar que

hubieran podido ser obtenidas de manera lícita.

Lo anterior, en razón de que los principios constitucionales no varían de manera

desigual para determinados casos en particular, el derecho fundamental de debido

proceso es rígido y taxativo en cuanto a que si se violenta alguno de los derechos

que protegen a los sujetos durante un proceso, se estaría afectando sus derechos

constitucionales de manera injustificada, independientemente de la finalidad o

causa por la cual se haya realizado esta violación.

Por lo que no puede ser jurídicamente viable lo postulado por esa teoría.

En segundo lugar, el principio de buena fe, resulta de igual forma jurídicamente

insuficiente, toda vez que si bien establece que el actuar de las autoridades se

presume de buena fe, salvo prueba en contrario, lo cierto es que aun cuando en

algunas ocasiones esto sea cierto, no legitima el acto.

El principio de buena fe, como se ha referido con antelación, contempla que

aquellos actos realizados de buena fe, son una causa de exclusión de la

culpabilidad en un acto formalmente ilícito.

Sin embargo, el hecho que la autoridad haya realizado un acto ilícito de buena fe y

su actuar entonces tuviera como consecuencia que se excluya la culpabilidad, no

tiene como resultado, que dicho acto se erija en lícito.

160

Lo anterior tomaría relevancia únicamente para poder excluir la conducta

desplegada por la autoridad de la posible actualización de un delito cometido por

servidores públicos.

La responsabilidad penal personal de dicho servidor público en ejercicio de sus

funciones, resultaría nula, sin embargo, esto no quiere decir que el acto en sí, se

convierta en lícito, la ilicitud de dicho acto se produjo de manera instantánea.

En ese sentido, se puede concluir que el actuar de buena fe por parte de las

autoridades, no significa que sus actos se erijan en lícitos, por lo que no se puede

valorar una prueba obtenida de manera ilícita, por el hecho que la autoridad

encargada de recabarla, lo haya hecho de buena fe.

Por último, el principio de proporcionalidad se considera insuficiente para vulnerar

el derecho humano a la privacidad de los gobernados, toda vez que, si bien el

mencionado principio atiende a reglas de idoneidad, necesidad, proporcionalidad

(strictu sensu), como se refirió en el apartado correspondiente, lo cierto es que los

extremos de estos requisitos no se satisfacen.

No se satisfacen, en virtud de que existen otros métodos por los cuales las

autoridades facultadas para solicitar y recibir información protegida por secreto

bancario, pudieren allegarse de la información, esto es, previo control judicial,

como se analizó en el apartado correspondiente.

En aras de robustecer lo anteriormente referido, Teresa Aguado señala lo

siguiente:

“Si una vez ponderados los intereses estatales, el sacrificio de los intereses

individuales resulta desproporcionado y no exigible al individuo, la medida

161

habrá de reputarse inconstitucional, aun cuando reúna los requisitos de

idoneidad y necesidad.” 143

Únicamente se exigiría de dichas autoridades una solicitud previa al órgano

jurisdiccional competente, para que este, resuelva con bases y fundamentos

jurídicos si existe o no proporcionalidad en su solicitud.

Lo anterior, en virtud de que debe ser una autoridad independiente e imparcial, la

que realice el examen de proporcionalidad y resuelva sobre la fundamentación y

motivación de dichas solicitudes.

No se debe soslayar, que la principal función del referido principio, es el límite de

las injerencias del Estado en los derechos humanos de los particulares.

En aras de reforzar lo anteriormente referido, Hidalgo Murillo expresa lo siguiente:

“Se violan los derechos de las personas si solo se tutelan los

derechos de la comunidad en detrimento de sus derechos particulares. Se

violan los derechos particulares si no se tutelan los derechos de la comunidad, es

decir, el bien común. Y es claro que el bien común exige la tutela de aquellos

derechos que son propios de la persona humana, primero, en cuanto miembros de

una sociedad y, luego, como seres particulares dentro de esa organización social.

Todas las personas tienen derecho a la vida, la propiedad, la salud, etc. Esos

derechos particulares nacen, se desarrollan y potencian, cuando se busca la

justicia, la igualdad, la tranquilidad pública, la seguridad, la paz y la armonía social.

Entonces solo tratamos con justicia al imputado como sujeto del proceso

cuando tutelamos sus derechos particulares y sociales y sin detrimento de las

demás personas y sus derechos particulares y la misma sociedad a la que todos

pertenecen. Solo resolvemos con justicia, además, cuando se garantiza el derecho

143 AGUADO CORREA, Teresa. El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, Editorial Edersa, Madrid, 1999, p. 100. Énfasis añadido.

162

en concordancia con las obligaciones que cada uno asume dentro de esa

organización social.

El imputado como sujeto del proceso exige el estudio de la pena que se impone

por el delito. De igual forma, exige sus derechos procesales cuando están encaminados,

sin detrimento del principio de igualdad y en defensa de la justicia, a la búsqueda de la

verdad. Esto es así sin detrimento del principio de inocencia, que ha de reconocerse en la

consecución de la verdad a la que se encamina la investigación.” 144

Como se ha referido con antelación, el Estado goza de facultades de recaudación

previstas por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; sin

embargo, la facultad del Estado para recaudar de los contribuyentes, no lo faculta

para menoscabar diversos derechos humanos que se verían afectados.

Inobservar lo anterior, se erigiría en un acto inconstitucional, puesto que vulneraría

derechos humanos del particular, como el de defensa, derecho a la privacidad y

colateralmente a la dignidad humana.

Lo anterior, se robustece por el doctrinario Miguel Carbonell, al referir:

“Precisamente, la necesidad de la ponderación comienza desde el

momento en que se acepta que no existen jerarquías internas en la Constitución o,

lo que es lo mismo, que los distintos principios carecen de un peso autónomo y

diferenciado y solo poseen una vocación de máxima realización que sea

compatible con la máxima realización de los demás. Por eso, la ponderación

conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de

preferencia relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que

con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto de conflicto, no se

obtiene.

(…)

144 HIDALGO MURILLO, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 188 y 189. Énfasis añadido.

163

El resultado óptimo de un ejercicio de ponderación no habría de ser el

triunfo aplastante de uno de los principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la

armonización de ambos, esto es, la búsqueda de una solución intermedia que en

puridad no diese satisfacción plena a ninguno, sino que procurase la más

liviana lesión de ambos.” 145

De hecho, la doctrina únicamente acepta una excepción y de forma muy endeble,

a la regla general de prohibición directa de valoración de prueba, siendo esta la

prueba ilícita en favor del reo.

Manuel Miranda considera lo siguiente:

“La regla general de prohibición de valoración de la prueba ilícita debería

tener, quizás, como única excepción aquellos supuestos en que los

resultados obtenidos con la misma fuesen favorables para el imputado o

acusado.

(…)

Nada impediría que aquellos datos claramente exculpatorios obtenidos con

la práctica de una prueba ilícita pudieran ser utilizados para acreditar la inocencia

de un acusado (…).” 146

En ese sentido, los actos de autoridades no superan los estándares exigidos por el

principio de proporcionalidad.

Lo anterior, en armonía con lo postulado por el Doctor Claus Roxin, en el sentido

de que únicamente podría haber una excepción a la prohibición de valoración de

prueba, cuando en la persecución penal por parte del Estado, se tratase de delitos

muy graves.

145CARBONELL, Miguel. El Principio de Proporcionalidad y Protección de los Derechos Fundamentales, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Comisión Estatal de Derechos Humanos de Aguascalientes, México, 2008, p. 92 y 93. Énfasis añadido. 146 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal, Librería Bosch, España, Barcelona, 1999, p. 101 y 103.

164

En el marco del nuevo sistema de justicia penal acusatorio, los delitos

considerados a nivel constitucional como graves, es decir, que ameritan prisión

preventiva oficiosa, se establecen en el artículo 19 constitucional, mismo que

refiere lo siguiente:

“Artículo 19.

(…)

El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras

medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del

imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima,

de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo

procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito

doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de

delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de

personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos,

así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la

nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

(…).” 147

Por lo anterior, se postula que únicamente en aquellos casos en que las

autoridades previstas por el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito,

soliciten información protegida por secreto bancario, para fines de investigación y

persecución de delitos que ameriten prisión preventiva oficiosa, podrá ser una

excepción al control judicial previo.

De ninguna manera, se postula en la presente investigación, una prohibición a las

referidas autoridades para ejercer sus facultades de investigación,

constitucionalmente otorgadas, en cuanto a autoridades ministeriales, ya que la

investigación y persecución de delitos se erige en un acto de orden público e

interés social, al proteger bienes jurídicos tutelados tanto individuales como

colectivos de una sociedad.


165

En relación con autoridades distintas a las constitucionalmente facultadas para la

investigación y persecución de los delitos, como lo son las autoridades

administrativas analizadas en capítulos anteriores, se reitera que si bien el autor

considera que dichas autoridades invaden facultades propias de autoridades

ministeriales para realizar actos de investigación en contra de particulares, el

objeto estudio de la presente investigación deriva propiamente en la

inconstitucionalidad de poder solicitar y recibir información protegida por secreto

bancario sin previo control judicial; sin embargo se estima necesario de manera

colateral establecer y mencionar esta evidente inconstitucionalidad para efectos

complementarios a la idea principal.

166

CAPÍTULO VI

CONCLUSIONES

De conformidad con el estudio y análisis lógico-jurídico que se ha realizado a lo

largo del presente trabajo de investigación, se concluye que la obtención de

información protegida por secreto bancario, por parte de autoridades

administrativas para fines fiscales, únicamente será constitucional cuando se

recabe con motivo de facultades de comprobación o actos de fiscalización

practicados a los contribuyentes por autoridades facultadas para ello.

Es decir, las instituciones de crédito únicamente podrán proporcionar información

protegida por secreto bancario a las autoridades administrativas dentro del ámbito

de sus facultades de fiscalización para fines estrictamente fiscales.

Lo anterior, sin perjuicio de que las autoridades fiscalizadoras deberán dar

conocimiento a las autoridades competentes en caso de advertir la posible

actualización de un hecho delictivo.

Sin embargo, dicha información será recabada dentro del marco de una facultad

de comprobación o acto de fiscalización, es decir, cumpliendo con los requisitos

legales para iniciar dichos actos administrativos, con conocimiento de los

contribuyentes fiscalizados.

En ese sentido, se dota de seguridad jurídica al contribuyente para poder ejercer

sus derechos como considere conveniente, pero con conocimiento de que está

siendo fiscalizado por parte de las autoridades administrativas, afectando su

derecho humano a la privacidad de manera justificada y dándole oportunidad de

ejercer en igualdad de condiciones su derecho de defensa.

167

Ahora bien, en cuanto a la obtención de información protegida por secreto

bancario por parte de las autoridades administrativas para fines penales, se

concluye que deberán someter su solicitud a control judicial, en aras de

salvaguardar el derecho humano a la privacidad, así como el derecho humano a la

seguridad jurídica y dignidad humana de los particulares.

Lo anterior, en virtud de que las investigaciones de las autoridades administrativas

para fines penales, gozan de estricta confidencialidad, para el óptimo desarrollo de

las mismas; sin embargo, precisamente por la confidencialidad en sus actuaciones

es que resulta indispensable proponer un mecanismo de control y ponderación de

los actos que realicen las autoridades en afectación de derechos humanos.

En ese sentido, el acto idóneo para dilucidar si la afectación al derecho humano a

la privacidad de particulares es justificada para efectos de una investigación penal,

lo es el control judicial.

Es por ello, que de no satisfacer los requisitos mínimos para afectar el derecho

humano a la privacidad de particulares, todas aquellas pruebas obtenidas de

manera directa o indirecta con motivo de dicha violación a derechos humanos, se

erigen en pruebas ilícitas, mismas que no podrán ser objeto de valoración por

parte del órgano jurisdiccional, serán excluidas del procedimiento.

No se omite manifestar, que si bien es cierto el Estado tiene la facultad y

obligación de perseguir conductas posiblemente constitutivas de delito, con la

finalidad de mantener un control social estable y buscando el bien común de la

sociedad, también lo es, que el Estado no puede vulnerar derechos humanos de

particulares en aras de salvaguardar bienes jurídicos colectivos.

En ese tenor, se estima que la función investigadora y persecutora de las

autoridades facultadas para ello, no se encuentra en una posición jerárquicamente

168

superior al derecho humano a la privacidad, defensa, seguridad jurídica y dignidad

humana.

El propósito de la presente investigación, tal como se refiere en la parte

introductoria de la misma, no es únicamente identificar deficiencias legislativas e

imprecisiones jurídicas, sino proporcionar una solución a dicho problema.

Es por ello, que como se ha referido en este último capítulo, la única solución

jurídicamente viable para poder resolver el problema de la inconstitucionalidad de

nuestra legislación secundaria, a efecto de que pueda ser un ordenamiento

jurídico capaz de equilibrar la facultad del Estado para investigar y sancionar

conductas ilícitas, así como salvaguardar derechos humanos de particulares, es

sin temor a equivocación, la urgente y necesaria reforma al artículo 142 de la Ley

de Instituciones de Crédito, en los términos apuntados a lo largo de la presente

investigación, solo así, podremos hablar de una hipótesis normativa “justa” para

ambas partes.

De todos los argumentos vertidos, se advierte que el problema se reduce al

siguiente planteamiento: Si bien las autoridades administrativas de conformidad

con una ley secundaria formalmente creada y vigente se encuentran facultadas

para recabar información protegida por secreto bancario, ¿dicho acto transgrede el

derecho humano a la privacidad de los particulares?

De conformidad con el análisis que se ha realizado en la presente investigación,

se concluye que la redacción actual de la ley secundaria deviene en

inconstitucional.

En ese sentido, el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito a efecto de

armonizar con los principios constitucionales, deberá expresar en lo conducente,

lo siguiente:

169

“Artículo 142.- La información y documentación relativa a las operaciones y


confidencial, por lo que las instituciones de crédito, en protección del derecho a la

privacidad de sus clientes y usuarios que en este artículo se establece, en ningún

caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios,

incluyendo los previstos en la fracción XV del citado artículo 46, sino al













información mencionadas, en los casos en que sean solicitadas por las siguientes

autoridades:



señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado, previa

autorización por parte de la autoridad judicial competente;



señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado, previa


170

III. El Procurador General de Justicia Militar, para la comprobación del hecho que

la ley señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado, previa


IV. Las autoridades hacendarias federales, para fines fiscales, con motivo de

facultades de comprobación o actos de fiscalización;


artículo 115 de la presente Ley, previa autorización por parte de la autoridad

judicial competente;




relacionados con la investigación de que se trate, únicamente para fines

fiscales;




federales, únicamente para fines fiscales;



del patrimonio de los servidores públicos federales, únicamente para fines

fiscales.





IX. La Unidad de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos, órgano



171




primeramente mencionada, únicamente para fines fiscales.




Las solicitudes a que se refiere el tercer párrafo, fracciones IV, VI, VII, VIII y IX,

de este artículo, deberán formularse con la debida fundamentación y motivación,

por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Los servidores

públicos y las instituciones señalados en las fracciones I, II, III, y V, deberán

solicitar a la autoridad judicial, en audiencia privada, que expida la orden

correspondiente, a efecto de que la institución de crédito entregue la información

requerida, salvo que se trate de delitos contemplados por el artículo 19 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.




secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen, sin perjuicio de la

responsabilidad penal que corresponda.











172






















localizar y aportar las noticias o información solicitadas.”.

Finalmente, se sostiene la inconstitucionalidad del artículo 142 de la Ley de

Instituciones de Crédito, en su redacción actual, proponiendo con base en los

argumentos técnicos, fundamentos jurídicos, criterios jurisprudenciales, posturas

doctrinales y razonamientos lógico-jurídicos, vertidos en la presente investigación,

la reforma a dicho precepto normativo, en los términos señalados en el párrafo

anterior, en aras de garantizar a los particulares, el mínimo indispensable en un

Estado democrático de derecho, el respeto a sus derechos fundamentales.

173

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España, 1977.

II. Normativa

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Ley de Instituciones de Crédito

Ley del Mercado de Valores

Código Fiscal de la Federación (vigente al 12 de enero de 2016)

Código Fiscal de la Federación

Ley de Coordinación Fiscal

Ley de Tesorería de la Federación

Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal

176

Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores

Públicos (vigente al 18 de julio de 2016)

Ley General de Responsabilidades Administrativas

Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (vigente al 23

de mayo de 2014)

Código Nacional de Procedimientos Penales

Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales

Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público

Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República

Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal

Código de Justicia Militar

Código Penal Federal

Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público

Ley del Servicio de Administración Tributaria

Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores

Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Declaración Universal de Derechos Humanos

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano

III. Criterios y resoluciones judiciales

Época: Novena Época, Registro: 165813, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis:

Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo

XXX, Diciembre de 2009, Materia(s): Constitucional, Tesis: P. LXV/2009,

Página: 8.

Época: Novena Época, Registro: 169700, Instancia: Segunda Sala, Tipo de

Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

177

Tomo XXVII, Mayo de 2008, Materia(s): Constitucional, Tesis: 2a.

LXIII/2008, Página: 229.

Época: Novena Época, Registro: 165823, Instancia: Primera Sala, Tipo de


Tomo XXX, Diciembre de 2009, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a.

CCXIV/2009, Página: 277.


Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo IV, Julio de 1996, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 40/96, Página: 5.

Época: Novena Época, Registro: 168944, Instancia: Tribunales Colegiados

de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Tomo XXVIII, Septiembre de 2008, Materia(s):

Civil, Tesis: I.3o.C.695 C, Página: 1253.



Tomo XXVII, Mayo de 2008, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 2a.

LXIV/2008, Página: 234.



Tomo XXVIII, Agosto de 2008, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 2a.

LXX/2008, Página: 57.


Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Tomo XXX, Julio de 2009, Materia(s): Administrativa, Tesis: 2a./J.

84/2009, Página: 457.


Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II,

Noviembre de 1995, Materia(s): Constitucional, Administrativa, Tesis: P.

XCVI/95, Página: 80.


Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo

178

XII, Septiembre de 2000, Materia(s): Constitucional, Administrativa, Tesis:

P. CLV/2000, Página: 25.

Época: Décima Época, Registro: 2017190, Instancia: Primera Sala, Tipo de

Tesis: Aislada, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,

Libro 55, Junio de 2018, Tomo II, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a.

LXXI/2018 (10a.), Página: 977.

Época: Décima Época, Registro: 2018917, Instancia: Plenos de Circuito,

Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,

Publicación: viernes 04 de enero de 2019 10:05 h, Materia(s): (Civil), Tesis:

PC.I.C. J/83 C (10a.).

IV. Páginas de internet

http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/Dictamenes/59/gp59_a2segundo.ht

ml

https://www.ine.mx/estructura-ine/utf/

http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/Dictamenes/59/gp59_a2segundo.html

http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/Dictamenes/59/gp59_a2segundo.html

https://www.ine.mx/estructura-ine/utf/

UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHObiblio.upmx.mx/tesis/198865.pdf · 2019-06-20 ·...

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