UNIVERSIDAD DE VALENCIA.

FACULTAD DE DERECHO.

TESIS PARA OBTENER EL GRADO DE DOCTOR EN DERECHO.

TEMA:

“La evolución del control de constitucionalidad en Cuba. Rasgos y Proyecciones.”

DIRECTORES:

Dr. Francisco Javier Díaz Revorio.

Dr. Roberto Alfonso Viciano Pastor.

PRESENTA:

Lic. Noris Tamayo Pineda.

Enero de 2010, España.

1

INDICE

-- DEDICATORIA

-- AGRADECIMENTOS

-- PLANTEAMIENTO DEL TEMA

-- METODOLOGIA

-- SINTESIS

-- INTRODUCCION

-- OBJETIVOS

-- CAPÍTULO I: La supremacía de la Constitución. Su garantía

constitucional. Ideas para una teoría de la Constitución aplicable al

modelo cubano.

1. - Sobre el concepto de Constitución.

1.1 - Diversos elementos de la Constitución.

1.2 - Teoría de la Constitución y Teoría Marxista.

1.3 - Constitución como norma jurídica suprema.

1.4 - Constitución y fuentes del Derecho.

2 - Constitución y Ley.

2.1 - Posición de la ley frente a la Carta Magna.

2.2 - Aportes al concepto de ley. Sus tesis. Visión marxista.

2.3 - Otros elementos a tener en cuenta.

2

3 - Funciones de la Constitución.

--CAPÍTULO II: Acerca de la competencia y funciones de la justicia

constitucional.

1- Justicia y Jurisdicción constitucional. Apuntes históricos.

1.1 - Estados Unidos: Sus orígenes.

1.2 - Génesis en Europa.

a) Orígenes en Francia.

b) Constitución de Austria: incuestionable fruto del pensamiento

kelseniano.

c) Los vaivenes de la teoría constitucional en Checoslovaquia.

d) La Constitución española de 1931. 2 - Análisis comparado de los modelos de control de

constitucionalidad.

2.1 - Breve recorrido por América.

2.1.1 - Naciones del continente con Tribunales Constitucionales.

a) Sobre Bolivia

b) Situación en Chile

c) Guatemala

d) Colombia

e) Perú

f) El diseño ecuatoriano hacia el socialismo del siglo XXI.

2.1.2 - Algunas Supremas Cortes con funciones de control

constitucional.

a) Visión mexicana del control de constitucionalidad.

b) Argentina

3

c) La República Dominicana

d) Brasil

2.1.3 - Países con Salas Constitucionales

a) Costa Rica

b) Nicaragua

c) El diseño venezolano

2.1.4 - Recapitulación.

2.2 - Algunos modelos europeos.

2.2.1 - Breve recorrido por el modelo alemán.

2.2.2 - La Constitución italiana de 1947. Sobre el control

constitucional.

2.2.3 - El sui generis diseño francés.

2.2.4 - Sobre el modelo español.

2.2.5 - Una Constitución para Europa. Análisis en torno a su

frustrada experiencia. El Tratado de Lisboa.

2.2.6 - Apreciaciones finales.

2.3 - Competencias de la jurisdicción constitucional.

2.3.1 - Control de constitucionalidad.

2.3.2 - Garantía de los derechos.

2.3.3 - Conflictos competenciales.

2.3.4 - Control del procedimiento electoral.

2.4 - Vías de control.

2.4.1 - Control directo.

2.4.2 - Control incidental.

2.4.3 - Control previo.

2.4.4 - Control posterior.

4

2.5 - Objeto de Control

2.6 - Marco de competencia frente a los tribunales ordinarios.

2.7 - Sobre la legitimidad de la jurisdicción constitucional.

2.8 - Conclusión.

--CAPÍTULO III: Contexto y evolución histórica de la justicia

constitucional cubana.

1- La formación y desarrollo del control constitucional en Cuba. Sus

modelos.

1.1 - Breve reseña histórica: las primeras Constituciones en la isla

1.2 - Control de constitucionalidad entre 1901 y 1958

1.2.1 - La Constitución de 1901 de cara a la Constitución

americana de 1987.

1.2.2 - Inestabilidad del constitucionalismo entre 1933 a 1939.

1.2.3 - Impacto de la Constitución de 1940.

a) Contexto y conformación.

b) Caracterización del procedimiento legislativo.

c) Apreciaciones sobre sus postulados más trascendentales.

d) Sobre el control de constitucionalidad.

1.2.4 - La Sentencia 127 de 1953. Involución en el proceso

constitucional cubano.

5

1.3 - Control de constitucionalidad a partir de 1959.

1.3.1 - Los primeros años de la Revolución.

1.3.2 - Situación a partir de 1973.

1.3.3 - Constitución de 1976.

1.4 - Reformas a la Constitución. Su impacto.

1.5 - El diseño electoral cubano.

2 - Situación actual del control constitucional en Cuba.

2.1 - Algunas experiencias prácticas.

--CAPÍTULO IV- Proyecciones futuras del modelo cubano de

control de constitucionalidad. Una propuesta.

1- Introducción.

2 - Tipo de modelo.

3 - Composición.

4 - Elección de los magistrados.

5 - Funciones y marco de competencia.

5.1 - Ideas futuras en torno al control de constitucionalidad.

5.2 - Sobre el recurso de Amparo.

5.3 - Con relación a los conflictos.

5.4- El elemento electoral.

-6 - Ideas finales

6

- CONCLUSIONES

- BIBLIOGRAFIA

7

DEDICATORIA

A mis padres, por el ejemplo aportado en mi formación como ser

humano. Muy especialmente a mi hijo, razón de ser de mi

existencia y fuente de inspiración diaria. A Cuba, y su bella obra

revolucionaria.

8

AGRADECIMIENTOS Quiero agradecer a mis directores: Dr. Francisco Javier Díaz

Revorio, por su entrega, exigencia y por la confianza depositada en mí a

lo largo de estos años. Su altruista dedicación y sus enseñanzas son

valores que apreciaré eternamente; también al Dr. Roberto Alfonso

Viciano Pastor, muy especialmente por su denodado esfuerzo para hacer

posible este empeño sobre todo en su tensa recta final.

Infinito compromiso de gratitud tengo también con toda mi familia;

con mis padres por su incondicional apoyo material y espiritual; con mi

esposo, por su comprensión; con mi hermana Nirma por su respaldo;

con mi sobrina Beatriz y con mi hijo Daniel por su entendimiento y

ternura.

Infinitamente agradecida estoy también de todos mis compañeros

de trabajo en Cuba y en especial de aquellos que me colaboraron

desinteresadamente; de mis amigas, Yamila, Irma Alicia, Mariela,

Lourdes y muchas más, pues mencionarlos a todos quizás haga

interminable la lista.

Quiero agradecer además a mis jefes; a las autoridades de

Ciudad de la Habana por confiar en mí.

En España a todos aquellos que me tendieron la mano, y

singularmente a mi amigo mexicano Giovanni por su estoica ayuda; a

Carolina, Idalmis, Estefanía, Ernesto, Agustín, Danilo; en fin a todos:

MUCHAS GRACIAS:

9

PLANTEAMIENTO DEL TEMA. Indudablemente ha constituido un reto personal desde que me

planteé el tema objeto de esta investigación. La problemática que

abordo en el presente trabajo resulta compleja, no sólo desde el punto

de vista de las aristas, matices y contenido, que en definitiva pudiera

contener, sino además por lo espinoso de su evaluación y al unísono la

lamentable escasa referencias bibliográficas conque se cuenta en

Cuba, lo cual valida la hipótesis de que se ha evitado tratar dichas

cuestiones de interés nacional, primero en mi opinión, por la precaución

ante posibles erróneas interpretaciones del mensaje que al final se

trasmita, segundo, porque al estar carentes de vivencias prácticas en el

orden de lo que se intenta hacer valer, es muy difícil mantener y hacer

prevalecer un discurso .

Con tal estado de cosas, motivada mucho más aún por la

problemática asumida, he intentado evaluar la situación actual de la

justicia constitucional cubana , y en el afán de vencer todos esos

escollos, inevitablemente he tenido que auxiliarme de los abundantes

análisis doctrinales que a lo largo de la historia constitucional se han

suscitado, tratando de enfocarme , tan solo a aquellos de mayor interés

para el fin que perseguido teniendo en cuenta, que intentarlo abarcarlo a

todos, es prácticamente imposible.

Ha sido imperativo recurrir a un estudio monográfico de los

antecedentes y evolución de la justicia constitucional y apelar a las

vivencias del Derecho Comparado, transitando por diferentes diseños

constitucionales, lo cual me ha aportado el caudal necesario en función

10

de poder catalogar el modelo cubano actual, con una proyección futura.

El tema de la jurisdicción constitucional, cuya representación

pudiera ser tan polémica como apasiónate a nivel internacional, en Cuba

alcanza especial dimensión.

¿Sería necesario recurrir bajo la actual coyuntura a la asimilación de un

modelo constitucional distinto? ¿Existen motivos suficientes al respecto?

A partir de la experiencia acumulada universalmente, ¿podría el diseño

cubano, sin renunciar a los postulados marxistas que sustentan la teoría

constitucional en este país atemperar su modelo a las exigencias del

mundo contemporáneo y a la de la propia realidad cubana? En caso

afirmativo: ¿Cual sería la propuesta?

Muchas interrogantes se abren, la intención con este estudio es

precisamente darles respuesta.

En fin con lo expuesto considero están planteados los problemas

fundamentales y lo que intento es a partir de lo que pudiera constituir una

aportación jurídica dentro del sistema constitucional cubano, se consiga

“desempolvar” estos tópicos y abriese con visión renovadora a una más

alta escala de la concepción actualmente prevaleciente en torno al

control de la constitucionalidad y la jurisdicción constitucional, en camino

a una mayor defensa de la supremacía de la Ley de leyes.

11

METODOLOGÍA.

La temática contentiva de un hondo sentido jurídico-constitucional

pretende ir a la búsqueda de soluciones al problema que se estudia que

a su vez resulta decisivo para la no desnaturalización del papel y misión

de los Parlamentos, máxime para Cuba, donde la Asamblea Nacional no

es un Parlamento más, sino el órgano supremo del Estado,

representante máximo de poder, depositario de la soberanía del pueblo.

El tema del control constitucional resulta novedoso y la propuesta

que enuncio procura el perfeccionamiento del modelo cubano desde los

principios que le son propios, con la perspectiva que pudiera convertirse

en instrumento que garantice el pleno y absoluto control de la

Constitución.

Para materializar este empeño transito por diferentes momentos:

- En primerísimo lugar delimito el objeto de la investigación y

su idea central.

- Luego comienzo una profunda revisión bibliográfica y de

exploración, que incluyó además intercambios con funcionarios

y diputados al Parlamento cubano y de otras instituciones

estatales y judiciales, incluyendo expertos nacionales en el

tema que abordo.

- Pasé, en consecuencia a elaborar el diseño; asumiendo a

posteriori el procesamiento y análisis de cada dato obtenido.

12

El método utilizado fue el exegético, deductivo e histórico,

utilizando fuente de información del derecho comparado, con el estudio

de documentos legales y científicos y del derecho positivo, que me

permitió explotar las variables utilizadas para el fin perseguido.

13

SÍNTESIS.

La tesis parte de la problemática teórica que impone el control de

constitucionalidad, devenido de la sustentación de la Constitución como

ley de leyes, y por consiguiente su posición dentro del ordenamiento

jurídico, a punto de partida de su supremacía, que impone se haga

valer de mecanismos garantes de su control y legitimidad.

Estructuré el trabajo en cuatro capítulos a saber: el primero

introduce un análisis general de la institución, ahondando en temas

relacionados con la competencia y funciones de la justicia constitucional,

adentrándome en la esencia de la Teoría Constitucional de cara a la

Teoría Marxista y su aplicación en Cuba.

El discurso sostenido sobre el control de constitucionalidad versa

en torno a las garantías de los derechos ; los conflictos competenciales ;

el control sobre el proceso electoral; las vías, el objeto de control y los

marcos de competencia frente a los tribunales ordinarios, sobre la base

de un estudio de los modelos constitucionales, que nos impuso el

tránsito por diseños asumidos en algunas naciones de América, así como

el modelo francés, italiano, alemán y el español , fuente de la que bebió

el sistema cubano. Éste precisamente conforma el segundo capítulo,

que penetra en las interioridades del modelo cubano, para conocer su

evolución histórica desde las primeras Constituciones que rigieron en la

isla hasta nuestros días.

Con marcada intencionalidad hago énfasis en el deslinde de la

justicia constitucional antes y después del triunfo revolucionario en 1959

y la situación actual del control constitucional. El capítulo tres se

pronuncia por las proyecciones futuras de nuestro control, concibiendo

una propuesta de estructura y funcionamiento.

14

Finalmente como resultado principal, en el capítulo cuarto, se

aprecia la imperativa necesidad de instaurar dentro del Tribunal

Supremo Popular una Sala Especializada para el control constitucional

que permita junto a las demás instituciones existentes, abarcar todas las

aristas sobre el control a la Constitución, afianzar el sistema de Derecho

y preservar las conquistas alcanzadas; introducimos un conjunto de

recomendaciones en cuanto a la composición , y funcionamiento de esta

Sala cuya implementación se encamina a contribuir en el

perfeccionamiento del modelo cubano, en medio de su Democracia

Socialista y Unidad de Poder.

15

INTRODUCCIÓN. Al invocar los principios constitucionales de una nación debemos

remontarnos al momento mismo de la conceptualización del texto legal

como norma jurídica para poder comprender su contenido y alcance.

Resulta pues de gran interés abordar el estudio de los

mecanismos, procedimientos e instituciones con que se cuenta dentro de

nuestro ordenamiento jurídico para conservar la constitucionalidad de las

normas y hasta que grado pudiera o no afectar esto al enunciado de que

en nuestro país no es necesario la instauración de un Tribunal como

garantía de control del sistema constitucional en sentido general y

particular.

Procede conocer, a modo enunciativo y por ende lato sensu: ¿Qué

es CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD?

Siguiendo esa propia idea, y con un sentido esencialmente

gramatical, estamos en presencia de la acción de comprobar, examinar,

inspeccionar, someter a revisión constante el ordenamiento jurídico, en

correspondencia con los postulados constitucionales y cuando se logra

establecer este mecanismo, hablamos de un control constitucional

eficiente.

Me preguntaría, además, siguiendo idéntico enfoque

(enunciándolo tan solo en sentido semántico): ¿Qué es JUSTICIA

CONSTITUCIONAL?

En el caso que nos ocupa y sólo con un enfoque literal y bastante

general, (pues profundizaré en todos estos aspectos), hablaríamos de la

virtud de la Constitución en otorgar a cada cual lo que le corresponda

16

sobre la base de un merecimiento, legítimo, lícito, recto, incorruptible y

plausible; expresado en la garantía jurisdiccional de la Constitución.

A tono con todo ello, resulta de gran interés adentrarme en esta

problemática, y si bien es cierto que en el contexto constitucional cubano

ha sido abordado en diferentes tribunas y con disímiles discursos, lo

cierto es que hoy, coincido que dentro del perfeccionamiento de nuestro

socialismo, también debemos introducir metamorfosis en este orden.

Finalmente contestaría la siguiente interrogante: ¿Necesita la

Constitución a partir de la posición que ocupa en la superestructura

jurídica de un orden superior que controle y haga cumplir sus

postulados?.

Llegaré en estos análisis, motivada por las vivencias que

negativamente se suscitan en la cotidianidad jurídica, hacer una

propuesta lo más concretamente ajustada a nuestra realidad.

VEAMOS:

17

OBJETIVOS. - Determinar sí, a partir de la posición jerárquica que tiene la

Constitución en Cuba, de su evolución histórica y los rasgos esenciales

que la distinguen; resulta o no procedente la existencia de un Tribunal

Constitucional o de una Sala Especializada que garantice el control de

constitucionalidad.

- En caso afirmativo; hacer una propuesta de estructura y

funcionamiento.

18

--CAPITULO I: La supremacía de la Constitución. Su garantía jurisdiccional. Ideas para una teoría de la Constitución aplicable al modelo cubano.

Desentrañar el hilo que envuelve, por un lado la legitimidad de la

jurisdicción constitucional y por otro, los límites dentro de los cuales

deben desenvolverse los órganos encargados de su ejercicio, ha venido

constituyendo "problema fundamental de la justicia constitucional,"1

desde el momento mismo de su concepción material.

Me someto a enunciar estos elementos, no con la visión

monográfica que está lógicamente implícita en este estudio, sino con el

propósito de visualizar conceptos, posiciones y funciones que me permita

finalmente abordar ideas teóricas sobre la Constitución frente al modelo

cubano.

Para concebir una fórmula teórica de la Constitución compatible

con el modelo cubano, debemos sujetos a los parámetros que nos

impone este estudio, recorrer el camino universalmente transitado en lo

que a diseños de mecanismos de defensa del orden constitucional se

refiere, para comparativamente hacer una atinada evaluación de otras

experiencias y así poder caracterizar de manera precisa la situación del

modelo cubano actual, decantando sus rasgos comunes con otros, sus

diferencias, sus aciertos y también ¿por qué no? sus desaciertos. Por

consiguiente tan solo los introduciré algunos elementos importantes, en

mi opinión, pues en las páginas siguientes iré abordando el tema con

mayor detenimiento; ahora solo tengo la finalidad de ubicarlos en cada

                                                            

1 Pudiera consultarse al abordar este tema el libro de los Dres. Eduardo Espín Templado y

Francisco Javier Díaz Revorio, La justicia constitucional en el estado democrático, Tirant lo

Blanch, Valencia, Cortes de Castilla la Mancha, 2000, Pág.23.

19

contexto.

En tal sentido nos debemos retrotraer al momento mismo del

surgimiento de dicho orden en el siglo XVIII,2 sin dejar pasar por alto

sus antecedentes más remotos ubicados en los albores de la llamada

democracia ateniense, pasando por la Edad Media donde la

superioridad de la ley divina y el derecho natural sobrepasaban al

derecho positivo, sobreviniendo la escuela iusnaturalista. Al respecto,

hago mía la afirmación del Dr. Fernández Segado3 en cuanto a que la

existencia de un supremo orden es casi consustancial a la historia de la

humanidad.

No puede perderse de vista por otra parte, que el sello inglés

impuso el criterio de la omnipotencia del Parlamento, lo que conllevaba a

que la voluntad de las asambleas representativas quedase fuera del

sometimiento a las decisiones de los jueces.

Con el surgimiento de las teorizaciones de la división de poderes

tanto de Locke, como Montesquieu, el límite del poder legislativo fue

hallado en atribución de los diversos poderes a órganos independientes,

mas que un control judicial de las leyes, pero de este tema hablaré más                                                             

2 Resulta imperativo estudiar la obra del Dr. Fernández Segado, el cual relaciona los apuntes

históricos más trascendentales que tiene que ver con la universalización de la justicia

constitucional, y cuando hace alusión al siglo XVIII, encamina sus apuntes a señalar como a

partir de ese momento se comienzan a apreciar intentos de institucionalización y menciona

como ejemplos, el caso de los Eforos aspartenos y los Nomafilacos en la antigua Atenas,

donde ya se marcan las diferencias entre las normas superiores y los decretos ordinarios;

mencionando a roma también como ejemplo de la existencia institucional de doble

magistratura. Fernández Segado, F. en “La obsolescencia de la bipolaridad <<modelos

americano-modelo europeo kelseniano>> como criterio analítico del control de

constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa”, en Revista Parlamento y

Constitución, No 6, Cortes de Castilla la Mancha, 2002, Pág.10. 3 Ibídem.

20

adelante, ahora solo me permito enunciarlo como expresión de la

evolución histórica del que han sido objeto los mecanismos de control de

constitucionalidad.

Ahora bien, el indiscutible momento en que se funda

verdaderamente dicho mecanismo se ubica en Estados Unidos, en

febrero de 1803, es sabido que la Constitución de 1787 no contemplaba

el diseño de control semejante a la idea de la Judicial Review. Fue

entonces que nace el control judicial sobre la conformidad de las leyes a

la Constitución, momento fundacional que se le debe a la Corte Suprema

cuando fue llamada en la Causa Marbury v. Madison a tenor de lo cual la

referida Corte Suprema, negando a sí misma una competencia menor

como la de impartir órdenes a la administración, se atribuía un poder

mucho mayor, me refiero al control de conformidad de las leyes a la

norma suprema, no prevista (como ya expliqué) expresamente en el

citado texto constitucional. Aparece así, y se desarrolla como

consecuencia, el control constitucional con carácter difuso; pero sobre

este aspecto también profundizaré en lo sucesivo.

Por otra parte resulta imprescindible en este devenir histórico

detenernos en el pensamiento del ilustre jurista austriaco Hans Kelsen4,

ícono del constitucionalismo y pionero al abordar el problema de la

legitimidad del control de constitucionalidad y sobre esta base la defensa

a la legitimidad de la justicia, que, desde su perspectiva, en nada

presuponía el ataque al principio de separación de poderes teniendo a

vista que para los tribunales constitucionales su razón de ser es el

                                                            

4 Me refiero a la obra de Kelsen, “La garantia Jurisdiccional de la Constitucion. (La justicia

constitucional)“ Rev. Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, Argentina,

IIDPC, México, 2008, Pág. 25.

21

ejercicio consciente de una función legislativa de carácter negativo5 ,

enmarcándose por tanto, la actividad de la justicia constitucional al

ámbito de la legislación, preservando este carácter.

El surgimiento del control de constitucionalidad requirió de

condiciones de necesidad y posibilidad6 a partir de lo cual pudiese

erigirse la Constitución como norma superior, elemento jerárquico que

viene a constituir requisito sine qua non del control7. Adentrémonos en

sus dimensiones:

1- Sobre el concepto de Constitución.

Para adentrarme en este mundo y verter un diáfano criterio,

alejada de toda improvisación, centraré los esfuerzos en repasar

someramente algunas ideas, entorno a la conceptualización de la

Constitución para luego analizar su posición en el ordenamiento jurídico y

abarcar todas las aristas del diseño cubano actual.

No puede entenderse en su esencia el derecho constitucional, si

no se desentrañan sus peculiaridades, que enmarcan un recorrido en

espiral de los sistemas constitucionales, lo que me impone trasladarme a

la evolución que ha ido sufriendo el constitucionalismo, en sus diversos

períodos8:                                                             

5 Resulta interesante revisar los apuntes de los Dres. Eduardo Espín Templado y Francisco

Díaz Revorio, en su libro La justicia constitucional en el estado democrático, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2000, Pág. 18 y siguientes. 6 Ibídem. Pág.21.

7 Ibídem Pág. 25.

8 Me referí anteriormente a la obra de Eliseo Aja, en Ferdinand Lassalle: ¿Qué es la

Constitución?, Ariel S.A., Barcelona, 1987, Pág. 47; es menester solo apuntar como él

elabora toda su teoría enmarcando al constitucionalismo en diferentes periodos.

22

El primer período con Constituciones liberales censitarias, ejemplo

la Constitución americana de 1787 y la francesa de 1789-1791; al

respecto, Aja, considera estos textos liberales con un objetivo principal,

el de suprimir el poder absoluto del monarca y sustituirlo por una

distribución del poder entre el propio Rey, el parlamento y los jueces.

En el segundo período enmarcaba lo que dio en llamar

Constituciones pactadas o Cartas Otorgadas. En esta etapa encontramos

los criterios conservadores de Lorenz Van Stein el que planteaba que la

Constitución no debe hacer más que legitimar la estructura social

existente en favor de grupos sociales dominantes.

El tercer período constitucional encuentra la corriente positivista

que estima que el único objeto de estudio es la norma y prescinde de los

factores históricos, políticos, o axiológicos.

El cuarto período caracterizado por las Constituciones de la

democracia inestable, asume y formaliza el sistema parlamentario,

introduciendo algunas correcciones al parlamentarismo tradicional en el

sentido de disminuir el poder del parlamento.

Y el quinto período, en el que aparecen las Constituciones de

democracia política y social, desarrollándose el concepto de soberanía

popular basada en la existencia de un diseño institucional más

profundo9 que se sustentaba en el reconocimiento de las fuerzas

políticas y sindicales.

                                                            

9 Ibídem, cit., Pág. 58.

23

Ciertamente el modelo liberal burgués (insisto en el término)10, de

Constitución se extendió a todo el mundo prácticamente y su fuerte

influencia se ha hecho sentir en algún grado hasta hoy. Esta doctrina

constitucional promulgaba como el ideal de la organización política

jurídica de una sociedad civilizada, y su establecimiento fue considerado

condictio sine qua non de la democracia, la libertad política, la justicia y el

Estado de derecho posteriormente.

La explicación del trascendental rol que debía desempeñar la

Constitución está, y estará dada, a mi consideración, en dependencia de

un determinado modelo constitucional; dichos modelos, entendidos como

el conjunto de valores y principios generales propios de una determinada

manera de concebir, y aplicar la Constitución.

En cualquier etapa, modelo o enfoque, es común reconocer el

carácter integral del concepto de Constitución, de ahí la diversidad de

definiciones dadas a través de la historia del derecho constitucional.

Empero, todo el pensamiento teórico-doctrinal sobre la definición

de Constitución es el fruto de la posición filosófica, política y social de sus

exponentes. En eso ejerce mucha influencia el ideario político, la clase

social a que se pertenece y el proyecto social que se defiende, no

descartándose por supuesto, según considero, el momento histórico en

que vive su portavoz y las circunstancias económicas, socio-políticas

nacionales e internacionales imperantes, que actúan como

condicionantes del pensamiento teórico, filosófico y doctrinal del

constitucionalista, y por ende de su discurso en cuestión.

                                                            

10 Blanco Valdés, R. El valor de la Constitución, Alianza, Historia y Geografía, 1998. Resulta

interesante los conceptos que maneja el autor en la parte introductoria.

24

En páginas posteriores expondré un concepto más elaborado de

Constitución, pero, ahora, a partir de lo enunciado, solo adelanto la idea

de que la misma recoge el conjunto de reglas jurídicas fundamentales

que se aplican al ejercicio del poder, ya sean escritas o no, en este último

supuesto como sucede en Inglaterra. Como ley fundamental es el

documento de mayor trascendencia situada en sitio más elevado del

ordenamiento que determina en su concepción material la organización

jurídica de un Estado, la organización de los poderes públicos y su

competencia, así como la organización de la vida económica y social de

la nación y los derechos y deberes de los ciudadanos; atendiendo a ello,

su enfoque formal se define a partir de los organismos y procedimientos

que interviene en su adopción, generador de su supremacía.

1.1-Diversos elementos de la Constitución. Muchos autores han abordado el tema de diferentes ángulos. Por

muy absoluto que nos parezca, los inspiradores de “El Federalista” se

encargaron de sentenciar que la Constitución “…es de hecho una ley

fundamental y así debe ser considerada por los jueces”.11

Lasalle, por su parte, permeado de ideas socialistas decía que la

Constitución es la relación de las fuerzas entre los grupos sociales y los

poderes existentes; considerando a la misma como la fuente primaria de

la que se derivan todo conocimiento en materia constitucional, exigiendo

que la misma debía estar por encima de una ley ordinaria; como ley

fundamental estaría condicionada por los cambios de lo que denominó

factores reales de poder.

                                                            

11 Cfr. Hamilton, A. James Madison y John Jay. The Federalist Papers, edition de Clinton

Rossiter, Mentor Book, Nueva York, 1961, pág.467.

25

Este pensamiento lasallano, tan estudiado por muchos, adquiere

especial significado a partir del factor histórico12 o sea de la coyuntura en

que le corresponde desenvolverse; pro tempore, “…es preciso concretar

el país, y en que período histórico; e incluso la posición política y

doctrinal del que contesta.”13

A partir de esta concepción, resulta imperativo, recurrir, a otra

tesis14 valedera en mi opinión, la que aprecia a la Constitución como

algo más que una norma jurídica, designando la propia organización del

Estado a una determinada esencia, de ahí que un gobierno constitucional

es donde estén las libertades garantizadas. De esta manera la

Constitución es la norma suprema que exige determinada estructura de

ordenamiento, con función normadora pues crea normas.

1.2-Teoría de la Constitución y Teoría Marxista.

                                                            

12 Interesante resulta revisar la obra de Eliseo Aja Ferdinand Lasalle. ¿Qué es una

Constitución? en el que hace un estudio a partir de la conferencia impartida en Berlín por

Fernando Lasalle en 1862 de la teoría de ésta en los llamados países occidentales así como

en los subdesarrollados y socialistas.

Se hace además en esta obra un análisis de las características de la Constitución en

España lo que se resume en lo siguiente: expresan el cambio de las relaciones Estado-

Sociedad; por otra parte son democráticas y se fundamenta en el principio de soberanía

popular; además reconocen el pluralismo político y social; y poseen más grado de

normatividad y más amplitud en el ámbito constitucional.

13 Aja, Eliseo: Ferdinand Lasalle. ¿Qué es una Constitución?, Barcelona, Editorial Ariel, S.A.,

1987, Pág. 8.

14 Para el autor, la Constitución es el acto normativo al que el ordenamiento le atribuye la

posibilidad de una norma jurídica y que conduce al ejercicio de la voluntad reguladora del

órgano habilitado por el ordenamiento jurídico con independencia del significado que cobre en

virtud del ámbito con que opere: dígase, Derecho civil, laboral, Sentencia de los Tribunales,

entre otras

26

En el presente trabajo y sin pretender solucionar definitivamente

esta veterana polémica constitucionalista; es inevitable detenernos en las

posiciones ya mencionadas y evaluar en su justa medida las

concepciones marxistas en torno al tema.

Antes que todo, sostengo el criterio que la teoría de la Constitución

como teoría política y científica, se empeña en la ordenación de los

intereses políticos a través de las opiniones, conceptos y posiciones que

se adopten dentro del derecho constitucional, y procura asimismo dotarlo

de sentido, estructura y fundamento; a su vez intenta convertirse en el

fundamento de la teoría critica y normativa de la ley suprema y ninguna

otra teoría puede escapar a estas básicas ideas.

Ya vimos en el apartado anterior la posición constitucionalista que

sitúa a la Constitución como norma suprema, con un marcado rol

normativo y a merced de los mandatos del órgano investido por el

ordenamiento.

Insisto al respecto, partiendo también de una “tipología”, la cual se

diferencia de la expuesta por García Pelayo,15 bajo la denominación de

                                                            

15En la caracterización hecha por García Pelayo, al concepto jurídico- normativo; afirmaba

que concebía a la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en

el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones

fundamentales y las relaciones entre ellos; aflora en esa línea la Constitución como un

sistema de normas. El concepto racional normativo de Constitución representó, a su vez, la

aplicación al campo jurídico del mundo de las formas intelectuales de la ilustración, a saber:

la creencia de la identidad sustancial de los diversos casos concretos disímiles situaciones y,

por consiguiente, en su posibilidad de reducción a un mismo módulo. Del mismo modo que

sólo la razón es capaz de poner orden al caos de los fenómenos, así también sólo donde

existe Constitución en sentido normativo cabe hablar de orden y estabilidad política. No se

trata solamente de que la Constitución sea expresión de un orden, sino también de que ella

misma es la creadora de ese orden.

27

enfoque sociológico mismo, pues se incorpora todo el pensamiento

marxista bajo la denominación de una posición clasista, propugnada

durante muchos años por la teoría constitucional socialista y que hoy,

aún cuando, el campo socialista desapareció, en algunos medios

académicos subsiste.

Así hablamos de varios enfoques a saber; los que sólo procedo a

invocarlo para poder estar en condiciones de afirmar que la definición de

cara a la Constitución ha sido punto neurálgico en torno al cual se ha

originado, y expandido científicamente el derecho constitucional;

filósofos, tratadistas, pensadores, políticos y constitucionalistas, han

dedicado sus obras para exponer sus opiniones sobre este fenómeno

jurídico y por supuesto, político.

Para el enfoque garantista de Constitución, ésta es expresión

jurídica de una organización política dada en un país determinado,

siendo simplemente el conjunto de normas que organizaban la vida

social, estableciendo límites jurídicos y políticos a los órganos del poder

del Estado, en favor de un conjunto de derechos y libertades que

reconocían a los individuos y que fijaban su participación en la vida social

defendiendo los pilares básicos del racionalismo iusnaturalista, a mi

entender, expresión de los principios elementales reconocidos en norma

suprema.

Con esta línea de pensamiento la Constitución, no se visualiza en

su interrelación con los grupos y clases sociales existentes, en el país al

momento de su promulgación.

Ahora bien, si analizamos la ley suprema, bajo el prisma jurídico-

formal debemos reconocer, que ciertamente no informa de lo que

pudiéramos llamar elementos trascendentes de la realidad política de un

28

Estado, es obvio que esa no es la misión de dicho enfoque, que en

consecuencia si viene obligado a someter a la Constitución a análisis de

su valor normativo y de manera especial y trascendente, a mi modo de

ver, de su fuerza vinculante. Resulta que bajo este enfoque la

Constitución consagra su valor superior de principio orientador de la labor

interpretativa; razón por la que no puede perderse de vista en un análisis

a fondo la relación de ésta y la jurisdicción constitucional.

Por su parte, el enfoque sociológico de Constitución, define

aquella no solamente como regulador jurídico-político de la vida social,

sino además, como un fruto de ella, a mi juicio se hace valedero el

concepto de Ubi societas ibi ius, en tanto la suprema norma es resultado

del conjunto de situaciones sociales, especialmente, los intereses de

grupos sociales, traducidos en los factores de poder, al decir de Lassalle.

Entonces, todo queda reducido a conceptuar la Constitución como

documento político-jurídico trascendente; como importantísima norma

reguladora y establecedora del orden y la vida social.

Los exponentes del enfoque sociológico de Constitución se vieron

influidos por el pensamiento renovador y cuestionador de las corrientes

liberales y en grado alguno del modelo normativo que a éste

corresponde; evidentemente el pensamiento jurídico se derivó

principalmente, de las corrientes políticas y filosóficas propias de la

socialdemocracia, del socialismo, pudiéramos afirmar que hasta del

marxismo, sobre el cual ejerció grandes influencias, los acontecimientos

sociales y políticos a partir de 1917.16

                                                            

16 Fernández Bulté, J. “Los modelos del Control Constitucional y las perspectivas de la Cuba de

hoy”, Rev. El Otro Derecho, ILSA, Colombia, 1994, Págs. 5 y 6.

29

Esa explicación de la Constitución que entiende su esencia como

reguladora superior de la vida social y establecedora de su organización

política, que ve su contenido en el conjunto de atribuciones y límites a los

poderes del Estado, y que está complementada con los derechos y

libertades de los individuos, es posición teórica de los constitucionalistas

que vivieron y desarrollaron su labor intelectual en la primera etapa de la

evolución de la ciencia del Derecho Constitucional esencialmente,

aunque, como reconocemos obras y trabajos valiosos aparecieron

posteriormente que siguieron defendiendo esa concepción.

También es comúnmente posición teórica no exclusiva, en autores

que evaluaron la Constitución desde la concepción del modelo

constitucional liberal burgués.

Por su parte, el enfoque clasista, se erige como respuesta al

mandato de la clase económica dominante, reflejo de vida social que le

pertenece.

Ya había apuntado C. Schmitt, que la Constitución posee una

diversidad de sentidos, y García Pelayo17 que este concepto es uno de

los que ofrece mayor pluralidad de formulaciones.

Pasaré como parte de los enfoques palpablemente contrapuestos

a analizar las diferentes posiciones que estudiosos han mantenido con

relación al tema en el ordenamiento jurídico en Cuba.

                                                            

17 Similar opinión tuvo Sánchez Agesta; Linares Quintana; Posada; Heller y Friedrich. Todos

han tratado de sistematizar en un reducido número de tipologías las múltiples definiciones

dadas al concepto de Constitución. Sin embargo, la propuesta por García Pelayo resulta la

más acertada, a mi consideración.

 

30

Encontramos por ejemplo el criterio de José Peraza Chapeau18

observando a la Constitución como un importante documento político;

como categoría clasista que expresa los intereses de clase dominante, y

que consolida la base económica del Estado, las formas de propiedad y

el sistema de economía.

En Cuba la Constitución refrenda el dominio político de la clase en

el poder y es reflejo fidedigno del sistema económico social. En sus

postulados se establece el sistema de dirección de la sociedad: la forma

de Estado, las funciones y facultades de los órganos del poder y de la

administración estatal; determina y asegura los límites del campo de

acción de los organismos facultados para dictar leyes, decretos-leyes,

resoluciones y otras normas jurídicas; establece los principios, de

organización y funcionamiento del sistema judicial, los fundamentos del

sistema electoral y fija las relaciones del Estado con los individuos,

precisando hasta donde llega la autoridad de uno y el ámbito de actividad

del otro.

Deviene en consecuencia en un importante documento político

como categoría clasista, expresión de la base económica, las formas de

propiedad y el sistema de economía.

No es más la Carta Magna que el abanico que abre el espectro de

todas las relaciones sociales, políticas, culturales, expresiones

nacionales en un momento histórico determinado.

                                                            

18 En su libro Selección de Lecturas de Derecho Constitucional utiliza el término de

Constitución como un acto jurídico pero ante todo como un fenómeno social, la considera la ley

fundamental de un estado que determina la esencia de un poder y establece la situación del

individuo o sea que cuantos intereses se manifiestan en la sociedad están incluidos en la

Constitución.

31

Sobre esta misma vertiente no puede pasar por alto el criterio del

Dr. Osvaldo Dorticós Torrados19 que coincide en la definición y sostiene

el parecer de que la Constitución es un instrumento jurídico y legal,

fuente de expresión del derecho estatal; como categoría clasista afianza

la supremacía de una clase sobre otra, la doctrina marxista-leninista

acerca del estado y del derecho y aprecia a la Constitución antes que un

hecho jurídico como un fenómeno social objetivo.

Resumiendo, considero, que tomando distancia de los elementos

contrarios que afloran de las diferentes posiciones evaluadas, lo más

importante es la coincidencia teórica en torno al conceptualización

general de la Constitución.

Si acogemos como punto de partida los elementos abordados de la

teoría constitucional y repasamos los postulados marxistas, me queda

claro que ambas dirigen sus propósitos hacia un mismo fin; ahora bien,

no puede desconocerse los años trascurridos desde que surgió esta

filosofía (me refiero a la marxista), que sin bien es cierto tuvo que

enarbolar desde sus inicios un carácter radical, sus mismos principios no

niegan su contenido dialéctico. Por consiguiente si se enarbola además

la tesis de que la práctica es el criterio valorativo de verdad, entonces,

precisamente esa dinámica de la vida está indicando la necesidad de ir                                                             

19  Dorticós en discurso pronunciado en el acto central conmemorativo por el quinto

aniversario de la Constitución de la República de Cuba, organizado por la Unión Nacional de

Juristas, el 23 de Febrero de 1981 expone, que el Estado crea todas las normas basándose

en la Constitución cuyos preceptos, condicionan la elaboración y realización legislativa del

Estado; asume además un orden de cosas, una alta misión creadora, sustentando a la vez la

base del progreso sucesivo de la legislación y de la teoría del derecho, señala que en

nuestro país la Constitución ha tenido capacidad creacional en la producción legislativa y en

el desarrollo de la teoría marxista del derecho, considerando pues a la Constitución como

fuente del derecho. 

32

moldeando los rígidos patrones que en un momento permitieron la

supervivencia de dicha doctrina.

No es mi intención someter a censura inescrupulosa la teoría en

cuestión, y mucho más alejada estoy de aquellos escritos kelsenianos

donde se sometía a dura crítica al marxismo; en este sentido, coincido en

que solo se limitaba Kelsen al análisis jurídico del asunto, soslayando el

valor político y moral;20 por lo cual dejan de tener sus reflexiones un

sentido ideológico y valorativo, (conllevándolo además, en un momento

de intensa vida como jurista a sentir simpatías por los ideales socialistas

pero no marxistas), lo que a mi entender resulta funesto, teniendo en

cuenta que si se extrae el Derecho de la producción ideológica, queda

en consecuencia opacado o inerte entonces las posibilidades de

legitimación y generación de consenso, lo cual sí conspira con las bases

democráticas de un estado de derecho y evidencia a su vez un

pensamiento constitucionalista estrecho al respecto.

En consecuencia, no puede obviarse el legado de Kelsen con su

Teoría Pura del Derecho, y no es que compartamos sus postulados,

como ya dije; el solo hecho, tal y como enuncié que haya realizado una

evaluación estrecha del derecho, circunscripto tan solo a los ideales

jurídicos, identificado absolutamente con el positivismo jurídico afianza el

criterio que vengo exhibiendo; esta pretensión positivista de Kelsen, lo

conllevó a concluir que toda norma obtiene su vigencia de una norma

superior, remitiendo su validez hasta una Norma Fundante Básica cuyo

                                                            

20 Debe evaluarse con detenimiento los criterios de Juan Ruiz Manero en su estudio Sobre la

Crítica al Marxismo, en la que en su parte introductoria plantea que Kelsen “solo avanza hacia

sus bases jurídicas, principios filosóficos y su potencia explicativa esfera del Derecho y el

Estado”. Cuadernos de Filosofía del Derecho No. 2, 1886, Pág. 19.  

33

valor es pre-supuesto y no cuestionado, estableciendo además la validez

de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma:

"Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es

decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un

argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica

presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en

última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por

una norma básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la

norma al orden jurídico”.21

Deja claro Kelsen que en cualquier análisis al que se sometiera el

Derecho debía eliminarse toda disciplina o elemento ajeno; o sea debía

el ordenamiento jurídico existir fuera de la moral, la ética, la sociología, la

política, etcétera, en otros términos la norma jurídica queda apartada de

la norma ética.22 En tanto el derecho reconocido ideología, tan solo tenía

dicho carácter por su relación con la realidad natural. En este aspecto

también, a mi juicio Kelsen cae en franca paradoja, al considerarlo

también al mismo tiempo una teoría jurídica pura y por consiguiente

antiideológica.

Evidentemente no se trata de defender a ultranza los rasgos del

positivismo puro, (el que también pudiera someter a crítica, pero ese no

es el propósito de estas páginas), ni de importar modelos occidentales y

mucho menos renegar o apartar los ideales marxistas que hemos

incorporado a nuestra formación; de lo que se trata es de demostrar lo

imprescindible que resulta matizar, entiéndase, ajustar esta postura, y

situarla al mismo ritmo de las propias transformaciones que ha

experimentado la teoría constitucional, incorporándole los elementos

                                                            

21 Kelsen, H. Teoría Pura del Derecho, Porrúa, México, 1993, Pág. 205. 

22 Ibídem; Cit. Pág. 211.

34

contemporáneos a partir de toda la experiencia ya acumulada, sin que

ello implique una renuncia de su esencia.

Los fundamentos de la teoría marxista intrínsecamente descansan

en principios de la dialéctica materialista e histórica y para ser

absolutamente consecuentes con ese mandato que implica cambio y

transformación, se precisa desarrollar dicha teoría hacia estas nuevas

dimensiones.

La cuestión de la compatibilidad entre los modelos occidentales y

marxistas, es un tema que debe ser evaluado en su justa medida, sobre

la base de las leyes que rigen el propio sustento filosófico del marxismo y

partiendo siempre en mi opinión, de la premisa de la irrenunciabilidad a

los principios que sustentan el sistema socialista.

Evidente es que si en mi país logramos con un enfoque marxista

atemperar nuestro modelo al momento que nos viene imponiendo la

dinámica constitucional, estaremos dando un salto cualitativamente

superior en la vida jurídica y política de la nación; particular que

demostraré en capítulos posteriores.

1.3 -Constitución como norma jurídica suprema. Atribuir eficacia directa a la Constitución presupone que se le

conciba no desde su objeto sino desde su posición jerárquica como

norma superior.

La Constitución española, por citar un ejemplo, ha optado

inequívocamente por atribuir a sus normas eficacia directa23 reconocida

                                                            

23De Otto, I. Derecho Constitucional (sistema de fuentes), Ariel, Barcelona, 1987, Pág.86.

35

por la doctrina científica y el Tribunal Constitucional (del cual hablaré más

adelante).

No obstante, coincido al considerar a la Constitución como una

norma inmediatamente aplicable, que es fuente de derecho ya que

condiciona toda su creación, determinando cuales son actos normativos

y su relación.24

Resumiendo este criterio, vale reflexionar acerca de la posición de

la Constitución española dentro del ordenamiento jurídico, es decir, con

respecto a la ley y de las demás normas con rango de ley, decretos-

leyes, decretos-legislativos y tratados internacionales; la manera de fijar

el poder normativo entre el Estado y las Comunidades Autónomas,25

como reconoce la potestad reglamentaria del gobierno aunque no

establece sobre ella normativa alguna, y regula por sí misma el valor de

las sentencias del Tribunal Constitucional, con especial referencia a las

que declaran la constitucionalidad de la ley, expresión más que elocuente

de su supremacía.

En todo estudio teórico hay que partir de reconocer que la

supremacía constitucional hay que observarla desde dos puntos de vista,

dígase: material y formal. La primera hace referencia al hecho de que la

Carta Magna es la base sobre la cual descansa el sistema jurídico de un

Estado, legitimando la actividad de los órganos estatales y dotándolos de

                                                                                                                                                                              

24 En este sentido el autor le confiere un papel regulador a la ley de leyes en el proceso de

creación jurídica, y que se manifiesta con estrecha relación porque su regulación está

contenida en el Código Civil y en las leyes básicas de cada sector.

25 Ibídem, Pág., 88

36

competencia. Por ello, necesariamente viene a situarse en un eslabón

superior a los órganos creados y a las autoridades investidas por ella.

Por su parte, la supremacía formal, se refiere a la forma de

elaboración, entendida sobre todo como el establecimiento de procesos

de revisión de la norma constitucional. Esto conlleva a la distinción entre

norma fundamental y ley ordinaria, y por lo mismo, podríamos decir que

la forma de la norma, es decir, su proceso de creación o modificación,

determina su naturaleza constitucional, aspecto que desarrollaré en

próximas páginas.

Podríamos agregar que la supremacía formal se convierte en un

refuerzo de la supremacía material. Por lo tanto, en el caso de una norma

escrita la forma constitucional lleva aparejada la supremacía, es decir,

todo lo que está en la Constitución es supremo. Todas las normas de la

Constitución tienen el mismo rango, a menos que la propia Constitución

haga una diferenciación expresa respecto de sus contenidos,

estableciendo distintos medios de protección para su ejercicio.

En ese mismo orden, agrego que la ley de leyes establece por otro

lado la estructura vertical con el principio de jerarquía y con un complejo

de sistemas de reservas a favor de la ley y de limitación de materias

entre las diversas normas con un mismo rango; alude además sus dos

principios básicos: la publicidad y la irretroactividad de las disposiciones

sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales.

Muchos juristas cubanos han abordado el tema de diferentes

ángulos,26 pero unánimemente se defiende el criterio, al cual me sumo,                                                             

26 Verde Calle, A. en su Tesis “Rasgos esenciales de la Constitución cubana”, Universidad de

la Habana, Facultad de Derecho; expresa su posición en cuanto a la Constitución, sentando

que es la ley fundamental donde existe un Estado que tiene fuerza jurídica mayor, que

37

que la Constitución es la norma jurídica suprema y más importante de la

sociedad.

Con independencia a las concepciones filosóficas y políticas se ha

coincidido por muchos autores de la materia estudiada la posición

superior de la Constitución en el sistema de derecho.

Partiendo de este criterio clasista a lo largo de la historia se ha

presentado la Constitución con diferentes enfoques, no obstante en

cualquiera de sus vertientes la Constitución se considera la ley suprema

de un Estado.

Nuestro país atravesando diferentes momentos históricos

impregnó en nuestras Constituciones el reflejo de esas etapas.27

Finalmente subrayo que (con independencia a la concepción casi

universal de la división de poderes que han asumido los sistemas

constitucionales de occidente, frente al principio de unidad que como se                                                                                                                                                                               

predetermina y condiciona el contenido de las demás leyes y por tanto es la fuente suprema

del derecho a partir de la cual deben ser elaboradas todas las normas jurídicas.

27 En la obra Comentario a la Constitución Socialista de Cuba de Fernando Álvarez Tabío,

se analiza la esencia misma de la Constitución en nuestro país y el papel que desarrolla la

ley suprema en la vida social, expresando las concepciones de la clase dominante (de la

inmensa masa de trabajadores); interpreta que la Constitución es un acto jurídico complejo

integrado por normas diferentes, definiendo que la Constitución Socialista es la base para el

desenvolvimiento superior de la legalidad, impuso la tarea de ajustar a sus normas toda la

legislación, en resumen todo el ordenamiento jurídico. En este sentido se ve la posición

jerárquica que tiene la Constitución con el resto de las normas, y su papel en la producción

jurídica en tanto crea normas y las normas creadas no se pueden oponer a éstas. Véase

Álvarez Tabío, F. Comentario a la Constitución Socialista de Cuba, Universidad de La

Habana, 1981, Pág.19.

38

sabe enarbola Cuba donde se defiende la supremacía con la

concentración absoluta de poder en el órgano legislativo, ya sea Soviet

Supremo (como sucedió en la otrora URSS), Asamblea Popular o

Asamblea Nacional,28 bajo cualquier mirada subyace la idea de la

supremacía constitucional.

No hay margen de duda, queda absolutamente claro que amén de

las concepciones filosóficas y políticas se ha coincidido en la posición

superior de la Constitución en el sistema de derecho.

El tema a discusión entonces sería: ante esa supremacía material

incuestionable de la norma magna, cual seria la manifestación del su

supremacía formal, su tratamiento internacional y por consiguiente en

Cuba, centro de mi atención en el presente estudio.

1.4- Constitución y fuentes del Derecho. Otro problema a desentrañar, para lograr una definición lógica es si

la norma suprema constituye en si misma fuente de derecho, lo cual ha

sido objeto de no pocas controversias en el ámbito doctrinal; repasemos,

sin el ánimo de ser iterativa, la línea de pensamiento de algunos

autores,29 comencemos por la ya enunciada por Ignacio De Otto.30 Para

                                                            

28 Vishinsky Andrei, Y. The Law of the Soviet Estate, trad. de Babbi Hungh, New York, 1951,

Págs. 64 y ss.

29 Debemos remitirnos al enfoque que al respecto da Bastida Freijedo, F. J. y Requejo, J. L.

en el: Cuestionario Comentado de Derecho Constitucional; El sistema de fuentes y la

Jurisdicción Constitucional, Ariel Derecho, Barcelona, 1991; y de López Guerra, L.

Introducción al Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, Págs. 15-21

30 De Otto, I. Derecho Constitucional…Cit., Pág. 91.

39

él esto constituye un dilema que nada tiene que ver con el carácter

normativo de la Constitución, partiendo de que ella en sí misma es una

norma. Cuando analiza a este cuerpo legal desde su posición de fuente o

no de derecho, reflexiona sobre el origen de las normas jurídicas y en

este sentido plantea que no se refiere a todo aquello que conduce a la

creación de normas como por ejemplo el Parlamento en el caso español.

Como ya evaluamos la visión de Eliseo Aja,31 solo cabría señalar

que las características por él definidas, determinan en sí mismas la

posición del autor en cuanto al criterio de que la Constitución constituye o

no-fuente del derecho.

Analicemos entonces, el criterio desarrollado por Javier Pérez

Royo32 el cual maneja a la ley de leyes como Constitución política del

Estado refiriéndose al poder político y estatal, o sea a la creación del

                                                            

31 Elíseo Aja al hablar de un mayor grado de normatividad está estableciendo relaciones de

naturaleza jurídica en todas las materias que regula, de manera que, gobernantes y

gobernados, instituciones y ciudadanos quedan sometidos al derecho, cuyo instrumento

clave es la jurisdicción constitucional; en tanto matizado por otra arista del fenómeno,

posibilita la concreción de las instituciones y se extiende a la efectividad jurídica de los

mandatos constitucionales.

 

32 Pérez Royo, J. Curso de Derecho Constitucional, 9na. edición, Marcial Pons, Madrid, 2003,

Pág. 45 y siguientes. Para él, la Constitución tiene que limitarse a ser un documento político,

o sea, la Constitución social debe quedar fuera de la Constitución del Estado, reconociendo y

garantizando los principios en que dicha Constitución se basa, aludiendo los de libertad e

igualdad que deben aparecer en la parte dogmática de la norma en la forma de derechos

individuales, debiendo ofrecer a la sociedad un cauce para que ella pueda auto dirigirse

políticamente, deberá por consiguiente prever que órgano tendrá como tarea especifica la

ejecución de la ley así como la solución de disputas particulares tomando como premisa la

voluntad general.

40

poder como expresión de la forma en que el poder político debe

organizarse.

Resumiendo la posición de Pérez Royo,33 la Constitución es el

cauce de expresión jurídica del orden político de la sociedad, el cual

deberá ser igualitario, libre y seguro.

Otro de los estudiosos de la materia lo es José Asensi Sabater, el

que cualifica el rol que la historia constitucional ha desempeñado

reflejando los cambios producidos en el sistema político, criterio que

comparto, pues las Constituciones al configurar la vida jurídica, ipso facto

conforman el propio proceso de cambio.34

Aprecia un desdoblamiento en las Constituciones, por una parte

funcionan como parámetros de validez para el resto del ordenamiento

jurídico por su valor supremo, por la otra contiene las normas que directa

o indirectamente determinan el proceso de producción jurídica.

Es decir con independencia a la posición que en el orden político le

da a la Constitución asegura el papel de ésta como fuente de derecho.

En otro orden de cosas, significa dos principios básicos que le son

inherentes, el de jerarquía de la Constitución unido al de competencia y

es precisamente producto a este último que adquiere rango de fuente                                                             

33 Pérez Royo, J. Curso de Derecho Constitucional, Cit. Concuerda con el resto de los

autores mencionados en el hecho de subrayar que la Constitución es el punto de referencia

de la ley y de todo lo demás a partir de un orden de igualdad y libertad, no pudiendo existir

una voluntad superior a la que imponga coactivamente su cumplimiento.

 

34 Considera que es el sector normativo que permite articular formal y materialmente el

conjunto de sistemas jurídicos por ser una disciplina jurídica autónoma.

41

primera del derecho, desplazando a un segundo plano al legislador

atendiendo al respeto que merecen los ámbitos competenciales y no solo

la voluntad soberana del legislador.

Ha de apreciarse, que sobresale el autor por conceder singular

importancia al principio jurídico-político de soberanía, es decir, la

potestad del estado de determinar autónomamente sus propias fuentes,

valorando al sistema jurídico “...como un sistema escalonado donde la

Constitución del Estado ocupa el nivel más elevado."35

Pasaré, con marcada intencionalidad, (para subrayar tan solo la

coincidencia generalizada de enfoques en este orden) a evaluar el

criterio sostenido por Luis López Guerra36 el que precisa que la

Constitución española es ejemplo de la adquisición de una legitimidad

democrática y de la manifestación de voluntad nacional sin romper con la

continuidad del ordenamiento al ser voluntad del pueblo y saber

adecuarse a los procedimientos previstos. Plantea que la Constitución                                                             

35 Asensi Sabater, J. Constitucionalismo y derecho constitucional, Ariel SA, Barcelona, 1991,

Pág.37.

36 López Guerra, L, Introducción al Derecho Constitucional, Cit. De cualquier forma López

Guerra considera la Constitución como una norma de normas, como lex superior que ocupa su

cúspide pues el resto de las normas integrantes del ordenamiento le son secundarias, la sitúa

en una posición jerárquicamente superior, por su carácter primario. Estima que es

precisamente la Constitución el fundamento del ordenamiento jurídico, regulando el

procedimiento de creación de las restantes normas a la vez que determina cuáles son las

potestades normativas del ordenamiento, quién es el titular y los caracteres de las normas

emanadas de la potestad legislativa, de la potestad de dictar decretos-leyes de la potestad de

dictar decretos-legislativos de la potestad reglamentaria, de la potestad de las cámaras

legislativas para dictar reglamentos internos y de la potestad reglamentaria interna de otros

órganos e instituciones, sin obviar todas las demás potestades análogas a éstos que los

estatutos de autonomía con bases en las previsiones constitucionales, atribuyen a los

parlamentos, gobiernos y otros órganos e instituciones de las Comunidades Autónomas.

42

como norma escrita y de rango superior por su fuerza vinculante, su texto

en sí mismo constituye fuente esencial del derecho constitucional.

Cabría preguntarnos en este estudio de López Guerra37 si la

Constitución es fuente de derecho y en primerísimo lugar que define él

como fuente de derecho; en tal sentido. Fuente para él no es más que los

distintos elementos que integran un ordenamiento como son las leyes,

decretos, sentencias, costumbres jurídicas, etcétera. Plantea que la

determinación de fuente de derecho y su orden de prelación debería

estar en la Constitución y no como sucede en el Código Civil38 que

establece que son, la ley, la costumbre, y los principios generales del

derecho en igual orden de prelación.

De una u otra manera, las reflexiones que hemos ido repasando

nos conducen a detenernos en conceptos tan básicos como, jerarquía

normativa, competencia y seguridad jurídica; el primero imprescindible

para determinar la validez de una norma y dotar al ordenamiento de

seguridad jurídica, afirmando que la norma de rango inferior no puede

contradecir a la superior, aflorando imperativamente la necesidad de que

cada norma sea dictada por el órgano con potestad normativa lo cual

condiciona también la seguridad de la norma.                                                             

37 Guerra López, L; en Introducción al Derecho Constitucional; hace un recuento de la

evolución histórica de las constituciones escritas. Hemos comprendido que el autor analiza

el concepto de Constitución a partir de un análisis de su extensión como texto, de ahí que

plantee que es un texto escrito, sistematizado y con un contenido mínimo común derivado de

su naturaleza y función, habla además de la supremacía de la Constitución exponiendo que

podría hablarse de un derecho constitucional civil, de un derecho constitucional procesal y de

un derecho constitucional administrativo, compuesto por las normas integradas en la

Constitución que contenga los principios superiores de cada sector del ordenamiento.

38 Véase artículo 1 del Código Civil español. Se puede observar la determinación expresa al

respecto.

43

El principio estructural de responsabilidad jurídica es el de mayor

alcance, entendiéndose como la regularidad y previsibilidad de la

actuación de los poderes públicos y de la interpretación y aplicación del

derecho por parte de las administraciones públicas, jueces y tribunales.

Todos los principios unidos a los de la actuación de los poderes públicos,

la legalidad, la interdicción de la arbitrariedad y la responsabilidad

poseen funcionalidad en el sistema de fuentes.

Varios estudiosos de prestigio reconocido han coincidido, como

hemos visto, en exponer que son fuentes de derecho la Constitución, la

ley, el reglamento, la jurisprudencia y los tratados internacionales,

manteniéndose el unánime criterio de situar en el primer peldaño del

ordenamiento jurídico a la Constitución, considerándola fuente del

derecho, apuntando, siguiendo la línea de Kelsen, a la que ya me he

referido,39 que la misma es la norma suprema a la que le corresponde la

ordenación del resto de las fuentes y por ser la norma primaria tiene una

aplicación directa y una vinculación inmediata, tiene alcance derogatorio

de las normas constitucionales anteriores que le sean contrarias y tiene

alcance invalidatorio de las normas posteriores que se opongan a ella,

aspectos sobre los que abundaré en párrafos posteriores.

La primariedad y la centralidad sustituyen, por expresarlo de

                                                            

39 Kelsen afirmaba que: “Como quiera que se defina la Constitución es siempre el fundamento

del Estado, la base del ordenamiento jurídico que se pretende conocer.” A la vez la

consideraba: “…base indispensable de las normas jurídica” (…) y (…) “asiento fundamental

del ordenamiento estatal…” Véase a Kelsen, H. “La garantia Jurisdiccional de la Constitucion.

(La justicia constitucional)“ Rev. Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa,

Argentina, IIDPC, México, 2008, Pág. 29.

44

algún modo, la supremacía y la omnipotencia de la ley,40 en el sentido del

papel central que juega como fuente que prevalece irremediablemente;

en la estructuración del Estado en cuanto a delimitación de funciones y

competencias, en la estructuración Estado-sociedad (al regular derechos

y libertades) y en la corporificación del sistema normativo y la definición

de su estructura.

A esta idea responde la conocida definición de Hans Hüber, según

la cual la ley no es ejecución de la Constitución, pues amén de la

obligación de cumplir los mandatos que ésta le impone, el legislador

goza de amplia libertad de creación normativa, precisamente para

enrumbar la sociedad hacia el cumplimiento de determinados fines. La

ley ha de ser pues, norma primaria y central: primaria por su posición

dentro del ordenamiento y origen, y central por su contenido y su misión

material.

En Cuba estos preceptos alcanzan expresión en el orden práctico y

teórico, hablamos de una Constitución real, de un instrumento que por su

contenido y alcance se concibe como presupuesto inviolable de la

legitimidad del ordenamiento jurídico y por tanto fuente de derecho.

Como ya enunciamos el vocablo Constitución tanto etimológica

como jurídicamente en sus diferentes acepciones se traduce en la ley

fundamental, Suprema de un Estado sobre la cual se establecen el resto

de las normas del ordenamiento jurídico, situándose jerárquicamente en

la cúspide de este ordenamiento; ahora bien el hecho que este texto

legal accione en la conformación o establecimiento del resto de las

normas demuestra su infinita proyección en la producción jurídica, lo que                                                             

40 En la monografía “La función de los tribunales de salvaguardar la Constitución”, Universidad

de Oriente, Santiago de Cuba, 1993; las Dras. Josefina Méndez y Danelia Cutié abordan de

manera pormenorizada estas ideas.

45

nos conduce asegurar que la misma aflora como fuente del derecho si se

tiene como antecedente que el significado lingüístico de la palabra

fuente, entre otros, es el fundamento o aquello del que fluye algo.

Traspolándolo al lenguaje jurídico la Constitución deberá por el

carácter principal de su norma constituir el texto del que broten el resto

de las normas jurídicas convirtiéndose por ende en el fundamento del

ordenamiento jurídico, con independencia de que como ya expresé en el

caso cubano no existe ninguna norma escrita en la que se deje

constancia de cuáles son fuentes de derecho y la posición de la

Constitución en el ordenamiento jurídico, lo cual es asimilado por la

propia praxis y doctrina jurídica, a diferencia de España, que como ya

plasmé, en que el Código Civil se aclara tal particular. Esto podría ser

otro elemento que engrose los parámetros que deban tenerse en cuenta

dentro del proceso de cambios o de perfeccionamiento, en sentido

amplio, dentro de la teoría marxista constitucional en Cuba.

Concluyendo: afianzo la idea de que la Constitución, en términos

generales, es la más trascendente fuente del Derecho. Como documento

jurídico expone orgánicamente los principios fundamentales del

ordenamiento normativo; organiza particularmente la vida política global y

la manera en que operará su funcionamiento, siendo su acto fundacional

regido bajo enfoques jurídicos, sociológicos, psicológicos, formales,

históricos, económicos y culturales; como instrumento de gobierno,

concreta los fines para el desenvolvimiento armónico nacional, debiendo

prever que sus normas se desarrollen a través de legislación

complementaria en pos de la materialización de sus postulados.

2- Constitución y ley. No podría completar atinadamente mis ideas en torno a las

46

apreciaciones finales para una teoría constitucional, si no ubico a partir

de la tormenta de criterios ya expuestos la relación inevitable entre

Constitución y ley. Me obligo en consecuencia a revisar su tratamiento

doctrinal, para finalmente ver su comportamiento en Cuba.

2.1 - Posición de la ley frente a la Carta Magna. Para asimilar fehacientemente una novedosa teoría constitucional

de aplicación en Cuba, que habida cuenta es mi pretensión con este

trabajo, es interesante a partir de la posición que jerárquicamente hemos

coincidido ocupa la Constitución, hacer un análisis aparte de la misma

frente a la ley y viceversa, con la observación de la mezcla de rango que

se produce tentativamente entre ambas normas.

Para comprender inequívocamente la posición que ya hemos

descartado ocupa la Constitución, y con el fin de atestiguar su

supremacía absoluta, revisemos someramente la ubicación de la ley,

como norma ordinaria.

La supremacía de la ley en su concepción original, en la tesis

referida a la potencialidad de la ley, indica la posición preeminente de la

misma dentro del sistema de fuentes.

A diferencia de lo ocurrido en el constitucionalismo

norteamericano, donde desde el primer momento se muestra

desconfianza frente al legislador y se pretende asegurar la supremacía

de la Constitución; en Europa se trató de garantizar la supremacía de la

ley, de crear el Estado de la legalidad, asegurándole a la ley la posición

superior en el ordenamiento. Tal es el designio del principio francés del

imperio de la ley como expresión de la voluntad general, pero también

47

del rule of law en la doctrina inglesa y la construcción alemana del

Estado de Derecho.

Era la ley la fuente principal del ordenamiento jurídico, todas las

demás fuentes se encontraban subordinadas a ella, careciendo de un

ámbito de autonomía normativa, lo que significaba primacía normativa.

Este poder supremo, cedería paulatinamente ante el progresivo

aumento del valor de la Constitución, tanto en el plano formal, por la

supremacía normativa indicada desde el derecho norteamericano, como

material, porque dejaba de ser únicamente el diseño orgánico e

institucional del poder estatal y se implicaba en la consecución y garantía

de objetivos y valores políticos concretos de orden material.

La Constitución, a la postre, se convierte en norma jurídica,41 cuyos

contenidos son directamente aplicables, fuente de las fuentes y fuente en

sí misma.

Resulta obligado en este razonamiento lógico evaluar la posición

de la ley, considerándola que ya no es el escalón superior del sistema

normativo, pues se alza altiva la propia Constitución, que se convierte en

cabecera del ordenamiento, condicionando la validez de todos los actos

normativos incluida la ley y cuya inobservancia puede ser sancionada

con la eliminación erga omnes, a través de los mecanismos que

garantizan su superioridad.

Pero esa pérdida de primacía de la ley no entraña su

desvalorización, es cierto que ya no es la fuente superior, no obstante,

debe seguir siendo la fuente primordial del ordenamiento, como la norma

                                                            

41 Véase: Gomes Canotilho, J. J. Teoría de la Constitución, Dykinson, 2009, Págs. 7 y 8

48

de derecho que bajo los designios de la Constitución se ocupa de

configurar general e inmediatamente, las relaciones jurídicas en el marco

de una sociedad determinada.

Siendo consecuente con este pensamiento, la ley, en honor a la

verdad, ya no tiene la superioridad normativa, pero sí continua siendo

factor preponderante, configurador del sistema normativo y de definición

de su estructura, o sea, su eslabón primogénito y central, situada

inmediatamente en eslabón inferior a la Constitución.

Sin embargo, hoy la actividad del legislador está condicionada; la

validez de su contenido depende inequívoca y directamente de los

preceptos constitucionales, ello es indispensable, además de los otros

límites que pueda contener el texto constitucional, como el de los

derechos fundamentales,42 el mandato imperativo de la reserva de ley,

las predeterminaciones normativas parciales, y en algunos casos la

necesidad de observancia de los valores superiores o de los fines del

Estado.

De esta manera la fuerza activa de la ley expresa su capacidad

para modificar cualquier disposición anterior de igual o inferior jerarquía;

en tanto la fuerza pasiva pasa a ser expresión de la resistencia

específica de ésta para no ser modificada ni derogada,(salvo el aparente

juego de palabras), sino por otra ley, es decir, por otra norma dotada de

la misma fuerza específica.

Como resultado, la fuerza de ley comprende entonces, la

capacidad de innovación activa, la resistencia a la modificación y la

                                                            

42 Méndez, J y Cutié D. “La función de la…”, Cit., Universidad de Oriente, Santiago de Cuba,

1993, Pág. 97.

49

imposibilidad de controlar la ley; cuestiones que han sido atacadas con

argumentos tan contundentes como la superioridad jerárquica de la

Constitución sobre la ley, que impide la capacidad de innovación

absoluta de esta última, la existencia de mecanismos de control de la

constitucionalidad de la ley que pone una excepción en la no

fiscalización; así como la multiplicación de tipos de leyes y actos

normativos que tienen una muy diferente fuerza de producir y de resistir.

Tradicionalmente se ha entendido por función legislativa aquella

actividad que tiene como fin la producción de normas jurídicas generales

y abstractas, a que deberá ajustarse la conducta de los miembros de una

comunidad, regulando no sólo las relaciones entre éstos sino también las

relaciones de dichos miembros con la organización estatal, así como la

propia estructura de esa organización.

Es la creación y el establecimiento por parte del Estado de un

orden normativo, que respondiendo de forma general a los intereses de

las clases dominantes o sus sectores más influyentes se encarga de

regular las relaciones sociales.

La función legislativa es una de las manifestaciones propias y

superiores del Estado; ya lo dijo claramente Bodino, cuando al enumerar

los signos de la soberanía consideraba como el primer atributo de la

misma el poder de dar leyes. En un sentido más restrictivo esta función

supone la producción de normas generales, por órganos específicos

encargados a tales fines. Se trata pues, de la función legislativa del

Parlamento, la cual tendría por objeto "parir" leyes en sentido propio, es

decir la actividad que éste realiza en la creación de leyes.

Al concepto de ley y por consiguiente al de Constitución ,han

50

contribuido diversos aportes doctrinales,43 que arrancan del concepto

clásico de ley que triunfó en el Estado Jacobino; resultante de la línea

filosófica, originada por Locke, Rousseau y Montesquieu44 y abarcadora

de tres grandes principios: La supremacía de la ley, proveniente de la

idea rousseauniana de identificar la voluntad general con la soberanía,

siendo la ley, expresión de tal voluntad general; la atribución de su

elaboración al Parlamento; y su contenido general-igualitario, como

expresión de la igualdad formal predicable en esa época.

2.2 - Aportes al concepto de ley. Sus tesis. Visión marxista.

No puede hablarse de la Constitución, ni en sentido amplio, ni en

estrecho, si no se tienen a la vista los principios y el conjunto de

teorizaciones realizadas en torno a esta categoría central del Derecho

Constitucional, que en mi opinión han constituido aportes significativos de

la doctrina al concepto tradicional de ley, y que pueden resumirse en

cinco grandes tesis:

- Tesis de la generalidad de la ley.

- Tesis de la materialidad de la ley.

- Tesis relativa al origen y la forma de la ley.

- Tesis referente a la potencialidad o eficacia de la ley.

                                                            

43 Debe estudiarse el trabajo del Dr. Lara Hernández, E. Nuestra Constitución, consideraciones

sobre sus fundamentos teóricos y sus raíces históricas, Colección de Estudios Jurídicos, UNJC,

La Habana, 1994, Pág.35.

44 Montesquieu en el “Espíritu de las leyes” Prologo de E. Tierro Galván, Tecnos, Madrid, 1979,

Cap. VII del Libro II.

51

- Tesis marxista acerca de la esencia de la ley.

La tesis de la generalidad de la ley, es una de las configuraciones

que se ha realizado de ésta en su sentido objetivo o material. La

generalidad se compone de dos elementos: el de los sujetos a quienes

va destinada, cuya determinación es genérica y el de las conductas,

determinadas abstractamente.

Esta forma de determinar el contenido de la ley, a través de la

exigencia de la generalidad se remonta a la antigüedad, desde las

famosas Doce Tablas y se distingue ya entre leyes,45 entendidas como

posiciones generales y privilegios como normas individuales.

Intrínseco a este concepto de generalidad se detectan nítidamente

los dos elementos que lo conforman: el sujeto y el objeto, cuando digo

que el objeto de las leyes es siempre general, entiendo que la ley                                                             

45 Numerosos textos del Digesto lo confirman, así sucede con las conocidas definiciones de

Ulpiano (170-228 dC) y las recopilaciones de Justiniano (530 dC). En la Escolástica Medieval,

se desarrolla la teorización de la ley en torno a la idea de la comunidad; se destacan las ideas

de San Anselmo y San Tomás de Aquino y otros más que le sucedieron. En el devenir

histórico, (aunque ya he hecho alusión a ellos) no puedo dejar de mencionar en este momento

a: John Locke que desde su óptica confirmaba que “lo que origina y de hecho constituye una

sociedad política cualquiera, no es otra cosa que el consentimiento de una pluralidad de

hombres libres que aceptan la regla de la mayoría y que acuerdan unirse e incorporarse a

dicha sociedad”. (Véase -Locke, J. y Mellizo Cuadrado, C. Segundo Tratado sobre Gobierno

Civil: Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del gobierno civil, Tecnos, Madrid,

2006, Pág.11). Así sobresale también el parecer de Montesquieu quien desde su obra El

espíritu de las leyes, cit., Libro XI, capítulo III, Pág. 150, dejó plasmado: “…no hay voluntad

general sobre un objeto particular (...) cuando todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo

entonces la materia sobre la que se estatuye es general como la voluntad que estatuye y (…)

es a este acto lo que yo llamo ley”. 

52

considera a los subordinados como corporación y a las acciones como

abstractas, jamás a un hombre como individuo ni a una acción particular.

Esta postura teórica llega a tener plasmación constitucional explícita en

los inicios del constitucionalismo al recogerse en la Declaración Francesa

del Hombre y el Ciudadano y en el Proyecto de Constitución Girondino

de 1793.

Es interesante destacar que a lo largo de toda la evolución del

problema se manejan dos clases de argumentos para sustentar la idea

de la generalidad de la ley; uno relativo a las características de la misma,

que pudiera llamarse técnico-jurídico, y otro que se fundamenta en virtud

de metas a alcanzar y por ello se le denomina jurídico-político; tanto uno

como otro principio se basan en una ley con caracteres específicos que

se resumen en la generalidad.

Esta tesis, a pesar de su aceptación casi unánime desde finales

del siglo XVIII, se encuentra hoy por hoy gravemente afectada como

consecuencia del predominio positivista y su secuela en la concepción

formal de la ley y a través de la aparición cada vez más numerosa de

leyes no generales, concebidas para resolver un problema concreto, bajo

la justificación del llamado bienestar general e igualdad material que

propugnó el estado social burgués. Sin embargo, la realidad es bien

distinta, las intervenciones del Estado en el orden socio-económico no se

han guiado siempre por el interés general, sino por intereses bien

concretos, manifestándose más como un instrumento de los mismos que

como una exigencia de la igualdad, al contrario, se ha manifestado

atentando contra ella y contra la propia seguridad jurídica.

Este problema de las leyes no generales se ha situado como punto

de atención de la doctrina y de la jurisprudencia de muchos países, su

validez, me atrevería a llamarla: teórico-científica-dogmático-jurídico ha

53

sido muy discutida sobre todo a partir del concepto de medida que Carl

Schmit contrapuso al concepto de ley, y que fue retomado para la

reformulación posterior por Forsthoff46 de la ley medida, como el acto

jurídico con forma de ley y contenido determinado, en cuanto a que debe

apreciarse vinculado a la consecución de un objetivo concreto.

Las opciones de la doctrina sobre el tema pudiéramos agruparlas

en tres posiciones: los que parten del reconocimiento de la generalidad

de la ley como un requisito esencial de la misma; los que consideran que

en determinadas materias, digamos, derechos fundamentales no es

posible una ley singular; y los que admiten que las leyes pueden ser

generales o no, pero estas últimas sujetas a determinados límites, por lo

cual resulta meridianamente necesario conocer estos parámetros pues

no se concibe una auténtica teoría constitucional, ajustada al modelo

cubano, sin tener en cuenta los elementos evaluados en el apartado

anterior, entiéndase muy específicamente la Constitución, y las distintas

dimensiones de esta tesis de generalidad, para el caso de la ley, unida a

las otras corrientes que a continuación evaluaré.

La tesis de la ley material, al igual que la anterior, trata de

enmarcar la ley partiendo de factores objetivos o criterios de contenido.

Encuentra su basamento en la doctrina alemana de fines de siglo XIX,

mediante la distinción entre ley en sentido formal y material, cuyos

máximos exponentes fueron Paul Laband47 y Georg Jellinek48 que                                                             

46Debemos remitirnos al estudio que realiza Francisco Sosa Wagner: CARL SCMIH Y

ERNEST FORSTHOFF. Coincidencia y Confidencia, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-

Buenos Aires, 2008, Pág. 23.

47 Laband, P. Estúdiese sobre el Derecho Presupuestario 1871 y Derecho Público del Imperio

Alemán de 1878, Madrid, 1979, Pág. 2.

48Jellinek, G. Analícese Ley y Reglamento de 1888, Madrid, 1979, Págs. 231 y siguientes; en

consecuencia, ley material es entonces toda norma o mandato que tiene por objeto incidir en

54

partieron de la idea de definir el Derecho y por tanto la ley, basado en la

noción de proposición jurídica.

La segunda línea de pensamiento, representada por G.

Anschutz,49diseña el concepto de proposición jurídica y por tanto de ley

material sobre la noción constitucional de intervención en la propiedad de

los súbditos. La conocida fórmula “libertad y propiedad” define el

concepto de ley material y traza una línea divisoria que separa las

normas jurídicas de las no jurídicas.

En tanto la tercera definición de Meyer, entre otros, se vale de la

tesis de la generalidad para la definición de proposición jurídica y de ley

material, entendiendo como tal a la regla jurídica general y abstracta, a

tenor de lo cual la abstracción se refiere al supuesto de hecho a regular y

la generalidad al círculo de personas al que va dirigida.

También Marx aludió a la ley, por su contenido normativo, y no por

el sólo hecho de reunir ciertos requisitos formales o de procedimiento;

este contenido, (al decir de su exponente), debe ser de determinado tipo;

no debe discriminar entre los ciudadanos, violando así su igualdad.

Como se aprecia vincula también el contenido con la generalidad.

La tesis marxista acerca de la esencia de la ley parte de reconocer

la existencia real, objetiva del derecho como sistema normativo y su

                                                                                                                                                                              

la esfera jurídica de los individuos. Cuando el mandato emitido por el Parlamento, se limita a

fijar reglas de organización o funcionamiento interno del estado, de sus órganos o agentes,

carece de carácter jurídico y entonces se califica como ley formal.

49 Anschutz G. "Kritische Studien zur Lehre vom Rechtssatz und materiellen Gesetz", Berlín

1913, citado por Jesch D. en Ley y Administración, IEA, 1978, Madrid, Pág. 214.

55

carácter superestructural, condicionado en última instancia por la base

económica, como he insistido.50

Se aprecia además que la ley y por consiguiente, la Constitución,

en principio debe ser general, en cuanto a sus destinatarios y las

situaciones que regula. La generalidad es una conquista frente al

absolutismo que no podemos desechar; requisito esencial que le viene

por su propio contenido, y porque sólo definiciones abstractas de las

situaciones constituyen el punto de partida normativo para garantizar la

libertad y la igualdad de los ciudadanos y un verdadero garantismo

social. Sólo situaciones muy excepcionales y justificadas pueden ponerle

punto a la generalidad.

De todos modos, es decisivo al abordar el estudio de la institución,

examinar el contenido y la posición que ocupa la ley en los diferentes

ordenamientos jurídico-constitucionales, pues ocurre que en algunos

casos, la reserva se configura como un medio de limitar la supremacía de

la ley, y en tal sentido, el legislador sólo puede intervenir sobre

determinadas materias ya establecidas constitucionalmente, como lo fija

la Constitución francesa de 1958, de la cual hablaré más adelante.

                                                            

50 Recordemos que según Marx, (estúdiese la filosofía marxista –leninista) la Ley no puede

estar ni por encima ni por debajo del nivel económico de una sociedad determinada, sino que

es necesario que el Derecho le corresponda y esté íntimamente ligado a él. Lo que no debe

llevarnos a una posición reduccionista y esquemática -como bien alerta el profesor

Fernández Bulté- que no nos deje ver que los elementos de la superestructura y como parte

de ella el Derecho, no son un simple reflejo de la base económica, y que pueden tener acción

propia y vida per se. El propio Engels en su carta a J. Bloch dejaba claro que (y me permito

parafrasearlo) el factor que en última instancia determina la historia es la producción y

reproducción de la vida real. Ni Marx ni yo hemos afirmado nunca más que esto. Si alguien lo

tergiversa diciendo que el factor económico es el único determinante, convertirá aquella tesis

en una frase vacía, abstracta, absurda, pues existen un conjunto de disímiles factores de

todo tipo que también ejercen su influencia e interactúan entre sí.

56

Otras veces, por el contrario, la reserva es un medio de protección

de la supremacía de la ley, pues el legislador está capacitado, para

intervenir sobre cualquier materia, como sucede en la forma en que se

estableció la reserva en la Constitución monárquica española de 1978 y

en la Ley Fundamental de Bonn de 1949. La reserva, además puede

aparecer de forma general o expresa, y de manera absoluta, relativa y

también reforzada.

Constituye una afirmación pacífica, la existencia de un

asentimiento científico generalizado51, la de que uno de los elementos

centrales de toda la teoría política liberal está constituido por la reflexión

sobre la insoslayable necesidad histórica de controlar, frenar y dividir el

poder.

Obviamente, ello no puede considerarse en absoluto casual. El

liberalismo se consolida como un movimiento político con capacidad

transformadora de la realidad en un movimiento que exige del mismo

hacer frente a una realidad histórico-política y que convierte el problema

                                                            

51 Una formulación ya clásica de tal consenso doctrinal que nos excusa de casuísticas

precisiones bibliográficas, es la que aporta a este respecto Carl Schmit cuando, en su teoría

de la Constitución sostiene que el sentido y finalidad, el telos de la Constitución liberal, es en

primera línea, no la potencia y brillo del Estado, no la gloire según la división de

Montesquieu,…sino la liberté, protección de los ciudadanos contra el abuso del poder

público. No es por ello extraño que cuando el movimiento revolucionario liberal procede a

definir materialmente a la Constitución, como nuevo fenómeno jurídico y político apartado

por la contemporaneidad lo hagan afirmando rotundamente que toda sociedad donde la

garantía de los derechos no está asegurada ni determinada la separación de poderes no

tiene Constitución. Desde el principio el concepto de Constitución aparecerá, pues, vinculado

a la afirmación de la separación de los poderes del Estado (Debe evaluarse las notas

introducidas en Separación de poderes y valor de la Constitución en Pág. 29, sobre el

pensamiento de Carl Schmit en Teoría de la Constitución).

57

del control y de los límites del poder en la cuestión nuclear de la teoría

del Estado y, consecuentemente, también de la teoría política liberal.

Esta dualidad, se deriva del hecho de que el movimiento político

liberal surge y se alianza al servicio de un cambio político, económico y

social de significación y magnitud extraordinarias, me refiero a la

revolución burguesa, cambio que coloca a los liberales en una

peculiarísima situación histórica; de un lado el movimiento liberal y

paralelamente, la reflexión teórica de todo tipo que le sirva de soporte,

deberá hacer frente, para derribarla, a una formación política y social, la

monarquía absoluta, cuyo principal elemento definidor desde el punto de

vista institucional sería la excesiva concentración del poder en manos del

monarca y sus agentes; de otro lado, ese movimiento sería el portador

histórico de un proceso de construcción, el del Estado, entendiendo su

carácter histórico.

Eco de este discurso encuentra su génesis, en pensadores,52 que

como ya apunté convirtieron en teoría la tripartición de poderes, (en

todos sus matices), lo que trasciende a nuestros días, más allá de

                                                            

52 John Locke en Segundo Tratado…cit., Págs. 141 a 142, centra su análisis en el alcance del

poder legislativo a partir de sus limitaciones. Para él el poder legislativo “no puede ser ejercido

absoluta y arbitrariamente sobre fortunas y la vida del pueblo”, pues “jamás puede tener el

derecho de destruir, esclavizar o empobrecer premeditadamente a los súbditos.” Así también

evalúa otra limitación a partir de que “la autoridad legislativa o suprema no puede atribuirse el

poder de gobernar mediante decretos extemporáneos y arbitrarios, sino que está obligada a

administrar justicia y a decidir cuales son los derechos de un súbdito, guiándose por las leyes

promulgadas establecidas y sirviéndose de jueces autorizados”. Esta teoría lockiana aboga por

la necesidad de separar los poderes legislativos y ejecutivos del Estado e introduce el concepto

de poder federativo.

58

criterios conceptuales, transformados en dogmas,53 pero de ello

reflexionaremos posteriormente, a partir de las vivencias de nuestro

ordenamiento.

El fundamento moderno de esta institución, no puede ser otro que

asegurar que la regulación de ciertas materias, se haga mediante el

procedimiento legislativo, que presenta rasgos peculiares que derivan del

órgano en que se desarrolla y de la norma que resulte de su

desenvolvimiento.

Así las cosas, en la tesis referida al origen y la forma de la ley, no

se toman en cuenta para llegar a una definición de la misma, sus

elementos intrínsecos, sino sólo el aspecto formal o circunstancias

externas. La ley se identifica por provenir de un determinado órgano

estatal, el Parlamento, revestir una determinada forma y ser elaborada

por un específico procedimiento.

La ley es, ante todo, cualquier decisión procedente de las

asambleas legislativas y en cuanto al fondo de la ley no se caracteriza ni

por su materia, ni por la naturaleza interna de sus prescripciones, al decir

de Carré de Malberg,54 quien se apoyó en Rousseau para indicar que la

fuerza inherente de la ley le viene dada por su origen especial, y ha de

ser obra de un órgano distinto, procediendo su fortaleza de la

superioridad propio del órgano legislativo.

                                                            

53 Sobre el tema de la separación de poderes Loewenstein, lo consideró “uno de los dogmas

políticos más famosos que constituye el dogma del constitucionalismo moderno”. Debe verse

en: Teoría de la Constitución, Ariel, Madrid, 1998, Pág. 54.

54 Remitirse a la obra de Carré de Malberg, R. Teoría General del Estado, Fondo de Cultura

Económica, México, 1948, Pág. 115. 

59

Sin dudas, es una tesis muy llana y comprensible, por lo que su

expansión en la doctrina fue inevitable logrando un éxito considerable

que alcanza a nuestros días, cuando se vincula el concepto de ley con el

principio democrático.

La tesis referida a la potencialidad de la ley, no es excluyente de

las anteriores; a la definición de ley que se lograba utilizando elementos

materiales, formales o ambos, se le asignaban determinados rasgos que

caracterizaban su eficacia o potencialidad como son la supremacía, la

omnipotencia y la fuerza de ley en su conjunto.

Los términos que identifican actualmente mejor a la ley son

primariedad y centralidad; en su condición de norma vertebradora y

configuradora de las relaciones jurídicas de la sociedad.

El segundo rasgo predicable de la eficacia de la ley es su llamada

omnipotencia, que tenía que ver con la ausencia de límites (en cuanto al

fondo y a la forma) que vincularan al legislador, pues éste, en cuanto al

fondo no sólo podía regular cualquier materia, sino que podía hacerlo sin

sometimiento a límite alguno; esto es la ilimitación del ámbito y la libertad

de contenido. La libertad de forma no era otra cosa que la ausencia de

requisitos rigurosos del procedimiento para la adopción de la ley, dado

por el carácter de interna corporis acta de dicho procedimiento.

La tesis marxista acerca de la esencia de la ley parte de reconocer

que la legislación no es el resultado de un mero proceso automático y

simple por medio del cual se eleva a ley, la voluntad de la clase

económicamente dominante traducida en voluntad política,55 la cuestión

                                                            

55 Vega Vega, J. Derecho Constitucional Revolucionario, Ciencias Sociales, La Habana, 1988,

Pág.52.

60

se complejiza, ante su hondo contenido axiológico al expresar

condiciones materiales y sociales de la vida social.

El Derecho es portador de valores, que no siempre se identifican

con los intereses dominantes, lo que es una fórmula aceptable para dar

la imagen de representante de toda la sociedad.

Soy en ese sentido partidaria de tales valoraciones, ahora bien; no

puede dicha evaluación quedarse ahí; es necesario concretar la ley en su

justo contexto y en toda su magnitud.

Como ya expresé se impone, sin renunciar a la esencia de las

aportaciones marxistas, atemperar la teoría a la nuevas vivencias de la

praxis constitucional moderna.

No puede obviarse desde cualquier análisis y mucho menos, a mi

juicio, desde l enfoque del materialismo dialéctico e histórico, la actividad

normadora de la ley y su incuestionable fuerza vinculante.

Como puede apreciarse de todos los argumentos expuestos,

factores de diversa índole han afectado el concepto de ley, me afilio al

parecer de los que consideran que debe replantearse este concepto,

cobrando un nuevo valor como modelo jurídico para interpretar los

intereses políticos dominantes y como instrumento para la dirección de

los demás procesos; por lo que sólo me permito indicar lo que pudieran

ser las bases de las ideas preliminares para un nuevo concepto de ley,

en el que esté presente la unidad de forma y materia. Cierto es que el

factor sociológico no puede ser ignorado, pero tampoco puede

descuidarse el enfoque jurídico–formal: Cuba no escapa a estas

reflexiones.

61

La ley y en consecuencia, la Constitución, (y digo esto, porque

¿qué no es la Constitución, sino una ley?, la primerísima dentro de

ordenamiento jurídico de un Estado; ya en ello hemos concordado),

además de devenir expresión de la voluntad de la clase dominante56

refleja también las luchas y contradicciones de las clases y sectores de la

sociedad.

2.3 - Otros elementos a tener en cuenta. A la postre, coincido con el generalizado criterio en torno al

concepto de ley y por ende, en primogénito lugar, la Constitución, debe

revalorizarse a partir de que es un acto normativo, aprobado por el

Estado y respaldado por su coerción.

La Ley de leyes, como voluntad política cuyo contenido refleja las

condiciones esenciales de vida de las sociedades de clases, sintetiza

determinados valores como fórmula de consenso de las clases

dominantes.

Afloran criterios formales vinculados al principio democrático. La

ley de leyes debe provenir del órgano legislativo representativo, revestir

la forma de ley y adoptarse mediante un proceso legislativo

institucionalizado, que reúna determinadas exigencias o requisitos.

Significa en primer lugar la participación popular en la toma de las                                                             

56 Sobre estas ideas, siguiendo a los profesores cubanos Fernández Bulté y Cañizares

Abeledo que no se han apartado del verdadero pensamiento de los clásicos del marxismo, han

defendido el criterio de definir a la ley como el acto normativo, fruto de la función legislativa del

Estado, respaldado por la coerción estatal, que traduce como voluntad política las condiciones

esenciales de vida de la sociedad de clases, al plasmar las contradicciones entre clases y

grupos sociales, y en cuya voluntad política suelen sintetizarse los valores elevados como

fórmula de consenso social de la o las clases dominantes o sus sectores más influyentes,

conjugando o integrando intereses clasistas.

62

decisiones estatales tanto políticas como económicas; ningún órgano del

Estado es ajeno a la voluntad popular y sólo en ella puede tener su

legitimación; el acceso al desempeño del poder público depende de la

voluntad del pueblo o de sus representantes.

En este sentido no puede perderse de vista que es el Parlamento

el órgano estatal donde más puede proyectarse el principio democrático

en su producto final: la ley y mucho mas allá, la Ley Fundamental.

Indudablemente es él el órgano donde reside directamente la

representación popular; porque el procedimiento que tiene lugar en su

seno, por sus peculiaridades, puede permitir no sólo la participación de

los representantes, en igualdad de condiciones desde el primer

momento, sino también de otras muchas personas e instituciones, y

hasta del cuerpo electoral en su conjunto, aspecto en el que me detendré

más adelante; además es un procedimiento público, proyectado a la

opinión pública, que garantiza que los representados conozcan lo

actuado por los representantes, lo que debe dar lugar a una meditada,

discutida, publicitada y más ampliamente consultada elaboración de la

ley; carácter que no presentan los productos normativos del gobierno.

Esto es sin vacilación la democraticidad de la ley, defendiendo

criterios materiales en su propio concepto, por supuesto ésta debe tener

un determinado contenido; dentro del respeto al marco normativo que

establece el texto constitucional; la ley debe dar vida a decisiones

estrictamente políticas con trascendencia e impacto en la vida social,

unas se desprenden de los propios mandatos constitucionales y otras de

las exigencias sociales que marcan el rumbo de la sociedad hacia la

consecución de determinadas metas.

No negamos la universalidad de la ley, ésta puede abarcar todos

los aspectos de la vida nacional, de lo que se trata es que lo haga en su

63

parte esencial, es decir en todo lo relativo a la dirección política general y

por consiguiente jurídica de la comunidad.

Ahora bien, valdría la pena, definir cuáles son esas decisiones

políticas trascendentales: En primer lugar los mandatos imperativos de

la Constitución y en segundo lugar todo lo que facilite y propicie el diseño

político-social y también jurídico de la sociedad; hoy existe una

contradicción entre Derecho Constitucional y adhesión unilateral a un

proyecto político particular cerrado.57

3 - Funciones de la Constitución. Con todo lo expresado hasta el momento, reafirmo que es

imposible obviar el papel multifacético de la Constitución, vislumbrándose

las funciones que desempeña,58 dígase, política, jurídica, ideológica y

organizativa.

La función política se expresa prima facie, en su carácter clasista;

la clase que tiene el poder político plasma en ella los resultados de su

lucha contra el enemigo de clases, refrendando el poder de la clase

económica dominante, como he venido asegurando.

La función jurídica hemos coincidido que se aprecia al ser ella

centro de todo el sistema jurídico, establecedora de los principios más

importantes, punto de partida para todas las ramas del derecho; es la

                                                            

57 Zagrebelsky, G. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (I) (diritto mítte. Logge, diritti,

giustizia, 1992), trad. de M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995, Pág. 16.

58 Remitirse a Wheare C, K. Las Constituciones Modernas, Labor, Barcelona, 1995, Págs. 10

ss.

64

norma básica, centro del ordenamiento.

En la tercera de las funciones de la Constitución se manifiesta

también su esencia, al ubicarse como el documento que expresa las

concepciones de la clase dominante que refuerza sus concepciones en

torno a la organización del Estado, y contribuye con éste a hacer que su

ideología jurídica sea la dominante, por ello puede afirmarse que la

Constitución tiene una gran carga ideológica, y como factor resultante al

darle cuerpo a ese conjunto de abstracciones que son el derecho y la ley

en la sociedad de clases, se convierte en un aparato ideológico de gran

potencia.

Por otra parte se habla de la función organizativa, pues norma el

sistema de funciones y atribuciones de los órganos y autoridades,

organiza el poder estatal o modifica su organización; al refrendar el

régimen relaciones económicas y políticas, asegura la vida de la

sociedad en su sentido más amplio. Se constituye en norma fundamental

y guía del ordenamiento jurídico.

Procedo momentáneamente a detenerme en la obra de Konrad

Hesse, el que señaló que: "…para entender el concepto y alcance de la

Constitución hay que enmarcarla en la función de esta en la vida histórica

- concreta (...) a partir de sus objetivos de unidad política y orden

jurídico."59

A tenor con ello, considera a la Constitución el orden jurídico

fundamental de la comunidad, que fija los principios rectores de una

debida unidad política; contiene los procedimientos para resolver los

conflictos en su interior, ordena la vida estatal, garantiza el desarrollo de                                                             

59 Hesse, K. Escrito de Derecho Constitucional, segunda edición, CEC, Madrid, 1992, Pág. 8.

65

otras instituciones como el matrimonio, la familia, la propiedad, la

educación o la libertad del arte y la ciencia y establece los presupuestos

de creación, vigencia y ejecución de las normas del resto del

ordenamiento jurídico.

Con tal estado de cosas, finalmente puedo ratificar que la Ley de

leyes no es solo historia acontecida, es también historia que está

aconteciendo, es la ley por excelencia, a la que se le confiere poder

procreador y garantista en el ordenamiento jurídico de una nación.

En mi opinión es acertado enarbolar tal afirmación; en Cuba el

propio texto legal visualiza su posición jerárquica, he de decir que es la

norma de normas a partir de lo cual se conforma el resto de los cuerpos

legales.

De todo lo expresado hasta el momento se colige, la necesaria

aparición de mecanismos diseñados para la revisión de todas las leyes

que surjan, sobre todo si se tiene en cuenta a partir de los supuestos de

voluntad popular, que pudieran, ¿por qué no? aparecer normas

vulneradoras de la Ley de leyes, sobre lo cual abundaré más adelante,

solo comento al respecto con la marcada intención de insistir en la

posición de estas normas, con conciencia, en consecuencia, que la ley

viene a estar situada en el primero de los escalones, aunque claro está,

siempre subordinada inmediatamente inferior a la Constitución.

En este mismo orden, si se adviene la Carta Magna estrictamente

al hecho de ser puramente una norma, obviando incluso su carácter de

ley suprema que impone derechos y obligaciones, le resulta

indispensable, insisto, contar con un sistema de tutela con basamentos

lógicos y prácticos que garanticen su perdurabilidad.

66

Significa pues, a partir de los criterios de competencia y jerarquía

que la Constitución como ley superior crea al resto de las normas, que en

modo alguno pueden oponerse o contradecir sus postulados, a partir de

lo cual se deriva la legislación ordinaria y en la ésta cobra legitimidad y

validez; por tanto no sería paradójico afirmar que más que crear normas,

valida su vigencia; en consecuencia más allá de su rol creador, viene a

convertirse en fundamento de validez, siendo ésta la base del

ordenamiento jurídico, aparejado a los necesarios, mecanismos y/o

procedimientos que un Estado establezca para garantizar su aplicación.

Se sabe que siempre que haya una norma constitucional escrita (lo

que ocurre en la mayoría de los sistemas constitucionales, con la

destacada excepción de Inglaterra), tiene que existir inevitablemente

mecanismos de garantías o defensa a la Constitución; por tanto pretendo

de cara al modelo vigente en Cuba, donde el texto constitucional

reconoce expresamente su carácter de superioridad evaluar la presencia

o no del multicitado procedimiento de garantías y su consecuente

efectividad; aspecto que desarrollaré a posteriori.

67

-- CAPÍTULO II: Acerca de la competencia y funciones de la justicia constitucional.

No puedo pretender evaluar el modelo cubano de justicia

constitucional y mucho menos someterlo a censura y más aún atreverme

a proponer determinados cambios en su concepción, estructura y

funcionamiento, si no me adentro, al menos en términos generales en el

estudio de esta institución de cara al Derecho Comparado, para conocer

sus orígenes, evolución, aciertos y desaciertos, lo cual finalmente me

indicaría el camino para poder diseñar una nueva propuesta en el modelo

de mi país.

1- Justicia y Jurisdicción constitucional. Apuntes históricos.

Ya hemos coincidido en las diferentes concepciones que se tiene

en torno a la justicia y la jurisdicción constitucional. A tono con ello el

profesor Díaz Revorio ha señalado: “Ciertamente, la doctrina no es

unánime a la hora de dar sentido a estos términos, y de hecho en

ocasiones se utilizan con significados diferentes, o incluso se

intercambian las palabras para referirse a las distintas ideas.”60

En mi opinión, con independencia de la influencia ideológica, lo

que si debe prevalecer, es la imprescindible necesidad en el estado de

derecho de contar con resortes para la defensa del orden constitucional.

La existencia de la justicia constitucional se formula, a partir de los

mecanismos, procedimientos o vías que se traducen en garantía

jurisdiccional de la Constitución. En términos mucho más comprensibles,

                                                            

60 Díaz Revorio, F. J. “Tribunal constitucional y procesos constitucionales”, Rev. Centro de

Estudios Constitucionales de Chile, en prensa, Pág. 1.

68

pudiera afirmar, que la catalogamos como uno de los instrumentos de

defensa a la Constitución.61 Por tanto insisto en que su vigencia es

apreciable independientemente de que haya o no órgano jurisdiccional

que se encargue en específico de esta garantía de la supremacía

constitucional,62 lo que constituiría su vez la idea de jurisdicción

constitucional, que finalmente puede o no existir y ello no resta en modo

alguno a que a la postre se pueda hablar de la citada garantía.

No puede en consecuencia confundirse lo anterior con la idea de

jurisdicción constitucional, que se centra en la presencia de un órgano

jurisdiccional encargado de la garantía de la supremacía de la

Constitución.

Siguiendo este hilo conductor: puede considerarse un estado de

justicia constitucional, sin que haya jurisdicción constitucional.63

Así, en el marco de procesos constitucionales el denominador

común es la garantía constitucional, razón por la éstos pueden suscitarse

ante tribunales ordinarios y a la inversa “…el Tribunal Constitucional

puede conocer también de algunos procesos que no serían

materialmente constitucionales, al no tener ese objeto específico de

                                                            

61 Obra obligada: Schmit, C. La defensa de la Constitución, trad. Manuel Sánchez Sarto,

Tecnos SA, Madrid, 1983. Pág. 27 y ss.

62 Brewer-Carías, A. R. La Justicia Constitucional (procesos y procedimientos constitucionales)

IMDPC, Porrúa, México, 2007, Pág. 5.

63 Resulta singular las valoraciones que realiza el autor en los llamados problemas

fundamentales de la jurisdicción internacional y el peculiar inventario con su lógica aportación

sobre este tema. Gomes Canotilho, J. J., Jurisdicción Constitucional y nuevas inquietudes

discursivas. Del mejor método a la mejor teoría, trad. Francisco Caamaño Domínguez,

Fundamentos No4… cit. Págs. 427-439.

69

protección constitucional”. 64

Válido resulta apuntar que aunque dichos procesos no existen

unánimemente en los sistemas de justicia constitucional, se reconocen

algunos que podríamos catalogar comunes, como son: el proceso de

control de normas, que incluye al proceso directo o incidental y

preventivo o represivo; proceso sobre leyes, sobre normas infralegales, o

sobre tratados; todos los cuales parten del reconocimiento de una norma

y su catalogación en cuanto a su sujeción a la Constitución.

En España, por hacer la salvedad, enmarcamos al recurso de

inconstitucionalidad, la cuestión de inconstitucionalidad, el proceso de

control previo sobre la constitucionalidad de los tratados y las

impugnaciones del Título V de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional.

Encontramos además, siguiendo el orden inicial de

especialización65 tomada de la experiencia práctica del Derecho

Constitucional en su inevitable relación con el Derecho Procesal

Constitucional,66 a los procesos que se enfocan hacia los derechos

subjetivos de la persona, siendo el más común, (si me refiero a los

modelos europeos), al Amparo. Aunque por ejemplo de cara al modelo

cubano donde no se reconoce tal institución, llegaremos a evaluar su

                                                            

64 Ibídem, Pág.5.

65 El Dr. Revorio en Tribunal Constitucional…. cit., Pág. 6 y 7 resume esta idea y de manera

didáctica asume como esa clasificación contentiva de su normativa reguladora, ha dado lugar

en lo que el ha llamado “disciplina científica autónoma”, para referirse al Derecho Procesal

Constitucional.

66 García Belaunde, D. De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional,

FUNDA, México. 2004. Pág. 65-68

70

tratamiento. Por ello resulta indispensable conocer la manera en que es

regulado dentro del derecho comparado para poder llegar a conclusiones

pertinentes.

Otros procesos dentro de esta misma dimensión lo constituyen el

Habeas Corpus o el Habeas Data.

Se reconocen además los procesos de conflictos con miras

discernir el órgano o institución a quien corresponde una atribución o

competencia y por último, pero no menos importante los procesos

referidos a las campañas electorales o declaración de

inconstitucionalidad de los partidos políticos.

Ahora lo curioso y trascendente sería evaluar hasta donde los

mecanismos o instrumentos concebidos son factibles jurídicamente,

hasta donde se combinan con efectividad los intereses sociológicos,

políticos y jurídicos–formales y hasta donde, por consiguiente se logra

materializar el empeño de garantizar la supremacía indispensable de la

Ley de leyes; todo ello lo evaluaré haciendo un recorrido general por

diferentes países que nos conduzca hasta el diseño cubano de justicia y

jurisdicción constitucional.

1.1- Estados Unidos. Sus orígenes. El surgimiento del modelo constitucional liberal burgués fue

marcado por la aprobación de la primera Constitución escrita en 1787 en

Estados Unidos de América; sin que lo más trascendente aquí sea su

condición de primogénita, sino el viraje que implicó en la manera de

organizar jurídicamente la sociedad y por reconocerse como el hecho

que marca el comienzo del constitucionalismo moderno.

71

La hoy antaña Constitución norteamericana, se nutrió del más

avanzado pensamiento filosófico de la época, surgido en la lucha de la

burguesía contra los señores feudales, el Rey y la Iglesia, con los

argumentos enarbolados por sus principales ideólogos; la Revolución

norteamericana y la Declaración de de Independencia de julio de 1776,

propiciaron un proceso de profundos cambios que desembocó en la

promulgación de la aludida Constitución; es pues la misma, fruto del

pensamiento jurídico, político y constitucional norteamericano, y de la

intención de dar a la nación la organización política-jurídica que más

convenía a la burguesía nacional, que permitiera la convivencia pacífica

de las trece ex–colonias británicas y la reproducción del sistema

capitalista en América del Norte,67 consolidando por ende su base

económica y superestructura jurídica.

No despreciable valor tuvieron en su devenir histórico las

Constituciones estatales, pues como se podrá reconocer, algunas

llegaron a disponer en cuanto a la formación de órganos especiales cuyo

encargo era la observancia del mandato constitucional; así menciono la

de Pennsylvania; Carolina del Norte y Virginia, en 1776 y en el siguiente

año la de Nueva York. Todas ellas, coincido68 sentaron las bases para la

futura afirmación del control judicial.

En Norteamérica por medio de la Constitución se estructuró el

Estado sobre la base del reconocimiento del pueblo como titular de la

soberanía y de la idea de la tripartición de poderes, a la sazón de

Montesquieu, como mecanismo para lograr el checks and balances entre

ellos; así las cosas, de la misma manera que trataron los derechos                                                             

67 Constituye un material obligado el de Allan Nevins y Henry Steele Commager, Breve historia

de los Estados Unidos, Compañía General de Ediciones, México, 1963, Págs. 83 y ss. 68 Cit. En Roberto Blanco, El valor de la Constitución, Historia y Geografía, Alianza, Madrid,

1998, Pág.141. El Dr. expresa claramente el significado de dicha Constitución.

72

fundamentales del hombre como dogma, elevaron el individualismo

típico de esa sociedad a principios y preceptos constitucionales.69

Un elemento definidor en el esquema asumido por esta

Constitución se circunscribe a la ya citada separación de poderes, de una

parte aparece la facultad de atribuir a órganos diferentes cada una de las

grandes funciones estatales, entiéndase, ejecutiva, legislativa y judicial y

de la otra, establecer excepciones a ese principio de lo que se ha

llamado “especialización funcional”,70 con el ánimo de garantizar un

equilibrio en la balanza de poderes (checks and balances), justificando

así, también a mi entender, la marcada desconfianza que condicionada

históricamente, se tenía hacia el poder legislativo, que obligaron a

diseñar resortes para imponer límites a este poder.

No queda margen de dudas, el conocido ideal de Montesquieu,

ejerció extrema influencia en lo que a la separación y coordinación de

poderes se refiere, en este ordenamiento constitucional.

Los conflictos directamente relacionados ya con la tensión entre

el poder de los estados que caracterizó el proceso de construcción de la

Unión norteamericana continuarían en los años sucesivos y darían lugar

a repetidas impugnaciones de la posición del Tribunal Supremo en su

papel de máximo juez de la constitucionalidad.

Así el primer sistema, el conocido como difuso, surge, (y me

permito subrayarlo por su importancia), en este país, mediante la

famosísima sentencia dictada por el juez John Marshall, Presidente del                                                             

69 Para comprender estos conceptos bajo una evaluación marxista de sus diferentes

acepciones, resulta vital el estudio del libro del constitucionalista cubano Julio Fernández Bulté

en: Los nuevos rumbos de la Teoría del Estado y del Derecho y la lucha ideológica. 70 En: Blanco Valdés, R. El valor de…, Cit. Págs.104 y ss.

73

Tribunal Supremo en el caso Marbury vs. Madison, la cual marca una

época y una doctrina al punto de que no ha faltado quien afirme que

dicho fallo dio nacimiento al derecho constitucional,71 y sentó en mi

opinión, el principio (siguiendo la línea clasificatoria que antes había

señalado) del control difuso, es decir, que todo juez o tribunal al dictar

sentencia en cualquier caso sometido a su conocimiento, debe hacer

prevalecer la Constitución sobre la ley o cualquier otra norma jurídica y

sobre cualquier acto ejecutivo que contraríe la Carta Magna, amén de los

diferentes matices y posiciones que han asumido en torno a dicha

evaluación otros constitucionalistas.72

La experiencia norteamericana puso muy pronto de relieve la

importancia del debate teórico y político entre autocontrol y activismo

judicial. De hecho, el autocontrol del poder judicial iba a ser desde el

principio considerado el punto neurálgico en el proceso de legitimación

del sistema norteamericano73 de justicia constitucional.

                                                            

71 Véase Blanco Valdés, R. El valor de…, cit., Págs. 101 y ss.

72 Ibídem… Pág. 103. Aquí el autor expresa que “La Constitución norteamericana de 17 de

septiembre de 1787 presenta un doble interés desde la perspectiva de su virtualidad, política

y jurídica, en relación con determinado valor de la Constitución en el que hemos llamado

modelo americano: de un lado, el esquema que en la misma se diseña en relación con la

separación de poderes del Estado; de otro lado, la previsión de un procedimiento legislativo

especifico y especial, para su reforma.…”

73 Ya en una tempranísima sentencia del Tribunal Supremo, la que resuelve en 1798 el

caso Calder U. Bull, se producirá un claro conflicto entre dos formas contrapuestas de

concebir el control de constitucionalidad. De un lado la de los partidarios de una

interpretación extensiva de las facultades de los jueces al respecto. De otro, la de los

defensores de una intervención mínima, ajustada estrictamente a las expresas previsiones

de la Constitución. El juez Samuel Chase, en representación de la primera, afirmaría en el

pronunciamiento referido que el control podría operar no solo a partir de las previsiones

constitucionales, sino también de los principios generales del gobierno republicano. Así se

conformó en ese país la concepción de la Constitución como norma fundamental, como

74

En consecuencia, la propia Constitución se erige como la ley

suprema de la nación y los jueces de todos los estados, según se regula

en ella, estarán sujetos a la misma, resultando que al estar la ley en

conflicto con la Constitución y ambas ser aplicables a un caso, debe la

Corte determinar cual de las dos normas prevalece en el asunto;

concluyendo, que si bien es cierto que la Constitución es considerada

superior a cualquier otra ley ordinaria entonces es ésta la que debe regir

al caso y no la controvertida norma.74

Ahora, bien, insoslayablemente, sobresalen dos cuestiones que

cualifican la irrefutable intromisión del juez de la constitucionalidad en el

ámbito de la creación normativa, en la legitimidad de la jurisdicción

constitucional y la de los límites dentro de los cuales deben de moverse

sus operadores y que estuvieron presentes desde el mismo nacimiento

de la institución de cara a la experiencia norteamericana, (a esto ya hice

alusión), en la legitimidad del control constitucional y autocontrol del

poder judicial; ahora solo me someto a enunciar rasgos esenciales, a

saber:

- La instauración del control de constitucionalidad en los

Estados Unidos vino exigida por las circunstancias históricas

del proceso revolucionario y fue posible como consecuencia                                                                                                                                                                               

documento político trascendente para la vida nacional, con fuerza jurídica superior, no

reformable por procedimiento ordinario sino extraordinario y excepcionalmente, limitador de

los poderes del estado e institucionalizador de un estado abstencionista.

74 Fernández Segado, F. “La obsolescencia de la bipolaridad <<Modelo americano-modelo

europeo-kelsenaiano>> como criterio analítico del control constitucional y la búsqueda de una

nueva tipología explicativa”, Anuario Parlamento Constitución No. 6, Cortes Castilla la Mancha,

2002, Pág., 11.

75

de un diseño constitucional coherente con tales

circunstancias.

En tal sentido el elemento histórico fue factor condicionante

del proceso revolucionario norteamericano. El tempus regit

actum y fue el punto de partida que lo diferenciaría

radicalmente de los que casi de forma paralela tendrían

lugar en Europa; por un lado la homogeneidad social frente a

la heterogeneidad definitoria de la sociedad estamental, por

otro y en estrecha conexión con la anterior la inexistencia en

el territorio norteamericano de las instituciones del antiguo

régimen y muy señaladamente de la monarquía absoluta

frente a su vigor en el viejo continente. Una y otra

circunstancia tuvieron finalmente una clara traducción:

mientras que el temor al Rey caracterizaría a las

revoluciones liberales europeas, en Estados Unidos

prevalecería el temor al poder legislativo, marchando todo en

el sentido de colocar en el primer plano la cuestión de la

limitación del poder legislativo.

Pero la aparición del control de constitucionalidad necesitó

de la existencia de condiciones de necesidad y de posibilidad

a partir de las cuales resultase factible construir

conceptualmente la superioridad de la Constitución sobre la

ley, la cual se erige como un requisito sine qua non del

control, y;

- la legitimidad del control de constitucionalidad, el otro rasgo

distintivo, objeto en Norteamérica de severa impugnación

76

política desde el momento mismo en que empezó a

generalizarse como práctica jurisdiccional en el sector

estatal.

El control de constitucionalidad de las leyes federales se asentó

en este país75 como principio, precisamente por su no ejercicio.

El pronunciamiento del Tribunal Supremo en el caso Marbury vs.

Madison,76 fue sin duda el que terminó por provocar un salto cualitativo

en la denuncia ante aquellos que se afiliaban al ejercicio de ataque e

intromisión del poder judicial en la política.

Los brillantes argumentos expuesto por el juez Marshall, entonces

Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el periodo de 1801 al

1835, sentaron las bases para la aplicabilidad directa, como norma de

Derecho, de la Constitución norteamericana y el antecedente necesario

del procedimiento de revisión judicial de la constitucionalidad de las

leyes.

                                                            

75 La sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el año 1803 en el caso Marbury v.

Madison, ratifico, preconizó que el máximo órgano judicial no volvería a anular otra ley

federal hasta la Dred Scout Decisión, en el año 1857, lo que no resultó fácil de entender si

no es a la vista de las enardecidas reacciones que suscitó desde el principio el control

judicial de la constitucionalidad. Puede consultarse además a: Ahumada Ruiz, M. A.

“Marbury versus Madison doscientos años (y más) después”, La rebelión de las leyes.

Demos y nomos: la agonía de la justicia constitucional, (Coord.) Juan Luis Requejo Pagés

Fundamentos No. 4. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e

Historia Constitucional, Junta General del Principado de Asturias, 2006 Págs. 134-148

76 Ver García Pelayo, M. Derecho Constitucional Comparado, Alianza, España, 1984, Pág.

27.

77

Los esfuerzos de los federalistas dirigidos a poner el poder judicial

por encima de los poderes legislativo y ejecutivo y el afán de darle al

órgano por ellos referido matiz político, fueron factores que pudieron

producir, como ya se ha palpado el fortalecimiento de un partido y el

debilitamiento de otro, a la postre producirían un efecto contrario,

traducido en la depauperación e insostenibilidad del poder judicial.

Tras lo que las páginas de la historia han recogido como la

Revolución de 1800, caracterizada por elecciones que llevaron a la

presidencia de la Unión a Thomas Jefferson y a los republicanos al

Congreso, e imbuidos además por las reacciones, que provocaron la

sentencia de Marshall en 1803, se abre una nueva etapa del desarrollo

constitucional norteamericano, pues lo que debió suponer un cambio

natural de partidos, (en una sociedad como la que nos ocupa,

caracterizada por el pluripartidismo) significó el paso del postulado

federalista77 de la supremacía de gobierno central, prevaleciente en el

modo interpretativo de los electos hasta ese momento, al postulado de la

soberanía de cada uno de los estados, defendido por los republicanos.

Comienza como consecuencia de dicho desenlace electoral un

periodo de beligerancia entre federalistas y republicanos, hasta que en

1801, se recupera el poder por estos últimos, propiciando la revisión de

las decisiones de los federalistas, demostrando que la cuestión judicial y

con mayor arraigo la referida al control de la magistratura de

constitucionalidad de la ley se había convertido en el centro de la política

                                                            

77 Dietza, G. The Federalist a Classic on Federalism and Free Government, Baltimore, John

Hopkins University, Union Estates, 1996, Págs. 302 y ss. Debe reconocerse la influencia de

estos artículos en la defensa de la Constitución frente aquellos que no aceptaban sus

postulados.

78

nacional.78 Al ser derogada en 1802 la Circuit Court Act, se desencadena

la polémica sobre el rol que debía desempeñar en el Estado el poder

judicial, como expresión, a mi juicio, de la polarización política imperante.

Posteriormente y tras otras sentencias pronunciadas por el juez

Marshall entre 1809 y 1810, se apertura otro periodo de discusiones en

torno a la judicial review,79 que solo fructificaron veinte años después,

sobre la base de la defensa de la misma, siempre y cuando existiese un

ejercicio moderado, con presencia del llamado autocontrol judicial; todo

lo cual desembocó en la aprobación del voto particular, como el más

diáfano, a mi entender, legado del pensamiento de Marshall.

Hoy teóricamente hablando, en Estados Unidos, cualquier juez,

puede declarar una ley inconstitucional, facultad solo ejercida ante

controversias, en medio de un litigio judicial, con el requisito

indispensable de que debe tratarse de un caso concreto y precisándose

de un daño a un interés inmediato y legítimo; se le da facultad general a

los jueces de desaplicar la ley si es contraria a la Constitución, lo que

identifica al modelo difuso, el cual no está elaborado constitucionalmente,

podemos decir que está construido sobre la base de decisiones de la

jurisprudencia.

El denominado modelo norteamericano de control de

constitucionalidad se caracteriza por confiarle esa responsabilidad a los

tribunales de jurisdicción ordinaria que funciona por medio del

procedimiento de excepción, esto quiere decir que, un particular puede

                                                            

78 Blanco Valdés, R. L. El valor de la…, Cit., Pág. 174. Es de gran utilidad revisar los criterios

vertidos por el autor al respecto, donde deja claro, sobre lo que también concuerdo, que las

tensiones políticas reinantes en el país condicionaron el rumbo constitucional de la nación.

79 Ibídem… Pág. 11.

79

invocar la contradicción de la ley a aplicar al caso concreto con la

Constitución, lo que conocemos como jurisdicción constitucional

ordinaria; por tanto tiene el juez actuante, que resolver previamente el

fondo del asunto en tal incidente. La contradicción a favor de la

Constitución provoca la declaración de la ley inaplicable al caso concreto

y no la invalida, significa teóricamente que otra jurisdicción podrá

perfectamente aplicarla a un caso análogo.80 Este es el típico control

constitucional jerárquico normativo.

En síntesis, la facultad de los tribunales para declarar una ley

inconstitucional se ha fundamentado en la competencia del órgano, en el

hecho de que los términos de dicha ley no deben rebasar los marcos

impuestos por la Constitución, así como en la determinación de la

racionalidad de estas normas, verdaderamente motivadas, y la

observancia de criterios de oportunidad y prudencia.

La observancia de los principios de oportunidad, de prudencia y la

investigación de los verdaderos motivos más que principios jurídicos del

proceso, se han transformado en instrumentos políticos, estrechamente

relacionados con las llamadas cuestiones políticas, en virtud de las

cuales los jueces, hasta el año 1962 declinaban pronunciarse sobre la

misma. Estas llamadas cuestiones políticas, no están sujetas a ninguna

norma jurídica, sino a vivencias prácticas, aun cuando se ha

fundamentado su utilización en la ausencia de normas aplicables, en el

principio de la división de poderes y en asuntos del cuerpo electoral,

teniéndose en cuenta la asimilación por este sistema del precedente

judicial como fuente de derecho, con el afán de salvaguardar las

relaciones con el legislativo, el ejecutivo y sus efectos particulares.                                                             

80 García Belaunde, D. De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional,

FUNDA, México, 2004, Pág. 30-31. Revisar el interesante análisis que realiza el autor sobre

este modelo, desde la perspectiva del Derecho Procesal Constitucional.

80

También es posible generalizar los efectos de las decisiones a

partir de las equivalencias que pueden establecerse. Así, la decisión de

la Corte Suprema de Justicia de la Unión sobre la inconstitucionalidad de

una ley estadual puede provocar efectos sobre disposiciones similares en

otros Estados, y puede incluso paralizar la actividad legislativa, a partir

de la recepción en los demás Estados de la doctrina jurídica que ha

sustentado la decisión judicial suprema. Asimismo, la declaración de

inconstitucionalidad produce efectos similares a los anteriormente

descritos respecto a las Cortes de los demás miembros.

No obstante lo antes expuesto, en sentido estricto, los efectos se

circunscriben al caso concreto81 y a la inaplicación de la norma

contradictoria que puede acarrear la anulación de hecho ya que al ser las

decisiones del máximo órgano de poder judicial, la vinculan a los

subordinados.

En fin, y en tono conclusivo, la declaración de inaplicabilidad de

una ley no equivale a su derogación, pero si trasciende al caso concreto

en que se dicta, lo que constituye una ventaja, como han dado en llamar

numerosos estudiosos del tema, y en mi opinión y de manera general un

diseño alternativo interesante en virtud de lo cual, resumo que es un

instrumento de protección de los derechos subjetivos individuales y de

control de la actividad del ejecutivo y el legislativo, así como también de

los tribunales inferiores al examinar, mediante recurso sus decisiones;

cualquier instancia judicial puede conocer por vía incidental y declarar la

inaplicabilidad de una ley; la observancia del principio stare decisis

propicia estabilidad y uniformidad en las decisiones, en tanto constituye

fundamento para la formación del precedente judicial.

                                                            

81 Brewer-Carias, A. La Justicia Constitucional (procesos y procedimientos constitucionales),

IMDPC, Porrúa, México, 2007, Pág. 23.

81

No obstante lo anterior, no significa que el sistema sea una

panacea, el mismo, me afilio al criterio de los que opinan que no está

exento de desventajas,82 las que pudiera resumir en: sitúa el poder

judicial por encima de los poderes ejecutivos y legislativos, socavando la

efectividad de la labor representativa; transforma el poder judicial en

poder político; por medio de la interpretación se puede lograr la mutación

constitucional; el control solo se plantea por vía incidental; sólo puede ser

promovido a instancia de parte afectada en caso de controversias reales;

y aún cuando existan afectaciones de derechos, las Cortes han rehusado

conocer de casos alegando que en su contenido existe carga política.

Ya habíamos dejado sentado que según el modelo Marshall, una

declaración de inconstitucionalidad de una ley solo tendría el efecto de

lograr su inaplicabilidad en el caso controvertido, pero no podría, en

técnica pura, establecer su nulidad absoluta, es decir, no alcanzaría lo

que se suele llamar una inconstitucionalidad erga omnes. Sin embargo,

también es justo consignar que en los países del sistema de common

law, el stare decisis que rige hace que una sentencia de nulidad para un

caso, vincule, como precedente judicial, a todos los tribunales inferiores,

con lo cual se suele conseguir, por esa vía, una inaplicabilidad erga

omnes o entre todos los hombres.

La rica historia constitucional norteamericana condicionó el

surgimiento de todo un conjunto de explicaciones teóricas, comentarios e

interpretaciones que fueron conformando un amplio basamento doctrinal

y conjuntamente con la práctica constitucional, dieron origen al referido

modelo constitucional liberal burgués.                                                             

82 Resultan obligados los siguientes materiales: de Roberto Blanco Valdés. El Valor de la

Constitución, (ya referido) y de Pedro Cruz Villalón La formación del sistema europeo de

control de constitucional (1918-1939); así como de Francisco Fernández Segado “La

obsolescencia de la bipolaridad…op. cit.

82

En resumen, “el sistema norteamericano representa el arquetipo

del control judicial de constitucionalidad de las leyes.”83

Este principio de control constitucional tuvo de inmediato

partidarios, y ha tenido también detractores, pero lo que si es un hecho

considerarlo a mi juicio, motor impulsor y condicionante de las tendencias

universalmente posteriores de la justicia en el plano constitucional.

1.2 - Génesis en Europa.

Evaluada la primera experiencia que abrió paso al

constitucionalismo moderno en el orbe, procedo al estudio de otros

sistemas constitucionales. Debo insistir en la premisa de que no

lograremos entender en su total magnitud la situación actual de los

modelos constitucionales, sus manifestaciones y en ello sus elementos

contrapuestos y comunes, que a la postre han ido propiciando con

singularidad la auténtica combinación de todos ellos, (con independencia

de los sustentos ideológicos y políticos de cada Estado), si no nos

adentramos en sus orígenes y evolución.

Ya vimos el estreno de la Constitución americana en la remota

década de 1780, lógica que nos conduce atravesar el Atlántico y

ubicarnos de esta forma nueve años después.

                                                            

83 Revísese, Merino Brito, E. El recurso de inconstitucionalidad, su jurisprudencia, GELOU,

cultural, SA, La Habana, 1938. Investigación colectiva. Cuadernos y Debates: Fundamentos

y Alcance del Control Judicial de Constitucionalidad, Investigación colectiva del Centro de

Estudio Institucionales de Buenos Aires, CEC, Madrid, 1991, Pág. 70.

83

a) Orígenes en Francia.

Si nos introducimos en el modelo francés vale acotar sucintamente

otro momento histórico muy importante para la conformación del mismo,

nos referimos a la aprobación en Francia de la Declaración de los

Derechos del Hombre y el Ciudadano de 26 de agosto de 1789 que

sirvió preámbulo a la Constitución de la Revolución Francesa de 1791.

Es importante en todo análisis constitucionalista tener presente los

elementos históricos en que se desenvuelven cada uno de los

acontecimientos; por tanto para explicar elocuentemente las

características del modelo francés desde sus orígenes, conozcamos en

primer lugar su contexto. Así se reconoce como la Constitución se

promulga al fragor de la Revolución que se venia gestando. No pocos

fueron los obstáculos que tuvieron que vencer sobre todo de carácter

estructural, teniendo en cuenta que por un lado estaban los ideales

despóticos, y por el otro los sentimientos de libertad, ambos fuertemente

confrontados.

A este texto constitucional le sucedieron otros, apareciendo la

Constitución de 3 de septiembre de 1791, la que logró plasmar

orgánicamente el principio de la separación de poderes proclamado en la

citada Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, a tenor

de lo cual la Asamblea Nacional Constituyente se inclinó favorablemente

a favor del poder legislativo y en contra del ejercicio de la facultad del

Rey, en todas aquellas cuestiones que consideraba esenciales,

instaurando al unísono un sistema de balanzas de poderes, al estilo

norteamericano, (que ya estudiamos) que hacía frente al principio de

separación de poderes propugnado.

Con el protagonismo asumido por la Asamblea Nacional, tras la

84

aniquilación estructural de la figura del Rey, se comienza, en mi opinión,

a considerar con arraigo el papel del parlamento.

Esta Constitución, y comparto la idea, “…llevó hasta sus últimas

consecuencias un principio constitucional que la precedente de

septiembre de 1791 había matizado en función de la necesidad de

colocar inconstitucionalmente al Rey en el conjunto de los poderes del

Estado: el de superioridad del parlamento y el que resultaba consecuente

con aquél, el principio de la supremacía de la ley, emanación última de la

voluntad parlamentaria.”84

El 24 de junio de 1793 aprobada la Constitución, que no pudo ser

aplicada, amén de los importantes, a mi juicio, criterios Enmanuel

Sieyès sobre el Tribunal Constitucional reflejados .en dicha norma

suprema. Este texto constitucional fue suspendido, luego del proceso

para su ratificación por la ciudadanía, por el Decreto de 19 vendimiario

año II de 10 de octubre del mismo año, comenzando un periodo

identificado como meses del 85 Terror.

Sieyés era partidario de incorporar garantías judiciales a fin de

guardar la supremacía de la Constitución, concluyendo en la necesidad

de proteger la Constitución a través de un Tribunal Constitucional lo cual

ha generado criterios polémicos. Los defensores de la justicia

constitucional sostienen que la jurisdiccionalidad es el ámbito más

adecuado para garantizar la supremacía de la Constitución. Según

                                                            

84 Véase a Roberto Blanco en su libro El valor de la…, cit., Pág. 236 y 237.

85 Ibídem, Pág. 333 y ss. Aquí el autor hace un recuento pormenorizado a mi criterio, de estos

episodios para finalmente caer en la posición de Sieyès en cuanto al principio de división de

poderes, los que encontraron adversarios y que el autor hace también un análisis exhaustivo

de la oposición, entre otros de Claire Thibaudeau.

85

establece la doctrina de la división de poderes, la función de los

tribunales independientes es hacer respetar las leyes. Esta tarea se hace

extensiva a la protección de las normas constitucionales, a la que están

convocados especialmente los tribunales en razón de sus conocimientos

en la aplicación del derecho.

Esta opinión considero que es la más alta expresión de la

importancia que le asignaba este eminente constitucionalista al carácter

normativo de la Constitución y su supremacía.

Ahora bien, ya como consecuencia de la instauración en 1795 de

una república burguesa, aflora la nueva Constitución con la pretensión de

recuperar la combinación concebida en el cuerpo constitucional de 1791

entre la separación de poderes y el equilibrio de poderes.

En Francia, los acontecimientos políticos aludidos determinaron

una sucesión de Constituciones y Cartas, que dotaron al Poder Judicial

de escasas facultades.

Ya se dijo que el referéndum se aplicó por primera vez en Francia

en 1793. Napoleón Bonaparte también utilizó este recurso para aprobar

popularmente sus Constituciones de 1799, 1802 y 1804.86 Luego en

                                                            

86 Léase la obra de Aguirre, P. Sistemas políticos y electorales contemporáneos: Francia,

Colección de Estudios Políticos y Electorales, IFE, México, 1991, Págs. 57-59. Aquí el autor

recuerda: “La restauración del imperio, en 1815, pasó por las mismas vías. Más tarde, Luis

Napoleón legitimó, apelando al veredicto popular, el golpe de Estado de diciembre de 1851, la

restauración del imperio, la anexión de Niza y la de Saboya, así como sus reformas liberales.

También se recurrió a este mecanismo en el año de 1870.

Dice el Doctor Jean-François Prud’Homme que durante la Tercera República dejó de utilizarse

el referéndum y que, cuando fue jefe del gobierno provisional el general Charles de Gaulle, la

Constitución de la Cuarta República fue adoptada tras celebrarse dos referéndums que pueden

86

1958, 1961, 1962, 1969, 1972, 1988, 1992 y 1995, esta última amplió el

uso del referéndum para decidir sobre cuestiones económicas y sociales.

b) Constitución de Austria: incuestionable fruto del pensamiento kelseniano.

Aunque en extremo mencionada durante todo este trabajo, resulta

necesario retrotraer la mirada en el tiempo y volver a enfocar la figura de

Hans Kelsen y la influencia de su ideología en la concepción de la

Constitución austriaca de 1920, reformada el 7 de diciembre de 1929.

En efecto, a partir de la Constitución de Austria de 1920, la cual

insisto, se debe al genio de uno de los más grandes juristas del pasado

siglo, se hacen aportaciones fundamentales a la evolución de la justicia

constitucional a través del Tribunal Constitucional que dicha ley

fundamental creó, así como los recursos que dentro del mismo se

establecieron para el control de la constitucionalidad y de forma singular,

los efectos generales de sus sentencias erga omnes en materia de

revisión de constitucionalidad de las leyes.87

Recordemos que derivada de su asombroso raciocinio el ilustre

pensador sostenía que, si un órgano jurisdiccional enjuiciaba la

constitucionalidad de una norma general y abstracta como es la ley, su

sentencia en consecuencia, debía tener efectos generales.                                                                                                                                                                               

precisarse así: el primero, para rechazar el primer proyecto, el 2 de junio de 1946; y el

segundo, para confirmar el segundo proyecto, el 27 de octubre de 1946, lográndose la

aprobación de dicha Norma Fundamental. Fuera de los dos casos antes citados, este período

constitucional estuvo marcado por el rechazo a la consulta directa como procedimiento de

gobierno”.

 87 Cruz Villalón, P. La formación del sistema europeo de control de Constitucionalidad (1918-

1933), CEC, Madrid, 1987, Pág. 262.

87

Ya también habíamos coincidido en que basaba su pensamiento

de manera general en la creación de un tribunal especial (jurisdicción

constitucional especial) con competencia para resolver la colisión entre

una norma constitucional y cualquier otra de la legislación ordinaria.88

Este modelo se enfocaba a evitar que la supremacía constitucional

dependiera de los tribunales en general, porque resultando ser

esencialmente una cuestión política más que jurídica, se correría el

riesgo de que los puntos de vista políticos empañaran la labor de la

administración de justicia. Para evitar esto, se prefiere que la defensa

constitucional se ponga en manos de un órgano y se depure de

formalidades jurídicas.

Así las cosas, el sistema se distingue por la existencia de dicho

órgano especial fuera el poder judicial y de los otros poderes con

facultades para declarar inconstitucional una ley con efectos similares a

la derogación de la misma

En este sistema un órgano ad hoc es encargado de llevar a cabo el

control de constitucionalidad, cuyo monopolio en definitiva lo ostenta el

Tribunal Constitucional, quien padeció las consecuencias de la Reforma

constitucional austriaca de 1929.

A partir de las modificaciones que se introdujeron al respecto se

amplió la legitimación para recurrir leyes ante el VfGH, por vicios de

inconstitucionalidad, al Tribunal Supremo y al Tribunal de Justicia

                                                            

88 Obsérvese la yuxtaposición marcada con el diseño difuso norteamericano acabado de

reseñar a partir de que este modelo kelseniano seguía el principio de “annuler une loi, c’est

poser une norme generale”; o sea la anulación de una ley no puede consistir en su mera

desaplicación en el caso concreto como ya sabemos ocurre en la judicial review en

Norteamérica: Kelsen, H. “La garantía… cit. Pág. 200.

88

Administrativa, resultando que cualquier parte de una litis que dichos

órganos estuviesen conociendo podían plantear ante ellos problemas de

constitucionalidad de ley para un caso concreto, sin descuidar como

parte del presupuesto establecido la posición kelseniana de la previsión

de una actio popularis; en este caso, a mi juicio, tal postura está fuera

de toda censura.

Aflora este modelo (1918-1933) como diseño autónomo de control

de constitucionalidad. “Si bien la creación del Tribunal Constitucional

austriaco en 1919 fue solo en el papel - como con ironía señala Cruz

Villalón- hay que recordar que las creaciones jurídicas empiezan

precisamente en el papel -en las familias jurídicas romanistas y se

consolidan con el tiempo, lo que precisamente pasó con el Tribunal

Constitucional austriaco”.89

En 1975, una nueva reforma cambia el ritmo de los

acontecimientos pues se procede a legitimar el orden constitucional por

parte de VfGH, a todos los órganos jurisdiccionales de segunda

instancia, salvando en consecuencia, la omisión expresada en la

evidente laguna de su regulación antecesora, en casos en que no se

preveía recurso ante el Tribunal Supremo.

Sólo a instancia de apelación, y no de oficio, las partes

contempladas en ley, pueden interponer recurso contra Tribunal

Administrativo; Tribunal Supremo Federal; Gobierno Federal y Gobiernos

estatales; un tercio de los diputados, tanto de la Cámara, Alta, como de

la Baja; y cualquier ciudadano.

                                                            

89 García Belaunde, D. “Dos cuestiones disputadas sobre Derecho Procesal Constitucional”,

Rev. Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, ISSN, No. 7, México, 2007, Pág.

143.

89

Resumiendo: el Tribunal Constitucional ostenta doble naturaleza;

por un lado vela por el funcionamiento de órganos estatales y federales y

que éstos en su accionar se atemperen a las leyes, operando, a la vez

depuradoramente ante incumplimientos; y por otra parte se convierte

dicho órgano en garante de la Constitución, llamado a asegurar el

respeto de los derechos constitucionales por parte de los poderes

públicos ejerciendo función del llamado legislador negativo, asegurando

la adecuación de todo el ordenamiento a la Constitución.

Debe finalmente reconocerse, que “...el Tribunal austriaco de 1920,

según proyecto del ilustre maestro Kelsen… ha servido de modelo para

todos los demás tribunales establecidos en Europa y en otras partes del

mundo:”90

c) Los vaivenes de la teoría constitucional en Checoslovaquia.

Con la marcada intención que me lleva de la mano hacia otros

modelos constitucionales, pasaré ahora a comentar sobre la dinámica

checoslovaca, recién considerado el modelo austriaco; por ello plasmaré

ideas en torno al modelo checo en sus diferentes etapas constitucionales

que incluye al diseño marxista con especial fortaleza.

Este país, con solo dar una lectura al Capítulo preliminar de la

Constitución de 29 de febrero de 1920, podemos darnos cuenta que ya

tenía latentes aspectos del Estado de Derecho occidental. En tal sentido,

siguiendo el pensamiento kelseniano91 (obsérvese que la Carta Magna                                                             

90 Gómez Mercado, M. “Sistema de Control Constitucional”, Rev. de la E.L de Puebla No 2, IIJ,

UNAM, México, 2007, Pág. 158.

91 Cruz Villalón, P. La formación del …, cit., Pág. 278

90

es fechada en el propio año que el texto constitucional austríaco) fue

instituida una Corte Constitucional.

La referida Corte enmarcó su basamento esencial en determinar la

conformidad de las leyes checas y las eslovacas a través de la

Constitución.

Este organismo se integraba por siete miembros, dos de ellos

jueces del Tribunal Supremo Administrativo y dos jueces del Tribunal de

Casación.

En la post-guerra se expidieron tres leyes fundamentales, a saber:

Ley Fundamental de 9 de junio de 1948; la del 11 de junio de 1960 y la

del 27 de octubre de 1968.

La ley Fundamental de 1948, en mi opinión, vino a ser un intento

comparativo del modelo socialita con el occidental; aquí se consagra un

régimen “cuasi parlamentario”,92 se conforma la Asamblea Nacional pero

se separan las funciones de ésta y el Consejo Nacional eslovaco en

relación con el ejecutivo; ciertamente se apega un tanto al modelo

occidental y se aparta del diseño concentrador socialista.

En cambio, a través de la ley Fundamental del 60 se concentran

los máximos poderes en la Asamblea Nacional, acogiéndose de manera

absoluta a la tendencia socialista. De esta forma el Presidente de la

República y el Jefe de Estado ya no podían disolver la Asamblea

Nacional para convocar elecciones, por tanto toda la facultad se

concentró en la Asamblea Nacional.                                                             

92 - Fix-Zamudio, H. Los Tribunales Constitucionales y los Derechos Humanos, UNAM, México,

1990, Pág. 128. 

91

Llegada la Ley Fundamental de 1968, se amplían por su conducto

las responsabilidades del Jefe de Estado, que ipso facto pasó a ser

Primer Secretario de Partido Comunista.

Por otra parte, se establece una Corte Federal y dos Cortes

constitucionales en cada una de las repúblicas federadas (la checa y la

eslovaca). Dichas Cortes decidían sobre la constitucionalidad de las

leyes emitidas por la Asamblea Federal y de las expedidas por los

Consejos Nacionales, así como de las disposiciones generales de los

organismos administrativos tanto de la federación como de las repúblicas

federadas.

Resulta significativo que las decisiones de inconstitucionalidad no

implicaban cesación inmediata de efectos del respectivo ordenamiento,

pues a los órganos que expedían alguna norma inconstitucional se le

daba oportunidad de rectificación: ellos debían reformarla y

constitucionalizarla (en un plazo de seis meses), de lo contrario la norma

dejaba de entrar en vigor.

También dentro de las facultades de las Cortes se contemplaba la

de decidir conflictos de competencias entre órganos de la república

federal y órganos de una o las dos repúblicas federadas o entre órganos

internos de las últimas; así como la de proteger derechos y libertades

consagrados en la Constitución cuando eran violados por una decisión o

por actos de autoridades federales siempre que la ley ordinaria no

concediera otra protección jurisdiccional.

Interesante la reflexión del Dr. Fix-Zamudio que de manera

temprana, presagiaba cambios en el modelos checoslovaco: “Aunque

cuando existe un movimiento doctrinal dirigido a ampliar la esfera

reintervención de los tribunal ordinarios para tutelar derechos (…) en

92

tanto no se establezca una justicia administrativa en sentido amplio, el

Tribunal Constitucional no podría rechazar los recursos constitucionales

interpuestos por violación de los Derechos Humanos con el pretexto de

una vía judicial ordinaria que no existe.

Tenemos la esperanza de que la tradición liberal que no obstante

todos los obstáculos continua en el fondo del espíritu del pueblo de

Checoslovaquia, permita el adecuado funcionamiento de las Cortes

Constitucionales ya mencionadas”.93

Con tono afirmativo resumo: “…el Tribunal Constitucional

checoslovaco funciona de 1920 a 1931; luego está inactivo por falta de

renovación de sus miembros y se extingue en 1938, (…) En ese dilatado

lapso dicta una sola sentencia en 1922, sin trascendencia alguna; para

efectos prácticos no funcionó (…) A raíz de la guerra, Checoslovaquia

atraviesa diversas vicisitudes (…) En tal condición, inaugura nuevamente

un Tribunal Constitucional en 1968, pero para cuidar básicamente la

legalidad socialista y que tras diversos cambios tendría una actividad

discreta”.94

No pude pasar por alto el momento en que se reconoce la

autonomía eslovaca, con la Ley Constitucional 328 de 1938, y donde la

Asamblea Nacional asume una dualidad estructural y funcional: como

parlamento de toda la república y como parlamento del territorio checo.95

Con la caída del socialismo, comienza otra etapa en el país, pienso

                                                            

93 Ibídem, Pág. 133.

94 García Belaunde, D. cit. Pág. 145.

95 Ver comentario de Pedro Cruz Villalón en La formación… cit., Pág. 298.

93

yo, como consecuencia lógica de las trasformaciones que se venían

suscitando, cuyos atisbos comenzaban desde períodos anteriores.

Los cambios operados en la dirección del Partido Comunista y las

medidas aplicadas por la nueva dirección a través del programa de

acción conocido por “Primavera Praga”, son expresión clara de lo

anterior.

La Asamblea Federal posteriormente, aprobó 69 leyes

constitucionales que dejan sin efecto dicha plataforma (“Primavera de

Praga”).

La política de la Perestroika96 fue directamente proporcional a la

ruptura definitiva del sistema socialista, y por ende de su doctrina

marxista, asumiendo como consecuencia la esencia de los modelos

occidentales.

La ley Constitucional 556 de 1990 clarificó y amplió al unísono los

poderes de los órganos federales frente a los nacionales; sucediéndose

un proceso de debates ideológicos, políticos y jurídicos que llevó a la

aprobación el 25 de noviembre de 1992 de la Ley Constitucional de

Disolución de la CSFP, la que vino a materializarse el 1 de enero de

1993, sobre esto hago referencia para hacer la salvedad que finalmente

la Constitución Checa quedó aprobada el 16 de diciembre de 1992.

En esta nueva etapa la vida constitucional de ese país cobra a mi

entender, notoria singularidad: la Constitución reconoce otras leyes que                                                             

96 Castro Ruz, F. “Intervención en la Asamblea Nacional en los debates de la Ley de Reforma

Constitucional de 1992”, Acta de sesiones. Aquí se realizó una valoración de la situación

internacional en aquellos momentos y la incidencia de la Perestroika en el desenlace de los

acontecimientos.

94

gozan de rango constitucional; sirvan de ejemplos, la Carta de Derechos

y Libertades Fundamentales aprobada por la Asamblea Federal, por Ley

Constitucional 23 de 1991; así como las Leyes Constitucionales de la

Asamblea Nacional de la República Checa, de la Asamblea Federal de la

República Socialista Checa y la Leyes Constitucionales del Consejo

Nacional Checo.

Llegado a este punto resta solo agregar que hoy el orden

constitucional de la República Checa se caracteriza por la imposición de

límites materiales en la regulación de la reforma constitucional. Las leyes

constitucionales de reforma nunca podrán modificar elementos

sustanciales del Estado, lo que a mi juicio resulta contradictorio si de

defensa de la ley suprema se trata.

La defensa de la Constitución se fundamenta en la citada Carta de

los Derechos y libertades Fundamentales.

Hoy el diseño descansa sobre un Tribunal Constitucional llamado a

ser el máximo garante de la supremacía de la Constitución, así como de

su interpretación y de la protección frente a la vulneración de los

derechos fundamentales; del control de constitucionalidad que no se

limita a la ley y los Tratados Internacionales, sino que también abarca los

reglamentos; la resolución de los conflictos de competencias entre

órganos constitucionales; el recurso de amparo frente a vulneraciones de

los derechos y libertades fundamentales; la interpretación de las leyes

constitucionales en caso de conflicto pero sin capacidad de ejercer un

control previo de constitucionalidad; así como una serie de competencias

en materia electoral, de referéndum, en los supuestos de vulneración a

la Constitución cometidos por el Presidente de la República y, finalmente,

de control de constitucionalidad y de legalidad de la decisión de disolver

un partido político o suspender sus actividades.

95

Queda legitimado para acudir ante el Tribunal una quinta parte de

los miembros del Consejo Nacional, al Presidente de la República, al

Gobierno, a cualquiera de los otros tribunales, al Fiscal General y, por

último, a toda persona cuyos derechos y libertades fundamentales hayan

podido ser vulneradas. Evidentemente se trata de la concepción abierta

del recurso de amparo.

d) La Constitución española de 1931.

Para lograr mejor ubicación situémonos en contexto histórico,

también en España y transitemos por sus distintas normas

constitucionales; así debemos mencionar el precedente que se enmarca

en la reunión que sostuvieron las Cortes en la Isla de León el 24 de

septiembre de 1810, donde se proclamaron los principios básicos que a

la postre sustentaría la promulgación de la Constitución de 1812, sobre

la base de la soberanía nacional, la división de poderes y la nueva

representación. Esta Constitución que ha sido la más larga de la historia

regulaba la organización de los poderes del Estado. Fue una norma

rígida, pero sentó las bases para las posteriores normas que rigieron la

vida constitucional de la nación española,97 sobre todo si se tiene en

cuenta que el tema de la garantía de la norma en cuanto a la distribución

de competencias entre dos órganos en diferentes territorios no era centro

de atención; por tanto la carencia de una cláusula de reforma y de

garantía ad hoc de la supremacía de la Constitución conducía a los

Tribunales que ante casos determinados la solución se atuviera a las                                                             

97 Realmente existe una abundante referencia bibliográfica sobre este tópico, pero

particularmente recomiendo a: Tomás y Valiente, F. Estudio sobre y desde el Tribunal

Constitucional, C. E. C, Madrid, 1993. También resulta de interés la obra de Tomas Villarolla,

J. Breve historia del constitucionalismo español, Colección de Estudios Políticos, Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1995 y Acosta Sánchez, J. Formación de la Constitución y

jurisdicción constitucional, Madrid, 1998.

96

reglas de la ley joven, lex posterior.

A modo de referencia y para mantener la secuencia histórica,

correspondería mencionar: El Estatuto Real de 1834; la Constitución de

1837; la Constitución de 1845; la Constitución de 1869; la Constitución

de 1876; la Constitución de 1931; hasta llegar a la Constitución de

1978.98

Una primera recepción del modelo actual de justicia constitucional,

aunque con muchas imprecisiones aún, se produce en la Constitución

española de 1931 con la creación del Tribunal de Garantías

Constitucionales.

El Tribunal Constitucional nace en el siglo XX con el

constitucionalismo democrático en el periodo de dificultades para

transitar del estado liberal del siglo XIX al estado democrático del siglo

XX.

No obstante, el perfeccionamiento del sistema de justicia

constitucional tiene lugar con el surgimiento de la Constitución italiana

1947 y con la Ley Fundamental de Bonn 1949, ( sobre las que hablaré

más adelante), que tienen su expresión con la Constitución de 1931 que

configuró al Tribunal de Garantías Constitucionales.

Así pues, en el momento de elaborarse la vigente Constitución

española, el sistema de justicia constitucional concentrada o europea se

                                                            

98 Útil resulta el análisis que se realiza por Luis López Guerra, con relación a la génesis y evolución de la

justicia constitucional española a través de un repaso sintético pero ilustrativo, el autor recorre las

diferentes etapas del constitucionalismo y la justicia constitucional. López Guerra, L. “La Justicia

constitucional en España”, Anuario Iberoamericanos de Justicia Constitucional, CEPC, Madrid, 1997,

Págs. 187-188.

97

encuentra muy consolidado en el derecho continental, y en él,

obviamente busca abrigo el constituyente.

Debe considerarse que “…en los sistemas de jurisdicción

constitucional basado en el modelo concentrado, el objetivo primordial de

los procedimientos de control de constitucionalidad es la depuración del

ordenamiento; expulsando del mismo las normas inconstitucionales…”99

Ese sistema concentrado tuvo inmediata resonancia en la

Constitución española de 1931. Posteriormente el modelo se mantuvo en

Austria, y se extendió con uno que otro matiz a Alemania, Italia, en la

propia España, Portugal, Francia, entre otros. En América Latina, se hizo

notar, como veremos posteriormente.

En la España de 1931 el Tribunal de Garantía Constitucionales

vino a constituir espejo fidedigno de la realidad constitucional en aquel

momento histórico.100

Al decir del Dr. Cruz Villalón: “… el modelo español autónomo de

constitucionalidad, en cierto modo de forma semejante a como ocurre en

Austria, no es el resultado de un proyecto político claro, sino mas bien el

resultado final de un proceso acompañado de altibajos y bruscos

cambios de rumbo que se extiende de 1931 a 1933”.101

                                                            

99 Díaz Revorio, F. J. “Tipología y Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los

procesos de inconstitucionalidad ante la reforma de la LOTC”, en La Reforma del Tribunal

Constitucional. Acta del V Congreso de la Asociación de constitucionalistas de España,

Valencia, Tirant lo Blanch, 2007 Pág. 149.

100 Resulta obligado remitirse a: Bassols Coma, M. La jurisprudencia del Tribunal de Garantías

Constitucionales de la II República Española, CEC, Madrid, 1981.

101 Cruz Villalón, P. La formación … cit., Pág. 307

98

Su Constitución regulaba la competencia de dicho órgano para

conocer sobre el recurso de inconstitucionalidad de las leyes; el recurso

de amparo de garantías individuales, cuando hubiere sido ineficaz la

reclamación ante otras autoridades, pudiendo acudir toda persona

individual o colectiva, aunque no hubiera sido directamente agraviada.

Este particular como es conocido ha sido objeto de polémicas y de

modificaciones en su concepción, a lo que me referiré mas adelante. No

obstante es innegable que dicha institución fue un paso trascendental en

la manera de abordar el tema de la defensa constitucional en este país.

El referido tribunal también conocía de los conflictos de

competencia legislativa y cuantos otros surgieran entre el Estado y las

regiones autónomas y los de éstas entre sí; el examen y aprobación de

los poderes de los compromisarios que juntamente con las Cortes eligen

al Presidente de la República; la responsabilidad criminal del Jefe del

Estado, del Presidente del Consejo y de los Ministros y del Presidente y

los magistrados del Tribunal Supremo y del Fiscal de la República.

Como se aprecia en el terreno del control constitucional viene el

sistema a ser expresión del resultado de la solución encontrada por las

Cortes que se enfrentan realmente con dos aspectos: por una parte la

legitimación para impugnar la constitucionalidad y por la otra los efectos

de una declaración de inconstitucionalidad.102

Doy por concluido este breve repaso por los orígenes del

constitucionalismo europeo (refiriéndome como es obvio a lo acontecido

en Austria, Checoslovaquia y España (1931)), con una idea plasmada

por el Dr. Pedro Cruz Villalón y cito: “los tres ordenamientos franquearon

                                                            

102 Ibídem., Pág. 326.

99

el punto de no retorno al permitir que un órgano constitucional de

naturaleza jurisdiccional declarase con efectos frente a todos la invalidez

de normas legislativas perfectas. Con ello abrían una nueva época en el

constitucionalismo europeo.”103

Ya veremos que independiente del espíritu innovador de la norma,

el tema de la justicia constitucional ha sido objeto de no pocas

reflexiones y con ella en medio de las ideas ya sean radicalmente

censuradoras, o mesuradamente criticas, se ha generado importantes

cambios en función de hacer la institución del Tribunal más perfectible,

apuntando en consecuencia al desarrollo consciente y paulatino del

mismo, a esto dedicaré ulteriores páginas, para finalmente poder evaluar

si en el mundo contemporáneo viene siendo necesaria la presencia de

este tipo de mecanismo de defensa constitucional, o algún análogo,

incluyendo a la nación cubana en medio del proyecto social que

defiende.

2- Análisis comparado de los modelos de control de constitucionalidad.

Hago mío el discurso de aquellos que resaltan la versatilidad en la

forma en se acomete el control constitucional, y a tono con los modelos

estudiados, con verbo elocuente, todos coinciden en abrazar un diseño

que aunque propios, no pueden negar, que han tomado las experiencias

a su haber.

Es por ello que sin vacilación, ratifico el concepto de que en el

análisis del Derecho Comparado se aprecia una diversidad de formas de

                                                            

103 Cruz Villalón, P. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-

1939), CEC, Madrid, 1987, Pág. 417.

100

control constitucional, variedad que se origina teniendo en cuenta las

diferentes aristas del fenómeno que se valore.104 A tono con esta

afirmación se deriva su clasificación.

Aunque voy a evaluar esta catalogación posteriormente, ahora me

adelanto con el objetivo de introducir los elementos más significativos a

tener en cuenta en los modelos que estudiaremos a continuación.

Así, atendiendo al órgano que lo realiza puede ser político, judicial

y especial, ya sea un órgano político del Estado, tribunal de justicia

común, o sala o tribunal de justicia constitucional. Este control puede ser

concentrado o difuso; si el control se realiza por un solo órgano, se

denomina control concentrado, mientras que se considera difuso si en él

intervienen varios jueces o tribunales.

Asimismo, si se tiene en cuenta el objetivo central del

procedimiento puede ser catalogado como principal o incidental; así el

primero se presenta de forma directa, en defensa política de la

Constitución y el segundo, necesidad en la defensa de derechos

subjetivos de los ciudadanos que han sido lesionados, como parte del

proceso, pero sólo como un incidente del mismo; es decir, se soluciona la

controversia entre la norma ordinaria y la Constitución, y se continúa el

proceso individualmente presentado.

A su vez, el control constitucional puede catalogarse de previo o

posterior; es previo cuando se realiza antes de la entrada en vigor de la                                                             

104 Prieto Valdés, M. y Pérez Hernández, L...”El Control de constitucionalidad de la Leyes y

otros Actos. Sus formas en Estados Unidos y Cuba”, Revista El Otro Derecho ILSA,

Colombia, 1994, Pág.2.

 

101

disposición normativa, lo que supone la supresión del precepto

contradictorio a la Constitución, y posterior, cuando se realiza en

cualquier momento de la vigencia normativa de la disposición ordinaria,

teniendo como posibles consecuencias la derogación o la

inaplicación”.105

Muchas clasificaciones surgen en la literatura.106 Algunos teóricos

a partir de los postulados constitucionales reconocen el control político; el

control mixto y el control judicial, éste último con la vertiente europea del

sistema concentrado, que utiliza la vía directa del control, y con el diseño

americano del sistema difuso que hace uso de la vía indirecta. Otros

constitucionalistas hablan del control judicial; del político previo y del

posterior. De igual manera aparece el control jerárquico normativo, o lo

que se conoce de parte afectada. Otros incluyen en su análisis el control

abstracto, dejando sentado que la inconstitucionalidad de la norma

impugnada o cuestionada genera su nulidad. Así mismo se reconoce

como un sistema excepcional de reexamen, el modelo residual.107

Lo cierto es que independiente al nombre que adopte en un

ordenamiento, su existencia se concibe, en dependencia de su

reconocimiento constitucional.                                                             

105 Ibídem, Pág.3.

106Sagüez, N. P. Compendio de derecho procesal constitucional. Control de Constitucionalidad

.Recurso extraordinario. Acción de Amparo. Hábeas Data. Hábeas Corpus. Acción declaratoria

de inconstitucionalidad, ASTREA, Buenos Aires, 2009, Págs. 18 y ss. Despierta interés la

detallada clasificación que hace el autor de los sistemas de control de constitucionalidad.

Véase organigrama de página 20.

107 Juan Sebastián D’ Stefano en su artículo “El Control de Constitucionalidad”, publicada en la

Revista de Análisis Jurídicos, hace una reflexión interesante sobre este modelo de control,

ilustrándolo a través de los artículos 161.2 de la Constitución española y el 134 de la ley

suprema italiana; URBE et IUS, Buenos Aires, Pág.3.

102

En definitiva, no hay norma suprema sin un modelo o diseño de

control, independientemente del tipo y las vías que utilice para hacerlo

efectivo.

Ya sabemos que la mayoría de los autores hablan de los ya

mencionados sistemas de control de constitucionalidad; (el difuso o

judicial review y el concentrado o austriaco-kelseniano). Otros autores

hablan de esos dos y agregan, además el llamado mixto y el múltiple,

aquí el sistema del control de la constitucionalidad descansa en un

órgano que concentra esa facultad, pero ese órgano es precisamente

uno del llamado poder judicial, usualmente su órgano supremo. Lo

interesante de este modelo es que la inconstitucionalidad se declara a

instancia de parte, en un caso concreto, pero alcanza la nulidad o

derogatoria total, erga omnes, del acto o norma impugnada.

El llamado modelo múltiple no es más que la yuxtaposición de los

modelos básicos concentrado y difuso, la aplicación de conjunto de

ambos mecanismos, en tanto cada tribunal está obligado a aplicar la

Constitución sobre la ley que la contravenga, en todo caso que le sea

sometido, y además se dispone de un Tribunal Constitucional que

concentra los recursos contra actos o normativas anticonstitucionales.

Normalmente en su labor jurisdiccional ordinaria los tribunales

aplican la Constitución, pero no derogan la norma contradictoria a ésta, lo

cual queda exclusivamente en manos del Tribunal Constitucional, por ello

se llega a considerar que cuando se ejerce este control se “…acepta al

control previo al lado del control sucesivo y difuso”.108

                                                            

108 Sebastián De Stefano, J. “El control de constitucional”, Rev. de Análisis Jurídicos, 2001,

Pág.6.

103

Evidentemente pudiera asegurar sin vacilación que naciones que

asumen este modelo, mezclan inteligentemente las bases de los

restantes modelos conocidos.

Existe gran polémica respecto a las ventajas y defectos de cada

uno de los sistemas de control constitucional ¿a cuál podríamos

afiliarnos?

En relación con el sistema difuso se ha argumentado dos grandes

objeciones, una que se califica como teórica y otra práctica.

El principal escollo conceptual gira en torno al supra poder que

adquieren en el mecanismo estatal, los órganos jurisdiccionales, y

particularmente el máximo de ellos, lo que significa que los órganos

jurisdiccionales pueden colocarse sobre el órgano legislativo y devenir

depositario de la voluntad política expresada en la Constitución.

Desde el punto de vista operativo funcional, los vicios del sistema

difuso han llevado a muchos a cierto escepticismo en cuanto al veritas

nominis de los tribunales para hacer valer la Constitución.

Hay todavía otra objeción al sistema difuso que es en su esencia

una sentencia que impone la Constitución sobre un acto legislativo o

ejecutivo, no tiene valor erga omnes, y por tanto no anula esos actos o

disposiciones inconstitucionales y deja latente la agresión en su

expresión general, obligando en ocasiones a un verdadero desgaste

judicial cuando se tiene que repetir la acción contra el acto

inconstitucional.

Por su parte el modelo concentrado o austriaco ha sido atacado

desde distintas perspectivas.

104

Por un lado se ha esgrimido que un tribunal político de

constitucionalidad deviene en una brecha de la separación de poderes.

De hecho se trata de una especie de cuarto poder, pero de un poder que,

declarándose depositario de la supremacía constitucional, se convierte

en una suerte de salvaguarda que se impone, no se diga ya contra

ejecutivo sino incluso contra la casi intocable representatividad del

legislativo. Por demás con todas las experiencias jurídicas concretas ese

Tribunal Constitucional es designado, y no electo.

Desde la posición contraria, aunque con matices semejantes, ha

argumentado que ese tribunal político constitucional suele caer en manos

del ejecutivo de forma que en el juego de intereses de los operadores

constitucionales, es indefectible que se pliegue a los intereses de los

operadores ejecutivos, con menoscabo del órgano legislativo que es, o

debe ser al menos, por definición representativo.

Ahora bien, ¿qué sucedió con el modelo constitucional socialista?

Este sirvió como esquema para todos los estados socialistas, en una

etapa de la historia de la humanidad, sirva de ejemplo las constituciones

aprobadas en los diferentes países con tal status.

También, fue punto de referencia para los países que recién

liberados del colonialismo emprendían el camino de la independencia y la

autonomía nacional, sin seguir el esquema social capitalista; eran los

llamados en la teoría socialista de Estado y el Derecho, los “Estados de

orientación socialista”, término que lo distinguía de aquellos que habían

optado por el rumbo capitalista.

Hoy por hoy, luego del derrumbe del campo socialista y la

desintegración de la URSS, el modelo constitucional socialista ha perdido

terreno dentro del Derecho constitucional mundial, casi ha desaparecido,

105

manteniendo su vitalidad en un reducido número de Estados que como

Cuba, conservan la esencia de dicho proyecto social; de este aspecto

también haré alusión en epígrafes siguientes.

No debe desconocerse además el fuerte movimiento que a la luz

de los cambios operados en América, dígase Venezuela, Ecuador y

Bolivia, se proyectan con un nuevo enfoque en la doctrina constitucional

y por consiguiente en sus modelos.

Pero lo anterior no significa que no se reconozca la influencia

ejercida por el modelo constitucional socialista en el Derecho

Constitucional mundial, incluso sobre los Estados capitalistas y el modelo

constitucional liberal burgués mismo.

En otras palabras fue la modernización del capitalismo, la admisión

de la experiencia socialista y de principios y valores del nuevo sistema

social que sin poner en riesgo el capital permitía apaciguar las demandas

y exigencias de las mayorías, con programas sociales y la actividad de

un Estado que se había transformado en intervencionista, situado en el

centro de la vida económica y social de la nación.

Esta metamorfosis no cambió la esencia y el carácter del Estado,

pero si implicó cambios en la actuación de éste y en el contenido de las

Constituciones, igualmente en la teoría y la práctica constitucional.

Por supuesto unos y otros han pretendido diseñar el control de la

constitucionalidad y, con ello, la verdadera supremacía jurídica y política

y por qué no, ideológica de la Constitución, partiendo de que este

principio no puede quedar a la buena voluntad de los operadores

constitucionales.

106

Toda doctrina constitucional parte de reconocer la autoridad y

fortaleza jurídica superior de la Constitución, nadie en estos tiempos

discute que este es el documento político más importante y trascendental

para la vida de cualquier sociedad y que ocupa el lugar cimero del

ordenamiento jurídico de un Estado, situada en la cúspide piramidal del

mismo.

A partir de esta fuerza descomunal de la Carta Magna; las

discrepancias doctrinales se dan generalmente en torno a la definición de

Constitución, al relacionar e identificar las funciones políticas de aquella,

e incluso sobre su contenido; pero su condición de ley suprema, su papel

social y su rol en el ámbito jurídico es ya consenso general.

Incluyo en este análisis el enorme impacto de la reforma

constitucional y el referendo, importantes herramientas que lejos de

animar un cambio pretenden la salvaguarda y mantenimiento del sentido

de los mandatos constitucionales como premisa inalienable de su

defensa, a los cuales también me referiré en su momento.

Finalmente señalar que en cualquiera de las variantes, con sus

matices, y/o efectividad medible, el fin que se persigue es

invariablemente la defensa a ultranza de los mandatos constitucionales;

todos estos parámetros por así llamarlos los iremos revisando en cada

uno de los modelos nacionales que analizaremos a continuación.

2.1-Breve recorrido por América.

En América Latina y bajo el influjo de las experiencias del diseño

europeo y también del norteamericano se ha sabido en mi opinión

107

combinar y asumir modelos que ya le son propios,109 en tal sentido

pretendo, aunque de manera muy global, ilustrar sobre algunos de ellos,

a los efectos de que finalmente sirva para enmarcar el contexto de lo que

hoy es el constitucionalismo en Cuba, a partir, intrínsecamente de los

modelos que acabamos de estudiar.

Solo a modo aclaratorio, en el tránsito que haré a continuación me

detendré en las características no solo de las Cortes o Tribunal

Constitucional, u otro órgano análogo, según sea el caso, sino que

además explicaré las características del poder judicial, ampliando en

algunos casos sobre la competencia de la Corte Suprema de Justicia,

pues de cara al modelo cubano que es el centro y objetivo final del

presente trabajo, resulta imprescindible, deslindar cada una de sus

funciones, (a fin de dejar bien claro hasta donde llega cada uno de ellos),

y sin pretender ahora prejuzgar las fallas del diseño en Cuba, no

confundir jamás sus misiones específicas.

Con este propósito y para mejor comprensión agruparé los

ejemplos de que dispongo a partir del contenido organizativo y estructural

de cada modelo y derivado de lo anterior por el año fijado del texto

constitucional en cuestión.

Por tanto siguiendo el criterio sistemático que exprese el sentido de

la propuesta que haré para Cuba; realizaré repaso descriptivo: mi

intención es aunque sea someramente ubicar cada modelo para

finalmente profundizar en el tema cubano.

2.1.1 - Naciones del continente con Tribunales Constitucionales.

                                                            

109 Fernández Segado, F. “La obsolescencia..., cit., Pág. 12.

108

a) - Sobre Bolivia.

Oportuno resulta ahora reflexionar sobre algunas aristas de la

Constitución Boliviana,110 como ejemplo de una de las vertientes en que

se presenta el Tribunal Constitucional en esta área geográfica, país

ahora devenido en un proyecto social, que se abre al mundo con nuevas

expectativas.

En sus articulados reconoce los poderes del Estado; en su parte

segunda, Título Primero, a partir del artículo 46, define el Poder

Legislativo y sus atribuciones, así como en el Título Segundo y Tercero,

al Poder Ejecutivo según el artículo 85 y al Poder Judicial de acuerdo al

artículo 116, respectivamente.

Ahora bien, el Capítulo III de la Constitución, se concentra en el

Tribunal Constitucional, institución que nos ocupa, considerándolo dentro

del Poder Judicial, al que le reconoce absoluta independencia

estimándolo, según el artículo 119, el máximo órgano de control

constitucional, sometido a los postulados de la referida norma suprema.

El Tribunal está integrado por un Presidente y seis magistrados,

que conforman las Salas determinadas por ley, designados por el

Congreso Nacional, por dos tercios de votos del total de sus miembros.

El Presidente del Tribunal Constitucional ejerce sus funciones

hasta la finalización de su mandato como Magistrado. Los magistrados                                                             

110 La Constitución de 1967, fue reformada por la Ley 1585 de 12 de agosto de 1994,

sancionada por la Ley 1615 de 6 de febrero de 1995, sin perder de vista las reformas

introducidas por la Ley 2410 de 8 de agosto del 2002 y las del referéndum de 25 de enero

del 2009. A través de la reforma de 1994 surge el Tribunal Constitucional cuya

institucionalización se logra a través de la Ley 1836 de 1998. 

109

requieren las mismas condiciones que para ser Ministro de la Corte

Suprema de Justicia y desempeñan sus funciones por un período de diez

años improrrogables, pudiendo ser reelectos pasado un tiempo igual al

que hubiesen ejercido su mandato. El enjuiciamiento penal de los

Magistrados del Tribunal Constitucional por delitos cometidos en el

ejercicio de sus funciones, se rige por las normas establecidas para los

Ministros de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora, vale destacar, cuales son las atribuciones de este Tribunal,

las que resumo en las siguientes:

- Al ser única instancia, conoce los asuntos de puro derecho

sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier

género de resoluciones no judiciales; las acciones de

carácter abstracto, sólo podrán interponerla el Presidente de

la República, o cualquier senador o diputado, el Fiscal

General de la República o el Defensor del Pueblo; y los

conflictos de competencias y controversias entre los poderes

públicos, la Corte Nacional Electoral, los departamentos y

los municipios; las impugnaciones del Poder Ejecutivo111 a

las resoluciones camarales, prefecturales y municipales; los

recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes,

derechos o contribuciones creados, modificados o

suprimidos en contravención a lo dispuesto en esta

Constitución; los recursos contra resoluciones del Poder

Legislativo o una de sus Cámaras, cuando tales

resoluciones afecten los derechos o garantías concretas,

cualesquiera sean las personas afectadas; los recursos                                                             

111 En el afán de interpretar adecuadamente el ejercicio de los poderes y sus límites, provoca

interés leer el libro de Jorge Carpizo que junto a otros autores en El predominio del poder

ejecutivo en Latinoamérica, hacen una evaluación integral del mismo. UNAM, México, 1979.

110

directos de nulidad interpuestos para salvaguardar los

propios postulados constitucionales; la revisión de los

Recursos de Amparo Constitucional, Habeas Corpus y

Habeas Data, que por cierto debe tener pronunciamiento en

24 horas.

- Absuelve además, las consultas del Presidente de la

República, el Presidente del Congreso Nacional y el

Presidente de la Corte Suprema de Justicia, sobre la

constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o

resoluciones, o de leyes, decretos o resoluciones aplicables

a un caso concreto.

La opinión del Tribunal Constitucional es obligatoria para el

órgano que efectúa la consulta,112 así como la

constitucionalidad de tratados o convenios con gobiernos

extranjeros u organismos internacionales; también, las

demandas respecto a procedimientos en la reforma de la

Constitución.

- La sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley,

decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace

inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos

respecto a todos. La sentencia que se refiera a un derecho

subjetivo controvertido, se limitará a declarar su

inaplicabilidad al caso concreto y contra ella no cabe recurso

alguno.

                                                            

112 Revísese, Harb, B. “La justicia constitucional en Bolivia”, Anuario Iberoamericano de Justicia

Constitucional, CEPC, Madrid, 1997, Pág. 50.

111

Salvo que la sentencia disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de

la norma en las partes no afectadas por la inconstitucionalidad. La

sentencia de inconstitucionalidad no afectará a sentencias anteriores que

tengan calidad de cosa juzgada.

Como lo expresa el propio cuerpo legal la proclamación de estado

libre, independiente, soberano, multiétnico y pluricultural, hace más

preponderante el rol a desempeñar por el Tribunal Constitucional, dentro

del control a la defensa política de la Carta Magna, como a los intereses

de parte afectada, como bien se desprende del mismo texto legal.113

Ahora bien, ya hablamos de las importantes facultades que tiene el

Tribunal Constitucional, sin que ello implique que se rebasen los límites,

tengamos en cuenta que la Cámara se reúne en Congreso y es ahí, en

ese marco en que se designan los magistrados del Tribunal Supremo;

por otra parte, solo repasemos el contenido del artículo 66 de la aludida

Constitución, a tenor del cual la Cámara de Senadores conoce de

acusación a Magistrados del Tribunal Constitucional y es el Senado

quien lo juzga, por acusación de la Cámara o denuncia de cualquier

ciudadano.

A la sazón considero que resulta absolutamente garantista, por un

lado la designación, por otro lado el cuestionamiento, por instancia

diferente, lo que minimiza, el margen de error, corrupción, u otra

manifestación cuestionable desde el punto de vista ético. En otro orden

de cosas permite a cualquier ciudadano tener participación en destinos

                                                            

113 Obsérvese además, como colofón, el Título Cuarto, Sobre la Defensa de la Constitución,

recoge en su Capítulo 1 el papel del Ministerio Público como garante del orden legal, y en el

Capítulo 2 aparece la institución del Defensor del Pueblo, que como se indica representa

intereses individuales o de grupos de individuos.

112

tan importantes de la nación. El modelo boliviano a la postre opta por un

enfoque rupturista, deviniendo en un intento interesante en la búsqueda

de una suerte de equilibrio constitucional.

b)- Situación en Chile

Entremos en la Constitución Política de Chile de 11 de septiembre

de 1980,114 que entró en vigor el 11 de marzo de 1981, con una última

reforma en el 2005. La misma dedica un capítulo a regular la existencia

de un Tribunal Constitucional como órgano de control, autónomo e

independiente,115 el mismo está compuesto por siete miembros elegidos

por cinco años; gozando de la misma inmunidad y de las mismas

prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas

incompatibilidades, con ausencia de reelección inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el

Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del

número legal de sus miembros.

No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los

jueces o fiscales que no hayan dejado el cargo con un año de

anticipación correspondiéndole a este órgano,116 según lo postula el

                                                            

114 Esta Constitución entró en vigor el 11 de marzo de 1981, con una última reforma en el 2005.

115 Gómez Bernales, G. “La justicia constitucional en Chile” Anuario Iberoamericano de Justicia

Constitucional, CEPC, Madrid, 1997, Pág. 122.

116 Resulta interesante la evaluación que se hace en torno a las facultades del Tribunal

Constitucional en Chile. Revísese “Tribunal Constitucional de Chile”, Criterios, condiciones y

procedimientos de admisión en el acceso a la justicia constitucional desde la perspectiva de su

racionalidad y funcionabilidad. II Conferencia de la Justicia Constitucional de Iberoamérica,

113

artículo 202 de la Carta Magna:

- Conocer, en instancia única, la acción de

inconstitucionalidad.

- Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones

denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y

acción de cumplimiento, como procesos constitucionales, tal

y como ya vimos, cuyo basamento es la garantía de la ley

suprema.

- Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones

asignadas por la Constitución, conforme a ley, estando

facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: el

Presidente de la República; el Fiscal de la Nación; el

Defensor del Pueblo; el veinticinco por ciento del número

legal de congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas

comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la

norma es una ordenanza municipal, está facultado para

impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del

respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no

exceda del número de firmas anteriormente señalado; los

presidentes de región con acuerdo del Consejo de

Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con

acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia y los

colegios profesionales, en materias de su especialidad.

La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de

una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la

                                                                                                                                                                              

Portugal y España, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, CEPC, Madrid, 1998,

Págs. 75 y ss.

114

publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la

sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte,

una norma legal. Agotada la jurisdicción interna, quien se considere

lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a

los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o

convenios suscritos.

Me afilio a un criterio reflejo de la evolución de la labor del Tribunal

Constitucional chileno y que considero no debe despreciarse por sus

argumentos:

“…la obra del Tribunal de la Constitución ha sido encomiable no

solo en su labor como judicatura constitucional, sino que en el desarrollo

y arraigamiento de una cultura, conciencia y sentimiento de respeto a la

Carta Fundamental que no tiene precedente en nuestra Patria.

Habiendo atravesado con éxito períodos difíciles, el Tribunal se

halla en situación de desplegar, con mayor vigor y profundidad, su

jurisprudencia en el tópico de la dignidad y el ejercicio de los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. En la medida que así

suceda se habrá completado cuanto se exige hoy de esa especie de

Magistratura, es decir, que vele por el funcionamiento fluido de las

instituciones políticas, pero, más aún, que lo haga reconociendo que

tales órganos se hallan al servicio del telos humanista de la Constitución

democrática”.117

                                                            

117 Cea Egaña, J.L. “La justicia constitucional y el Tribunal Constitucional de Chile”, Rev. de

Derecho Valdivia, Vol. XII, agosto, 2001, Pág. 111.

115

c) - Guatemala.

Siguiendo este mismo orden pasaré a estudiar la Constitución

Política de Guatemala de 31 de mayo de 1985, novena en la vida jurídica

del país, reformada en 1993, ésta es un extenso documento que dedica

su sección Segunda a la Corte Suprema de Justicia,118 estableciendo

que estará integrada por trece magistrados, incluyendo a su Presidente,

y es organizada en las Cámaras que la ley determine. Cada una de ellas

tendrá su Presidente.

El Presidente del organismo judicial lo es también de la Corte

Suprema de Justicia y su autoridad, se extiende a los tribunales de toda

la república.

En caso de falta temporal del Presidente del organismo judicial119

cuando conforme a la ley no pueda actuar o conocer, en determinados

casos, lo sustituirán los demás magistrados de la Corte Suprema de

Justicia en el orden de su designación.

No puede perderse de vista que dentro de los requisitos para ser

magistrado de la Corte Suprema de Justicia se requiere, además de los

requisitos aludidos ser mayor de cuarenta años, y haber desempeñado

un período completo como magistrado de la Corte de apelaciones o de

los tribunales colegiados que tengan la misma calidad, o haber ejercido

la profesión de abogado por más de diez años.

En otro orden, apuntamos que para ser magistrado de la Corte de                                                             

118 “Corte Constitucional de Guatemala”, Criterios condiciones y procedimientos… cit. Pág.

281. 119 Se refiere a la Sección Segunda de la Constitución Política de Guatemala.

116

Apelaciones, de los tribunales colegiados y de otros que se crearen con

la misma categoría, se requiere,120 ser mayor de treinta y cinco años,

haber sido juez de primera instancia o haber ejercido por más de cinco

años la profesión de abogado.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional también se regula en esta

Constitución,121 a éste se le atribuyen competencias en la primera

instancia a órganos integrantes del organismo judicial tanto en materia de

amparo, (sobre lo que haré un breve comentario) así como en materia de

inconstitucionalidad en casos concretos cuyos efectos son limitados al

caso concreto en cuestión sin efectos erga omnes aunque sí con

consecuencias jurisprudenciales. No obstante las decisiones al ser

apelables solo la Corte Constitucional es la encargada de resolver

definitivamente el asunto.

                                                            

120 Se impone tener a vista el artículo 207 de la Constitución, que fija otros requisitos que

deben revisar los Magistrado de la Corte de apelación de los tribunales colegiados y de otros

con análoga categoría.

Los Magistrados titulares a que se refiere este artículo serán electos por el Congreso de la

República, de una nómina que contenga el doble del número a elegir propuesta por una

comisión de postulación integrada por un representante de los rectores de las Universidades

del país, quien la preside, los decanos de las facultades de Derecho o Ciencias Jurídicas y

Sociales de cada Universidad del país, un número equivalente de miembros electos por la

Asamblea General del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y por igual número de

representantes electos por los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

121 Detallada la visión que brinda: Mozón J, J. A. Corte Suprema y Tribunal Constitucional en

Guatemala y Colombia, IUS et Praxis, año 4 , No 1, Universidad de Talca, Chile , 1991..Así

también es obligado el estudio del texto constitucional Título VI , denominado Tribunal de

Garantías Constitucionales y defensa del orden constitucional y derivado en Tribunal o Corte

Constitucional permanente--artículos 268 al 272; súmese además, la Ley Constitucional de

Amparo y Exhibición Personal y de constitucionalidad. Decreto/ley 1 de 8 de enero de 1986

(LAEPC)

117

Es esta institución muy bien valorada desde su creación, por la

amplitud en el ámbito de sus competencias, así de esta manera, el

referido el tribunal también conoce de acciones inconstitucionales de

leyes, reglamentos y demás disposiciones generales.

En cuanto al amparo como recurso procesal expedito que pueden

utilizar los interesados para que se restablezca la vigencia de sus

derechos constitucionales y legales, cobra especial atención el mismo

por el Tribunal Constitucional. Hasta 1986, su interposición era

prohibitiva. Hoy al decir de Jorge Mario García Laguardia:

“La fuente del amparo mexicano, es indudable y muy clara en todo

el derecho constitucional centroamericano, en su origen. Pero su

desarrollo es muy diferente y más correcto en Centroamérica y

Guatemala especialmente, pues evitó la macrocefalia o elefantiasis, y

limitó cuidadosamente sus competencias de carácter estrictamente

constitucional”.122

d) – Colombia.

Así las cosas, ¿y como se concibe en Colombia? La Constitución

de 1991, instalada el 17 de febrero del 92, la tercera de país, y reformada

en seis ocasiones, también prescribe la vigilia de la integridad de la

Constitución.

El artículo 239 reconoce la presencia de la Corte Constitucional,

estableciendo que tendrá el número impar de miembros que determine la

ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de

                                                            

122 García Laguardia, J.M. La justicia constitucional en Guatemala, IIJ, UNAM, México, 2007,

Pág. 218.

118

Magistrados pertenecientes a diversas especialidades del Derecho.

Los magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el

Senado de la República para períodos individuales de ocho años, y no

podrán ser reelegidos, ni elegidos quienes durante el año anterior a la

elección se hayan desempeñado como ministros del Despacho o

magistrados de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado.

El control de constitucionalidad conforma su propia jurisdicción,

autónoma y deslindada respecto a la ordinaria, contencioso-

administrativo, y especiales, todas ellas bien imbricada dentro del

andamiaje judicial; sobresaliendo la referida Corte Constitucional a la

cabeza de la jurisdicción constitucional con la misión de garantizar la

supremacía de la Carta Magna.

En consecuencia la Corte Constitucional decide:123

- Sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan

los ciudadanos contra los actos reformatorios de la

Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios

de procedimiento en su formación.

- Decide con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la

constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una

Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo

por vicios de procedimiento en su formación.

                                                            

123 El artículo 240 de la Constitución en estrictos términos postula las funciones de la Corte

Constitucional a la que se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la ley de

leyes.

119

- Sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y

de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional.

Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su

convocatoria y realización.

- Sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten

los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido

material como por vicios de procedimiento en su formación.

- Sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten

los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley

dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos

150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido

material o por vicios de procedimiento en su formación.

- Sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la propia

Constitución.

- Decide definitivamente sobre la constitucionalidad de los

decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento

en los artículos 212, 213 y 215 de la Carta Magna.

- Resuelve sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley

que hayan sido objetados por el Gobierno como

inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias,

tanto por su contenido material como por vicios de

procedimiento en su formación.

- Revisa en la forma que determine la ley, las decisiones

judiciales relacionadas con la acción de tutela de los

120

derechos constitucionales.

- Decide definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados

internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin,

el Gobierno los remite a la Corte, dentro de los seis días

siguientes a la sanción de la ley.

De esta manera, cualquier ciudadano podrá intervenir para

defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara

preceptos constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas;

en caso contrario no serán ratificados.

Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean

declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la

República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la

correspondiente reserva.

Debe tenerse en cuenta que los procesos que se adelanten ante

la Corte Constitucional,124 serán regulados por la ley conforme a las

siguientes disposiciones:

- Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas e

intervenir como impugnador o defensor de las normas

sometidas a control en los procesos promovidos por otros,

así como en aquellos para los cuales no existe acción

pública.

                                                            

124 Significativo aporte el del Decreto 2067 de 4 de septiembre de 1991, donde se adopta el

régimen procedimental de juicios y actuaciones que deben verterse ante la Corte

Constitucional.

121

- El Procurador General de la Nación puede intervenir en

todos los procesos.

- Las acciones por vicios de forma caducan en el término de

un año, contado desde la publicación del respectivo acto.

- De ordinario, la Corte puede disponer del término de sesenta

días para decidir, y el Procurador General de la Nación, de

treinta para rendir concepto.

- En los procesos previstos en ley, los términos ordinarios se

reducen a una tercera parte y su incumplimiento es causal

de mala conducta, que será sancionada conforme a la ley.

Muy importante resulta el hecho de que los fallos que la Corte dicte

en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada

constitucional.125 En consecuencia, ninguna autoridad podrá reproducir el

contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de

fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para

hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.

En otro orden de cosas no ha sido concedido por mandato

constitucional a la Corte ni a ningún otro órgano judicial la función de

dirimir controversias que se presenten entre el Estado central y los

                                                            

125 Tener en cuenta los criterios emitidos en “Corte Constitucional de Colombia”, Criterios

condiciones y procedimientos de admisión en el acceso a la Justicia Constitucional desde la

perspectiva de su racionalidad y funcionabilidad, II Conferencia de la Justicia Constitucional de

Iberoamérica, Portugal y España, Anuario Iberoamericano de Justicia constitucional, CEPC,

Madrid, 1998, Pág. 105 y ss.

122

eslabones territoriales; no obstante la Corte Constitucional en los marcos

del control que ejerce puede declarar la inconstitucionalidad de las

normas que desconozcan los respectivos ámbitos de competencias, al

igual que la jurisdicción contenciosa puede hacerlo con respecto de las

normas territoriales y actos del gobierno que no tengan fuerza de ley.

La Corte Constitucional comunicará al Presidente de la República o

al Presidente del Congreso, según el caso, la iniciación de cualquier

proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas

dictadas por ellos. Esta comunicación no puede dilatar los términos del

proceso.

Al decir de Domingo García Belaunde en el Prólogo al libro de

Allan R. Brewer-Carías, La justicia constitucional (procesos y

procedimientos constitucionales): “…Colombia (…) tiene un sistema de

control constitucional bastante original que surge a mediados del siglo

XIX, (…) pero que se consolida por así decirlo, avanzado el siglo XX (…)

empieza a perfilar un órgano destinado para ejercer el control

constitucional, como es la Sala Constitucional (1968), y finalmente la

Corte Constitucional en 1991…”126

e)- Perú.

Encaminémonos a analizar la Constitución de Perú de 31 de

diciembre de 1993, (sucesora de la de 1979), la que en su capítulo VII,

sobre el Tribunal Constitucional expresa el modelo que enarbola.127 En

consecuencia estipula que dicho tribunal está integrado por siete

                                                            

126 García Belaunde, D. en Prólogo de La justicia constitucional (procesos y procedimientos

constitucionales), IMDPC, Porrúa, México, 2007, Pág. XXIII.

127 Abad Yupanquí, S. “La justicia constitucional de Perú”, Anuario Iberoamericano de Justicia

Constitucional, CEPC, Madrid, 1997, Pág. 303.

123

miembros, designados en la siguiente forma: Tres ministros de la Corte

Suprema, elegidos por ésta, por mayoría absoluta, en votaciones

sucesivas y secretas; un abogado designado por el Presidente de la

República; dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional;

y un abogado elegido por el Senado, por mayoría absoluta de los

senadores en ejercicio.

Los miembros del Tribunal duran ocho años en sus cargos, se

renuevan por parcialidades cada cuatro años y son inamovibles.

En caso de que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su

cargo, se procederá a su reemplazo por quien corresponda y por el

tiempo que falte al reemplazado para completar su período. El quórum

para sesionar será de cinco miembros. El Tribunal adoptará sus

acuerdos por simple mayoría y fallará con arreglo a derecho.

Como atribuciones del Tribunal Constitucional,128 heredero del

Tribunal de Garantías Constitucionales, previsto en la Carta Magna

anterior, se consideran las siguientes:

- Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes

orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de

las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución,

evidentemente de lo que se trata es del ejercicio del clásico

control previo a la Constitución.

- Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se

susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de

                                                            

128 Véase: Díaz Zegarra, W. A. Los procesos constitucionales, Palestra, Lima, 1999, Págs. 64 y

ss.

124

reforma constitucional y de los tratados sometidos a la

aprobación del Congreso.

- Resolver las cuestiones que se susciten sobre la

constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley.129

- Resolver las cuestiones que se susciten sobre

constitucionalidad con relación a la convocatoria a un

plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan

al Tribunal Calificador de Elecciones.

- Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la

República no promulgue una ley cuando deba hacerlo,

promulgue un texto diverso del que constitucionalmente

corresponda o dicte un decreto inconstitucional.

- Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o

resolución del Presidente de la República que la Contraloría

haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando

sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo

88.

- Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de

los movimientos o partidos políticos, como asimismo la

responsabilidad de las personas que hubieren tenido

participación en los hechos que motivaron la declaración de

inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los

incisos sexto, séptimo y octavo del número 15º del artículo                                                             

129 Recordemos que la norma con rango de ley contraviene la Constitución por el fondo,

jerarquía normativa o distribución de las materias. De Otto Pardo, I. Derecho Constitucional,

Ariel, Barcelona, 1991, Págs. 8 – 10.

125

19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada

fuere el Presidente de la República o el Presidente electo, la

referida declaración requerirá, además, el acuerdo del

Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en

ejercicio.

- Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo

49 No. 7 de la referida norma suprema.

- Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales

que afecten a una persona para ser designada Ministro de

Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar

simultáneamente otras funciones.

- Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y

causales de cesación en el cargo de los parlamentarios, y;

- Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos

supremos dictados en el ejercicio de la potestad

reglamentaria del Presidente de la República, cuando ellos

se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la

ley. 130

El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contados

desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta

                                                            

130 No puede descuidarse el principio de jerarquía normativa. En Perú es el más significativo.

Según reconocimiento sería: Constitución Política; ley; resoluciones legislativas; leyes

orgánicas; decretos legislativos; tratados internacionales; ordenanzas municipales; reglamentos

de Congreso; decretos de urgencia; y normas de carácter regional. En rango inferior a la ley

estaría: decreto supremo; resolución suprema; ministerial; directoral; sub directoral; regional;

acuerdos del Consejo y edictos. Ver: Díaz Zegarra, W. A. Los procesos…, cit., Págs. 69 y 70.

126

por otros diez días por motivos graves y debidamente justificados. El

mismo no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte

impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del

plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o

del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el

Presidente de la República.

Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá

recurso alguno, sin perjuicio de que puede el mismo Tribunal, conforme a

la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido, o sea se le

permite ir contra sus propios actos, siempre y cuando sea en pos de

subsanar un incorrecto proceder.

Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no

podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de

que se trate,131 principio doctrinal que he venido evaluando y que

también es aplicable a este modelo.

Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es

constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el

mismo vicio que fue materia de la sentencia.

Finalmente acoto que este tribunal que fundamenta su existencia

como hemos visto en la Constitución, mantiene su validez por la Ley

Orgánica cuya fuente de inspiración fue el constitucionalismo español,

                                                            

131 Evaluar “Tribunal Constitucional de Perú”, Criterio, Condiciones y Procedimientos de

admisión en el acceso a la Justicia constitucional desde las perspectivas de su racionalidad y

funcionabilidad. II Conferencia de la Justicia Constitucional de Iberoamérica, Portugal y

España, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional CEPC, Madrid, 1998, Pág. 343 y

344.

127

“…podemos advertir, el sistema peruano distingue claramente las

jurisdicciones constitucional y ordinaria; la estructura y el diseño de la

justicia constitucional de ese país, nos muestra una de las mejores

propuestas que delinea los procedimientos para la defensa de la

Constitución grosso modo y aquellas otras para la protección de los

habitantes.”132

f) – El diseño ecuatoriano hacia el socialismo del siglo XXI.

Con el Proyecto de la Revolución Ciudadana, impulsado por el

Presidente de ese país se sustenta, a mi juicio el modelo constitucional

en Ecuador.

Los cinco ejes que impulsan el programa, dígase: revolución

constitucional (y nótese que lo ubico primero por su importancia); la lucha

contra la corrupción; la revolución económica; la educación y la salud; y

el rescate a la dignidad, soberanía y búsqueda de la integración

latinoamericana, concentran el espíritu que conforma el ordenamiento

jurídico de esa nación. Lo anterior fue resultado de referéndum

convocado en el año 2007.133

El texto constitucional reconoce expresamente los tres conocidos

poderes del Estado; así el poder judicial representado por la Corte

Suprema de Justicia, los Tribunales y Juzgados y el Consejo Nacional de

la Judicatura; el poder legislativo, que lo ostenta la Asamblea Nacional; y

el poder ejecutivo cuyo titular es el Presidente de la República que a la

                                                            

132 Uribe Arzate, E. El sistema de justicia constitucional en México, UNAM, Porrúa, México,

2006, Pág. 180.

133 Remitirse al libro de: Viciano Pastor, R.; Trujillo Vásquez, J. y Otros. Estudios sobre la

Constitución ecuatoriana de 1998, Tirant lo Blanch, Madrid, 2005.

128

vez es el Jefe de Estado.

Ahora bien se ha tornado polémico en medios académicos la

creación del Consejo de participación ciudadana y Control Social, donde

se mezclan los intereses del poder popular y movimientos sociales para

juzgar la constitucionalidad de las legislaciones y los poderes públicos; a

la sazón se ha considerado éste como un cuarto poder del Estado; en mi

opinión expresión democrática del ejercicio de la funciones que le son

inherentes, adaptada a las circunstancias especificas de su contexto, que

es precisamente lo que hace auténtico este modelo de control.134 Por una

parte, no se aparta de los cánones de la doctrina constitucional universal

(como veremos a continuación, el reconocimiento del Tribunal

Constitucional y la definición de sus atribuciones y marcos de

competencias, es expresión clara de esta afirmación) y por otro lo

combina y atempera a su realidad nacional.

En tal sentido la Constitución reconoce como máximo órgano de

control de constitucionalidad al Tribunal Constitucional,135 cuyas

funciones se concentran en: conocer y resolver las demandas de

inconstitucionalidad, de fondo o de forma, que se presenten sobre leyes

orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, ordenanzas; estatutos,

reglamentos y resoluciones, emitidos por órganos de las instituciones del

Estado, y suspender total o parcialmente sus efectos; sobre la

inconstitucionalidad de los actos administrativos de toda autoridad

pública.                                                             

134 Resultan interesantes las apreciaciones que se encuentran en: Salgado Pesantes, H. “La

Justicia Constitucional en Ecuador”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, CEPC,

Madrid 1997, Págs. 157 y 158.

135 La Constitución dedica el Capítulo 6 a las Garantías individuales de los derechos, así

regula la institución del hábeas corpus, hábeas data y el amparo. En el Título XIII, capítulo 2,

artículo 275 regula lo concerniente al máximo órgano de control de la norma suprema.

129

La declaratoria de inconstitucionalidad conlleva la revocatoria del

acto, sin perjuicio de que el órgano administrativo adopte las medidas

necesarias para preservar el respeto a las normas constitucionales.136

Está facultado además para conocer las resoluciones que

denieguen el hábeas corpus, el hábeas data y el amparo, y los casos de

apelación previstos en la acción de amparo; dictaminar sobre las

objeciones de inconstitucionalidad que haya hecho el Presidente de la

República, en el proceso de formación de las leyes, así como los

tratados o convenios internacionales previo a su aprobación por el

Congreso Nacional, de conformidad con lo estipulado en la Carta Magna;

y dirimir conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la

Constitución; y como colofón, ejercer las demás atribuciones que le

confieran la Constitución y las leyes.

2.1.2 - Algunas Supremas Cortes con funciones de control constitucional.

a) - Visión mexicana del control de constitucionalidad. Repasemos sobre otros sistemas constitucionales. En la primera

mitad del siglo XIX en México se asimiló todo el pensamiento

iusnaturalista devenido de Europa como fundamento del

constitucionalismo, naciendo a su vez la institución de Amparo ya en

1857.137 Con la Constitución Federal Mexicana de 1857 cuando la Corte

                                                            

136 Evalúese informe sobre “Tribunal constitucional de Ecuador”, en Anuario Iberoamericano de

Justicia Constitucional, cit. Pág. 197.

137 Véase Díaz Zegarra, W. A. Los procesos constitucionales… Cit. Pág.28.

130

de Justicia de este país138 adquirió el perfil con que la identificamos y le

es tan propio, o sea, en su doble función de órgano de control de la

constitucionalidad de las leyes y de control de la legalidad de los actos de

la autoridad pública, ambos en su última y definitiva instancia.

Sin embargo, a partir de la reforma judicial de 1951 se inició una

constante tendencia para retirarle poco a poco esas funciones de control

de legalidad en favor de los tribunales colegiados de circuito, que

entonces fueron creados, hasta que, finalmente, en la reforma de agosto

de 1987 prácticamente quedó sin ellas, únicamente le restaban dos: el

llamado derecho de atracción y la resolución de contradicción de tesis de

jurisprudencia establecidas por diversos tribunales colegiados de circuito

faltándole, entonces solamente la declaración general de

inconstitucionalidad para ser plenamente un Tribunal Constitucional.139

Otro aspecto que quedó pendiente en dicha reforma, fue reducir el

número de ministros y magistrados, ya que veintiséis era muy elevado

para las funciones desempeñadas, cantidad que tenia justificación

cuando la Corte fungía como Tribunal de Casación; luego cuando, ya no

lo era, no tenía sentido y por elemental lógica tenia que modificarse.

El otro gran problema era lo relativo al gobierno y administración

de todo el Poder Judicial Federal, facultad impropia para un tribunal de

justicia y fuente de innumerables corrupciones y otras irregularidades.

                                                            

138 La Corte Suprema de Justicia fue creada por la Constitución y se instaló formalmente el

15 de enero de 1863.

139 Véase El sistemático tratamiento que ofrece el autor a la defensa de la Constitución,

recorriendo comparativamente los sistemas de Justicia constitucional americano y austriaco, y

evaluando a gran escala las garantías constitucionales, su evolución y su sentido actual. Fix-

Zamudio, H. y Valencia Carmona, S. Derecho constitucional mexicano y comparado, Porrúa-

UNAM, Argentina-México, 2005, Pág. 179 – 200.

131

Estas fueron las grandes líneas maestras que movieron la

reforma al máximo tribunal del país.

Esta Constitución140 abrió un periodo de estabilidad política e

institucional bajo la dirección del PRI. Resulta un símbolo para los demás

textos del área si se tiene en cuenta su antigüedad. Ha sido objeto de

más de 500 reformas141, lo que ha conllevado a asegurar a muchos

estudiosos en la materia, y a lo cual me afilio, que al distar tanto el texto

originario, el actualmente vigente es otro.

Con rara definición muchos autores se han proyectado142 sobre la

naturaleza de los instrumentos para materializar la justicia constitucional.

No obstante existe reconocimiento expreso sobre el juicio de amparo; las

controversias constitucionales; las acciones de inconstitucionalidad; juicio

de constitucionalidad electoral; y el juicio para la defensa de los derechos

políticos electorales.

Del estudio del texto constitucional se colige las limitaciones del

sistema de justicia constitucional que se encamina básicamente a los

mecanismos de control constitucional,143 a excepción del amparo,

                                                            

140 Véase Carpizo, J. La Constitución Mexicana de 1917, Porrúa, México. Pág. 200. Resulta

interesante también la lectura de: Díaz Revorio, F. J.; es enunciado este tema además en

“Justicia constitucional y Justicia Electoral: un examen comparado México-España” Anuario

Iberoamericano de Justicia Constitucional, No. 13 CEPC, Madrid, 2009, Pág. 233.

141 Véase Lara Espinosa, D.”Anotaciones sobre el procedimiento de reforma constitucional en

México”, La reforma estatutaria y constitucional, (coord.) José Manuel Vera Santos y Francisco

Javier Díaz Revorio, La Ley, Madrid, 2009, Pág. 652.

142 Uribe Arzate, E. El Sistema de Justicia Constitucional en México, Porrúa, México 2006 Pág.

190. 143 Cossío Díaz, J.R., “La Justicia Constitucional en México”, Anuario Iberoamericano de

Justicia Constitucional, cit. Págs. 229-230.

132

existiendo una incongruente regulación al respecto.144

Como puede apreciarse el control de constitucionalidad en México

lo ejercitan con exclusividad el Poder Judicial de la Federación y a la vez

le corresponde a los distintos órganos que componen dicho poder, el

tribunal pleno y las salas de la Suprema Corte, lo tribunales colegiados y

unitarios de circuitos y los jueces de distritos. Sobresale en este orden

las facultades de la Suprema Corte de Justicia para conocer de las

controversias constitucionales (que pueden considerarse como vías para

el control de las normas generales y de resolución de conflictos

derivados de división de poderes o federal) y de las acciones de

constitucionalidad, así como de la materia de amparo (que puede se

como un control de constitucionalidad de normas generales o como

medio especifico de protección de garantías individuales).145

En este último me detengo para apuntar su gran versatilidad, el

mismo ha asumido funciones que destacan esta afirmación; por una

parte puede ser utilizado “…para la tutela de la libertad personal; para

combatir leyes inconstitucionales; como medio de impugnación de las

sentencias judiciales; para reclamar los actos y resoluciones de la

administración activa y finalmente para la protección de los derechos

sociales de los campesinos sometidos al régimen de reforma agraria”.146

Finalmente y de manera adicional, apuntar sobre otras funciones

que realiza la Suprema Corte de Justicia, en el ámbito de control de

                                                                                                                                                                              

144 Fix-Zamudio, H. Significado del control constitucional en México, UNAM, ITJ, 2000 Pág. 15. 145 Cossío Díaz, J.R. “La Justicia Constitucional en México”,…cit., Pág. 236.

146 Fix- Zamudio, H.” Breve introducción al juicio de amparo mexicano”, Ensayos sobre el

derechos de Amparo, UNAM, México, 1993, Págs. 30-31.

133

constitucionalidad, siendo las más significativas: nombrar a alguno de

sus miembros o algún magistrado de circuito o juez de distrito o designar

comisionados especiales, en la forma que establece la ley con el

propósito de indagar sobre alguna grave violación de garantía individual;

por otra parte, también puede solicitar al Consejo de la Judicatura

Federal que averigüe sobre la conducta de algún juez o magistrado

federal; puede además practicar de oficio la investigación de algún hecho

que constituya violación del voto público siempre que esté en duda la

legalidad del proceso electoral de todo un poder de la Unión; así como

puede revisar las decisiones del Consejo de Judicatura Federal en

materia de designación, adscripción, y remoción de magistrados y jueces

a fin de verificar su correcta aplicación; además resuelve los conflictos

laborales que se presentan dentro de la propia Suprema Corte y sus

trabajadores y propone a la aprobación de la Cámara de Diputados a los

cuatros miembros de la judicatura federal que conjuntamente con el

Presidente del Tribunal Federal Electoral, habrán de integrar la Sala

Segunda Instancia de este último aparato jurisdiccional.

b)- Argentina.

Y continuando con este viaje imaginario (por llamarlo de algún

modo), llegamos a Argentina.147 La Constitución regula alrededor de este

tema en el apartado 12 del artículo 75, dígase por los tratados con las

naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores,

ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo

y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la nación sea parte: de las

causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y

                                                            

147 Su Constitución de 1860, fue la segunda del país, siendo una de las naciones que

cuenta con menor número de textos constitucionales, mencionemos, por obligada, su

Reforma Constitucional de 1994.

134

los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre

una provincia o sus vecinos y contra un Estado o ciudadano extranjero.

En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por

apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso;

pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y

cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la

ejercerá originaria y exclusivamente.148

En sí la Constitución no regula expresamente el control

constitucional,149 en su capítulo segundo referida a las atribuciones del

Poder Judicial limitan tan solo la competencia de los tribunales federales

en las que la Corte Suprema interviene en grado de apelación y las

maneras en que actúa con carácter exclusivo y originario (tal y como

anteriormente describí).

Aflora el recurso extraordinario de constitucionalidad,150 que solo

procede previa de apelación a la Corte Suprema una vez agotada la

instancia ante el superior tribunal de la causa; así como también procede

ante supuestos de arbitrariedad y de gravedad institucional, tal y como lo

ha fijado la Corte Suprema.

Se reconoce además la acción de amparo como procedimiento

                                                            

148 Remítase la obra de Néstor Pedro Sagüès en Compendio de Derecho Procesal

Constitucional…, Cit. Capitulo II, desde la perspectiva del derecho procesal constitucional y de

Enrique Uribe, el sistema de justicia…., Cit. Capitulo 9.

149 Evalúese el criterio vertido por Dalla Via, A. R.” La justicia constitucional en Argentina”,

Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, CEPC, Madrid, 1997, Pág. 35 y 36.

150 El denominado recurso extraordinario de constitucionalidad aparece regulado en la ley nº 48

de 26 de agosto de 1863, específicamente en los artículos 14, 15 y 16.

135

sumario, a partir de los cual el juez podrá declarar la inconstitucionalidad

de una norma en que se funde el acto u omisión lesiva. A partir de la

labor de la Corte Suprema ha quedado fijado tal reconocimiento: contra

los actos del poder público y contar los actos de los particulares.

En consecuencia todo juez que pertenezca a la Justicia Federal o

al Poder Judicial de cualquier provincia, puede declarar inconstitucional

una norma, siempre que no haya sido solicitado a instancia de parte y

que el tema forme parte del litigio.

Por su parte la Corte Suprema ejerce el control a la Constitución a

través de las dos modalidades aludidas anteriormente, “…desde su

remozada composición (…) viene dando muestra en algunas de sus

sentencias y acordadas de estar determinada a tonificar su rol

institucional <<marcando su terreno>> como cabeza de uno de los

Poderes de Estado, a lo que se suma el hecho de mostrarse decidida a

concentrar sus esfuerzos y recursos de modo primordial en el tratamiento

de cuestiones de real magnitud constitucional y relevante trascendencia

jurídica.”151

Tal apreciación me hace coincidir en el criterio de que hoy la

Corte Suprema de Argentina trata de equiparar sus funciones, al menos

en sentido material, a los de un Tribunal Constitucional, aunque claro

está la praxis constitucional dirá la última palabra.

No existe en este diseño la concepción de un control previo de

constitucionalidad, dicha acción solo tiene lugar en forma posterior.

También se ha establecido la no declaración de inconstitucionalidad de                                                             

151 Bazán, V. “La jurisdicción constitucional en Argentina: Actualidad y Prospectiva”, Anuario

Iberoamericano de Justicia Constitucional 13, CPEC, Madrid, 2009, Pág. 86.

136

una ley, si la causa ha sido resuelta por aplicación de principios jurídicos

diferentes, en tal caso se señala que no es necesario entrar al análisis de

la ley impugnada.

Declarada la inconstitucionalidad de una norma la decisión solo

tiene efectos con relación a las partes intervinientes en el proceso y la ley

sigue vigente.

c)- La República Dominicana

Hablemos de República Dominicana, Estado que en su

Constitución152 en el Titulo VI postula que el Poder Judicial se ejerce por

la Suprema Corte de Justicia y por los demás Tribunales del Orden

Judicial creados por esta Constitución y las leyes. Este poder goza de

autonomía administrativa y presupuestaria. Se instituye que los

funcionarios del orden judicial no podrán ejercer otro cargo o empleo

público, además de que los jueces son inamovibles. Una vez vencido el

período por el cual fue elegido un juez, permanecerá en su cargo hasta

que sea designado su sustituto.

Sin embargo en este país donde coexisten los métodos

concentrado y difuso,153 o sea, el sistema de control compartido de la

constitucionalidad, ha sido sugerida en ocasiones la creación de un

Tribunal Constitucional independiente y autónomo, pero, la Constitución

le atribuye de manera expresa al Pleno de la Suprema Corte de Justicia

la facultad de ejercer el control concentrado de la constitucionalidad de

                                                            

152 Se precisa la lectura del texto constitucional, votado y aprobado el 29 de abril de 1963,

aunque no pueden perderse de vista las múltiples reformas de que ya ha sido objeto.

153 Remitirse al libro Derecho Procesal Constitucional de Erich I., Hernández-Machado

Santana, específicamente en el Capítulo 34; Osab, Santo Domingo, 2007.

137

las leyes y normas similares, por la vía directa y con resultados erga

omnes, lo que implicaría para dar paso a ese tribunal especializado no

sólo la modificación de la ley de casación y de la ley orgánica del Poder

Judicial, y otras afines, sino la enmienda de la propia Constitución de la

República, a través de reforma constitucional.

Resulta oportuno aclarar que la Suprema Corte de Justicia en

pleno conoce y dirime cuestiones de tipo constitucional, actúa como un

verdadero y genuino Tribunal Constitucional, sin incursión ni menoscabo

alguno de las demás atribuciones de esa alta jurisdicción, ni

enfrentamiento entre ellas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que ya en este país existe un

proyecto donde se avizora la instauración de una Sala o Cámara

Constitucional, provoca la reflexión en torno a que aún la inserción de la

misma en la actual estructura de la Suprema Corte de Justicia, en adición

a las ya existentes, resultaría un tanto conflictiva, teniendo en cuenta que

implicaría, a mi juicio, no sólo adecuar su funcionamiento interno para

armonizar con las labores jurisdiccionales de las demás Cámaras y del

Pleno mismo, sino, y esto es de importancia vital, determinar y regular

sus funciones de competencia en materia constitucional, lo cual tampoco

resulta imposible de lograr.

Cabe preguntar en tal eventualidad, si la nueva Sala o Cámara

tendría jurisdicción exclusiva para ejercer el control constitucional de las

normas adjetivas, sea mediante el sistema difuso o el concentrado, lo

que la convertiría en una superestructura dentro del plenario supremo.

Este enigma, al igual que otros tantos, en otros modelos constitucionales,

solo puede ser descifrado en la medida en que sin desespero, pero con

firmeza se de el primer paso proyectado hacia el cambio.

138

La Constitución en la Sección II regula lo concerniente a la Corte

de Justicia, especificando que se compondrá de, por lo menos, once

jueces, pero podrá reunirse, deliberar y fallar válidamente con el quórum

que determine la ley, la cual reglamenta su organización.

Se regula además, que los jueces de la Suprema Corte de Justicia

son designados por el Consejo Nacional de la Magistratura, el cual estará

presidido por el Presidente de la República y, en ausencia de éste, será

presidido por el Vicepresidente de la República, y a falta de ambos, lo

presidirá el Procurador General de la República. Los demás miembros

serán: el Presidente del Senado y un Senador escogido por el propio

Senado que pertenezca a un partido diferente al partido del Presidente

del Senado; el Presidente de Cámara de Diputado y un Diputado

escogido por la Cámara que pertenezca a un Partido diferente al Partido

del Presidente de la Cámara de Diputados; el Presidente de la Suprema

Corte de Justicia; y un Magistrado de la Suprema Corte de Justicia

escogido por ella misma, quien fungirá de Secretario.

En la norma suprema se proclama que al elegir los jueces de la

Suprema Corte de Justicia,154 el Consejo Nacional de la Magistratura

dispondrá cuál de ellos deberá ocupar la presidencia y designará un

primero y segundo sustituto para reemplazar al Presidente en caso de

falta o impedimento.

                                                            

154 Importante enunciado el del artículo 65, pues determina que para ser juez de la Suprema

Corte de Justicia se requiere: ser dominicano por nacimiento u origen y tener más de 35 años

de edad; hallarse en el pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos; ser licenciado o

Doctor en Derecho; haber ejercido durante, por lo menos, 12 años la profesión de abogado; o

haber desempeñado, por igual tiempo, las funciones de Juez de una Corte de Apelación, Juez

de Primera Instancia o Juez del Tribunal de Tierras, o representante del Ministerio Público ante

dichos tribunales. Los períodos en que se hubiesen ejercido la abogacía y las funciones

judiciales, podrán acumularse.

139

En caso de cesación de un juez investido con una de las

prerrogativas arriba expresadas, el Consejo Nacional de la Magistratura

elegirá un nuevo juez con la misma calidad o atribuirá ésta a otro de los

jueces.

Por su parte, el Ministerio Público ante la Suprema Corte de

Justicia estará representado por el Procurador General de la República,

personalmente o por medio de los sustitutos que la ley pueda crearle.

Tendrá la misma categoría que el Presidente de dicha Corte y las

atribuciones que le confieren las leyes.

Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia, sin

perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la ley las siguientes:

- Conocer en única instancia de las causas penales seguidas

al Presidente y al Vicepresidente de la República, a los

Senadores, Diputados, Secretarios de Estado,

Subsecretarios de Estado, Jueces de la Suprema Corte de

Justicia, Procurador General de la República, Jueces y

Procuradores Generales de las Cortes de Apelación,

Abogado del Estado ante el Tribunal de Tierras, Jueces del

Tribunal Superior de Tierras, a los miembros del Cuerpo

Diplomático, de la Junta Central Electoral y de la Cámara de

Cuentas y los Jueces del Tribunal Contencioso Tributario; y

de la constitucionalidad de las leyes, a instancias del Poder

Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las Cámaras del

Congreso Nacional o de parte interesada.

- Conocer de los recursos de casación de conformidad con la

ley.

140

- Conocer, en último recurso de las causas cuyo conocimiento

en primera instancia competa a las Cortes de Apelación.

- Elegir los Jueces de las Cortes de Apelación, del Tribunal de

Tierras, de los Juzgados de Primera Instancia, los Jueces de

Instrucción, los Jueces de Paz y sus suplentes, los Jueces

del Tribunal Contencioso Tributario y los Jueces de

cualesquier otros tribunales del orden judicial creados por la

ley, de conformidad a lo establecido en la Ley de Carrera

Judicial.

- Ejercer la más alta autoridad disciplinaria sobre todos los

miembros del Poder Judicial, pudiendo imponer hasta la

suspensión o destitución en la forma que determine la ley.

- Trasladar provisional o definitivamente, de una jurisdicción a

otra, cuando lo juzgue útil, los Jueces de las Cortes de

Apelación, los Jueces de Primera Instancia, los Jueces de

Jurisdicción Original del Tribunal de Tierras, los Jueces de

Instrucción, los Jueces de Paz y los demás jueces de los

tribunales que fueren creados por la ley.

- Crear los cargos administrativos que sean necesarios para

que el Poder Judicial pueda cumplir cabalmente las

atribuciones que le confieren esta Constitución y las leyes.

- Nombrar todos los funcionarios y empleados que dependan

del Poder Judicial.

- Fijar los sueldos y demás remuneraciones de los jueces y

del personal administrativo perteneciente al Poder Judicial.

141

Prefiero terminar este tópico con una frase de un constitucionalista

dominicano, que demuestra los matices de la justicia constitucional de

ese país, al menos en alguna proporción:

“Podemos afirmar que, particularmente en la República

Dominicana, si bien en los tribunales que actúan en materia

constitucional se tratan asuntos políticos, el método de solución de los

mismos es jurídico, o sea, se deciden temas políticos en forma jurídica.

Una cosa es examinar las consecuencias políticas de una decisión

jurisdiccional y otra muy diferente es buscar soluciones que sólo

competen a otro órgano del poder”.155

d)- Brasil

Me adentro, a continuación en un modelo sui géneris,156 y que me

impongo describir, por lo menos en su esencia, a tenor de sus

peculiaridades, se trata de la República Federativa de Brasil, país que en

su Constitución de 1988 instituye al Supremo Tribunal Federal el que

está compuesto por once ministros con más de treinta y cinco y menos

de sesenta y cinco años de edad, de notable saber jurídico y de

reputación intachable (según como está concebido en la letra de la

norma suprema).

                                                            

155 Luciano Pichardo, R. y Hernández Machado, J. “Apuntes sobre la justicia constitucional”,

ponencia, Primer Congreso Internacional sobre Justicia Constitucional, (Coord.) Edgar Corzo

Sosa, UNAM, 2009, Pág.12.

156 Ferreira Filho, M. G., La Justicia Constitucional en Brasil, trad. Francisco José Astudillo Polo,

Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, CEPC, Madrid, 1997, Págs. 57-58.

142

En el artículo 102 se reconoce la competencia del Supremo

Tribunal Federal, principalmente, en cuanto a la garantía de la

Constitución, correspondiéndole fundamentalmente, entre disímiles

funciones la que se consigna de procesar y juzgar, originariamente, la

acción directa de inconstitucionalidad de leyes o actos normativos

federales o estatales.

El modelo brasileño motiva un especial interés a partir del

“imbricado de acciones”157 que conceden competencias al Supremo

Tribunal Federal para revisar decisiones de los jueces ordinarios.

Hay que reconocer que el sistema conjuga, al menos teóricamente

los modelos de control constitucional; por un lado hace el control de

constitucionalidad en abstracto de las normas y por el otro, al unísono,

deviene en el órgano Supremo del Poder Judicial mediante la revisión de

decisiones tomadas por jueces y tribunales en material constitucional.

En cuanto a la protección de los derechos ciudadanos sobresale

que no hay una sola vía procesal y además existe un sistema de

súmulas.

Se reconoce además dentro de este modelo una institución similar

al amparo, conocida con el nombre de Mandato de Seguridad.158

                                                            

157 Farreira Medes, G. “La jurisdicción constitucional en Brasil: la relación entre el Supremo

Tribunal Federal Y demás jueces y tribunales”, Rev. de Derecho del Estado, No 21, Brasil,

2008. Págs. 38 y ss.

158 Díaz Zegarra, W. Los procesos constitucionales…, Cit. Pág. 28. El autor explica el origen de

dicha institución, que estimo se aprecia como un instrumento de defensa de la Constitución; al

no perderse de vista, como bien reconoce el constitucionalista que su aparición fue

consecuencia de la ampliación del hábeas corpus y extendido a los derechos de libertad

corporal.

143

En esta línea de pensamiento, y en términos generales, las

variantes procesales159 que reconoce el sistema, le imprimen un sello de

particularidad a este diseño.

“Habitualmente el derecho brasileño se refiere a <<leyes>> y

<<actos normativos>> cuando quiere indicar cuales son las normas

sujetas de control de constitucionalidad…”,160 quedando incluidas por

consiguiente, las enmiendas constitucionales; leyes complementarias;

leyes delegadas; decretos leyes; medidas provisionales; decretos

autónomos; así como las normas de derecho interno de tratados

internacionales y los reglamentos internos de las Cámaras; en tanto no

son susceptibles de control los actos normativos sujetos a normas

legales, proclives a su vez de control; ni decreto que publique un

reglamento (no así la ley con base en la que se publica el citado

reglamento).

Así declarada la inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo

Federal (en los casos de control concreto) se produce la nulidad absoluta

que la decisión judicial declarada, no yendo más allá de las partes

implicadas los efectos de la sentencia que en su día se dicte.

Para el control abstracto la declaración de inconstitucionalidad

tiene efectos frente a todos los que hayan sido parte o no en el proceso.

En cuanto a la decisión de constitucionalidad de la ley o acto

normativo federal cuando se ejerce acción directa se cumple el mandato                                                             

159 De su revisión resulta peculiar el ya mencionado mandado de seguranga; habeas data;

habeas corpus; mandado de injuncão; la acción civil pública y la acción popular.

160 Ferreira Filho, M. G., La Justicia Constitucional en Brasil,…cit. Pág. 59.

144

constitucional de eficacia frente a todos y fuerza vinculante en relación

con los demás órganos del Poder Judicial y al ejecutivo.

Cabe destacar dentro de todo el espectro que lo diferencia de otros

de los ordenamientos estudiados lo referido a las cuestiones relativas al

control de constitucionalidad de los programas y de la actuación de los

partidos políticos, así como el control de las elecciones, pues todo ello

compete a la Justicia Electoral, como rama del Poder Judicial. Los

matices políticos no son evaluados por el Tribunal Supremo Federal,

siendo competencia su decisión de acuerdo al caso de los tribunales o

jueces inferiores y también de tribunales estatales.

En fin el modelo en este país es expresión de las relaciones

singulares que se establecen ente el Supremo Tribunal Federal y los

demás jueces y tribunales para garantizar la supremacía de la

Constitución.161

2.1.3 - Países con Salas Constitucionales

a)- Costa Rica. Mucho se ha venido hablando de los diferentes modelos

constitucionales de cara a los nuevos tiempos que afloran en los

ordenamientos jurídicos nacionales, siendo el modelo jurisdiccional, con

sus diferentes matices, uno de ellos y en este transitar por los sistema

constitucionales del área, incluyo a este país como ejemplo de la anterior

afirmación.

                                                            

161 Véase, “Supremo Tribunal Federal de Brasil”, Criterio, condiciones y procedimientos de

admisión en el acceso a la justicia constitucional... cit., Pág. 69.

145

La Constitución Política de Costa Rica de 1949, la que,162 deja muy

sentado que el control se ejerce por la Corte Suprema de Justicia163 y por

los demás tribunales que establezca la ley, correspondiéndole conocer

de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso-

administrativas así como de las otras que establezca la ley, cualquiera

que sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; debe

además, resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones

que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario y sólo

debiéndole obediencia a la Constitución y a la ley; resultando finalmente

que las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le

imponen otras responsabilidades que las expresamente señaladas por

los preceptos legislativos.

Ningún tribunal puede avocar el conocimiento de causas

pendientes ante otro. Únicamente los tribunales del Poder Judicial

podrán solicitar los expedientes ad afféctum videndi.

Evidentemente la Corte Suprema de Justicia es el Tribunal

Superior del Poder Judicial, y de ella dependen los tribunales,

funcionarios y empleados en el ramo judicial, sin perjuicio de lo que

dispone esta Constitución sobre servicio civil.164                                                             

162 Véase Título XI Sobre el Poder Judicial de la Constitución Política de Costa Rica.

163 La actual jurisdicción constitucional costarricense “nació a la vida jurídica” en 1989, en el

mes de septiembre, gracias a la reforma del articulo 10 de la vigente Constitución, creándose

una Sala especializada dentro de la Corte Suprema de Justicia, hasta entonces contralor

constitucional, y ala Ley de jurisdicción Constitucional 7135 de 11 de octubre del propio año,

a través de la cual se codificó su organización, funcionamiento y competencia. Ver. Mora Mora,

L.P. “Jurisdicción Constitucional Costarricense”…cit., Pág. 139.

164 Consúltese Hernández Valle, R. “La Justicia constitucional en costa Rica”, Anuario

Iberoamericano de justicia constitucional, CEPC, Madrid, 1997, Págs. 91 y 92; Revísese

146

Esta Corte la forman los magistrados necesarios para el buen

servicio; los que son elegidos por la Asamblea Legislativa, la cual la

integran las diversas Salas que indica la ley. La disminución del número

de ellos, cualquiera que éste llegue a ser, sólo puede acordarse previos

todos los trámites dispuestos por las reformas parciales a esta

Constitución.165

Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia son electos por

ocho años y se reeligen para períodos iguales, salvo que en votación no

menor de las dos terceras partes del total de los miembros de la

Asamblea Legislativa se acuerde lo contrario. Las vacantes son llenadas

para períodos completos de ocho años.

Por su parte el artículo 162 de la Constitución en este país,

establece que la Corte Suprema de Justicia nombrará a los presidentes

de las diversas Salas,166 en la forma y por el tiempo que señale la ley. El

Presidente de su Sala Superior lo será también de la Corte.

Debe tenerse en cuenta que la Asamblea Legislativa nombrará no

menos de veinticinco magistrados suplentes escogidos entre la nómina

                                                                                                                                                                              

además “Jurisdicción constitucional costarricense”, Criterios, condiciones y procedimientos…

cit. Pág. 139.

165 Vale la pena el estudio de la Ley No. 1749 de 8 de junio de 1954; así como la Reforma de

ley 2026 de 15 de junio de 1956. La primera regula la composición de los Magistrados a la

Corte. La segunda los requisitos a reunir por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

166 Desde la perspectiva del estudio que realizan los autores se concuerda en la posición

jerárquica de la Sala Constitucional. Véase en: Álvares Molina, M. y Otros. La Tutela de los

Derechos Fundamentales en Costa Rica por medio del recurso de Amparo (con jurisprudencia),

CECJ de C y C, Costa Rica, 2009, Pág. 93

147

de cincuenta candidatos que le presentará la Corte Suprema de Justicia.

Las faltas temporales de los magistrados serán llenadas por sorteo que

hará la Corte suprema entre los magistrados suplentes. Si quedase

vacante un puesto, la elección recaerá en uno de los dos candidatos que

proponga la Corte y se efectuará en la primera sesión ordinaria o

extraordinaria que celebre la Asamblea Legislativa después de recibir la

comunicación correspondiente. La ley señala el plazo de su ejercicio y

las condiciones, restricciones y prohibiciones establecidas para los

propietarios, que no son aplicables a los suplentes.

Por último, vale significar la conformación en 1989 de la Sala

Constitucional, con todas las atribuciones reconocidas.

b)- Nicaragua

Vayamos a otro ejemplo, siguiendo similar modelo y lo

encontraremos en Nicaragua, cuya Constitución prescribe que la justicia

emana del pueblo y será impartida en su nombre y delegación por el

Poder Judicial, integrado por los Tribunales de Justicia que establezca la

ley los que forman un sistema unitario, cuyo órgano superior es la Corte

Suprema de Justicia. El ejercicio de la jurisdicción de los tribunales

corresponde al Poder Judicial.

Aunque se ha recocido que en el constitucionalismo nicaragüense

no existen mecanismos o instituciones que permitan su calificación como

órgano de justicia constitucional,167 lo cierto es que con la Constitución

de 1987 los tribunales de justicia forman un sistema unitario, cuyo órgano

supremo es la Corte Suprema de Justicia, encargada del control de

                                                            

167 Cuarezma Terán, S. y Moreno Castillo, M. A.” La justicia constitucional en Nicaragua”,

Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, CEPC, Madrid, 1997, Pág. 255.

148

constitucionalidad.

Se regula que la administración de la justicia garantiza el principio

de la legalidad; protege y tutela los derechos humanos mediante la

aplicación de la ley en los asuntos o procesos de su competencia.

Para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, se requiere

ser nacional de Nicaragua; ser abogado; estar en pleno goce de sus

derechos políticos y civiles y haber cumplido veinticinco años de edad. El

período de los magistrados será de seis años y únicamente podrán ser

separados de sus cargos por las causas previstas en la ley.

En tanto la Corte Suprema de Justicia se integrará con siete

magistrados como mínimo, elegidos por la Asamblea Nacional. Éstos

toman posesión de su cargo ante la Asamblea Nacional, previo

juramento de ley. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia es

nombrado por el Presidente de la República, entre los magistrados

elegidos por la Asamblea Nacional.

Son atribuciones168 de la Corte Suprema de Justicia:

- Organizar y dirigir la administración de justicia.

- Conocer y resolver los recursos ordinarios y extraordinarios

que se presenten contra las resoluciones de los Tribunales

de Justicia de la República, de acuerdo con los

procedimientos establecidos por la ley.

- Conocer y resolver los recursos de amparo por violación de

                                                            

168 Remitirse al artículo 164 de la actual Constitución nicaragüense.

149

los derechos establecidos en la Constitución, de acuerdo

con la Ley de Amparo.

- Conocer y resolver los recursos por inconstitucionalidad de

la ley, interpuestos de conformidad con la Constitución y la

Ley de Amparo. Como fielmente queda expresado en la

norma se infiere la pujanza de esta institución en el

ordenamiento constitucional de esta nación.

- Nombrar a los magistrados de los Tribunales de Apelaciones

y a los Jueces de los Tribunales de la República.

- Dictar su reglamente interno y nombrar al personal de su

dependencia, y las demás atribuciones que le confieran la

norma suprema y el resto de las leyes.

Se reconoce, además que los Magistrados y Jueces en su

actividad judicial, que son independientes y sólo deben obediencia a la

Constitución y a la ley; se regirán entre otros, por los principios de

igualdad, publicidad y derecho a la defensa.

Por su parte, la administración de justicia se organiza y funciona

con participación popular, que es determinada por las leyes. Los

miembros de los Tribunales de Justicia, sean abogados o no, tiene

iguales facultades en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Los

fallos y resoluciones de los Tribunales y Jueces son de ineludible

cumplimiento para las autoridades del Estado, las organizaciones y las

personas naturales y jurídicas afectadas.

Conviene, solo hacer mención a que la Asamblea Nacional está

facultada para reformar parcialmente la presente Constitución Política,

150

así como para conocer y resolver sobre la iniciativa de reforma total de

la misma. La iniciativa de reforma parcial corresponde al Presidente de la

República o a un tercio de los representantes ante la Asamblea Nacional.

La iniciativa de reforma total corresponde a la mitad más uno de los

Representantes ante la Asamblea Nacional.

La Constitución dedica el Capítulo II, al control de

constitucionalidad enmarcando que se establece el Recurso por

Inconstitucionalidad contra toda ley, decreto o reglamento, que se

oponga a lo prescrito por la Constitución Política, el cual podrá ser

interpuesto por cualquier ciudadano.

Por otro lado, se establece el Recurso de Amparo en contra de

toda disposición, acto o resolución y en general en contra de cada acción

u omisión de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos que

viole o trate de violar los derechos y garantías consagrados en la

Constitución Política.

El Recurso de Exhibición Personal, se establece en favor de

aquellos, cuya libertad, integridad física y seguridad, sean violadas o

estén en peligro de serlo.

Cabe destacar que la legislación no establece mecanismos de

control constitucional de partidos políticos, control electoral, o juicios

políticos.

En cuanto a efectos de sus sentencias añado que el órgano de

control constitucional carece de un procedimiento especifico para dirimir

controversias entre el Estado central y los entes territoriales

151

Ante la inexistencia de una jurisdicción constitucional ad hoc se

combina con la atribución, parcial, de competencias en la materia a un

órgano específico en el seno de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de

lo Constitucional; debe tenerse en cuenta que esa atribución es parcial

por cuanto el Pleno de la Corte Suprema mantiene la competencia de

enjuiciar la constitucionalidad de las normas con fuerza de ley. También

hay que tener presente que todos los órganos judiciales tienen la

posibilidad de apreciar la inconstitucionalidad de normas que deben

aplicar.

Por tanto se hace valedera la opinión del Dr. Pérez Tremps:

“...la Sala de lo Constitucional en el seno de la Corte Suprema (art.

163), posee una naturaleza mixta por cuanto combina elementos de

distintos modelos…”169

c)- El diseño venezolano.

Comenzaré por Venezuela cuyas elecciones presidenciales del 6

de diciembre de 1998, marcaron el inicio de una nueva época

constitucional en esta nación. El electo presidente Hugo Rafael Chávez

Frías convocó de inmediato a un referéndum que el 25 de abril del año

siguiente decidiendo sobre la creación de una asamblea de carácter

constituyente con el objeto de transformar el sistema político venezolano

mediante la instauración de un nuevo marco institucional. La Asamblea

Constituyente fue elegida tres meses después, así como la coalición

presidencial. La nueva Constitución impulsada por Chávez pudo ser

aprobada por la Asamblea antes de final de ese año y resultó ratificada

                                                            

169 Pérez Tremps, P. La justicia Constitucional en Nicaragua, Tirant lo Blanch, Madrid, 2000,

Pág. 12.

152

con el 71,9% de los votos emitidos por medio de referéndum, el que

repitió en febrero del 2009.

Este texto constitucional, integrado por un preámbulo, 9 títulos,

compuestos a su vez por 350 artículos, así como por 18 disposiciones

transitorias, una derogatoria y otra final, cambió el nombre del país, que

pasó a llamarse desde su entrada en vigor, el 20 de diciembre de 1999,

República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, proclamó que su

principal objetivo sería “refundar la República para establecer una

sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y

pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado”.

Por otra parte añadió a los tres poderes clásicos del

constitucionalismo (ejecutivo, legislativo y judicial) el denominado poder

ciudadano, ejercido por medio de la actividad electoral. Eliminado el

Senado, el poder legislativo recayó en una única cámara, la Asamblea

Nacional, que elegida por sufragio universal, representa

proporcionalmente a la población.

En este andar, en enero del 2007, se presentó proyecto de un

nuevo gobierno, anunciándose dos iniciativas. De un lado, la intención de

solicitar a la Asamblea Nacional poderes especiales para gobernar

durante un año mediante decretos leyes y afrontar una profunda reforma

constitucional que permitiera avanzar en la creación de la “República

Socialista de Venezuela”; de otro, el propósito de nacionalizar

determinadas empresas de carácter estratégico, privatizadas con

anterioridad; solicitándose además una reforma constitucional para

permitir la reelección presidencial indefinida. Pocos días después, la

cámara legislativa aprobó la Ley Habilitante, que le otorgó, según lo

pretendido, plenos poderes legislativos en un variado ámbito de materias

durante los siguientes 18 meses.

153

Ese propio año, dentro del radical proceso que se suscitaba se

propuso ante la Asamblea Nacional una reforma de la Constitución de

1999 para promover “el socialismo del siglo XXI”. Entre los puntos que

finalmente incluyó aquel proyecto destacaban la posibilidad de reelección

continua del Presidente de la República; la extensión del mandato

presidencial de seis a siete años; que, entre otros puntos, permitiría la

reelección continúa del Presidente de la República (eliminando el límite

de dos periodos) y ampliaría a siete años el mandato del jefe del Estado.

Pero tal proyecto fue rechazado por los votantes en un referéndum

celebrado el dos de diciembre de ese año 2007.

Poco después, en enero de 2008, el gobierno lanzó una nueva

unidad monetaria, el “bolívar fuerte”, como medida para luchar contra la

inflación. Toda esta sucesión de acontecimientos las acoto en función de

ubicar el contexto en que se desarrolla la vida constitucional de ese país

y poder reflexionar sobre los elementos más importantes para el fin que

persigo.170

Se impone entonces que me adentre concretamente en el tema

que resulta de interés, por tanto los aspectos en que me centraré están

regulados en la vigente Constitución de la Revolución Bolivariana de

Venezuela de 17 de noviembre de 1999171 la que deja muy claro que no

perderá su validez si dejare de observarse por acto de fuerza o porque

                                                            

170 Interesante descripción en torno a la génesis, antecedentes y creación del órgano de

justicia constitucional en el país. Ayala Corao C. M. “La justicia constitucional en

Venezuela”…cit. Págs.- 339- 382.

171 Evidentemente desde su propio articulado 333, Título VIII, De la protección a la

Constitución, Capítulo 1, De las Garantías de la Constitución, se le otorga toda la validez y

fuerza jurídica superior.

154

fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella, a

tenor de lo cual, la supremacía es sello característico de esta norma.

En todo el cuerpo de la norma, el legislador se encarga de dejar

sentado el rango supremo de la Ley de leyes, obsérvese la Disposición

Transitoria Sexta donde se encarga a la Asamblea Nacional para que en

un lapso de dos años legisle sobre todas las materias relacionadas con

esta Constitución, dándole prioridad a las leyes orgánicas sobre pueblos

indígenas, educación y fronteras.

También se regula expresamente, como parte de tal afirmación,

que todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus

competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley,

están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u

otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales,

correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio,

decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional,172 declarar la

nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el poder

público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o

que tengan rango de ley.

Aquí aparece, lo que he dado en llamar la máxima expresión del

estado de derecho en las nuevas circunstancias históricas que vive la

                                                            

172 Véase monografía en Anuario Iberoamericano de de Justicia Constitucional, CEPC, Madrid,

1998, Pág., 427.

155

Revolución en ese país, al concebirse que aunque constituido en el

Tribunal Supremo de Justicia se garantice la supremacía y efectividad de

las normas y principios constitucionales; y sea el máximo y último

intérprete de la Constitución que debe velar por su uniforme

interpretación y aplicación.

Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el

contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son

vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y

demás tribunales de la República, o sea se reconoce la existencia de la

Sala Constitucional, adscripta al Tribunal Supremo.

Ahora bien, para no dar margen a interpretaciones erróneas, la Ley

de leyes,173 señala cuales son sus atribuciones, las que yo resumo en

las siguientes:

- Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y

demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional; de

las constituciones y leyes estatales; de las ordenanzas

municipales y demás cuerpos deliberantes de los Estados y

municipios dictados en ejecución directa e inmediata a la

Constitución y que colindan con ésta.

- Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de

ley dictados por el Ejecutivo Nacional que colindan con esta

Constitución.

- Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecución

directa e inmediata de la Constitución, dictados por cualquier

                                                            

173 Remitirse al artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

156

otro órgano estatal en ejercicio del poder público.

- Verificar, a solicitud del Presidente de la República o de la

Asamblea Nacional, la conformidad de la Constitución con

los tratados internacionales suscritos por la República antes

de su ratificación.174

- Revisar, en todo caso, aún de oficio, la constitucionalidad de

los decretos que declaren estados de excepción dictados por

el Presidente de la República.

- Declarar la inconstitucionalidad del poder legislativo, cuando

haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables

para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las

haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de

ser necesario, los lineamientos de su corrección.

Evidentemente ya desde este acápite queda diseñado el control;

hago énfasis en lo anterior, solo para hacer la salvedad, pues en páginas

posteriores reafirmaré esta opinión.

- Resolver las colisiones que existan entre diversas

disposiciones legales y declarar cuál de éstas debe

prevalecer.

- Con idéntico diseño de control, también debe revisar las

sentencias de amparo constitucional y de control de

constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por

                                                            

174 Interesante el resumen y opinión que emiten al respecto Marianella Álvarez Molina y demás

autores en La Tutela de los Derechos… Cit. Pág. 88.

157

los Tribunales de la República, en los términos establecidos.

- Dirimir las controversias constitucionales que se susciten

entre cualquiera de los órganos del poder público. Puede el

pueblo como depositario de poder constituyente, según

mandato constitucional, convocar una Asamblea Nacional

Constituyente con el objeto de transformar al Estado, crear

un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva

Constitución.

La Constitución de la República Bolivariana también atribuye a la

Sala Constitucional la facultad de conocer de cualquier otro asunto que la

ley le fije, lo que identificamos como una manera abierta de regular los

impactantes poderes de dicha instancia.

Por su parte el Título IX, regula lo concerniente a las enmiendas y

reforma constitucional y en su artículo 348 concede la iniciativa de

convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente la que podrá hacerla

el Presidente de la República en Consejo de Ministros; la Asamblea

Nacional, mediante acuerdo de las dos terceras partes de sus

integrantes; los Consejos Municipales en cabildos, mediante el voto de

las dos terceras partes de los mismos; y el quince por ciento de los

electores inscritos y electoras en el registro electoral, resultando que el

Presidente de la República no puede objetar la nueva Constitución.

Queda expresamente regulado en la Constitución que los poderes

constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la

Asamblea Constituyente.

En todo lo evaluado considero que se mantiene la idea esencial de

priorizar y desarrollar un sistema constitucional con la mirada sobre el

158

nuevo proyecto social aprobado por su Constitución, lo cual no significa

en modo alguno que haya habido involución en torno al tema de la

justicia constitucional, en mi opinión y en desacuerdo con el respetable

parecer del Dr. Belaunde, es éste sentimiento (que ha quedado

expresamente plasmado en la nueva Carta Magna), precisamente lo que

hace genuino el sistema.175

Todo ello nos conduce a apreciar lo avanzado de este texto

constitucional, si no se pierde de vista, su proyecto social; primero

reconoce a una Sala, que aunque parte de Tribunal Supremo, tiene

especificas facultades en el control de la constitucionalidad, mostrando

su defensa política y de parte afectada, al concedérsele papel revisor de

cuanta sentencia dicten los tribunales ordinarios en su función de impartir

justicia.

2.1.4 - Recapitulación.

Como se ha podido apreciar en un versátil abanico se desenvuelve

el mundo constitucional en los países latinoamericanos y caribeños, de

los que solo he enunciado las características más singulares de algunos

de ellos.

De una u otra manera a lo cierto es que cada país ejerce su control

y asume un modelo que permite contar con los mecanismos para una

administración de justicia técnicamente más acabada. En muchos con

puntos coincidentes y a la vez discordantes. Solo resumo los siguientes

                                                            

175 Ver García Belaúnde, D. Prólogo en La Justicia Constitucional… Cit. Pág. XXIII. Obligada

lectura además: Viciano Pastor, R. y Martínez Dalmau, R. Cambio político y procesos

constituyentes en Venezuela (1998-2000), Tirant lo Blanch, IC Manuel García Pelayo, Valencia,

2001.Siguiendo la secuencia, resulta muy útil además la lectura de: Viciano Pastor, R. El

sistema político en la Constitución Bolivariana de Venezuela, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

159

para que quede más fielmente ilustrado:

- Bolivia, exhibe su Constitución con las reformas aludidas. El

sistema considera al Tribunal Constitucional dentro del

Poder Judicial, siendo el máximo órgano de control de

constitucionalidad.

- Chile: Instaura el Tribunal Constitucional independiente de

toda autoridad de poder.

- Guatemala: Existe una Corte de Constitucionalidad con

competencias exclusivas independiente de la Corte Suprema

de Justicia, cuya función esencial es la defensa del orden

constitucional.

- Colombia: Con el reconocimiento de una Corte

Constitucional. Sobre- sale con hondo significado el Decreto

2067 de 1991.

- Perú: Reconoce el Tribunal Constitucional como órgano

constitucional independiente del estado, su función esencial

es la defensa del principio de supremacía de la Constitución.

- Ecuador: Con un Tribunal Constitucional reconocido como

máximo órgano de control de constitucionalidad.

- A partir de la Reforma Constitucional de 1995 a la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 31

de enero de 1917, se concentra el control en la Corte

Suprema de Justicia. Los conflictos jurídicos ordinarios se

han conferido en último grado a los Tribunales Colegiados

160

de los Circuitos, además de fungir como un órgano

constitucional y un Tribunal Federal, con autonomía

reglamentaria interna y presupuestaria legislativa.

- Argentina: Todo juez, ya sea que forme parte de la Justicia

Federal o del Poder Judicial de cualquier provincia, puede

declarar inconstitucional una norma, siempre que esto haya

sido solicitado por la parte y que el tema integre el litigio. La

Corte Suprema de Justicia, que es el Superior Tribunal de la

nación, ejerce control de constitucionalidad en forma

originaria y exclusiva en los casos del artículo 117 de la

Constitución, por apelación en las materias propias de la

competencia de la Justicia Federal y por vía del recurso

extraordinario y en los supuestos de arbitrariedad y de

gravedad institucional.

- La República Federativa de Brasil, se muestra como un

híbrido, con un control difuso al poder ejercer el control

cualquier juez o tribunal y concentrado ejercido en abstracto

por el Supremo Tribunal Federal cuya función esencial es

salvaguardar la Constitución y procesar y juzgar la acción

directa de inconstitucionalidad de leyes y actos normativos

federales y estatales.

- República Dominicana: coexisten el método concentrado y

difuso, la Suprema Corte de Justicia actúa como Tribunal

Constitucional.

- Costa Rica: A más de cincuenta años de promulgada su

Constitución, establece una Sala Constitucional.

161

- Nicaragua: Con su Reforma de 1995 y del 2000, establece

un modelo sustentado en la Sala Constitucional.

- Venezuela: Reconoce la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia; Sala que goza de autonomía funcional,

financiera y administrativa

Evidentemente el constitucionalismo en el área ha atravesado por

etapas que marcan con creces su voluble desarrollo.

Por una parte se reconoce la supremacía de la Constitución

concebida en manos de los propios órganos políticos, y reconocida en

algún texto en el Parlamento, todo ello enmarcado en la primera mitad

del siglo XIX.

En otra etapa se vislumbra el modelo difuso en manos de la

estructura judicial, lo que se identifica hasta la primera mitad del siglo XX;

y por último se reconoce la introducción del modelo concentrado,

expresado en Tribunales o Cortes Constitucionales, lo cual se desarrolla

a partir del propio siglo XX.

Ahora bien, como se ha podido demostrar a lo largo de lo

estudiado hasta el momento los modelos existentes en el área no siguen

patrones puros176 ya sean concentrados o difusos, indistintamente,

mezclándose entre sí para acoger los diseños siguientes; (solo me centro

en los países estudiados anteriormente, no he podido abarcarlos a todos,                                                             

176 Villabella Armengol, C. M. en su libro Selección de Constituciones Iberoamericanas, deja

claro su visión de la no existencia de modelos puros en cualquiera de sus variantes, y

expresa que se estructuran en un sistema donde se yuxtaponen el Tribunal Constitucional

con la actuaciones de los jueces, y en cual hay una mixtura de rasgos de uno y otro,

Universidad de Camagüey, 2001, Pág. XV.

162

como es obvio):

- Tribunales Constitucionales--En Bolivia, Chile, Guatemala,

Colombia, Ecuador y Perú.

- Corte Suprema de Justicia --- En México, Argentina, Brasil y

la República Dominicana.

- Sala especializadas dentro de la Corte Suprema de Justicia--

-En Costa Rica, Nicaragua, y Venezuela.

Amén de estas clasificaciones , que solo las realizo en función de

hacer una caracterización lo más fidedigna posible; me percato de que

hoy por hoy es inoperante hablar de modelos puros de garantías; baste

tan solo de este recorrido por América, percatarnos de los distintos

diseños que se mezclan y sintonizan, a través de disímiles variantes en

el orden institucional y organizativo; Europa no escapa a esta ola de

metamorfosis que ha demostrado, en mi opinión la evolución que el

pensamiento constitucionalista ha tenido desde la importante, pero ya

obsoleta teoría pura kelseniana hasta la actualidad; de ello hablaré en los

siguientes folios.

Mucho se ha andado en América, pero sin dudas se marca hoy un

cambio sustancial de pensamiento que trasciende a lo teórico para

convertirse en vivencia práctica de la cotidianidad contemporánea.

Se impone en nuestro americano mundo constitucional actual

introducir términos que obligados nos identifican.

En consecuencia, la América se erige como símbolo de diversidad,

a la vez de unidad y con sentido de futuro, expresión legítima de

163

democracia; cuestión que estamos llamados a preservar y elevar a

estadios superiores.

2.2-Algunos modelos europeos. Debido a la necesidad de implantar sistemas de garantías

jurisdiccionales, como hemos venido advirtiendo, y encomendada esta

labor a los Tribunales Constitucionales actuando como se ha visto, en su

función de legislador negativo, expulsando del ordenamiento con efectos

erga omnes las leyes que contradijesen a la Constitución, (con la válida

acotación del modelo diseñado por Kelsen que lo materializaba a través

de la derogación), irrumpió en Europa esta corriente.

El análisis recién plasmado en párrafos anteriores, me permite

comprender elocuentemente la contundente influencia que ejerció este

modelo en el continente, reflejado como ya evalué en los Tribunales de

Austria, Checoslovaquia, y el previsto en la Constitución española de

1931.

Posterior a la segunda guerra mundial se apertura un proceso de

expansión en Europa occidental, destacándose Alemania , Italia y

Francia como ejemplos más cercanos al español, a los que dedicaré

parte de este estudio, no solo para medir en el contexto en que se

desenvolvieron, sino además para valorar como han sido tenidos en

cuenta en la historia constitucional. Ya palpamos su impacto en América,

y aunque es cierto que el sello distintivo de los modelos americanos e

incluso de los europeos es su diversidad, ya cada vez con rasgos menos

comunes y alejados del pensamiento kelseniano, no puede negarse lo

trascendente que han sido los primeros diseños europeos implantados y

los otros que le sucedieron en la concepción de los nuevos modelos que

han ido apareciendo.

164

Pretendo en consecuencia, en este andar, recopilar toda esta

experiencia constitucional para finalmente estar en condiciones de

evaluar su comportamiento en el modelo cubano y hasta donde se

pudiera aplicar o no estos preceptos.

2.2.1 - Breve recorrido por el modelo alemán.

Haciendo un brevísimo recorrido vale tan solo una escueta

caracterización, que nos permita a modo introductorio, revelar

posteriormente las peculiaridades del modelo actual; así las cosas,

comencemos por la ley del Sacro Imperio Romano Germánico que rigió

del 962 a 1806, la cual no fue una ley propia, de ahí que el texto, a

nuestro juicio, no llegó a ser auténtico; había un conjunto de leyes y

acuerdos que actuaban como si tal. Dichas leyes eran relativamente

liberales para la época, y daban lugar a un sistema con menos

acentuación de los rasgos del feudalismo, basado además en la libertad

de los no privilegiados, la lenta disminución de la nobleza y el paulatino

fortalecimiento de la clase dominante. Este sistema, a la postre, provocó

que se descentralizase el Imperio, que cayó a manos de Napoleón en

1806.

De esta manera, al llegar a la Constitución del Imperio Alemán que

ubicamos entre 1871 a 1912, a diferencia del primero,177 sí poseía una

Constitución propia, muy similar a la que ya poseía la Confederación de

Estados Alemanes Norteños, aprobada el 18 de enero de 1871.

                                                            

177 Obligada lectura del libro La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad

(1918-1939) de Pedro Cruz Villalón. Es impresionante como el constitucionalista logra

concatenar los acontecimientos históricos suscitados, haciendo una especializada evaluación

del comportamiento de la justicia constitucional. Ver Cruz Villalón P. La formación…, CEC,

Madrid, 1987, Págs. 71 y ss.

165

Paradójicamente esta Constitución contenía algún contenido propio

del liberalismo, debido a que constaba con un sistema bicameral y en

cada una de las distintas comunidades, existía una llamada Cámara de

los Señores, así como una Cámara Federal. El derecho al voto existía

para los varones mayores de veinticinco años, y permitía la elección de la

Cámara Baja, que tenia competencias en aprobar leyes y no en

proponerlas, sin ejercer ningún tipo de control al Gobierno.

Entre 1919 a 1933 rigió la Constitución de la República

democrática de Weimar,178 de mayor similitud a la actual. Dicha

Constitución era semipresidencialista y poseía un fuerte arraigo social.

La misma no hizo referencias al concepto de control de

constitucionalidad de la ley, lo cual generó también criterios polémicos

que en definitiva iban encaminados a la defensa en la posición

interpretativa del artículo 109 de dicho texto legal a fin de reconocer un

control material de las leyes.

En tal sentido tampoco puede pasar por alto la Sentencia de 4 de

noviembre de 1925, de 5ª Cámara civil, quien se concentró en la cuestión

del control constitucional material de la ley, resolviendo que la sumisión

del juez a la ley no excluía que el propio juez rechazara la validez de una

ley del Reich o de algunas de sus disposiciones a otras que se

consideraran preeminentes y de necesaria observación por parte de ese

juez.

Queda claro que de lo que se trataba era del reconocimiento

otorgado al juez en cuestión, de examinar la constitucionalidad de las

                                                            

178 Ibídem, Pág. 223

166

leyes del Reich, lo que afianza el parecer al cual me afilio, de que aun

cuando no estaba de manera expresa plasmado dicho particular en el

texto constitucional...”en modo alguno ha de entenderse de que la

cuestión fuera ignorada o suscitara indeferencia”,179 muestra elocuente

es el fallo del Tribunal que acabo de referir.

Posteriormente, hasta 1945, estuvo vigente la Constitución durante

el III Reich contentiva de violaciones flagrantes. No puede perderse de

vista que Hitler asumió el poder; es sabido por la historia los

injustificables hechos denigrantes que Alemania sufrió en todos los

sentidos, expresión de una gigantesca e imperdonable involución en los

valores de democracia.

Solo me permito apuntar a modo de recordatorio, que a finales del

siglo XIX y principios de XX existió una corriente doctrinal

fundamentalmente representada en “Escuela libre de Derecho” dirigida a

la defensa de reconocerle a los jueces la facultad de inaplicar la ley, de

esta forma con un raro, pudiera llamar parecer, interpretaban el Derecho

como una manera de vida de la colectividad popular, siendo éste la forma

a través de la cual se encausaba ese estilo de vida.

A tono con lo anterior coincido con el criterio de ...“el estado de

Derecho pasó como Estado sujeto al Derecho, que no a la Ley,

circunstancia a la que se anudaba, como inexcusable consecuencia, la

sustitución del principio de legalidad (Gesetzmässigkeit) por el de

juridicidad (Reshtsmässigkeit). El principio positivista de que el Derecho

era producto propio y exclusivo del legislador quedaba así absolutamente

degradado y relativizado.”180                                                             

179 Fernández Segado, F. “La obsolescencia de la bipolaridad…, cit., Pág. 15.

180 Ibídem, Pág.16.

167

Con la caída del muro de Berlín en 1990 se conforma una sola

nación: la República Federal Alemana y comienzan a suscitarse no

pocas transformaciones en al ámbito constitucional.

A tono con el marco en que nos desenvolvemos, refirámonos a la

Constitución actual.181 Lo más trascendente, yendo directamente al tema

que ocupa, lo constituye el supuesto para en caso de que un tribunal182

considere anticonstitucional una ley de cuya validez dependa el fallo, en

este momento deberá suspenderse el proceso y si se tratase de una

violación de la Constitución de un Estado se recabará el pronunciamiento

del Tribunal Regional competente en litigios constitucionales, o la del

Tribunal Constitucional Federal si se trata de una infracción de la

presente ley federal.

También regirá esta norma cuando se trate de la infracción de la

presente ley fundamental por el derecho regional o de la incompatibilidad

de una ley regional con una federal.

Por otra parte, si en un litigio jurídico fuere dudoso si una norma de

derecho internacional forma parte del derecho federal y si crea

directamente derechos y deberes para los individuos, el tribunal deberá

recabar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal.

También se contempla cuando, con motivo de la interpretación de

                                                            

181 La Constitución Alemana de 1949, con no pocas modificaciones, de las que menciono

algunas, a saber: 28 de julio de 1972; 31 de agosto de 1990; 21 de diciembre de 1992; 28

de junio de 1993; 26 de marzo de 1998; 29 de noviembre del 2000; 19 de diciembre del

2000, y 26 de noviembre del 2001.

182 Remitirse al artículo 100 de la Constitución alemana.

168

la Ley Fundamental, el Tribunal Constitucional de un Estado tenga la

intención de apartarse de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional

Federal o del Tribunal Constitucional de otro Estado, deberá recabar

resolución del Tribunal Constitucional Federal, pues según la Ley

Fundamental alemana, la Federación (Bund) tiene poder originario en el

marco de sus funciones y competencias, al igual que los Estados

Federados (Länder) en el marco de sus respectivas competencias.183

En mi opinión, estamos en presencia de un modelo concentrado

seguido del diseño político austriaco de control de constitucionalidad.

Hoy el Tribunal Constitucional se convierte en garante del valor supremo

conferido a la Constitución.

La Corte Constitucional Federal recalcó en una de sus primeras

sentencias que los Estados Federados, en cuanto miembros de la

Federación, son Estados con un poder soberano propio (si bien limitado

en su objeto) y no derivado de la Federación, sino reconocido por ella.

2.2.2 La Constitución italiana de 1947: Sobre el control de constitucionalidad.

En Italia, por citar el otro ejemplo, la Constitución data de 1947: en

honor a la verdad la Corte Constitucional, trasladándome directamente al

tema objeto de mi atención, comienza a funcionar ocho años después de

la vigencia de esta Carta Magna.

Entre 1948 y 1955 a tenor de una de las Disposiciones Transitorias

las funciones que ésta encomienda a la Corte Constitucional fueron

                                                            

183 Weber, A. “Alemania”, en E. Aja (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el

legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998. Págs. 43 y ss.

169

ejecutadas por juez ordinario, rindiendo pleitesía al control difuso, lo que

derivó en no pocos problemas en el actuar constitucional. Por ello estimo,

que la doctrina coincide de manera general en una apreciación negativa

sobre la labor interpretativa en este periodo de la Constitución por parte

de los jueces.

Ahora bien, sobre todo a partir de 1955, con la obra de Mauro

Cappelletti, empieza el análisis del control de constitucionalidad en forma

rigurosa y creadora. Cappelletti,184 al igual que Kelsen, no obstante sus

enormes méritos, se limitó a desarrollar y ordenar la problemática pero

no a mi juicio al fondo del asunto; en consecuencia se limitó a hablar de

justicia o jurisdicción constitucional, o de control judicial de

constitucionalidad, pero sin dar el salto cualitativo, que se requería, esto

claro está sin desdeñar de sus aportaciones.185

Entre 1956 a 1971, la fase de creación del juicio de control

incidental, estuvo encaminado a la eliminación de mayor número posible

de dudas en torno a la legitimidad constitucional.

En la actualidad la Constitución de Italia de 1947, en su artículo

134 precisa que el Tribunal Constitucional juzgará: sobre las

                                                            

184 Es amplia la obra de Capelleti, M. baste remitirse a “El <<formidable problema>> del

control judicial y la contribución del análisis comparado”, Rev. de Estudios Políticos, No. 13,

Madrid, 1980. (se recomienda la lectura del texto íntegro).

185 En tanto quien primero utiliza el nomen iuris es Massimo Luciani,

pero sin mayor

trascendencia. En igual orden se destaca la labor de Antonio Ruggeri y Antonio Spadaro, que

sin embargo prefieren el calificativo, muy utilizado en Italia, de «justicia constitucional», al que

califican como sinónimo de lo que se llama «derecho procesal constitucional», disciplina a la

que no consideran autónoma, sino como una rama del Derecho Constitucional. Lo mismo

puede decirse de Roberto Romboli, quien ha publicado varios volúmenes dedicados a

Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (cinco en total, editados por Giappichelli).

170

controversias de legitimidad constitucional de las leyes y de los actos,

con fuerza de ley, del Estado y de las regiones; sobre los conflictos de

competencia entre los poderes del Estado y sobre los que surjan entre el

Estado y las regiones y los de las regiones entre sí; sobre las

acusaciones promovidas contra el Presidente de la República, conforme

a las normas de la Constitución. El mismo está compuesto de quince

jueces nombrados en un tercio por el Presidente de la República, en otro

tercio por el Parlamento en sesión conjunta y en el tercio restante por las

supremas magistraturas ordinarias y administrativas.

Sus magistrados son escogidos, incluso entre los jubilados, de las

jurisdicciones superiores ordinarias y administrativas, los profesores

catedráticos de Universidad en disciplinas jurídicas y los abogados con

más de veinte años de ejercicio profesional.

Los magistrados del Tribunal Constitucional son nombrados por

nueve años, que empieza a correr para cada uno de ellos desde el día

del juramento, y no pueden ser nuevamente designados, aquí no cabe

reelección, resulta obvio; a la expiración de su mandato, el Magistrado

Constitucional cesa en su cargo y en el ejercicio de sus funciones. Este

cargo es incompatible con el de miembro del Parlamento, de un Consejo

Regional, con el ejercicio de la profesión de abogado y con cualquier

cargo y puesto determinados por la ley.

El Tribunal elige entre sus componentes, con arreglo a lo dispuesto

por las normas establecidas por la ley, a su Presidente, quien permanece

en el cargo por un trienio y éste si es reelegible, sin perjuicio en todo

caso de los términos de expiración del cargo de juez.

En el juicio de acusación contra el Presidente de la República

intervienen, además de los magistrados ordinarios del Tribunal, dieciséis

171

miembros elegidos a la suerte de una lista de ciudadanos que reúnan los

requisitos para ser elegidos Senadores y que el Parlamento designará

cada nueve años mediante elección con las mismas formalidades que las

establecidas para el nombramiento de los magistrados ordinarios.

Ahora bien, cuando el Tribunal declare la inconstitucionalidad de

una disposición legislativa o de un acto de fuerza de ley, la norma deja

de surtir efecto desde el día siguiente a la publicación de la sentencia.

La resolución del Tribunal se publica y notifica a las Cámaras y a

los Consejos Regionales interesados a fin de que, si lo consideran

necesario, provean con arreglo a las formalidades previstas

constitucionalmente.

Establece además las condiciones, las formas, los plazos de

interposición de los recursos de legitimidad constitucional y las garantías

de independencia de los magistrados del Tribunal.

La declaración de inconstitucionalidad en los últimos años ha sido

generadora de debates, al respecto se ha considerado la posibilidad de

proporcionar a la Corte Constitucional de instrumento que permitan

limitar o retirar la aplicación de dichas decisiones, teniendo como premisa

las consecuencias que para el ordenamiento, es conocido, puede

derivarse de la declaración de inconstitucionalidad.186

Es importante tener en cuenta que contra las decisiones del

Tribunal Constitucional no procede apelación.                                                             

186 Estúdiese de acuerdo a los diferentes criterios y efectos que entrañan (no las relaciono por

año de dictada, sino por el criterio antes vertido): Sentencias 71; 72; 80 y 105/ 1996 y 78/

1997; así como también la 501/ 1988; 1 y 124 / 1991 y 288 / 1994. También obligadas son

266/1988; 50 y 398/ 1989 y 416 / 1992.

172

Cabe destacar que en el último intento de Reforma, su proyecto

omitió regulaciones en torno a la justicia constitucional. El aspecto de

mayor discusión es el relativo a las formas de acceso e introducción del

recurso directo por parte ciudadano y de minorías parlamentarias.

Es por ello que el profesor Romboli, con gran acierto sentencia:

“La introducción de un instrumento tan importante como recurso directo

del individuo, que podría incidir de manera traumática en el equilibrio

actual de la Corte Constitucional, no puede producirse, (…) a través de la

previsión de un instituto sin rostro, esto es, sin aquellos caracteres que

sirvan para indicar con claridad cuales son los limites y las finalidades

que se pretenden perseguir.”187

Resulta manifiesto que: “La Constitución italiana no contiene

ninguna referencia a las modalidades de acceso a la Corte

Constitucional, excepto lo preceptuado en su artículo 127. La opción a

favor de la vía incidental es la base de la justicia constitucional en esa

República, asunto que ha sido regulado en una ley de 1948. De lo

expuesto resulta que la característica distintiva del control de legitimidad

constitucional en el ordenamiento italiano se encuentra en el enganche

procesal, lo cual significa que, en general, no es posible dirigirse

directamente a la Corte para denunciar un vicio de inconstitucionalidad,

pues resulta necesaria la intermediación de un juez. Esa es la vía

incidental.”188

                                                            

187 Romboli, R. El control de constitucionalidad de las leyes en Italia, trad. Enriqueta Expósito

Gómez, Universidad de Barcelona, Universidad de Pisa, 2000, Pág. 200.

188 Pesole, L. “El acceso por la vía incidental en la justicia constitucional italiana”, Revista de

derecho Valdivia, V12, No. 1, agosto 21, Chile, 2001, Pág. 261.

173

En resumen, se nos presenta un estilo concentrado de control

sobre la base de la existencia de un Tribunal Constitucional con

facultades bien definidas por la norma suprema del Estado.

Italia no acogió el sistema difuso. La posición política que asumiría

la magistratura estaba condicionada por el excesivo contenido normativo

de la Constitución.

No en balde Romboli afirma que “La elección de un sistema

concentrado con consiguiente reconocimiento de una competencia única

a favor de la Corte Constitucional, fue, en gran medida atenuada en sus

efectos por la presión de una iniciativa “a nivel difusa” atribuido a

cualquier juez, que en el ámbito de su juicio, pudiera tener una simple

duda sobre la conformidad a los principios constitucionales de la ley que

es llamado a aplicar en el proceso seguido a esa instancia”.189

En torno a los anterior hago mía las palabras del constitucionalista

italiano; ya habíamos coincidido en la notoria mezcla en este sistema de

tipo concentrado de elementos distintivos del control difuso que derivan

en un gran poder de concreción,190 sobre la base de una ley de

relevancia y fundamento suficiente como requisito en la definición del

juicio pendiente, no obstante subrayo la idea, en términos generales.

2.2.2 - El sui géneris diseño francés. Hoy por hoy en Francia, estamos en presencia de un modelo sui

generis, donde el control de constitucionalidad es efectuado por un                                                             

189 Romboli, R. El control de constitucionalidad…, cit. Pág. 180.

190 Pizzorusso, A. “La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso y modelo concreto”, la

rebelión de las leyes. Demos y nomos… cit. Págs.237-245.

174

órgano político y que fue establecido en su sistema jurídico por la

Constitución de 1958; inequívocamente nos encontramos ante un control

meramente consultivo.

Anteriormente no existía control de constitucionalidad strictu sensu

en Francia, más bien era un control preventivo en el cual se aseguraba

que las leyes entraran en vigor solamente si estaban a tono con la norma

suprema, apreciamos que éste se resiste a admitir el control de

constitucionalidad de la ley una vez que ésta ha entrado en vigor, sin

embargo, acoge la posibilidad que se controle antes de su promulgación,

lo que identificamos como control a priori, o de proyecto de ley.

La Constitución francesa propugna que toda ley que no fuese

analizada o impugnada por el Consejo Constitucional, dígase por los Ex

Presidentes de la República y sus nueve miembros, es considerada

constitucional y los jueces no la pueden invalidar, a resultas que las

facultades del citado Consejo son políticas y no judiciales, a punta de

partida de que no le es otorgado al Poder Judicial la función de revisar la

constitucionalidad de las leyes, por el contrario establece para dicha

revisión al ya citado Consejo Constitucional.

Queda claro que en este sistema no es necesaria la celebración de

audiencias públicas ni la existencia de partes litigantes, aquí no se

resuelven controversias particulares ni se protegen derechos

individuales, por lo menos esa no es la intención.

El control constitucional es ejercido con anterioridad a la

promulgación de las leyes, razón por lo que lo catalogamos como

preventivo, y solo el Presidente de la República, el Primer Ministro, o el

Presidente de una de las Cámaras, del Poder Legislativo, pueden elevar

un Proyecto de ley para la revisión por el Consejo Constitucional. No es

175

necesario la celebración de audiencia pública, ni la existencia de parte

litigantes.

La función del Consejo, recalco, es política y no judicial porque no

persigue la solución de controversias de derecho o intereses entre

personas, ni la protección de los derechos individuales de alguien

particular. Solo unas pocas personalidades políticas pueden acceder al

Consejo, ejerciendo el control a solicitud de los órganos estatales; en

consecuencia no cabe planteo por los particulares.

Tal y como razona François Julián-LaFerriere191 el Consejo

Constitucional no fue concebido como una Corte Suprema, a imagen y

semejanza de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos o de

muchos países iberoamericanos, ni como un órgano jurisdiccional

especializado, copiadas de las Cortes constitucionales de Alemania,

Austria o Italia. Se trata de una institución de tipo político, pues sus

miembros no requieren ninguna calificación jurídica, son nombrados por

el Presidente de la República y los Presidentes de las asambleas

legislativas (Asamblea Nacional y Senado), además de que su papel

consistía, hasta hace pocos años, esencialmente en controlar el

cumplimiento de las facultades del Poder Ejecutivo y Legislativo con la

finalidad de impedir invasión de facultades, es decir, el Consejo

Constitucional era sólo “órgano regulador de la actividad normativa de los

poderes públicos”.

Sin embargo, la situación cambió radicalmente en 1971 y en 1974;

mediante resolución de 16 de julio de 1974, el Consejo Constitucional                                                             

191 Laferriere Julien, F. “Las Insuficiencias del Control de la Constitucionalidad de Leyes en

Francia”, en Derecho Constitucional: Memoria del Congreso Internacional de Culturas y

Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004,

Pág. 590.

176

determinó que controlaría la conformidad de la leyes no sólo con los

artículos de la Constitución de 1958, sino también con su preámbulo y,

consiguientemente, con el preámbulo de la Constitución de 1946 y la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; todo

ello condicionó que el Consejo Constitucional se convirtiera también en

protector de las libertades del ciudadano.

Por su parte, con la reforma constitucional de 29 de octubre de

1974, se abrió la posibilidad de someter una ley al control de

constitucionalidad si así lo determinaban sesenta diputados o sesenta

senadores, situación esta última que permitió la iniciativa de control a la

oposición parlamentaria, incrementó el número de leyes deferidas al

control del Consejo Constitucional y dio lugar a que mismo asumiera un

papel fundamental en la vida política y jurídica francesa.192

Otro aspecto a destacarse es que los únicos sujetos legitimados

para solicitar la revisión de leyes al Consejo Constitucional son: el

Presidente de la República, el Primer Ministro o el Presidente de

cualquiera de las Asambleas, 60 diputados o 60 senadores.

Debemos precisar que las normas sometidas a control del Consejo

Constitucional, generalmente son con carácter preventivo y como matiz

obligatorio o facultativo; de esta manera resulta obligatorio el control

preventivo para las leyes orgánicas y reglamentos de las asambleas

parlamentarias, así como de sus modificaciones o reformas; son de

control facultativo los tratados y acuerdos internacionales, así como el

resto de las leyes que no encuadran en los supuestos de control

obligatorio.

                                                            

192 Ibídem, Pág. 594.

177

Empero, no están sujetas a control las leyes preconstitucionales,

las leyes anteriores a 1974, las leyes aprobadas por referéndum, las

leyes constitucionales y las leyes promulgadas.

Tengo la convicción a partir de lo hasta aquí expresado que resulta

visible la evolución del Consejo Constitucional francés que ha pasado de

ser lo que Kelsen ya sabemos, llamó “legislador negativo”, para

convertirse en un órgano que participa en la dirección política del Estado.

En el presente se ha generado una polémica en torno a estos

temas inclinándose el control previo a equilibrarse con otros parámetros.

De acuerdo con este sistema, toda ley que no fue revisada por el

Consejo o que no fue impugnada por éste es considerada

inconstitucional y los jueces no están facultados para invalidarla,

pudiéramos afirmar que el control viene constituyendo un paso más del

procedimiento legislativo.

Debe tenerse en cuenta que “…como consecuencia de la

ampliación del principio de constitucionalidad, la <<conformidad con la

Constitución>> no se entiende estrictamente como la conformidad con

una disposición expresa de la Constitución. Al contrario, desde los años

setenta, la noción de norma constitucional que puede servir de precepto

de referencia para el control jurisdiccional de la Constitución se entiende,

cada vez más, en sentido más amplio, incluyendo disposiciones y

principios que están fuera del texto expreso constitucional, y en

particular, contenidos en la Declaración de 1789, en los Preámbulos de

las Constituciones de 1946 y 1958, en los principios fundamentales

reconocidos por las leyes de la República y en los principios generales

178

con valor constitucional”.193

Estamos en condiciones de concluir que resulta de mayor

importancia el control sobre la administración que el control sobre el

legislador. "Se ha desarrollado el tema de la responsabilidad patrimonial

del estado por acto legislativo, sobre la base del principio constitucional

de la igualdad, al decir de Korzeniak".194

Significa que no se anula la ley, sino que se deroga, por

disposición de un órgano técnico que no es el legislador. El principio que

adquiere mayor significado es el de la supremacía de la Constitución

pasando el tema de la separación de poderes a no ser prioritario.

2.2.4 - Sobre el modelo español.

Muchos elementos deben tenerse en cuenta si de definir los rasgos

de este modelo de justicia constitucional se trata; ahora bien, en

apreciación personal de la que suscribe, resulta tema indispensable

teniendo cuenta que del sistema español se sirvió el cubano para su

conformación; por tanto todo lo que logre conocer servirá para evaluar

que patrones ha acogido Cuba y finalmente cuales podría desechar o

asimilar en pos de su perfeccionamiento.

Las características más sobresalientes de este diseño las enmarco

en: prima facie debe destacarse que el Tribunal Constitucional encarna

una auténtica jurisdicción. Secundum legem el carácter jurisdiccional de                                                             

193 Favoreu, L."L'application directe et L'elfiet indirect des normes constitutionnelles", French

Report to the XI International Congress of Comparative Law, Caracas, 1982, (mimeo), Pág. 4.

194 Korzeniak Fuks, J. “Sistema de control constitucional en el derecho comparado” en Rev. de

la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, República Oriental de Uruguay,

1987, Pág. 80.

179

su función implica, entre otras cosas, que el Tribunal Constitucional es un

órgano independiente y sometido exclusivamente a la Constitución y a su

Ley Orgánica.195

Dicho de otra forma, por mucha que sea la trascendencia política

que en ocasiones pueden tener sus decisiones, el Tribunal Constitucional

adopta ésta sin sometimiento alguno a órdenes e indicaciones de ningún

órgano del Estado y contando exclusivamente con la Constitución como

marco de sus juicios, garantizando así que sus resoluciones estén

sujetas a derecho.

De esta manera, asevero que responde al entendimiento de que la

misma forma parte del conjunto de los que son considerados sustentos

para la configuración del modelo de Estado, participando, incluso, en su

dirección política.

Otra característica que reitero, por ser necesaria, de la jurisdicción

constitucional es la de su naturaleza concentrada, acorde con el modelo

de derecho comparado en el que se inspira. Esto significa,

fundamentalmente, que solo el Tribunal Constitucional puede declarar la

inconstitucionalidad de las normas con fuerza de ley.

Hago especial énfasis en el hecho de que además es el único

                                                            

195 La STC 49/ 2008 de 9 de abril, explica el nivel de sometimiento del Tribunal Constitucional

con su Ley Orgánica al plasmar:” La aplicación de nuestra Ley reguladora debe tener muy en

cuenta, en efecto, la literalidad de sus preceptos y su interpretación desde las normas y

principios, pero no puede excepcionarse ad casum amparándose en la doble vinculación que

contempla el Art. 1.1 LOTC, puesto que ello supondría desconocer de ésta en la legitimación

de nuestra actividad. Pero dicha doble vinculación tampoco puede interpretarse en el sentido

de impedir el control de constitucionalidad de nuestra Ley reguladora, puesto que ella

supondría rechazar la vigencia del principio de supremacía constitucional en la fase creativa del

Derecho”.

180

órgano legitimado para declarar la inconstitucionalidad de las normas con

fuerza de ley.

Otro rasgo que distingue al modelo español es la amplitud de

competencias con que cuenta el Tribunal Constitucional. En efecto, la

función de interpretar la Constitución196que le corresponde la desarrolla a

través de distintos procedimientos que, a su vez, están configurados

atendiendo a los diversos tipos de conflictos constitucionales que pueden

surgir.

Este tribunal, se ha mostrado bastante conservador a la hora de

dictar sentencias de inconstitucionalidad por violación de preceptos

sustantivos y, por si fuera poco, la doctrina recomienda una mayor

precaución. Pero pese a las restricciones que se imponga el Tribunal, no

cabe duda que en una Constitución como la española la coherencia de

este órgano ha de sustituir en ocasiones el lógico pensamiento del

legislador, refiriéndome, en este sentido a sustituir no en el caso

concreto, sino con un enfoque abstracto, operando sobre el

ordenamiento del mismo modo que lo hace el legislador, bien anulando

una decisión, o bien creando directamente derecho. Prevalecen de esta

manera las máximas de la lógica y la razón tanto en el acto de la nulidad

como en el de la creación normadora.

En este sentido aunque merezca especial respeto la labor

depuradora que ha desempeñado el Tribunal Constitucional español en

                                                            

196 Díaz Revorio, F.J. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova,

Valladolid, 2001. Debe tenerse en cuenta que en su labor el Tribunal no se sólo pude declarar

la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, sino que además puede rebasar esa

postura e ir a moldear los efectos temporales de la inconstitucionalidad, a través de las

conocidas sentencias interpretativas. ( El profesor hace un estudio riguroso sobre el tema que

no puedo dejar de referir)

181

las últimas décadas, el modelo de jurisdicción concentrada al que

responde crea en mi una especie de singular asombro; parto del

reconocimiento del trascendente papel de los jueces ordinarios en

materia constitucional, pero a la par sitúo al Tribunal Constitucional como

un particular intérprete de la concepción (kelseniana) que cual vampiro

(hablando en términos metafóricos) succionaba el conocimiento de la

Constitución a los jueces ordinarios, justamente por considerar que la

Constitución no era una llana fuente del Derecho, sino una fuentes de la

fuentes, como vimos con anterioridad.

La fiscalización abstracta propia de este modelo representa un

exponente de una idea y una realidad constitucional que afianza la

opinión de la Constitución como norma organizativa de las instituciones

del Estado, separada del resto del sistema jurídico, y, por tanto,

controlable sólo por órganos especiales que, en realidad, forman parte

del legislativo y no del poder judicial, aún cuando actúe según

formalidades jurídicas, es más, como ya se ha dicho, la propia

interposición del recurso directo sigue siendo una exclusividad de los

órganos estatales.

Sin el ánimo de caer en impertinentes repeticiones, es

imprescindible reafirmar algunos conceptos que he ido introduciendo en

estas notas, manteniendo la premisa de que la Constitución española197

regula lo concerniente al Tribunal Constitucional, surgido el 15 de julio de

1980, teniendo a la vez como precedente al Tribunal de Garantías

Constitucionales de la II República Española (1934-1937).

En resumen, éste es un órgano constitucional, con autonomía

reglamentaria interna y presupuestaria relativa lo que le posibilita sentar

                                                            

197 Remitirse al Título IX, artículos 159 al 165 de la Constitución española.

182

las bases de lo que constituye una sólida estructura formada por doce

miembros nombrados por el Rey a propuesta del Senado, del Congreso,

del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial, de la manera

expresada en la letra de la ley.

Como requisito indispensable en su integración es que sus

miembros deben tener experiencia de más de quince años en el ejercicio

profesional del Derecho, competencia atribuida e incompatible con el

ejercicio de otra actividad; son designados por un periodo de nueve años,

lo cual, apegado a un criterio muy personal de la que suscribe, resulta un

término muy prolongado, amén de que se regula que pueden ser

renovados por terceras partes cada tres.

Con conciencia de lo que lo anterior significa, que no prevalece un

criterio objetivo e imparcial de selección, sino una especie de suerte que

se aparta de la valoración exacta del desempeño que durante

determinado período de mandato ha tenido el juez en cuestión.

En cuanto al Presidente, a propuesta del mismo tribunal en pleno

es designado por el Rey por un periodo de tres años, lo cual si

consideramos apropiado para tan alta responsabilidad.

Ahora bien, me detengo en las funciones de este tribunal y las

resumo en las siguientes: es competente,198 para conocer del recurso de

inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza

de ley, interpuestos solo por los legitimados, dígase el Presidente del

Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los

                                                            

198 Ver artículo 161.1 de la Constitución española.

 

183

órganos colegiados ejecutivos de la Comunidades Autónomas, y en su

caso a las Asambleas de las mismas; también conocen del recurso de

amparo por violaciones de los derechos y libertades a los ciudadanos;

siendo legitimados para interponerlos, éstos, cualquier persona jurídica,

el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal; así además es competente

el Tribunal para conocer de los conflictos de competencia entre el Estado

y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí; podrá conocer

también de las demás materias que le atribuya la Constitución o las leyes

orgánicas, lo cual habla por sí mismo de su alcance y jerarquía.

Sobre el control abstracto, es manifiesta la posibilidad de declarar

la inconstitucionalidad de una disposición legislativa con efectos erga

omnes representando, un acto de legislación negativa propio del sistema

europeo o concentrado, y es tarea que desempeña en exclusiva el

Tribunal Constitucional.

Por solo citar un ejemplo, pensemos en los cánones del principio

de igualdad: de un lado, determinar que una ley es irrazonable o

arbitraria por discriminatoria requiere hacer uso de un criterio material

que es sencillamente adoptado por el juez a partir de fuentes extra

constitucionales, de otro lado, en ocasiones el juicio de igualdad no se

traduce en la anulación de un precepto, sino en una manipulación textual

que implica que el Tribunal legisla, pero positivamente. Por eso a juicio

del autor Luís Prieto Sanchís199 el sistema de fiscalización abstracta de

las leyes podría incluso desaparecer sin que el modelo de garantías

sufriese un deterioro irreparable y, de paso, con alguna ganancia, si se                                                             

199 Por eso a juicio de Luis Prieto Sanchís, el sistema de fiscalización abstracta de las leyes

podría incluso desaparecer sin que el modelo de garantías sufriese un deterioro irreparable y,

de paso, con alguna ganancia, si se quiere simbólica, para la dignidad democrática de la Ley

y del parlamento. Prieto Sanchís, L. La justicia constitucional y derechos fundamentales,

Trotta, SA, Madrid, 2003, Pág. 72.

184

quiere simbólica, para la dignidad democrática de la ley y del parlamento.

Lo primero porque ya hemos dicho que las declaraciones de

inconstitucionalidad por violación de normas sustantivas no son

frecuentes y, sobre todo, porque sirven a un objetivo estimable, la

depuración del sistema jurídico y el logro de la seguridad jurídica, pero no

indispensable para el ciudadano, que reclama y es acreedor de la

salvaguarda de sus derechos en el caso concreto, algo que obviamente

no se consigue mediante el recurso abstracto. Y lo segundo porque,

hemos de reconocer que en toda decisión interpretativa (máxime si no es

un caso claro) existe un residuo de discrecionalidad, en la medida en que

dicha decisión opere directamente sobre la ley, anulándola o creándola;

es posible apreciar una cierta falta de legitimidad democrática; que ello

puede o no ser compensado por la elección parlamentaria y, por tanto,

por el origen democrático indirecto que ostenta el Tribunal.

Para la adopción de acuerdos en cada uno de los órganos del

Tribunal se exige la presencia, al menos, de dos terceras partes de los

miembros. Las decisiones se adoptan, a partir de la propuesta del

magistrado ponente, por mayoría, contando al Presidente,200 en caso de

empate, se hace uso del voto de calidad. Los magistrados pueden, si lo

estiman conveniente, manifestar su discrepancia con la mayoría

mediante la formulación de un voto particular.

En la intención de hacer la propuesta en Cuba, debo aunque

pueda estimarse obvio y meramente descriptivo, (lo cual no es mi

intención) adentrarme no solo en las cuestiones de fondo en cuanto al                                                             

200 Ver artículo 90.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español y luego repasar

la nueva ley 6 del 2007; (sobre éste y otros particulares, ahondaré más adelante.)

185

funcionamiento del Tribunal Constitucional español y los demás

elementos que rodean el mismo, sino que además y de manera

combinada, abordaré los parámetros formales, de estructura y

organización en el proceso mismo de su evolución a lo largo de tantos

años de ejercicio.

El Tribunal Constitucional, para el desarrollo de sus funciones,

cuenta con una infraestructura material y personal suficiente. Dentro de

esta última hay que señalar que, al igual que el resto de los órganos

jurisdiccionales.

Por otra parte, los magistrados cuentan con el apoyo de un cuerpo

de letrados que les asisten en su trabajo, bajo la jefatura del Secretario

General, que dirige, asimismo, los distintos servicios del Tribunal. Dichos

magistrados son independientes e inamovibles, sometidos a un rígido

sistema de incompatibilidades. Su status, pues, es muy similar al de

jueces y magistrados. Poseen además un fuero especial: sólo pueden

ser juzgados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En cuanto a sus órganos auxiliares se visualiza: la Secretaría

General, encargada de la organización interna y de la jefatura

funcionarial, incluidos los Letrados. Está encabezada por un Secretario

General nombrado por el Pleno, y por un Vicesecretario general. De ella

dependen los servicios y unidades, especialmente, gerencia, estudios,

biblioteca, documentación y tratamiento de la doctrina constitucional, e

informática; los letrados más de treinta parte de carrera, asisten a los

magistrados en el desarrollo de sus funciones. Cada magistrado tiene un

letrado personal adscrito; otros letrados están al servicio del conjunto del

Tribunal. Los de carrera obtienen el puesto por concurso-oposición. Los

de adscripción son designados por el Pleno; tres Secretarías de Justicia

(para Pleno y cada una de las Salas), que se encargan de la tramitación

186

de los asuntos, y que están encabezadas por tres Secretarios de Justicia;

de igual manera existe el Registro, que recibe y distribuye los escritos

dirigidos al Tribunal y el Gabinete del Presidente, que asiste al

Presidente en sus funciones, sobre todo, externas.

Es importante para lograr cabal comprensión, ojear el

procedimiento del estudio de los asuntos. No puede perderse de vista,

como es sabido, que se han ido introduciendo cambios en la regulación,

valga por el momento, solo apuntar que los mismos se someten a un

informe de admisión de un letrado, pasando, a continuación al

magistrado ponente, que realiza la correspondiente propuesta. Si el

asunto es admitido a trámite, sigue el procedimiento legalmente previsto.

Todas las resoluciones se emiten a propuesta del magistrado ponente

con informe de uno de los letrados en la casi totalidad de los asuntos.

Los recursos de amparo siguen el mismo procedimiento, pero el informe

de admisión lo emite un letrado específico adscrito a cada Sección.201 La

tarea de estos letrados se coordina por el Secretario General. El reparto

de asuntos entre secciones y salas sigue un orden preestablecido

puramente numérico, no material, que sólo se va cambiado por razones

de identidad o acumulación de asuntos.

Cabría entonces, resumir, cual es la competencia de este Tribunal,

grosso modo, veamos:

Se impone el Recurso de inconstitucionalidad: entiéndase, control

directo y abstracto de constitucionalidad de normas con fuerza de ley,

con legitimación limitada.

                                                            

201 En las páginas a posteriori me referiré a modificaciones que se introducen en la nueva ley:

analizaré el contenido del artículo 50.1b) y 50.1c), respectivamente.

187

En ese mismo orden encontramos la Cuestión de

inconstitucionalidad: que se traduce en control de constitucionalidad de

normas con fuerza de ley a instancias de cualquier órgano judicial que

dude de la constitucionalidad de una norma con fuerza de ley que deba

aplicar a un asunto concreto.

Por otra parte el Control previo de tratados internacionales: que se

refiere al control directo y abstracto de constitucionalidad de los tratados

internacionales antes de que el Estado preste su consentimiento. Sobre

este control la legitimación está muy limitada.

Así también se presentan los Conflictos de competencia: va

dirigido a la resolución de controversias sobre el reparto de competencias

entre Estado y Comunidades Autónomas, o de éstas entre sí. Caben

también conflictos negativos a instancias de terceros.

De igual manera los Conflictos de atribuciones entre órganos

constitucionales del Estado: que se en camina a la resolución de

controversias sobre el reparto de competencias entre los órganos

constitucionales del Estado: Congreso de los Diputados, Senado,

Gobierno y Consejo General del Poder Judicial.

En consecuencia los Conflictos en defensa de la autonomía local:

que resuelven controversias relativas a la invasión de la autonomía de

los entes locales por normas con fuerza de ley del Estado o de las

Comunidades Autónomas.

Las Impugnaciones de disposiciones sin fuerza de ley y

resoluciones de las Comunidades Autónomas: que se empeñan en la

resolución de estas impugnaciones por el Gobierno, basadas en

violaciones de la Constitución de naturaleza no competencial.

188

Y por último, menciono los Recursos de amparo202 que encaminan

sus esfuerzos a la protección de los derechos fundamentales

consagrados en la ley suprema.

Me detengo, siguiendo un ponderado hilo conductor, en este

recurso, concebido como el instrumento procesal más importante de

defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos ante el Tribunal

Constitucional, el mismo viene encargado de ser un ente solucionador

interno de protección de los derechos del ciudadano y además cumplir

una función objetiva de defensa de la constitucionalidad al servir de

instrumento de interpretación de los derechos fundamentales.

Este recurso protege de cualquier acto de los poderes públicos que

atente contra los derechos consagrados en sus preceptos;203 éstas

pudieran considerarse sus primordiales misiones.

Ningún derecho no reconocido en la norma fundamental, puede

sustentar un recurso de amparo, por ende la lesión que pretende

repararse por medio de este recurso debe proceder de los poderes

públicos ya que las disposiciones, actos o simples vías de hecho de

estos poderes del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes

públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de

                                                            

202Pérez Tremps P. (coord.), La reforma del recurso de amparo, Tirant lo Blanch, Valencia,

2004; Fernández Farreres, G. El recurso de amparo constitucional, una propuesta de reforma,

Fundación Alternativas, Madrid, 2005.

203 Véase Principio de Igualdad, 1 Art. 14 de la Constitución Española. Derechos

fundamentales y libertades públicas. Analícese además, 2 Sección Primera Cáp.2, Título

primero Art.15 - 29. Derecho a la objeción de conciencia. Véase Art. 30.2 de la propia

Constitución.

189

sus funcionarios o agentes pueden dar lugar al referido recurso.

El Tribunal Constitucional ha interpretado el concepto de poder

público de manera flexible, incluyendo, en el mismo a entes de

naturaleza mixta tanto pública, como privada. Solo existe un tipo de

actuación de los poderes públicos exento de control a través del recurso

de amparo, las leyes, significando que éstas como he indicado con

anterioridad deben ser confrontadas a través de los recursos y

cuestiones de inconstitucionalidad. Nada impide que mediante la

impugnación de actos de aplicación de las normas con fuerzas de ley se

pueda llegar a declarar la inconstitucionalidad de éstos.

Cabe añadir, que se diseña en este sistema la posibilidad de

plantear la denominada autocuestión de inconstitucionalidad.

Doctrinalmente se ha planteado la conveniencia de abrir paso a la

impugnación directa en amparo de normas con fuerzas de ley, o sea

normas auto aplicativas, o sea que no precisan de actos de sujeción para

surtir sus efectos. Además el problema que se plantea es el relacionado

con el objeto del recurso de amparo ya que el control de las lesiones de

derechos y libertades que no proceden de los poderes públicos sino de

particulares han de ser reparadas por los órganos judiciales, auque el

Tribunal Constitucional también fiscaliza las violaciones de derechos que

tienen su origen en actos de particulares; todo ello es posible por la

interpretación flexible que puede realizar este tribunal.

Corresponde a los jueces y tribunales ordinarios reaccionar contra

las vulneraciones de derechos producidas en las relaciones entre

particulares; si dichos jueces y tribunales no reaccionan ante esas

violaciones, están quebrantando los derechos y libertades, dado que los

órganos judiciales poseen naturaleza jurídica, pública, y sus decisiones si

190

son impugnables a través del recurso de amparo; de esta forma el

Tribunal Constitucional no sólo protege frente a vulneraciones de los

poderes públicos, sino también de los particulares.

Así las cosas, están legitimados para interponer el recurso de

amparo:

- Cualquier persona natural o jurídica que invoque un interés

legítimo, siempre que se haya visto afectado de manera,

más o menos directa por el acto u omisión recurrida, y que

además haya sido parte en el proceso judicial previo. Este

requisito es formal y resulta plenamente coherente con el

principio de subsidiaridad del recurso de amparo;

- El defensor del pueblo, y;

- El Ministerio Fiscal.

Referente a la legitimación otorgada al Ministerio Fiscal y al

Defensor del Pueblo, se trata de supuestos excepcionales, justificados

por razones de interés general, por un lado, la defensa de la legalidad

encomendada al primero y por otro la defensa de los derechos atribuidos

al segundo. Por el carácter concreto y personal que en la mayoría de los

casos proceden las agresiones de derechos hace que las legitimaciones

el Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo resulten excepcionalmente

utilizadas.

Con tal estado de cosas, puedo afirmar que el recurso de amparo

es un instrumento subsidiario de protección de los derechos y

191

libertades204 pues a quien corresponde la defensa de los derechos de

manera inmediata es a los órganos que encarnan el poder judicial que

son garantes naturales de dichos derechos y la intervención del Tribunal

Constitucional solo se justifica ante la ineficiencia que en casos concretos

pueda tener la intervención judicial.

Me permito en el ánimo de profundizar en el camino recorrido

evaluar con espíritu cronológico, el tratamiento de esta institución en la

anterior regulación (me refiero a la LOTC 2 / 1979); para ello, y antes de

llegar a la nueva Ley Orgánica, abordaré aspectos esenciales que a mi

juicio son necesarios plasmar para marcar los cambios operados, con la

reciente normativa puesta en vigor.

Varios requisitos evidencian el carácter subsidiario de recurso de

amparo. Por tal razón solo se podía acudir en amparo ante el Tribunal

Constitucional cuando se hubiese agotado todos los instrumentos

ordinarios de defensa de los derechos fundamentales.205

Resulta explicable que no en balde a la luz de los cambios

operados en esta materia,206 (y sobre los que haré un alto más adelante);

se exija por imperio de la norma que se utilicen todos los recursos                                                             

204 Obligada lectura merecen: Ferrer Mac- Gregor, E. La acción constitucional de amparo en

México y España, Estudio de Derecho Comparado, Meksyk, México, 2000 y Figueredo

Barrieza, A.” Amparo y Casación Civil. Relaciones internacionales, el Tribunal Constitucional y

poder judicial, en la ley”, Rev. Jurídica española de Doctrina y jurisprudencia y bibliografía No.

1801, Madrid, 1987.

205 Véase Art. 43.1 y 44.1 L. O. T. C. 2 de 3 de octubre de 1979.

206 El artículo 44.1 a) de la Ley 6 del 2007, LOTC, emplea el término de “todos los recursos

utilizables“, considero que para dejar meridianamente clara la idea sobre la necesidad de

agotamiento previo de la instancia judicial.

192

posibles, en aras de que se agote previamente la vía judicial.

Para analizar los instrumentos ordinarios se tiene en cuenta

múltiples factores, el origen de la violación momento en que se producen

naturaleza del ente que la ha ocasionado, entre otras.

El multicitado principio de subsidiaridad exige que para acudir en

amparo se hace indispensable haber sido parte en el proceso judicial

correspondiente, ya que quien no cumpla, este requisito es por que no ha

acudido previamente ante los órganos judiciales en defensa de sus

derechos, aunque debemos significar que cuando la regla de

subsidiaridad se rompe excepcionalmente y cuando la vía judicial previa

no se explota, ocurre esto, especialmente en dos supuestos, en los

casos en que la vulneración se imputa a un acto de un órgano legislativo

que carezca de fuerza de ley, y cuando la violación procede directamente

de una resolución judicial que resulta no recurrible ante los tribunales

ordinarios; ante estos casos pueden recurrirse en amparo ante el

Tribunal Constitucional.

De igual manera el otro requisito consiste en la exigencia de que el

derecho que se estime vulnerado haya sido previamente invocado ante

los órganos judiciales, no basta que haya existido una motivación

concreta a la interposición del recurso de amparo de la que haya

conocido los jueces o tribunales ordinarios. A estos casos el Tribunal

Constitucional le ha otorgado una dimensión natural pues no se trata tan

solo de la formal invocación del precepto constitucional lesionado, sino

que la cuestión que se pretenda debatir ante Tribunal Constitucional haya

sido objeto de discusión ante órganos judiciales.

Asimismo se establecen tres supuestos procesales de amparo,

directamente proporcional a la naturaleza del órgano a que se imputa la

193

lesión, en este sentido cabe significar que existen otras normas que han

introducido regulaciones especificas al respecto, aunque es válido

reafirmar que el procedimiento que se sigue normalmente frente a actos

del legislador sin valor de ley, es el ordinario, o sea directo, solo se

asume el subsidiario en asuntos de personal o gestión patrimonial,

sobresaliendo las particularidades de cada una de ellas en especial lo

referente al plazo para su interposición; paso en consecuencia solo a

enumerarlos:

- El recurso de amparo contra actos sin valor de ley

procedente de órganos parlamentarios del Estado o de las

Comunidades Autónomas. La razón de recurrir directamente

se encuentra en que los actos de los órganos legislativos se

caracterizan por funciones particulares tradicionalmente

exentas del control judicial, no obstante los actos de

administración interna si son susceptibles de impugnación

ante los órganos judiciales dentro de los que se encuentran

los contratos de abastecimiento, y nombramiento de

personal auxiliar. En estos casos debe acudirse a los

tribunales ordinarios ante de imponer recurso de amparo.

- Recurso de amparo contra actos del Gobierno, Órganos

ejecutivos de las Comunidades Autónomas o de las distintas

administraciones públicas, sus agentes o funcionarios.

- Recurso de amparo contra actos u omisiones de órganos

judiciales.

Concebido para recurrir las vulneraciones de derecho imputables

a órganos judiciales a partir de la notificación de la resolución que pone

fin al proceso judicial.

194

De esta manera llegamos a los distintos recursos de amparo que

tipifica la ley, y que son los siguientes:

- Recurso de amparo contra la negativa de aceptar la

objeción de conciencia.

- Este amparo responde a actos del ejecutivo o de la

administración; el plazo comienza discurrir desde que se

notifica la sentencia que resuelve el recurso procedente

contra las decisiones del Consejo Nacional de objeción de

conciencia.

- Recurso de amparo contra la decisión de la Mesa del

Congreso de no admitir una proposición de ley planteada a

vías de la iniciativa legislativa popular.

En este caso el recurso, aparece contra actos u omisiones

sin fuerza de la ley de órganos de naturaleza legislativa.

- Recurso de amparo electoral.

Estos recursos están previstos contra las resoluciones de las

juntas electorales sobre la proclamación de candidatos y

electos.

Se plantea una vez agotada la vía judicial previa, éstos son

los llamados recursos contenciosos electorales.

El procedimiento a tenor de la otrora Ley Orgánica ante el Tribunal

Constitucional para la resolución del recurso de amparo contemplaba dos

195

fases.

La primera fase es la admisión y tiene como finalidad asegurarse

que la demanda cumple con todos los requisitos legalmente exigidos,

siendo así se admite a trámite entrando a la segunda fase, en caso

contrario se rechazan y no se admiten, teniendo en cuenta las siguientes

causas:

- Que no se cumpla los requisitos exigidos, dígase

legitimación, agotamiento de la vía judicial previa invocación

del derecho en esa vía judicial; también entran otros

requisitos procesales impuestos como es la representación

del procurador, asistencia de abogados, claridad expositiva

de las demandas entre otras. En el caso que el Tribunal

Constitucional detecte defectos que puedan subsanarse

otorga un plazo para que estos sean resueltos.

- La segunda causa de inadmisión consiste en la posibilidad

de rechazar demandas en las que la protección de derecho

que se invoca no sea susceptible de amparo constitucional.

- La tercera causa, y la más habitual consiste en que la

demanda carezca manifiestamente de contenido

constitucional. El concepto de tal carencia se manifiesta en

el hecho de que su contenido impreciso. La práctica ha ido

incluyendo distintos supuestos. Lo que se trata con este es

rechazar en fase de admisión aquellas demandas que no

van hacer viables y que en ninguno de los casos obtendrán

el amparo solicitado.

- El cuarto motivo que no permite admitir una demanda de

196

amparo consiste en que previamente se hubiera

desestimado en el fondo una cuestión igual a la planteada,

en este supuesto no tiene sentido esperar a una sentencia

cuyo fallo desestimatorio está predeterminando por la

anterior decisión.

De todo ello, se desprende y salta a la vista que las demandas de

amparo que no incurran en algunos de los supuestos anteriores son

admitidas a trámites, momento a partir del cual empieza el proceso

constitucional; en éste comparece el Ministerio Fiscal, quien hubiera sido

parte en la vía judicial previa, si lo estimara conveniente y quien se viera

favorecido por la resolución impugnada. Después de examinado los

antecedentes del asunto, quienes se personaron realizan las alegaciones

correspondientes, después de lo cual la sala del Tribunal Constitucional

dicta la sentencia.

Durante el proceso del recurso de amparo puede decretarse la

suspensión del acto recurrido de manera temporal, cuando la ejecución

pudiese ocasionar un prejuicio que haría perder al amparo su finalidad.

Puede además denegare la suspensión cuando de ésta se derive

perturbación grave de los intereses generales, o de los derechos

fundamentales o libertades públicas de un tercero.

Las sentencias de amparo pueden tener un doble contenido; de

desestimación de la demanda o de estimación total o parcial. Del análisis

del caso en concreto y del estudio de las actuaciones se prevé un posible

triple efecto de la estimación del amparo, este no es alternativo, al

contrario es consuetudinario que el fallo de sentencia incluya más de uno

de los efectos previstos; o sean la Declaración de nulidad del acto o

resolución impugnada; el reconocimiento del derecho o libertad

vulnerado y el restablecimiento del recurrente en la integridad del

197

derecho.

La doctrina que contiene los efectos en relación con los derechos y

libertades tiene dimensiones generales que corresponden con la función

de intérprete de la Constitución.

Es importante tener claro que el fallo del Tribunal Constitucional

surte efecto de cosa juzgada207 a partir del siguiente día de su

publicación en Boletín Oficial del Estado y sobre el que no cabe recurso

alguno, resultando que la declaración de la inconstitucionalidad de una

Ley y todas las que no se limitan a la estimación subjetiva de un derecho,

tiene plenos efectos frente a todos, salvo que el fallo disponga otra cosa,

subsistirá la vigencia de la Ley en la parte no afectada por la

inconstitucionalidad, con lo cual se dispone el restablecimiento del

derecho.

He intentado hasta el momento evaluar la visión del recurso de

amparo, a la luz de la Ley Orgánica 2 de 1979 y que atemperado a la

cotidianidad actual impone nuevas consideraciones en algunos puntos,

solo posible con las modificaciones introducidas con la Ley Orgánica 6

del 2007.

Llegado a este punto me adentro en la nueva reforma208

introducida a la multicitada norma reguladora del Tribunal.209 El modelo                                                             

207 De conformidad con el artículo 14 de la Ley del Control Constitucional no cabe recurso

alguno contra los fallos, resoluciones o sentencias del Tribunal Constitucional. Es decir, que

luego de dictarse y publicarse en el Registro Oficial, causan ejecutoria (pasan con autoridad de

cosa juzgada). 208 Tan sólo por citar un ejemplo, retorno a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que ya

ha sido reformada seis veces: La primera, con la Ley Orgánica 8 de 1984 de 26 de diciembre, a

través de la cual se derogó el artículo 45 de la LOTC; le continuó la Ley Orgánica 4 de 1985 de

7 de junio mediante la de Estatutos de Autonomías y Ley Orgánica. Le sucedió La Ley

198

de amparo, o de nuevo amparo, de cara a esta regulación, cobra

especial significado, coincidiendo210 en este sentido que tal

trascendencia no solo debe enmarcarse en los cambios que introduce,

sobre el cual se aprecia mucho escepticismo, caracterizándose con ojo

critico y con deferentes matices211 a mi modesto juicio, sólo la                                                                                                                                                                               

Orgánica 6 de 1988 de 9 de junio, donde se modificaron los artículos 50 y 86 de la LOTC,

respectivamente, permitiéndose rechazar las demandas por providencias de inadmisión,

adoptadas por unanimidad en las Secciones; le prosiguió la Ley 7 de 1999 de 21 de abril que

añadió el capitulo IV al Título IV de los conflictos constitucionales sobre los conflictos de

defensa de la autonomía local; aparece luego la Ley Orgánica 1 del 2000 del 7 de enero que

añadió el apartado 33 destinado a la interposición de recurso de inconstitucionalidad en aras de

lograr el funcionamiento de la Comisión Bilateral de Cooperación entre la administración

General del Estado y las Comunidades Autónomas. Por último se promulga la Ley Orgánica

6 del 2007, de 24 de mayo, sobre la cual hablaré en líneas posteriores.

209 Me refiero a la Ley Orgánica 6 de 24 de mayo del 2007, que apareció como la sexta

reforma a la ley normadora del Tribunal Constitucional, siendo considerada una reforma de

mayor alcance y contenido, abordando aspectos generales que logran afectar indicadores del

régimen orgánico y de procedimiento, entre ellos , y en primerísimo lugar : el referido al recurso

de Amparo , que he venido abordando; puedo afirmar sin temor a equivocarme , que el

objetivo central de dicha reforma , se centra precisamente en la nueva regulación de este

modelo. 210 Altamente valorado los criterios emitidos por Marc Carrillo, Fernández Farreres, G.,

Fossas Espadaler, E. y Garrorena Morales, A. compilados en el texto Hacia una nueva

jurisdicción constitucional. Estudios sobre la Ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la

LOTC; así como los comentarios que a la sazón se suscitaron y se recogen en libro La

reforma de la justicia constitucional; con especial énfasis en la nota final que realiza el Dr.

Eduardo Espín Templado, cuando evalúa positivamente a la reforma cuyos preceptos

atienden a mejoras técnicas y de concepción del recurso; ratificando a la vez “que nada de lo

que se haga tiene visos de resolver de manera definitiva el problema de la saturación del

tribunal hasta que el sistema de leyes procesales permita que, de manera natural, sólo

lleguen a su conocimiento un número razonable de asuntos”. Véase Comentarios al

anteproyecto de Reforma de la LOTC., en La reforma de la justicia constitucional, Centros de

Estudios Jurídicos, Editorial Aranzadi SA, 2006, pp. 34.

211 Ángel Garrorena, en La ley orgánica 6/2007 y la reforma del tribunal constitucional. Notas

para una crítica, llega a titular su quinto capítulo de esta manera: Una consideración final:

Reforma ¿Pero qué Reforma? Véase: Garrorena Morales, A. La ley orgánica 6/2007 y la

199

cotidianidad en su aplicación dirá la última palabra, sobre su efectividad y

eficacia; ahora bien es innegable, que constituye un aporte en el esfuerzo

constitucionalista, de hacer más viable el modelo.

Procedo entonces a comentar sobre algunas de las modificaciones

que se introducen en este cuerpo legal; al respecto se concentran los

cambios en dos elementos a saber: el primero relacionado con los

criterios de admisión del recurso y el segundo en el intento de hacer mas

objetiva la norma .Así las cosas, se introduce una novedosa concepción

de objetivación del recurso, a partir de lo cual su conocimiento sólo se

produce si se aprecian elementos que justifiquen una especial

trascendencia constitucional, o implique una decisión sobre el fondo del

asunto planteado a tono con esa especial trascendencia constitucional,212

finalmente se traduce que el recurso en cuestión solo es admitido a

trámite a partir de la importancia que se predetermine, en cuanto al

contenido y alcance de los derechos fundamentales, pero también por su

eficaz aplicación por parte de los poderes públicos.

                                                                                                                                                                              

reforma del tribunal constitucional. Notas para una crítica en Hacia una nueva jurisdicción

constitucional. Estudios sobre la ley 6/2007 de 24 de mayo de reforma de la LOTC, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2008. Pág.253.

212El artículo 49.1 LOTC no deja de ser una regulación formal, pues a pesar de establecer

que se debe justificar la especial trascendencia constitucional, no deja de exigirse que debe

la demanda contener descriptivamente los hechos y citarse los preceptos infringidos, tan es

así que de no evacuarse tal particular, los Secretarios de Justicia interesarán se subsane el

defecto, que de no cumplirse en el término de diez días no se admite a trámite la demanda,

en consonancia con lo regulado en el artículo 49.4 y 50.4 de la LOTC. Así mismo el artículo

50.1 b) exige se justifique una decisión que vaya al fondo sobre la base de importancia que

cobre en la interpretación de la Constitución, como norma superior, y en la determinación del

alcance de los derechos fundamentales; así como por su impacto para su aplicación o

eficacia; todos estos elementos son indicativos, de la especial trascendencia constitucional

que debe expresar el recurso en cuestión. 

200

De similar manera deviene interesante el juicio de admisibilidad

consistente en la inversión del tramite de admisión de la demanda,

resultando que la Sección por unanimidad de sus miembros puede

acordar mediante providencia de admisión en todo o en parte el recurso,

siempre y cuando la demanda cumpla lo dispuesto en el articulado 41 a

46 y 49; así como su contenido, justifique una decisión que exprese

especial trascendencia constitucional, aparejado al hecho de que debe

haberse agotado previamente la vía judicial y a vez debe cuidarse a partir

de requisitos determinados se invoque con meridiana claridad el derecho

constitucional vulnerado en mi opinión. Unido a todo ese intento se

incorpora lo que daría en llamar diligencia de preadmisión cuyo mandato

se le ha asignado a las Secretarías de Justicia, para la comprobación de

los requisitos legales exigidos, cuidando siempre y por encima de todo

que aflore en su contenido la especial trascendencia constitucional que

encierra.

No se me pueden escapar a este análisis, otros cambios que se

introducen en la concepción y más allá en la aplicación de este recurso;

me refiero a la tipología que se introduce, expresada en el amparo ante

las violaciones de derechos y libertades originadas por omisiones de los

poderes públicos, entendiéndose en tal sentido, que la nueva

concepción, incluye las vulneraciones que produce por el poder judicial,

pero se extiende ahora a las lesiones que pueda provocar la

administración y el poder ejecutivo.

No menos importante es el hecho de la novísima posibilidad que se

abre en el tribunal, con potestad para adoptar medidas cautelares y

resoluciones provisionales, acarreando la suspensión de los efectos de

los actos y las resoluciones recurridas en amparo.

Evidentemente, todas estas modificaciones, estuvieron

201

condicionadas sin pretender ser absoluta, por el serio problema

estructural del Tribunal y la excesiva acumulación de asuntos que de

este orden llegan al órgano, y que le ha venido impidiendo enfrentar con

verdadera eficacia el resto de los mandatos constitucionales que le son

inherentes, a mi juicio muestra de ineficiencia en su actuar, motivado

más por causas subjetivas, (que no es intención en este momento

analizar) que por objetivas; razón que echaría por tierra cualquier intento

justificativo de desarticular la posibilidad de abogar por su existencia

estructura similar, como veremos, por ejemplo en el caso de Cuba.

En concordancia con lo expresado hasta aquí, es importante

dominar en el recurso de Amparo, el distingo entre problemas de

constitucionalidad y cuestiones de simple legalidad.

El nuevo régimen de amparo 213 en apretada síntesis pudiéramos

decir que sus elementos novedosos se concentran en: la ampliación de

los plazos, manteniéndose las vías concebidas a no ser que se trate de

actos u omisiones de poder judicial; por otra parte aunque la intención es

evitar discrepancias, se va a demorar el pronunciamiento (autogestión de

cuestión de constitucionalidad); singularidad también cobra la adopción

de medidas cautelares; el radical cambio del artículo 50, en cuanto a que

se pasa de la inadmisión como eventualidad a la inadmisión como

afirmación; referido a la forma, también se advierte su transformación:

antes se inadmitía por Autos, luego por Providencias y ahora sigue

siendo por Providencia, pero incluyendo a la admisión aunque no se                                                             

213 El Dr. Javier Jiménez Campo, Secretario del Tribunal Constitucional español, en conferencia

impartida en el marco de la X Jornadas sobre Justicia Constitucional , celebrada en la UCLM,

campus de Toledo en noviembre del 2009 , defendió la postura de que las modificaciones

introducidas al recurso de Amparo no se trata de una simple reforma, sino de un nuevo

recurso de Amparo, por tanto el mismo ya no es solo un recurso extraordinario, de naturaleza

excepcional; pasó a ser un recurso selectivo. En este estado de cosas, soy partidaria de tal

parecer.

202

fundamente o motive; y por último y verdaderamente trascendente es la

introducción de la concepción de la especial trascendencia constitucional,

lo que a mi juicio deriva polémico, pues entraría en el campo

interpretativo la depuración de que realmente tiene o no relevancia

constitucional, amén de los parámetros que se pudieran fijar a la

respecto.

Ahora bien, el multicitado recurso, no es la única institución que fue

objeto de cambios con la aludida reforma;214 vale destacar, además, la

referida al reforzamiento de la posición institucional del Tribunal; la

relacionada con la designación y estatuto de los magistrados; a la

desconcentración de funciones entre órganos que integran dicho

Tribunal; la modificación en cuanto a la cuestión de inconstitucionalidad

en relación a la posición de las partes en el procedimiento; los cambios

en cuanto al valor jurisprudencial del Tribunal y las medidas cautelares

que ya he mencionado puede adoptar; se incluye además las

modificaciones citadas en la regulación del personal letrado que brinda

sus servicios al Tribunal; así como la generalización y normalización de

la vista oral,215 tanto en el Pleno como en Sala; siguiendo este orden, me

permito hacer los siguiente comentarios.

En el afán de consolidar la posición del Tribunal la ley se

apertrechó de regulaciones para afianzar el marco de la jurisdicción

                                                            

214 Espín Templado, E. y Otros. La reforma de la justicia constitucional, Aranzadi, SA, Navarra,

2006, Págs. 20 y ss.

215 Para entender cabalmente las regulaciones de los actos de vista oral, remítase a los

artículos 85; 34.2; 37.3; 52.3; 65.1; y 75.1, todos de la LOTC reguladores de los plazos para

dictar sentencia a partir del día señalado para la vista o deliberación de la regulación del

registro de los asuntos; del reconocimiento de los letrados de adscripción temporal, libremente

designados por el órgano de acuerdo a lo establecido legalmente.

203

constitucional y su carácter de última instancia,216 razón de lo cual éste

puede delimitar el ámbito de su jurisdicción, adoptando cuantas medidas

considere en pos de su preservación, apreciando de oficio o a instancia

de parte su competencia o incompetencia en aquellos asunto que se

someten a su consideración; pudiendo anular de oficio los actos y

resoluciones que sean contrarias a lo normado, extendiéndose a los que

dicten otros órganos en ejecución de las resoluciones del mismo Tribunal

Constitucional, con requisitos expresamente regulados. Asimismo, la

condición de última instancia, entraña la no existencia de recurso alguno

contra sus propias sentencias, providencias y autos, salvo la solicitud de

aclaración y la súplica, respectivamente. De esta manera se crea una

imposibilidad de que se puedan recurrir las resoluciones “no ya ante el

propio Tribunal, sino ante otras jurisdicciones internas, consagrándose

así el carácter final de sus resoluciones.217

Paso a comentar sobre la modificación en torno al estatuto de los

Magistrados, definiéndose que los mismos ejercerán sus funciones a

tenor de los principios de imparcialidad, responsabilidad y dignidad. Los

mismos no podrán ser movidos, ni destituidos, ni suspendidos, a no ser

por causas que la propia ley establece; ni encausados, ni perseguidos

por opiniones que se expresen y votos que se emitan en el ejercicio de

sus funciones; que no significa en modo alguno que no respondan

penalmente ante la Sala Penal del Tribunal Supremo. El hecho de que no

se haya sometido a modificación el artículo 26 de la LOTC, me permite

arribar a esta afirmación.

                                                            

216 Debemos remitirnos a los artículos 10.1h); 4.1; 4.2; 4.3; 92; y 93, todos de la LOTC.

217 Fossas Espadaler, E. “El proyecto de reforma de la ley orgánica del Tribunal Constitucional”,

en Hacia una nueva jurisdicción constitucional. Estudios sobre la ley 6 /2007 de 24 de mayo de

reforma de la LOTC, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, Pág. 31.

204

Como salta a la vista se trata de salvaguardar la figura del

Magistrado. Si nos remontamos al amargo sabor dejado por la Sentencia

de Sala Primera del Tribunal Supremo, de 23 de enero del 2004; resulta

fácilmente comprensible, que en esta oportunidad el legislador haya

pretendido férreamente proteger la posición de los Magistrados.

En cuanto a su designación hay que trasladarse al procedimiento

de selección a candidato, propuestos por los órganos que prevé el

artículo 159.1 de la Constitución, resultando que todos deben

comparecer ante la Cortes Generales; los candidatos propuestos por el

Congreso y el Senado, comparecen previo a hacer propuestos ante la

Comisión correspondiente de la respectiva Cámara; por su parte los

propuestos por el Gobierno y por el CGPJ comparecen, pero solo a modo

informativo ante la Comisión correspondiente del Congreso de los

Diputados.

Dentro de sus estatutos se recoge además el principio de su

incompatibilidad con sus pertenencias a partidos políticos y lo

concerniente a la abstención y recusación, teniendo en cuenta que en

ningún caso las mismas pueden impedir el ejercicio de la jurisdicción o la

perturben, al respecto la legislación se ha encargado de dejar cualificada

dicha perturbación, de grave, lo que considero muy subjetivo, pues su

evaluación depende de la interpretación que merezca al asunto en

cuestión.

Otro de los cambios que amerita comentario lo es el referido a la

desconcentración de las funciones dentro del propio Tribunal; con el que

se ha abierto el camino para que el Pleno transfiera competencia a las

Salas y éstas a su vez a las Secciones; así la Salas son competentes

para resolver los procedimientos de control de constitucionalidad y los

conflictos de competencias; en tanto el Pleno conoce de los recursos de

205

inconstitucionalidad, con excepción de los que implique aplicación

meramente teórica, así como también de las cuestiones de

inconstitucionalidad que se reserven para sí, de los conflictos de

competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o entre

ellas mismas; de las impugnaciones previstas constitucionalmente y de

los conflictos en defensa de la autonomía local; ahora bien ha dejado

marcado la legislación que también podrá transferirse a la Sala la

solución de estos asuntos “según turno objetivo”, (tal y como señala la

norma expresamente).

Por su parte las Salas a la vez pueden transferir competencias

hacia las Secciones con vista a resolver a través de Sentencia, recursos

de amparo.218

Ya había apuntado que en el espíritu del legislador ha estado

presente la preocupación ante el cúmulo de asuntos que exhibe el

Tribunal y la no viabilidad en su solución, razón por la cual deviene cual

lógica aplastante que se justifique con este cambio, su necesaria

introducción, traducido en un proceso de descentralización en pos de

mejorar la eficacia en el ejercicio de sus funciones.

Me detengo ahora en aquello que tiene que ver con la cuestión de

inconstitucionalidad en relación a la posición de las partes en el proceso.

Se trata de que se ha establecido una regulación procesal de la cuestión

de inconstitucionalidad,219 con un marcado afianzamiento de su rol en el

                                                            

218 Debe entenderse que los artículos 8.3; 48; y 52.2 de la LOTC, expresan un mensaje

descentralizador de funciones entre la Salas, para con las Secciones, similar a lo que ocurre en

el artículo 10 de la propia LOTC , en todos sus apartados, respecto al Pleno y las Salas. 219 Los artículos 35 y 37 de la LOTC expresan cambios sustanciales encaminados a revitalizar

el actuar de las partes en el proceso judicial reforzando las medidas además de control directo

e indirecto de la constitucionalidad de las normas con fuerza de ley.

206

proceso judicial, téngase en cuenta que habida cuenta, pueden realizarse

alegaciones sobre la pertinencia, e incluso sobre el fondo de la cuestión

de inconstitucionalidad presentada, pudiendo personarse en el proceso a

formular las alegaciones que estime convenientes220. En todo caso dicho

planteamiento, puede originar la suspensión provisional de las

actuaciones en proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se

pronuncie sobre su admisión o su solución definitiva.

Resumiendo, constituyen el recurso de amparo y la cuestión de

inconstitucionalidad, un poderosísimo instrumento de control para la

adecuación, de las leyes y normas con rango de ley a la Constitución.

Como expresara el Dr. Marc Carrillo: " A partir de la fuerza normativa de

ésta, la jurisdicción ordinaria queda incorporada al juicio de

constitucionalidad sobre actos jurídicos, también pese algunas

vacilaciones jurisprudenciales, sobre disposiciones sin valor de ley o la

denominada simple vía de hecho de los poderes públicos".221

También cabe destacar que fue objeto de modificación, y aunque

                                                                                                                                                                              

220 El Dr. Carrillo afianza este criterio que acojo en mi seno, pues expresa

desenfadadamente, que “La reforma adopta, pues un criterio más amplio que el que se deriva

de la sentencia del TEHDH, y permite que las partes del proceso a quo puedan comparecer

ante el Tribunal Constitucional para que, a través del procedimiento de la Cuestión, puedan

personarse, con el fin de aportar también su particular juicio de constitucionalidad de la ley

cuestionada. Se trataba de una laguna que la reforma ha cubierto, ampliando el criterio más

estricto que el Tribunal.”; Carrillo, M. Reforma de la jurisdicción constitucional, en Hacia una

jurisdicción constitucional. Estudios sobre la ley 6/ 2007 de 24 de mayo de reforma de la

LOTC, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, Pág. 95.

221 Carrillo, M. La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, Boletín

Oficial de Estado, CEC, Madrid, 1995, Pág. 25,- Aquí el autor hace referencia a la STC 40/

1982 de 30 de junio, en relación a la no admisión como objeto del recurso de amparo de los

reglamentos, véase en sentido opuesto la STC 31/ 1984, de 7 de marzo.

207

no es habitual y se sabe tiene su fundada explicación, la conocida

“autocuestión”, sobre la que no tengo objeto detenerme en el presente

trabajo.

Así también se concibió la posibilidad de convocar a vista oral si de

procedimiento de declaración de inconstitucionalidad se trata, donde

también cobra fuerza el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad,

respectivamente, movido en el ánimo de agilizar el proceso, bajo el

principio de economía procesal.

En cuanto a los efectos de las sentencia del Tribunal Constitucional

no cabe duda la marcada intención de reforzar su valor y alcance. Con la

reforma introducida se abre el espectro de su actuación, al permitir que

dicha jurisprudencia se entienda corregida por la doctrina derivada de las

sentencias y autos que resuelven los proceso constitucionales,

alejándose en consecuencia del enfoque limitado que tenía antes de su

modificación que regulaba su actuación sólo a los recursos y cuestiones

de inconstitucionalidad, siendo así: “El cambio consiste en sustituir la

expresión “recursos y cuestiones de inconstitucionalidad” por la de

procesos constitucionales”.222 Claro está, infiero que ésta no deja de ser

pura referencia gramatical; creo que el sentido y su valor va mas allá, se

trata de señalar la posición superior de este órgano, investido de las más

amplias facultades añadiendo además la posibilidad que se le mandata

en cuanto a la imposición, como ya enuncié, de medidas cautelares cuya

mayor valía está en el hecho del momento en que puede establecerse y

a tales efectos aparece el supuesto de urgencia excepcional, donde la

adopción de la suspensión y de las medidas cautelares y provisionales

puede efectuarse en la resolución de la admisión a trámite por parte de la                                                             

222 Fernández Farreres, G. La reforma de la ley orgánica del tribunal constitucional

(Comentario) a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), en…, Cit., Tirant lo Blanch, Valencia,

2008, Pág.203.

208

Sala o la Sección.

Significativo además son los cambios introducidos en la regulación

del personal letrado que brinda servicios al Tribunal que aun cuando se

mantiene la posición dual entre letrados de carrera y los de régimen de

adscripción temporal se marca la diferencia a la luz de los cambios

introducidos; los letrados de carreras acceden al órgano en virtud de

concurso-oposición, lo cual queda reservado a los que previamente

ostenten condición de funcionarios públicos y con requisito sine qua non

de haber ascendido a la escala A de licenciados en derecho; mientras

que los de adscripción temporal, son libremente designados, con un

reconocimiento legal, y por su parte, puede que no hayan llegado a

obtener titulación de abogado. Esto por consiguiente ya es expresión

notoria de la disparidad en la composición existente en el Tribunal;

evidente resulta y deberá resultar la desproporción entre los letrados,

con ventaja por los de adscripción temporal, sobre los de carreras. Las

razones, resultan obvias.

En este orden de cosas se estableció de cierta manera

ilógicamente, que tanto letrados de carrera como de adscripción temporal

tendrán status de servicios especiales, mientras laboren en el Tribunal, y

en realidad me parece tal disposición carente de lógica pues entiendo

que tal condición solo se adviene con los letrados de adscripción

temporal: su acepción etimológica, habla por sí sola.

Sólo me resta comentar sobre la generalización y normalización de

la vista oral, tanto en el Pleno como en la Sala regulado en el artículo 85,

apartado 3, que sólo lo menciono someramente al considerar que nada

nuevo aporta, siendo manifiesta su escasa transcendencia en el ámbito

de los cambios operados.

209

Como puede apreciarse, de manera global, cambios de menor o

mayor importancia afloran de cara a esta novísima legislación; sólo en su

ejercicio diario el Tribunal Constitucional fallará sobre su funcionabilidad

y aciertos.

Como es sabido el Tribunal Constitucional es reconocido en

España a través de la propia Constitución, su existencia esta

condicionada históricamente; el surgimiento de tal institución "…responde

a una anomalía histórica presente y con proyección de futuro”.223

A la sazón no existe ningún organismo o instancia superior 224que

pueda revisar los fallos, sentencias y resoluciones del Tribunal al cual se

someten casos como inconstitucionalidades, recursos de amparo,

hábeas corpus, hábeas data, recursos de acceso a la información, casos

de régimen seccional, declaratorias de inaplicabilidad, objeciones de

inconstitucionalidad, entre otras.

La polémica desatada en torno al tema, me impone detenerme en

el pensamiento de prestigiosos estudiosos,225 en buena parte sustentada

                                                            

223 Pérez Royo, J. Curso de Derecho Constitucional, Jurídico Social S.A., Madrid, 1992, Pág.

643.

224 Resulta importantísima la obra de Javier Pérez Royo sobre: Tribunal Constitucional y

división de poderes, Tecnos, Madrid, 1988.

225 Pérez Royo, sostiene la tesis de que su existencia contradice la esencia misma sobre la

tripartición de poderes del Estado, mediante el cual se le concede el poder legislativo al

parlamento, el ejecutivo al gobierno y el judicial a jueces y magistrados. Este Tribunal es un

órgano jurisdiccional no integrado en el poder judicial su función fundamental es el control de

la constitucionalidad de la Ley, por tanto no deja de reconocer el sólido prestigio y la

aceptación que ha alcanzado esta institución en la actualidad. No obstante hace una crítica

en el siguiente sentido: posee una composición heterogénea, no está presente la mayoría

210

en el criterio de que el Tribunal no debía existir.

El Dr. Pérez Royo no obstante atribuye el surgimiento del Tribunal

Constitucional a una necesidad histórica y su existencia de igual manera,

atendiendo a la importante actividad que realiza este órgano para hacer

cumplir lo que se establece en la Constitución.

En otro orden de cosas, aflora la exaltación226 al papel del Tribunal

como dilucidador de pugnas.

Vale destacar como parte de la tormenta de ideas que genera este

asunto, la tesis que formula Carl Schmit desde sus antañas

prescripciones, defendiendo el parecer de que no es el Tribunal

Constitucional el órgano garante de la Constitución pues a su juicio

ningún Tribunal de Justicia puede ser guardián de la Ley Suprema de un

Estado, en su lugar es el jefe de Estado quien únicamente puede

ostentar ese noble y honroso título.

En resumen con detractores y partidarios el Tribunal Constitucional

apareció en un momento coyuntural de la historia española,

desempeñando un papel fundamental en la aplicación transparente de

las normas constitucionales de ahí su gran aceptación popular.

                                                                                                                                                                              

como la minoría, su nombramiento se hace en períodos cortos, lo cual entraña un

compromiso político y según su criterio no poseen gran preparación técnica los magistrados.

226 José Asensi Sabater defiende el criterio sostenido de competencia de la Constitución

alude la importancia del Tribunal Constitucional en la solución de conflictos, es decir, ya no

solo se respeta el criterio absoluto del legislador, sino que también se tiene en cuenta los

ámbitos competenciales, enarbolando la bandera que la Constitución como fuente primaria

del Derecho no puede ser contradicha por ninguna otra norma. 

211

Concluyentemente pudiéramos afirmar que al Tribunal

Constitucional le viene atribuido la función de enjuiciar al Poder

Legislativo, lo que de ningún modo puede asumir el Poder Judicial, no

puede perderse de vista que al Tribunal Constitucional le corresponde

controlar la constitucionalidad de las leyes, en el coexisten los principios

jurídicos y políticos, donde sus jueces han de gozar de autonomía,

independencia, uniformidad y autoridad, elementos esenciales de

supervivencia.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional solo inicia

determinado proceso a través de una promoción, recurso o demanda a

través de una persona natural o jurídica, fundamentando sus decisiones,

dando respuesta a las alegaciones de las partes e interpretaciones de los

preceptos constitucionales y los legales cuya constitucionalidad se niega;

a lo anterior agregamos que el dicho Tribunal como órgano jurisdiccional,

independiente, cuya máxima y exclusiva expresión la alcanza al imponer

las sanciones que corresponden en el orden constitucional, actúa como

salvaguarda de la norma jurídica en cuestión.

Lo cierto es, y retornemos a Estados Unidos, donde se alcanza un

resultado análogo al de la nulidad mediante el juego conjunto del

principio stare decisis y del criterio de jerarquía y un ideal jurisdiccional,

pero, al margen de que en el sistema continental la fuerza del precedente

es incuestionablemente menor, existe una diferencia fundamental y es

que la sentencia del juez ordinario opera siempre sobre una determinada

interpretación de la norma a la luz del caso que examina, y nunca sobre

una disposición normativa.

De este modo cuando una ley sea clara y manifiestamente

inconstitucional en toda circunstancia, su desaplicación terminará siendo

212

equivalente a la nulidad, pero, en general y en línea de principio, lo que el

juez declara es que una ley resulta inadecuada para disciplinar un caso a

la vista de que el resultado de su aplicación se muestra contrario a la

Constitución227 pero sin que ello prejuzgue que en otro caso diferente la

misma ley no pueda ser perfectamente válida y aplicable, prevaleciendo

el concepto de ponderación.

Hoy por hoy la Constitución abre las puertas al ordenamiento

jurídico, con un hondo sentido normativo y material con impacto en las

decisiones de los jueces.

Ahora bien, si se trata de resolver conflictos, (tema sobre el que me

detendré en próximos epígrafes) bajo criterios racionales, proporcionales

e imparciales estaremos en presencia de lo que se conoce en el ámbito

constitucional como ponderación.

Es indispensable para lograr el equilibrio entre aspectos

contrapuestos, entre razones en litigio o bienes en conflictos, recurrir a la

ponderación, aunque dentro del ordenamiento jurídico se conduzca al

triunfo de alguno de estos intereses.

                                                            

227 Esta última característica representa casi un rasgo definicional de lo que hoy suele

llamarse ponderación, que es un tipo de razonamiento destinado a la resolución de

problemas constitucionales en el curso de la aplicación ordinaria del Derecho. Aun cuando la

ponderación es a veces invocada también en el juicio abstracto de normas, lo real es que su

mayor virtualidad se muestra en el conocimiento de casos concretos donde concurren

distintos principios o derechos constitucionales tendencialmente contradictorios que no llegan

a una pugna insalvable, como hemos acabado de analizar, porque pueden convivir sin

dificultad en el normativo abstracto de la Constitución, aunque su existencia propicia o alienta

soluciones dispares.

 

213

En tal sentido muchos autores han coincidido en que la

ponderación va en busca de la decisión más acertada partiendo de las

normas en pugnas pues si prevaleciese el status jerárquico de las

mismas pudiera resolverse el conflicto a partir del propio supuesto

jerárquico.

Resulta pues imprescindible la ponderación, situémonos en la

esencia misma de ésta, pues si la Constitución es la norma suprema por

excelencia, hago mío el criterio de que no existen jerarquías internas en

ella y precisamente ahí comienza a sentirse la necesidad de un juicio

ponderado228 que conduzca inevitablemente a establecer un orden

proporcional pero de preferencia relativo a un caso concreto aunque no

se logre una conclusión que conduzca a preferencias ante determinados

derechos como por ejemplo por tan solo citar uno a los derechos civiles

sobre los sociales, sino todo lo contrario, permite una preferencia relativa,

una preservación abstracta de los bienes o valores en conflicto, el

llamado equilibrio indispensable para la supervivencia del régimen

constitucional diseñado.

En España el Tribunal Constitucional viene haciendo uso desde

hace mucho tiempo del juicio de la ponderación.

Mayoritariamente se considera la ponderación como la forma de

                                                            

228 A tono con ello el Tribunal Constitucional español ha considerado en Sentencia de 320 de

1994, que la ponderación intenta ser un método para calzar el ya aludido supuesto de

preferencia, considerándolo un método auxiliar para resolver conflictos entre principios del

mismo valor o jerarquía, tratando de conjugar la situación jurídica creada, pesando cada uno

de ellos en su eficacia recíproca.

De igual manera en Sentencia 53 del año 1985 dejó claro, la función de intérprete

constitucional, el que viene obligado a equilibrar y armonizar los bienes y derechos en

conflictos.

214

interpretación ético-moral de la Constitución y su carácter discrecional

implica disímiles significados políticos e ideológicos.

En el accionar del juez al impartir justicia un salvoconducto sería

recurrir a la ponderación a la hora de dictar los fallos lo que no implica un

cambio radical en el modo de aplicar el derecho sino que propiciaría la

vinculación directa de los principios, buscar el anhelado equilibrio o lo

que pudiéramos llamar la justa medida a la hora de dirimir un conflicto.

Por todo ello, obligado resulta aplicar la ponderación de manera

seria y madura con apego al principio garantista de racionalidad para que

precisamente dicho juicio cumpla con su cometido.

Tal aseveración conduce a la idea de que la ponderación se

complementa con el juicio de proporcionalidad y con el papel del juez de

indagar, buscar y decidirse por lo más apropiado, sin que ello signifique

que se encubra la arbitrariedad judicial.

A mi modo de ver para lograr un tratamiento racional, y equilibrado

debe permitirse en cada caso una única solución correcta que conlleve a

encontrar entre las normas aquella que se aplique mejor a la situación

concreta.

No obstante el juicio de ponderación presenta dificultades de

diversa índole y lo que si hay que tener muy claro es que en ninguno de

los casos conduce a la declaración de inconstitucionalidad sino a la no

aplicación de una ley que no esté a tono con el espíritu de la norma

constitucional.

En estos supuestos se dependerá del pronunciamiento del Tribunal

Supremo, aunque la ley sea formalmente vigente.

215

Evidente es, que no se logra una absoluta seguridad jurídica, en

tanto varios jueces podrán determinar e interpretar de manera diferente,

solo el Tribunal Supremo o los tribunales superiores de las Comunidades

Autónomas, en el caso español, se empeñarán, en garantizar cierta

uniformidad, al decir de Luís Prieto Sanchís “…una Constitución más

flexible, pero mejor garantizada”.229

En otro orden de cosas, no elimina la discrecionalidad en la labor

interpretativa, solo intenta equilibrar principios y derechos

constitucionales potencialmente en conflictos, procurando liberar

tensiones en la comunicación entre la Constitución y la democracia, entre

el juez y el legislador; no obstante, está claro el papel de los jueces amén

del modelo que enarbolen, sea el europeo o americano.

Lo importante es subrayar que opera en el sistema español de

modo semejante a la judicial review, no conduce comúnmente a la

declaración de constitucionalidad de una disposición normativa, (aunque

en la práctica puede hacerlo cuando es usado por el Tribunal

Constitucional en el recurso abstracto) sino a la no aplicación de una ley

en el caso concreto.

Sin dudas cuando la ley se muestra contraria a la Constitución en

todos los supuestos imaginables en que pudiera resultar relevante, la

consecuencia será análoga a la unidad; razonablemente, los jueces se

negarán una y otra vez a su aplicación y finalmente el Tribunal Supremo

pronunciará un fallo doctrinal, que nos permite afianzar la idea de que de

todas formas, la ley seguirá vigente, y que la autonomía parlamentaria y

                                                            

229 Prieto Sanchís, L. La justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta S.A., 2003,

Pág., 64. 

216

la regla de la mayoría son conceptualmente salvables respecto a las

demás.

En resumen: con casi treinta de experiencia el Tribunal

Constitucional en España, ha jugado un considerable papel; lo que no

significa que dentro de sus experiencias positivas, subyacen aspectos

negativos,230 que imponen de una revisión mucho mas profunda. Entre

los aspectos negativos pudiera mencionar, la sobrecarga de asuntos que

llegan al órgano, con énfasis en los recursos de Amparo que crecen

vertiginosamente todos los años y que además engrosan la mayor

cantidad de asuntos que se presentan a esa instancia, lo que considero

también demostración de la ineficiencia del tribunal en cuestión en su

labor; por otro lado no han logrado salvarse las contradicciones

generadas entre este Tribunal y el Supremo, denotando un deterioro

institucional bastante grave en mi opinión; y por ultimo, menciono la

división interna desatada y motivada por las diferentes concepciones

políticas e ideológicas que asumen los magistrados.

Dentro de los favorables resultados no puede dejar de señalarse

la intensa labor jurisprudencial llevada a efecto; la interpretación atinada

e inclinada al ejercicio de la tutela de los derechos fundamentales; y la

solución de controversias entre el Estado y las Comunidades Autónomas,

tanto por la vía de los conflictos competenciales, como por los recursos

de inconstitucionalidad (sobre los que abundaré en posteriores páginas).

2.2.5 - Una Constitución para Europa. Análisis en torno a su frustrada experiencia. El Tratado de Lisboa.

                                                            

230 Díaz Revorio; F. J. Tribunal Constitucional…, Cit. Pág. 10 y 11. El profesor hace una

interesante valoración del funcionamiento del Tribunal y de sus aspectos más destacados, lo

que agrupa y da en llamar “virtudes y defectos”.

217

La real preeminencia del Estado Social y de Derecho, en Europa

ha ejercido una inmensa influencia sobre la teoría constitucional en todo

el orbe. Estos vientos, han irrumpido en la atmósfera constitucional

latinoamericana y ha producido un viraje no despreciable en el

pensamiento latinoamericano sobre la Constitución; que va bien desde el

enfoque jurídico normativo al sociológico, luego de haber asimilado algún

postulado marxista, como ya aludí.

He analizado al sistema norteamericano del judicial review el cual

fue muy adecuado para los países latinoamericanos; sin embargo, en

gran medida, y particularmente por lo que se refiere al control de la

constitucionalidad de las leyes, ha sido superado, por la influencia

europea, que en este campo ha tenido un gran avance.

En pos de comprender diáfanamente la afirmación anterior, es

menester de cara a los nuevos aires que soplan y como punto final de

este recorrido, luego de haber transitado por otros modelos de los que

han bebido muchas naciones, acercarme al fenómeno actualmente

vigente en Europa.

Tras el fracaso del Proyecto de Tratado por el que se instituía una

Constitución para Europa, se advierte la necesidad de seguir buscando

alternativas hacia el mismo fin propuesto con la Constitución europea.

Desde aquel momento, por la pluralidad de intereses nacionales

que concentran, consideramos atinado que se regule la existencia del

Tribunal de Justicia de la Unión dentro de los sistemas constitucionales,

que se definan sus facultades, sabiendo además de que en la cuarta

parte de dicho texto se establecen los procedimientos de adopción y

revisión de la Constitución; por tanto estimo que aunque no se señala

expresamente en la norma, este tribunal funcionaría como un Tribunal

218

Constitucional, de esta manera quedaría concebida la estructura que

controlaría que las actuaciones se ejecuten en correspondencia con los

postulados constitucionales, asegurando la existencia del aparato que

recepcionará, controlará y se pronunciará cuando algún Estado accione

inconstitucionalmente.

No puede perderse de vista que: “El sistema comunitario europeo

está sustentado en un Ordenamiento particular, con una estructura cuasi

constitucional (salvando las distancias de las premisas constitucionales

clásicas y admitiendo las bases de un constitucionalismo europeo en

torno a la integración supranacional), y que encuentra uno de sus

elementos más determinantes en la vinculación a éste, tanto de parte de

los Estados como de los particulares, con las consecuencias de

obligaciones y derechos que para éstos conlleva”.231

En el afán de encontrar la referida variable se opta por la

aprobación en el año 2007 y su puesta en vigor el 1 de diciembre del

2009 del Tratado de Lisboa.232

A través de mismo se modifican los dos textos fundamentales de la

Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, la

que pasa a su vez a llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea.

Con este texto la Unión Europea adquiere personalidad jurídica

                                                            

231 Fernández Gutiérrez, M. “Control de Constitucionalidad y Principios de Primacía en el

Derecho Comunitario europeo”, Revista de derecho Valdivia, V-XII, agosto 2001, Pág. 191.

232 Mangas Martín, A. “El tren europeo vuelve a sus raíles: El Tratado de Lisboa“, Rev. General

de Derecho Público Comparado, Vol. 2, enero 2008, Pág.33.

219

para firmar acuerdos internacionales a nivel comunitario; se evalúa con

otra mirada el papel del Consejo de la Unión; el Parlamento asume

mayor peso en la toma de decisiones; aumenta el poder de colegiación

del Parlamento europeo; se crea la figura del Presidente del Consejo

europeo, y Alto representante de la Unión para asuntos exteriores y

política de seguridad; y además se le imprime mayor fuerza vinculante a

la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,233

adquiriendo el mismo valor que los Tratados, a excepción de en Gran

Bretaña y Polonia.

Con el anterior Proyecto de Constitución el Tribunal de Justicia de

la Unión Europea comprendería el Tribunal de Justicia, el Tribunal

General y los tribunales especializados; su mandato vendría centrado a

garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de la

Constitución,234 por lo menos es lo que sé prevé. Los Estados miembros

establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela

judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión.

Con el Tratado de Lisboa se conforma el Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, junto con el Tribunal de Primera Instancia de 1989 y el

Tribunal de la Función Pública de 2005. Comprende al Tribunal de

Justicia; el Tribunal General y los tribunales especializados, todos lo que

vienen obligados a garantizar el cumplimiento del Tratado en cuestión.

                                                            

233 Estúdiese el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,

(2007 / C 303/ 01), Parlamento Europeo, Diario Oficial de la Unión Europea- 2007.

234 Existen un amplio caudal bibliográfico alrededor de este tema, no obstante sugiero la lectura

de: Rodríguez Iglesias, C. y Vaquero, J. “Funcionamiento constitucional del Tribunal de Justicia

de las Comunidades Europeas”, Fundamentos No. 4… cit. Págs.338 y ss.

220

La naturaleza del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas ha sido configurada a través de los Tratados, teniendo así

carácter obligatorio y permanente para las Instituciones europeas y los

Estados miembros. Es una jurisdicción interna inserta en el ordenamiento

jurídico creado en base al derecho comunitario, que aglutina con

especial combinación una serie de características propias de un Tribunal

Constitucional, una jurisdicción administrativa, civil y una internacional.

Acorde a las peculiaridades del ordenamiento jurídico comunitario,

el Tribunal de Justicia sigue un modelo exclusivo que nada tiene que ver

con los tribunales internacionales propios del Derecho comunitario ajeno

a la Unión.

Posee una naturaleza supranacional permitiéndose utilizar no sólo

las fuentes del Derecho comunitario europeo y el Derecho internacional,

sino también el Derecho interno de los Estados.

Así pues, se trata de una jurisdicción de creación originaria, con

carácter obligatorio y exclusividad para los casos que se prevean en los

Tratados, casos en los que el Tribunal nacional en cuestión resultaría

incompetente.

Respecto al método interpretativo que sigue el Tribunal de Justicia,

cabe señalar la inmensidad de principios que puede seguir para resolver,

así como la labor de los Abogados Generales de extraer los principios

comunes o extendidos en los ordenamientos jurídicos internos para

aquellos casos en los que la solución del conflicto no pueda hallarse en

el Derecho comunitario.

El Tribunal de Justicia puede recibir recursos directos o bien

cuestiones prejudiciales. Respecto a los primeros, cabe destacar la

221

legitimación que reciben los particulares, los Estados y las propias

instituciones, de manera que cualquiera de ellos puede presentar recurso

directo ante el Tribunal. En función de quién lo presente, y de cuál sea su

objeto, los recursos directos pueden referirse al control de los órganos

comunitarios, al contencioso de plena jurisdicción (procesos autónomos)

y al control de los Estados miembros.

En cuanto a la cuestión prejudicial, cabe destacar que surge de un

órgano jurisdiccional de algún Estado miembro, que considera pertinente

un pronunciamiento del Tribunal de Justicia acerca de la interpretación

de los Tratados, de los actos de las Instituciones comunitarias, o de los

estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo que

contemplen tal posibilidad. Al contrario que en el recurso directo, en la

cuestión prejudicial se comparte la competencia con el órgano judicial

que la hubiera planteado y solo entonces si se considera se inaplica.

Si lo evaluamos desde la dimensión impuesta por la Constitución

no aprobada vale la pena hacer un alto en la distinción 235 que realiza la

norma desde el punto de vista conceptual entre el Tribunal de Justicia

como institución de la Unión.

                                                            

235 Tratado de Constitución europea, artículo I-29-- sobre del Tribunal de Justicia, dejaba claro

que es la institución con la que se cierra el marco institucional de la Unión. Este artículo debe

evaluarse junto con los artículos de la Parte III relativos al Tribunal de Justicia (del artículo III-

353 al artículo III-381). En este mismo primer párrafo se señalaba que los Estados miembros

establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en el

ámbito del Derecho de la Unión. Esta disposición, que podría considerarse innecesaria, es fruto

de los debates llevados a cabo en la Convención sobre la extensión de la jurisdicción del

Tribunal de Justicia en relación con la situación actual en lo que concierne a los recursos por

parte de personas individuales, debates en el curso de los cuales llegó incluso a considerarse

la posibilidad, en el ámbito ya de los derechos fundamentales, del establecimiento de alguna

modalidad del recurso de amparo.

222

En el 2005 ante el fallido intento de aprobar este Tratado, el

Parlamento Europeo consideró aprobar resolución en la que se

recomendó se ratificara la Constitución. En algunos países fue sometido

a referéndums, siendo rechazado por Francia y Holanda, como es

también conocido.

Hoy con el Tratado de Lisboa,236 a mi juicio se continua el camino

integracionista en Europa, y aunque hay opiniones encontradas: algunos

aluden notorias analogías con la Constitución europea, incluso llegando

apreciarla casi como una réplica de la misma que no va al fondo de

objetivos sociales, y muchos estudiosos hacen hincapié en las

diferencias, haciendo notar que se da un paso en el ejercicio

democrático; lo cierto, en mi opinión es que en su esencia mantiene el

mismo espíritu que animó el texto constitucional no aprobado.

Resulta locuazmente apreciable que lo que ha existido son puros

cambios nominativos pudiéramos llamar formales, pero su contenido es

el mismo.

Aunque hoy por hoy no pasan de meras proclamaciones retóricas,

no deja en mi opinión, al menos en el campo teórico tener una

trascendente importancia el referido Tratado, ante el intento de ordenar

la vida constitucional en los marcos de su jurisdicción.

A la luz de los tiempos que afloran, ciertamente es muy difícil lograr

consenso, es evidente; como también resulta lógicamente palpable, que

en América con la aparición de organismos integradores, (como el

ALBA), pudiese ser una meta futura a evaluar, claro está con la

                                                            

236 Véase Tratado de Lisboa, Diario Oficial de la Unión Europea, C 306/01, 5º año, 17 de

diciembre del 2007.

223

conciencia de todo lo que nos falta por andar en los ordenamientos

nacionales internos. No obstante, salvando las distancias podría a largo

plazo pensarse en esta opción.

2.2.6 - Apreciaciones finales.

Llegado el punto final de este intercontinental recorrido por los

versátiles modelos constitucionales, se impone que realice como colofón

un paralelo, al menos en apretada síntesis, entre los llamados modelos

europeos y el americano.237

Pudiera agrupar tales distinciones en función de lograr una mejor

sistematicidad, en tres parámetros a saber:

El primero referido al proceso de creación y aplicación del derecho.

Al respecto sobresale en el modelo americano la fuerza erga omnes, se

produce en todas las sentencias del Tribunal Supremo como derivación

del valor de precedente para ulteriores casos; en tanto en el modelo

europeo, la fuerza erga omnes solo adquiere efecto de cosa juzgada.

Debe tenerse presente que se sigue el principio de expulsar del

ordenamiento jurídico la norma declarada inconstitucional. En los

Estados Unidos, cualquier juez puede inaplicar una ley por

inconstitucional, en Europa existe un órgano independiente a los poderes

del Estado con esta función.

En segundo lugar, relacionado con el diseño que asumen en la

solución, aparece el modelo americano con una manera concreta de

resolver, o sea el particular alega el perjuicio de un acto estatal contario a                                                             

237 Muchos autores han abordado la problemática; se me presenta singular la detallada visión

que se brinda en: Ruiz Miguel, A. .Modelo americano y modelo europeo de Justicia

Constitucional, UA, CEP, Madrid, 2007, Págs. 145 – 160.

224

la Constitución, y se resuelve evaluándose caso a caso, teniendo solo

efectos para el caso en cuestión. En los modelos europeos prevalece

una manera absoluta de solución. Aquí me detengo para acotar que ello

se produce con independencia a los aspectos tendenciales que se han

venido desarrollando y de los que ya hice mención. En este caso la

minoría parlamentaria u órgano especial alegan directamente si existe ley

contraria a la norma suprema.

Y en el tercer elemento incluyo la imparcialidad e independencia de

los jueces constitucionales. Al respecto cabe destacar el modelo

americano donde se distingue la figura de nombramiento presidencial

con sus peculiaridades, siendo de carácter vitalicio; sin embargo en el

modelo europeo existe reparto por cuotas con capacidad de vetar

nombres (donde juegan un papel fundamental los partidos políticos con

suficiente capacidad parlamentaria), por otra parte en cuanto a su

designación existe términos preestablecidos (aquí hago la salvedad de

las consiguientes desventajas que esto entraña).

Todo ello establece la lógica disyuntiva para ambos sistemas a la

hora de establecer la supremacía de la Constitución.

Siguiendo esta línea de pensamiento concuerdo con la siguiente

definición: “…esas diferencias no están determinadas solo por los

factores tales como el diseño constitucional adoptado o la intención del

constituyente. En verdad, las causas se fundan en circunstancias

históricas, políticas y sociales más profundas”.238

                                                            

238 Las Constituciones aparecidas como consecuencia del nuevo modelo constitucional fue

un reflejo de lo anterior, sirva de ejemplo, la alemana de 1949 y la italiana de 1947, la

francesa de 1958, la española de 1978, la colombiana de 1991, también las 13 enmiendas

hechas a la propia Constitución norteamericana.

225

No obstante a todo este criterio, que quizá se recepciona algo

absoluto en cuanto a las diferencias de los sistemas constitucionales, lo

que si pienso que debe prevalecer es la idea que como parte de la

evolución de todo el pensamiento constitucionalista, hoy por hoy no

existe una pureza en la aceptación de patrones puros de diseños de

control constitucional, pues como se ha podido apreciar en muchos de de

ellos existe una suerte de mixtura que indiscutiblemente hacen a la vez

particular cada uno de ellos. Solo para ejemplificar, en el caso de Europa,

no todas sus naciones han asumido el modelo tipo, pues en los casos de

Dinamarca, Noruega y Estonia, por ejemplo, se siguen las líneas del

pensamiento americano.

A modo de resumen: “Conviene recordar que al hablar de modelos

europeos y modelos americanos de justicia constitucional nos movemos

en el ámbito de los tipos ideales weberianos, como constitución

conceptual útiles para acercarnos inicialmente al conocimiento de la

realidad, pero insuficientes para la disciplina y el análisis de casos

concretos”.239

2.3- Competencias de la jurisdicción constitucional. 2.3.1-Control de constitucionalidad He ido insistiendo a lo largo de este trabajo en el necesario y

paciente estudio de la evolución del constitucionalismo a fin de

comprender casuísticamente las particularidades de los diferentes

                                                                                                                                                                              

 

239 López Guerra, L.” La organización y la posición institucional de la justicia constitucional en

Europa”, Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano, UNAM, México, 2004, Pág. 86.

226

modelos constitucionales, a partir de la conciencia ya sembrada en torno

al largo proceso atravesado, traducido en la Constitución como un

desarrollo dialéctico e histórico que ha implicado la asimilación por el

modelo sucesor de los principios y valores positivos de su antecesor o

antecesores, tanto en el campo de la doctrina como en la práctica

constitucional.

Cuando el llamado estado liberal de derecho fue ganando terreno,

principalmente en Europa y América Latina, a finales del siglo XVlll y

principio del XlX el régimen constitucional moderno, junto con todo lo

que ello aporta, como es la democracia, la división de poderes, el

principio de legalidad y el reconocimiento y positivización de los derechos

humanos fundamentales, se impuso el control como una necesidad para

cualquier convivencia social.

Sus principios se convirtieron un tanto idílicos, de que las

disposiciones contenidas en la Constitución, por ese solo hecho, iban a

ser respetadas por todos y particularmente por los órganos de autoridad,

pues la realidad se ocupó rápidamente de desmentir tal suposición, se

impuso la necesidad de establecer en el orden constitucional, cuando

éste era variado, lo que actualmente se conoce como garantías

constitucionales sea, lo que en su conjunto se denomina mecanismos de

defensa al régimen constitucional instaurado.

Establecida previamente la definición de Constitución, y expuesto

el por qué de su autoridad jurídica superior, corresponde ahora tratar los

mecanismos de defensa de la misma para una sociedad dentro del

espacio de la justicia constitucional auténticamente legítima.

El tema de la defensa de la Constitución ha sido tratado con

suficiente amplitud en la literatura constitucionalista, amén del régimen

227

social, se ha hablado del papel de los órganos del Estado en esa

importante tarea, de la legislación ordinaria e incluso como los

ciudadanos contribuyen a ello.

Pretendo, abarcar someramente algunas de estas aristas, para

estar en condiciones de enjuiciar nuestro sistema de control, no ya desde

el punto de vista analizado por estudiosos que me han antecedido, y

mucho menos sobre la base de un estudio hipercriticista del modelo ya

existente, que como veremos, en el afán de irse perfeccionando, ha

sufrido importantes modificaciones. Lo que ansío a través de estas notas

es introducir otra variante de control, aspecto que desarrollaré en

acápites posteriores.

De lo que aquí se trata no es de mecanismos externos a la

Constitución, sino de la autoprotección que ésta da a su normativa y

contenido en su articulado, esto es lo que conocemos como las garantías

constitucionales.

Esta categoría enarbolada y desarrollada con amplitud, sitúa a la

ley de leyes en el centro de los sistemas jurídicos nacionales, y además,

le permite salvaguardar su fortaleza ante los posibles ataques derivados

bien de la actuación de los órganos y poderes del Estado, de sus

operadores en el sentido más amplio de la palabra, de cualquier otra

organización social y política e incluso de los propios ciudadanos.

Ya expresé que la preconizada categoría de garantías

constitucionales es definida en la doctrina como el conjunto de

mecanismos que contenidos en la normativa constitucional, asegura en

la vida social, jurídica y política del país la validez y fuerza jurídica

superior de la Constitución y no puede imaginarse de otra forma, si se

parte de su propio contenido y de la importancia jurídica, política y social.

228

El control constitucional es de las garantías constitucionales el

mayormente tratado en la doctrina constitucional moderna; a cuenta de la

necesaria preservación de los mandatos constitucionales frente al resto

del ordenamiento jurídico. La idea inicial de su institucionalización está

asociada al control que debía hacerse al legislador ordinario, que

responsabilizado con complementar la Constitución y crear la regulación

específica para las relaciones sociales concretas, se distanció, digamos

de manera desmesurada, en algunos casos de la competencia

constitucional atribuida.

Igualmente, existía una permanente preocupación por impedir que

el legislador ordinario al alejarse del texto constitucional limitara o

menoscabara los derechos legítimos de los particulares; así impusiera

límites o disminuyera por medio de las leyes que creaba la competencia

y atribuciones de los demás poderes del Estado.

Junto con la administración de justicia y la solución de conflictos

jurídicos que ello implica, el control de constitucionalidad sobre los actos

y actuaciones del legislativo y el ejecutivo, permitiría el mantenimiento del

llamado equilibrio institucional que profesa la tripartición de poderes; ésta

no sólo significando la separación y delimitación de las funciones

legislativa, ejecutiva y judicial sino también la existencia de vigilancia

mutua entre los poderes constituidos con el afán de lograr ese anhelado

equilibrio.

En lo sucesivo el control constitucional ha sido instituido en la

generalidad de las constituciones escritas, pero cada una ha adaptado tal

mecanismo de defensa, a sus peculiaridades nacionales (políticas,

geográficas, históricas, sociales y culturales); corrientes iusfilosóficas

prevalecientes y a los intereses de los que ostentan el poder estatal,

229

variantes que son presumibles en estos modelos fundamentales y que

podríamos identificar como el control jurisdiccional especial y el control

legislativo o político.

A la sazón, solo enuncio el sello distintivo de ambos modelos, de

cara al recorrido que haré en las páginas siguientes; al respecto, cabe

tan solo señalar que se enmarca en el modelo jurisdiccional, los que

asumen el control desde la perspectiva de un órgano que ejerce su

autoridad juzgando el contenido de una norma que no puede jamás

contradecir los postulados constitucionales; por su parte el control

legislativo o político, encamina sus esfuerzos a la defensa política de la

Constitución sobre la base de las normas que son creadas a tales

efectos; sobre este tópico me detendré más adelante.

Lo común a todas esas variantes es concebir al control

constitucional como un mecanismo de defensa de la Constitución, como

instrumento de vigilancia sobre los actos emitidos por los órganos del

Estado, sus funcionarios y agentes, con el fin de que se mantengan

ajustados ineludiblemente al marco estricto de su competencia y a la

normativa constitucional.

Así las peculiaridades nacionales se dan a raíz del órgano

encargado de ejecutar el control constitucional, la competencia que se le

reconoce y la regulación que lo instrumenta, cabe aquí incluir los

términos, formalidades y los legitimados para ejercitar la acción de

inconstitucionalidad.

2.3.2- Garantía de los derechos. Siendo consecuente con lo que inicialmente me propuse para

conformar una teoría constitucional en el sistema cubano a partir de los

230

postulados marxistas, resulta obligado el estudio de las garantías de los

derechos, como uno de los elementos de mayor preocupación en un

Estado de Derecho.

Partiendo de la idea que reconocer derechos sin establecer las

correspondientes garantías es dejarlos reducidos a papel mojado, es

indispensable introducir este pensamiento. No puede dejarse de

reconocer que las Constituciones vigentes se esfuerzan por ampliar el

catálogo de medios de protección para los derechos que reconocen.

Esas garantías suelen agruparse, por su naturaleza en diversas

categorías: normativas, jurisdiccionales e institucionales, según sean las

normas de la Constitución, los tribunales de justicia o las instituciones

públicas las encargadas de la defensa de los derechos fundamentales.

Como he venido insistiendo el control constitucional deviene

instrumento para defender el espíritu y la normativa constitucional a favor

de la validez y fuerzas jurídicas superior de sus mandatos y de los

derechos y libertades individuales reconocidas.

Entonces, el control constitucional es punto común en el propósito

de las garantías constitucionales y las individuales de preservar la

legalidad, el orden jurídico y el régimen constitucional que establece la

propia norma suprema, en su condición de acto jurídico fundamental; es

ésta su misión existencial.

La institucionalización y la utilización del control constitucional

como una vía más del sistema de garantías individuales es también muy

diversa, todo depende de las peculiaridades nacionales, y de las

experiencias acumuladas que le son propias a cada país. En tal sentido,

la terminología que se emplee pasa a ser un elemento secundario; ya

sea, amparo constitucional, recurso de amparo constitucional, tutela

231

constitucional, etcétera; trascendentalmente positivo es el consenso que

existe en torno a su instrumentación para tutelar y proteger derechos.

A lo largo del trabajo he insistido en el ejemplo de España, para en

el capítulo siguiente estar en condiciones de abordarlo desde la

perspectiva del modelo en Cuba; la Constitución española otorga a todos

los ciudadanos una serie de derechos fundamentales y libertades

públicas, regulando toda una serie de garantías (entre las que

sobresalen, Defensor del Pueblo, recurso de inconstitucionalidad,

cuestión de inconstitucionalidad, procedimientos sumarios, y el recurso

de Amparo, entre otras) para este tipo de derechos.

En teoría los derechos fundamentales sólo pueden ser explícitos,

aunque el Tribunal Constitucional, en la práctica, devenido de la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de

Estrasburgo ha atribuido en ocasiones a los derechos fundamentales

explícitos nuevos contenidos que vienen a ser casi derechos

fundamentales tácitos. Por ejemplo, el derecho a la intimidad personal y

familiar, el derecho a la integridad física y moral, la inviolabilidad del

domicilio y el libre desarrollo de la personalidad.

A todo con ello, no puede perderse de vista que: “El tema de los

derechos fundamentales, que surgen con la Constitución y en ella

encuentran sus garantías, es uno de los más importantes del

constitucionalismo democrático y cada vez contemplamos con más

frecuencia como se aprueban Constituciones que recogen en su

articulado un amplio elenco de estos derechos. Marco en el cual también

232

adquiere relevancia el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

por su trascendencia a la hora de proteger los derechos internos”.240

La comprensión de la naturaleza jurídica de la gran variedad de

derechos reconocidos requiere partir de una determinada ideología del

Estado y de la Constitución.

Destacan por su operatividad, las garantías jurisdiccionales que

consisten en la protección ordinaria o extraordinaria otorgada por los

tribunales de justicia y, sobresale entre ellas, la garantía reforzada del

recurso de amparo que cada vez con más frecuencia aparece en las

constituciones de Hispanoamérica. En España sus orígenes se hallan en

la Constitución republicana de 1931 y su conocimiento se encomienda al

máximo defensor de la Constitución, es decir, al Tribunal Constitucional.

Entre las garantías normativas merece especial mención el

carácter vinculante de las modernas Constituciones democráticas que

afecta tanto a los poderes públicos como a los particulares y que

conlleva la aplicación directa de las normas que garantizan los derechos

fundamentales por parte de los órganos encargados de administrar

justicia, sin necesidad de intervención del poder legislativo a través de

leyes de desarrollo.

Esa generalización abarca hoy a casi todos los sistemas jurídicos,

directamente proporcional al polémico y actual tema de los derechos

humanos, a punto de partida del sistema de protección y garantía a los

mismos.

                                                            

240 Figueruelo, Á. “Significado y funciones del Derecho Constitucional”, Rev. Razón Pública No.

24, Otros Mundos, Bogotá, 2009, Pág.14.

233

Actualmente para la teoría y la práctica constitucional no es

suficiente el reconocimiento del amplio conjunto de derechos y libertades

a los individuos, alejados de los mecanismos jurídicos, económicos y

políticos que viabilicen su realización en la sociedad, el primero cobra

vida en la medida en que los segundos alcanzan eficaz materialización.

Las experiencias aportadas al derecho constitucional por el modelo

socialista y la transformación que en el constitucionalismo burgués

implicó la sustitución del modelo liberal burgués,(me atrevo a utilizar

estos términos, porque depende de los medios académicos, en algunos

ya no es muy común su uso); por el social burgués, no pudieron menos

que cambiar la visión que sobre los Derechos Fundamentales se tenía,

de lo cual son reflejo auténtico los documentos internacionales

promulgados con el surgimiento de las Naciones Unidas; a saber; la

Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de

Derechos Políticos y Civiles; y el Pacto Internacional de Derechos

Humanos, Económicos, Sociales y Culturales.

2.3.3 - Conflictos competenciales. El desarrollo histórico del concepto de Constitución indica que ésta

ha presentado desde el momento mismo de su nacimiento como nuevo

fenómeno revolucionario característico de la edad contemporánea, dos

valores fundamentales, que han determinado que el alcance de su

significación e impacto hayan sido muy diferentes, expresados

sintéticamente como un valor jurídico y un valor político.

En efecto, y como he hecho alusión en páginas anteriores, la

Constitución ha sido concebida como un documento político que se limita

a organizar y disciplinar el ámbito funcional de los poderes del Estado,

básicamente el de los poderes legislativo y ejecutivo, sus relaciones y

234

sus limitaciones de tal forma que todo aquello en que ambos poderes

estén de acuerdo resulta constitucionalmente legítimo y como un

documento jurídico que mas allá de cumplir las funciones que acaban de

apuntarse se conforma como norma básica del ordenamiento jurídico del

Estado que es no solo aplicable a los operadores políticos sino también

determinante de las relaciones entre éstos y las personas naturales,

configurándose como auténtico y supremo derecho del Estado.

El tractus ya marcado de las relaciones entre el poder legislativo y

los órganos facultados para llevar a cabo el control de la

constitucionalidad de su producción normativa ha venido siendo hasta la

fecha un medidor de sus propios conflictos, lo que se ha debido, claro

está; a una multiplicidad de circunstancias históricas concretas que, de

forma diferente en cada época y coyuntura nacional, han favorecido a la

no solución de dichas pugnas. Piénsese, por mencionar solo las de

quizás mayor relevancia, en el activismo judicial, en las faltas de

autocontrol por parte de los sujetos encargados del control, o en la

ausencia de un consenso fundamental entre los actores políticos

respecto a las reglas imperantes y/o en los valores y principios

definidores del orden constitucional vigente a la sazón.

La experiencia norteamericana sobre todo en el último tercio del

siglo XIX y la de la II República española constituyente, respectivamente,

son muestras elocuentes.

Ejemplificando: en España dentro de las funciones fundamentales

que cumple el Tribunal Constitucional es la de actuar como garante del

reparto de poder establecido por el bloque de la constitucionalidad entre

el Estado y las Comunidades Autónomas.

Para ello la Constitución ha previsto que el Tribunal Constitucional

235

resuelva los conflictos de competencia que surjan a la sazón,241

incluyendo los conflictos de atribuciones entre órganos constitucionales

del Estado.

El objeto de los conflictos de competencias, es el de resolver

precisamente estas controversias entorno a la interpretación del reparto

de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas

establecido por el bloque de la constitucionalidad. El conflicto puede ir

mas allá de la reivindicación de una potestad, puede plantearse ante

actuaciones que aun comparadas en competencias propias, pudieran

llegar a entorpecer el normal ejercicio de otras, con injerencia a

competencias ajenas.

En consecuencia, pueden dar lugar al planteamiento de los

conflictos de competencia las disposiciones, resoluciones y actos

emanados de los órganos del Estado o de los órganos de las

Comunidades Autónomas o la omisión de tales disposiciones,

resoluciones o actos.

No obstante cuando la competencia controvertida hubiera sido

atribuida por una norma con rango de ley, el conflicto se tramita como

recurso de inconstitucionalidad.242

La realidad española fue muy bien descrita por el Dr. López

Guerra, y es una valoración que no puedo dejar pasar por alto, si                                                             

241 No perder de vista las modificaciones introducidas a la LOTC en el artículo 10 con la Ley

6/2007, a tenor de la cual en su inciso d ) donde se faculta al Tribunal en Pleno de conocer de

los conflictos constitucionales de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o

de los de éstas entre sí.

242 Remitirse en la legislación española al artículo 67 de la L. O. T. C.

236

finalmente debo evaluar los conflictos en todas sus modalidad para

luego enfocar hasta donde se advienen estas experiencias para

configurar otros patrones en Cuba. Al respecto cito: “Durante algún

tiempo, pues, pareció que los efectos de la jurisprudencia constitucional

podrían regular la marcha del nuevo Estado descentralizado, y que los

conflictos entre los poderes centrales y las CC. AA. podrían verse

resueltos mediante mecanismos judiciales, en aplicación de las reglas

generales de competencia presentes en la Constitución y los Estatutos.

Pero esta suposición, si existió, pronto comenzó a revelarse engañosa.

Los conflictos competeciales ante el Tribunal Constitucional aumentaban

en lugar de disminuir, con una intensidad muy superior a la existente en

otros países europeos dotados de jurisdicción constitucional.”243

Para plantear un conflicto positivo de competencias están

legitimados solamente el Gobierno del Estado y los órganos ejecutivos

superiores de las Comunidades Autónomas.244

Cuando quien suscita el conflicto es el gobierno de la nación, éste

puede actuar de dos formas, o interponiendo directamente el conflicto

ante el Tribunal Constitucional o requiriendo antes a la Comunidad

Autónoma para que derogue o anule la disposición o actos que

consideren causantes del conflicto.

Así las cosas, si quien inicia el conflicto es una Comunidad

Autónoma, ésta debe requerir necesariamente al Estado o a la otra

                                                            

243 López Guerra, Luis.” Los conflictos competeciales, interés general y decisión política”, Rev.

del CEC, Madrid, 1988, Pág. 81.

244 Véase artículos 62 y 63.1 de la LOTC.

237

Comunidad Autónoma para que proceda.245 Entiendo al respecto que

este requerimiento previo pretender abrir una vía de entendimiento que

evite el conflicto.

Soy del criterio, que resulta avanzado el pensamiento al que se

adhiere la norma constitucional, teniendo en cuenta que este espíritu

conciliatorio pondría punto final a la controversia, y de cara a lograr

economía procesal, se resolvería de ipso facto el conflicto en cuestión.

El objeto del conflicto no puede exceder del contenido del

requerimiento previo; no se concibe discusión ante el Tribunal

Constitucional de cuestión que no haya sido planteada en Requerimiento

previo.

La posición del Estado y de las Comunidades Autónomas en la

resolución de los conflictos de competencia, tiene otra manifestación en

los efectos que puede tener su planteamiento.

Debemos significar que la facultad de suspensión automática no

puede utilizarse por las Comunidades Autónomas, sin embargo en estos

casos es posible solicitar al Tribunal Constitucional la suspensión del

acto o norma estatal y éste decide libremente en cada uno de los

supuestos.246

Después de la formalización del conflicto, comparecidas las partes

afectadas, el gobierno de la nación, el órgano u órganos ejecutivos

                                                            

245 Ibídem, artículo 63.1 de la LOTC.

246 Artículo 64.3 de la LOTC. 

238

superiores de las Comunidades Autónomas, presentan las alegaciones

correspondientes, y después de examinadas dichas actuaciones el

Tribunal Constitucional dicta la correspondiente sentencia.

Las sentencias que resuelven los conflictos de competencia

determinan a quien corresponde ejercer la misma, de acuerdo con lo

dispuesto por el bloque de la constitucionalidad. Asimismo posibilita

anular la disposición, resolución o acto que originó el conflicto viciado de

incompetencia, debiendo en cada caso el máximo órgano modular los

efectos que la decisión pudiera tener sobre las situaciones creadas a

partir del acto o disposición anulado, a sabiendas de que quod nullum

est, nullum effetum producit.

Paso a comentar sobre los conflictos negativos de competencia.

Estos surgen como consecuencia de la negativa de dos administraciones

públicas, una perteneciente del Estado y la otra a una o dos

Comunidades Autónomas, a considerarse competentes para resolver una

pretensión de cualquier persona jurídica o física. Si la persona formulada

la pretensión ante una administración una vez agotados los recursos

administrativos oportunos, se declara incompetente, debe acudir a la

administración del ente que se haya indicado como competente.

Si esta nueva administración declina su competencia, el requirente

podrá acudir en el plazo de un mes ante el Tribunal Constitucional, el que

una vez analizado el fundamento de la negativa de las Administraciones

determinará si es una interpretación del bloque de constitucionalidad,

velando porque se cumplan los requisitos formales después de lo cual se

admite a trámite, oído el recurrente, las Administraciones afectadas y

cualquier otra parte que se considere procedente; a partir de ese

momento se dictará sentencia determinando a quien corresponde la

competencia controvertida.

239

Existe una segunda modalidad de conflicto negativo de

competencia, en los que es el Estado, a través del gobierno quien

requiere al órgano ejecutivo superior de la Comunidad Autónoma para

que ésta ejercite la competencia que le corresponde, sino se contesta

ese requerimiento en el plazo de un mes el gobierno puede plantear el

conflicto siguiendo un procedimiento similar al escrito anteriormente. Este

tipo de conflicto no puede plantearse por una Comunidad Autónoma

frente al Estado.

La organización territorial descentralizada de poder, que supone el

estado de las autonomías atribuye otra competencia al Tribunal

Constitucional el que establece que el gobierno podrá impugnar ante

éste, las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las

Comunidades Autónomas.

La práctica ha permitido concretar el alcance de esta competencia

y da la posibilidad de recurrir actos o disposiciones con rango que van

más allá del marco que la ley establece de las Comunidades Autónomas

que el Estado considere contrarios a la Constitución por motivos distintos

del reparto de competencias, siendo en este último supuesto el conflicto

de competencias la vía procesal adecuada para su resolución. Este tipo

de impugnación se distingue porque solo el Estado, a través del gobierno

puede plantearlas, a las Comunidades Autónomas, pues no le es posible

usar esta vía procesal para recurrir actos o disposiciones del Estado.

De igual manera esta impugnación se caracteriza por la

suspensión automática del acto recurrido, por el término de cinco meses,

aunque transcurrido ese plazo el Tribunal Constitucional puede levantar

la suspensión si así lo estima conveniente, siendo posible entonces que

la Comunidad Autónoma pueda solicitar el levantamiento antes del

240

término establecido.

Comento ahora, sobre los conflictos en defensa de la autonomía

local.247 Al Tribunal Constitucional se le ha atribuido una nueva

competencia que no viene regulada en la Constitución y no es más que

la solución de los conflictos en defensa de la autonomía local. Mediante

esta competencia no puede impugnarse cualquier vulneración de la

autonomía local, el objeto de este conflicto está limitado, refiriéndose solo

a la vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada.

Esto resulta relevante si tenemos en cuenta que el contenido de la

autonomía local se define básicamente en la ley, siendo difícil de definir

su contenido estrictamente constitucional.

Por otra parte solo pueden dar lugar al conflicto, las lesiones que

sean directamente imputables a normas con fuerza de la ley, estatales o

de las Comunidades Autónomas sin que las lesiones sujetas a normas o

actos que más allá de la ley puedan fundar un conflicto constitucional,

puesto que su solución es a través de jurisdicción ordinaria.

Están legitimados para sustanciar el conflicto, entes municipales y

provinciales que sean destinatarios únicos de la norma que se considera

lesiva de la autonomía local, sin embargo cuando el destinatario no es

único, se impone una legitimación colectiva, para los municipios, la

norma postula la forma en que se ejerce esta acción en el territorio en

cuestión; respecto a las provincias el conflicto deben plantearlos al

menos la mitad de las afectadas que representan a su vez la mitad de la

población.

                                                            

247 Remítase al artículo 10 inciso f) de la LOTC, tal y como quedó modificada en la Ley 6/2007.

241

Se establecen además una serie de reglas especiales para los

Cabildos y Consejos insulares, y para las instituciones de los territorios

históricos del País Vasco.248

Es necesario evacuar un trámite previo a la interposición del

conflicto, ante el Consejo de Estado u órgano consultivo de la

Comunidad Autónoma correspondiente, y luego de cumplidas las

formalidades legales establecidas y oídas las alegaciones de las partes,

el Pleno del Tribunal dicta la correspondiente sentencia.

Esta sentencia resolutoria del conflicto dispondrá si existe o no

lesión de la autonomía local y determinará a quién corresponde la

titularidad de la competencia otorgando amplias facultades para decidir lo

que proceda sobre las situaciones de hechos y de derecho creadas al

amparo de la norma lesiva de la autonomía local. La sentencia no puede

contener una declaración de inconstitucionalidad de la norma con fuerza

de la ley. Si se pretende obtener dicha declaración, el Pleno debe

plantearse ante si mismo una autocuestión de inconstitucionalidad y el

mismo deberá pronunciarse sobre la regularidad constitucional de la

norma.

Paso pues, a hablar sobre los conflictos de atribuciones. La

resolución de estos conflictos, tampoco está regulada en la Constitución

española.

El objetivo de estos conflictos es resolver las controversias que,

dentro de los poderes del Estado, surgen sobre el reparto de atribuciones

                                                            

248 Revisar las Disposiciones Adicionales 3ra. y 4ta. de la L.O.T.C.

242

entre ellos. Por tanto es una competencia que no está dentro de la

organización territorial, centrándose en los poderes del Estado central o

sea en los órganos constitucionales que presiden la organización de esos

poderes. El conflicto de atribuciones surge cuando algunos de esos

órganos constitucionales consideran que otro de ellos ha invadido su

esfera de actuación.

El Tribunal Constitucional para evaluar los actos impugnados debe

tener presente no solo la Constitución, sino también las leyes orgánicas

atributivas de competencias. Debemos señalar que la Ley del Gobierno

no puede ser parte del parámetro de enjuiciamiento de estos conflictos

ya que no posee rango orgánico.

Los órganos constitucionales que integran la organización de los

distintos poderes del Estado que están legitimados para plantear un

conflicto de atribuciones, son los Plenos del Gobierno, Congreso de los

Diputados, Senado y Consejo General del Poder Judicial.249

Cualquiera de los órganos antes mencionados que considere que

otro de ellos ha tomado decisiones asumiendo atribuciones que

constitucionalmente le corresponde, mediante acuerdo de su Pleno, se lo

hará saber al órgano presuntamente invasor, solicitando que revoque las

decisiones correspondientes.

Si éste mantiene expresa o tácitamente que ha actuado dentro de

sus atribuciones, entonces quedará abierta la vía para establecer el

conflicto ante el Tribunal Constitucional oídas las alegaciones de cada

uno de los órganos implicados y si lo estimara oportuno, el resto de los

órganos constitucionales legitimados para suscitar conflictos de

                                                            

249 Revísese el artículo 59.3 de la LOTC.

243

atribuciones, dicta sentencia determinando a que órgano corresponde la

atribución constitucional controvertida y declarada la nulidad de los actos

viciados de incompetencia.

Este supuesto, atribuye al Tribunal Constitucional la resolución de

los conflictos que puedan plantearse respecto a las competencias o

atribuciones del Tribunal de Cuentas, formalizándose el conflicto a

propuesta del propio Tribunal de Cuentas, puesto que éste actuó como

delegado de las Cortes Generales.

El procedimiento que se sigue es el mismo que el establecido para

los conflictos de atribuciones.250

Resulta dable señalar todas las cuestiones que antes he ido

detallando , para que me conduzca al final, (independientemente de que

es obvio dada la división política-administrativa de Cuba, la sujeción a

tales supuestos), a dotarme de elementos teóricos para saber que

modelo realmente necesitamos en Cuba, sobre todo si partimos también

de reconocer las flaquezas del modelo español, como bien reconoció

López Guerra, cuando sentenció, reconociendo las debilidades que le

son propias: “Buscar una fórmula para definir este interés con

participación de los afectados es posiblemente el mayor reto con que hoy

se enfrenta el desarrollo del Estado de las Autonomías”.251

2.3.4-Control del procedimiento electoral.

                                                            

250 Se impone remitirnos al artículo 3 p) de la Ley 7/88, sobre el Funcionamiento del Tribunal de

Cuentas.

251 López Guerra, L. “Los conflictos competeciales, interés general y decisión política”, Rev.,

del CEC, Madrid, 1988, Pág. 88.

244

Una de las cuestiones mas criticadas al modelo cubano es la

concepción de su sistema electoral (al que dedicaré mas adelante parte

de este estudio). Lo importante es a partir de cada experiencia

comparativa tener clara la visión presente y poder definir si se requiere

de modificación en algún aspecto; para ello me centraré en el ejemplo

español.

Coincidimos que el control constitucional ha sido instituido en la

generalidad de las constituciones escritas, pero cada una ha adaptado tal

mecanismo de defensa, a sus peculiaridades nacionales contentivas de

las visiones políticas, geográficas, históricas, sociales y culturales,

corrientes iusfilosóficas prevalecientes y a los intereses de los que

ostentan el poder estatal; variantes que son presumibles en estos

modelos fundamentales y que podríamos identificar como el control

jurisdiccional especial y el control legislativo o político.

Esta legitimación solo logra cabal materialización en la medida en

que el propio sistema electoral se nutra de efectivos mecanismos que

propicien, un vínculo estrecho, digamos una retroalimentación, directa

entre electores y elegidos; para ello vital es apertrechar el sistema de

esos resortes de control que permitan lograr verdadera autenticidad.

Si de este sistema se trata, situémonos en los elementos del

Derecho electoral que lo condicionan doctrinalmente, expresando su

comportamiento y sus resultados, concentrada en normas relativas a los

instrumentos de expresión del voto, a la fórmula electoral, refiriéndonos

al método de asignación de los escaños, entre los partidos, en todos los

Estados que reconocen el pluripartidismo y a las circunscripciones para

el cómputo de los votos y asignación de los escaños.

En España, me permito reiteradamente, tomarla como referencia

245

de este análisis: las Cortes Generales son el órgano central y definido de

la forma de Gobierno parlamentaria establecida por la Constitución,

siendo el parlamento indispensable en su democracia; su carácter

esencial es su naturaleza representativa, la elección de sus miembros es

por sufragio universal, sus principios básicos están recogidos en la

Constitución y por tanto el ordenamiento electoral goza de la supremacía

que ésta le confiere.

Debemos tener en cuenta que solamente la Constitución de 1812

fue la que llevó a cabo una regulación de las elecciones a Cortes, las

demás constituciones españolas obviaron esta regulación y remitieron la

materia electoral a la ley.

Hasta el año 1936, en España se sucedieron once leyes

electorales, a saber: la de 1837, 1846, 1865, 1870, 1873, 1876, 1877,

1878, 1890, 1907,1933, además de varios Decretos que se aprobaron

en el período de transición o cambio de régimen ( 1836, 1868, 1931), y

que a su vez introdujeron cambios y muchas de las innovaciones , lo que

indica que el Derecho electoral había sido muy inestable y que estuvo

sometido a diferentes manipulaciones; continuando el rumbo de la

historia, el constituyente de 1978 252procuró salvaguardar la ansiada

estabilidad del derecho electoral para lo que reguló sus principios

estructurales, que provinieron de la legislación electoral que había sido

recogida entre el gobierno y la oposición democrática, en la época de

transición.

La Constitución reservó a la Ley Orgánica la aprobación del

régimen electoral general, señalando que el Tribunal Constitucional no

solo cubre al régimen de las elecciones generales sino que comprende

                                                            

252 Véase R.D.L. de 18 de marzo de 1977.

246

tanto a las normas electorales válidas para la generalidad de las

instituciones representativas del Estado en su conjunto, como a las

entidades territoriales en que se organiza253.

No puedo dejar de mencionar a la Ley Orgánica 5/85, 254que

realiza un tratamiento muy amplio en esta materia que incluye reglas,

relativas a los gastos electorales o control de la contabilidad electoral.

Por la importancia política de las normas que estructuraron la

opción de los electores y la conversión de los votos en escaños, hacen

que estas normas se distingan de los restantes partes del ordenamiento

electoral predominando su carácter administrativo o procesal.

“El sistema electoral español, en tanto que instrumento cuya

finalidad última es garantizar un sufragio igualitario y democrático y dar

traducción a los votos en términos de representación política, ha sido un

modelo lo suficientemente eficaz (ha permitido mayorías y gobiernos

relativamente estables, así como la alternancia en 1982 y 1996) como

para que siga manteniéndose prácticamente consolidado e inalterado

veinte años después de aprobarse por consenso sus líneas maestras en

la fase inicial de la transición. La primera Ley Orgánica Electoral

aprobada en 1985 ratificó las bases del sistema diseñado en 1977 y

amplió el desarrollo de la normativa aplicada durante el periodo de la

transición política.

                                                            

253 Artículo 81.1 y 133 de la Constitución española y Ley Orgánica 5/85 del 19 de junio del

Régimen Electoral General.

254 Esta ley elabora un tratamiento sistemático en materia electoral y establece disposiciones

comunes para todo tipo de elecciones por sufragio universal y otras especiales para las

elecciones de Diputados y Senadores; las Municipales; las de los Cabildos Insulares; la de las

Diputaciones Provinciales y las del Parlamento Europeo.

247

Bien es cierto que en los últimos tiempos se ha abierto un cierto

debate sobre la oportunidad de introducir algunas modificaciones en el

sistema electoral y adoptar el sistema de listas abiertas en vez de listas

cerradas, habiéndose escuchado también algunas tímidas propuestas

favorables al establecimiento de circunscripciones y candidaturas

uninominales. Sin embargo parece muy difícil que en el complejo

contexto político-electoral español las ventajas de otros sistemas

compensaran los inconvenientes que resultarían, sobre todo en lo

tocante a las circunscripciones uninominales, de lo cual el conjunto de la

clase política es consciente.” 255

Refiramos las peculiaridades del proceso electoral con miras a

hacer más comprensible la meta de llegar al control que se ejerce sobre

este procedimiento de cara a la ley suprema de la nación.

La Constitución no hace pronunciamiento en cuanto a las

características de la papeleta electoral y en la Ley del Régimen Electoral

se optó por el voto categórico o de partido, el que se efectuó mediante

listas cerradas y bloqueadas, tanto para las elecciones al Congreso de

los Diputados como para los municipales. Las leyes electorales

territoriales se suman a esta modalidad de dotación para las elecciones

de las asambleas de las Comunidades Autónomas; este tipo de solución

favorece la cohesión partidista sin embargo las listas cerradas y

bloqueadas limitan la posibilidad de personalizar la representación

política y de exigir la responsabilidad política individual de cada diputado.

La Constitución ofrece una referencia respecto a la formula

electoral que exige que la elección del Congreso se realice atendiendo a

                                                            

255 Ruiz-Rico Ruiz, G., Gambino, S.; López Guerra, L.; Espín Templado, E. y OTROS. Formas

de Gobierno y sistemas electorales, Tirant lo Blanch, Madrid, 1997, Pág. 259.

248

criterios de representación proporcional, siendo este parámetro para las

elecciones al Congreso y para las Asambleas legislativas de las

Comunidades Autónomas de primer grado; el resto de las elecciones se

pueden desarrollar conforme a otras fórmulas no proporcionales. Sin

embargo la Ley del Régimen Electoral General ha extendido el criterio de

la proporcionalidad a las elecciones municipales de igual manera lo han

hecho los Estatutos de autonomía para las elecciones de sus asambleas

legislativas.

Como expliqué anteriormente la Constitución española refiere

criterios de representación proporcional, sin embargo la Ley Orgánica del

Régimen Electoral General ha mantenido la regla d´ Hondt, consistente

en atribuir los escaños en función de los cocientes mayores que se

obtengan al dividir los votos de cada partido por los números enteros de

la serie aritmética hasta el de escaños correspondientes a la

circunscripción.

La referida ley electoral establece una restricción a la

proporcionalidad consistente en excluir de la asignación de escaños a

aquellas candidaturas que no hubieran obtenido por lo menos el tres por

ciento de los votos válidos emitidos en la circunscripción.

La Constitución define perfectamente la Circunscripción

otorgándole un carácter provincial, tanto para el Congreso como para el

Senado, sin perjuicio de las excepciones de Ceuta y Melilla y de las islas

o agrupaciones de islas, que tienen también la consideración de

circunscripción en las elecciones al Senado. De igual manera se define

en la norma fundamental el tamaño de éstas, o sea el número de

escaños que corresponde a cada una de ellas.

De esta forma se determina el tamaño máximo y mínimo de la

249

Cámara, respectivamente su distribución territorial se materializa

asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y los

demás se distribuyen en función de la población.

Existe la afirmación que la elección de las Cortes Generales tiene

un marcado corte rural, éste se hace notorio en el caso del Senado

donde la distribución provincial de los escaños se realiza sin tener en

cuenta el criterio poblacional, este rasgo se aprecia también en el

Congreso donde el mínimo inicial de representación por cada provincia y

el número total de Diputados que es relativamente pequeño determinan

una sobre- representación de las circunscripciones rurales y una sub-

representación de las urbanas.

Y precisamente en dicho contenido está a mi entender, una de las

desventajas de los sistemas mayoritarios y de los proporcionales.256 los

votos van dirigidos a los partidos y no a los candidatos, tal y como

sucede en España en la práctica: los dos grandes partidos (PP y PSOE)

salen ampliamente beneficiados en el reparto de escaños a costa de

Izquierda Unida y otras opciones minoritarias.

Del estudio realizado es éste uno de los factores condicionantes de

las duras críticas a que ha sido sometido este sistema, calificados por

algunos “como lo peor de dos mundos” y por otros como “maquiavélico”.

Los aspectos administrativos de las elecciones son indispensables

para asegurar su regularidad y su credibilidad y para ello existen los

instrumentos, los procedimientos y los órganos administrativos en esta

materia.

                                                            

256 Ibídem, cit., Pág. 127.

250

El censo electoral es el principal instrumento administrativo en esta

materia y la inscripción en el mismo es condición necesaria para el

ejercicio del derecho de sufragio. Es el registro público que contiene la

inscripción de quienes recurren los requisitos para ser elector y no se

hallen privados definitivos o temporalmente del derecho de sufragio.257

Este registro tiene carácter permanente, se actualiza mensualmente y se

rectifica en cada convocatoria electoral, sin perjuicio de ampliarlo para

incluir a los extranjeros con derecho a sufragio en las elecciones locales

europeas.

Existen dos tipos de Registros, el censo de los electores residentes

en España y el de los residentes ausentes que viven en el extranjero, en

el primero la inscripción se realiza de oficio, por los Ayuntamientos y el

segundo por los Consulados.

La formación del censo electoral está coordinada y supervisada por

la Oficina del Censo Electoral, que es un órgano de la Administración

Central específicamente del Instituto Nacional de Estadísticas, que

funcionalmente está bajo la dirección de la Junta Electoral Central.

El procedimiento electoral es el conjunto de actos que realizan

varios sujetos, el Gobierno, los Ayuntamientos, la Administración

electoral, los ciudadanos, los candidatos y los partidos, para que las

elecciones se realicen, de esta forma pueden controlar su desarrollo y

verificar sus resultados.

Las principales fases de este procedimiento son el nombramiento

de los representantes; administradores de los partidos, las candidaturas,

la presentación y proclamación de candidatos, la campaña electoral y la

                                                            

257 Ver artículo 31.1 de la Ley de Organización del Régimen Electoral General.

251

votación.

Quedan fuera del procedimiento electoral las actividades

preparatorias de las elecciones y las posteriores a la misma formación

del censo electoral, el contencioso electoral, el control de la contabilidad

electoral de los partidos, la adjudicación de las subvenciones por gastos

electorales y también se consideran ajenas a este procedimiento las

actividades que tienen un carácter objetivo con relación a la elección,

como es la sanción de los delitos o de las infracciones electorales por la

jurisdicción penal o por la administración electoral según sus

competencias.

Por su parte, la Administración electoral es una administración

especial por su posición jurídica, independiente del Gobierno y su función

es garantizar la transferencia y la objetividad de las elecciones o sea

materializar el principio de igualdad en el desarrollo del procedimiento

electoral. Esta administración está compuesta por una red de órganos

colegiados que son las Juntas Electorales, Central, Provincial, de Zona,

de Comunidad Autónoma y las Mesas Electorales, caracterizados por: la

independencia respecto de los poderes ejecutivo y legislativo,

respectivamente, tanto a lo que se refiere a su actividad que está exenta

de cualquier género de control por parte de ellos, como en lo relativo al

estatuto de sus titulares, que son nombrados por los órganos del poder

judicial, o propuesta conjunta de los partidos políticos (en el caso de los

vocales no judiciales de las Juntas) o por sorteo entre los electores (en

el caso de los componentes de las Mesas Electorales); por la

Judicialización, o sea, la incorporación de jueces y magistrados en las

tareas de la administración electoral, garantizando que la mayoría de los

vocales de las Juntas Electorales y sus presidentes sean de origen

judicial, la participación del personal judicial en estas tareas, prevé que

los jueces puedan ejercer, además de las propias, otras funciones que

252

expresamente le sean atribuidas por ley en garantía de cualquier

derecho, circunstancia que solo ocurre en la administración electoral.

Esto en mi modesta opinión deviene en una forma de expresión del

control constitucional propiamente dicho; por la temporalidad, entiéndase

por los órganos de la Administración electoral que solo existen durante

períodos limitados de tiempo, se forman para cada elección

procediéndose a la designación de sus miembros, una vez publicado el

Decreto de convocatoria y este mandato se prolonga hasta cien días

después de la elección y a diferencia de la Junta Electoral Central que es

un órgano permanente donde los vocales son designados al principio de

cada legislatura del Congreso de los Diputados y permanecen en

funciones hasta la siguiente legislatura.

En cuanto a la jerarquía vale apuntar que la Administración

electoral tiene una estructura jerárquica, donde los órganos superiores

dirigen mediante instrucciones a los inferiores y resuelven las consultas

que éstos le plantean o los recursos de alzada interpuestos contra sus

acuerdos. Debo señalar que los órganos superiores tienen ciertas

limitaciones, por ejemplo no pueden nombrar a los titulares de los

órganos inferiores, salvo en algunos casos y excepcionalmente como

solución subsidiaria, tampoco pueden destituirlos pues los mismos gozan

de la garantía de inamovilidad.

A pesar que la Reforma de la L.O.R.E.G. en 1991, intentó reforzar

el control jerárquico, ampliando la competencia de las Juntas superiores

para revisar de oficio las decisiones de las Juntas inferiores, los acuerdos

de las mesas Electorales solo pueden ser revisados por las Juntas, en

los supuestos excepcionales previstos.

Detengámonos en algunos momentos del proceso electoral:

253

-La convocatoria de elecciones a las Cortes Generales prima facie,

que es una facultad del Jefe de Estado, ya sea por disolución anticipada

de las Cortes, (en este caso el propio Real Decreto de disolución debe

convocar las elecciones); o por expiración del mandato de las Cámaras,

(en este caso el Real Decreto de convocatoria debe expedirse con

veinticinco días de antelación a la terminación del mandato).

-Secundum legem, el nombramiento de representantes y

administradores de los partidos y de las candidaturas.

Los partidos que intenten concurrir a las elecciones, antes de

presentar su candidatura, deben designar sus representantes ante la

administración electoral, los representantes generales ante la Junta

Central y los representantes de las candidaturas ante las Juntas

Provinciales. También tienen que designar a los administradores

generales y los de sus candidaturas que son los responsables de sus

ingresos, de los gastos y de la contabilidad electoral.

-A posteriori, la presentación y proclamación de candidatos, le

corresponde presentar candidatos a los partidos políticos inscritos en el

registro, las coaliciones que se forman para cada elección y las

agrupaciones de electores.

Las agrupaciones de electores, suponen una vía alternativa en las

elecciones a las Cortes Generales, esta posición no es equivalente a la

de los Partidos, ya que su actividad está registrada localmente, además

de estar limitada temporalmente se circunscribe al proceso electoral

concreto.

Los candidatos no deben estar dentro de las causas de

inelegibilidad, estas pueden ser absolutas si impiden presentarse a las

254

elecciones en todo el territorio nacional y relativas si se refieren a

algunas circunscripciones; existen además otros supuestos de

inelegibilidad que es por razón de cargos o empleo si se refiere a altos

cargos de la administración, los militares en activos y las causas por

condena judicial.

Del estudio de la norma, se concluye que no existe ninguna

regulación legal sobre el procedimiento interno que deben seguir los

partidos políticos para seleccionar sus candidatos todo lo que contradice

la exigencia de democracia interna que exige la ley.

Las Juntas electorales deben comunicar a los representantes de

cada candidatura cualquier irregularidad que se presente por denuncia

de otros candidatos o de oficio para que se proceda a subsanar, si la

administración electoral incumple con este deber, violenta una garantía

legal para la materialización del derecho de sufragio pasivo y a la vez

pueda dar lugar al recurso de amparo; lo que también a mi particular

modo de ver es una manera de materializase el referido control.

-La votación es la fase decisiva del procedimiento electoral y ésta

se compone por la totalidad de los titulares del derecho de sufragio. La

misma se ejerce personalmente, en la mesa electoral, también se admite

el voto por correspondencia en los supuestos en los que los electores no

se encuentren en la localidad donde les corresponda ejercer su derecho

al voto o que no puedan personarse en su mesa electoral, además del

personal que se encuentre en buques de la Armada, de la Marina

Mercante española o de la flota pesquera y los residentes ausentes que

vivan en el extranjero. El personal embarcado cursa su solicitud por

telegrafía y los residentes en el extranjero, la propia Administración de

oficio remite a los electores la papeleta y sobres necesarios para este

tipo de voto.

255

-Por último, el escrutinio y la proclamación de electos es la fase

final del procedimiento electoral, el escrutinio primero se realiza en las

mesas electorales y después el escrutinio general que se realiza en la

Junta Electoral de la circunscripción, se realiza inmediatamente después

de concluida la votación por cada mesa electoral.

Este acto se efectúa en sesión pública, al tercer día de la votación

tras haberse recopilado los resultados que están registrados en la Actas

de las mesas electorales comprendidas en la circunscripción. Vale

señalar que las competencias de las Juntas están limitadas y solo actúan

dando fe del desarrollo global, pudiendo solo subsanar meros errores

materiales o de hecho o los aritméticos, pero no pueden anular actas o

votos; ésto solo le compete a los Tribunales. Las Juntas no contabilizarán

los resultados, solo en casos de manipulación o fraude evidente.

Contra el acta de escrutinio general pueden presentar

reclamaciones los representantes y apoderados de la candidatura, por su

parte, contra la resolución que dicte la Junta Electoral Provincial se

puede establecer recurso de alzada ante la Junta Central. La utilización

de este recurso es limitado ya que su interpretación, tramitación y

resolución se debe realizar en plazos perentorios o sea que no permite

abrir un periodo probatorio, por tanto los recursos así como la resolución

de la Junta Central deben basarse exclusivamente en las incidencias

recogidas en las Actas de la Mesa Electoral o en el Acta de escrutinio

general.

Agotada la vía administrativa, las Juntas Provinciales proceden a la

proclamación de electos y a emitir las credenciales correspondientes.

Estamos pues en condiciones de repasar sobre las garantías

256

jurisdiccionales del derecho electoral,258 así encontramos la revisión

judicial de los actos de la Administración en relación con la formación del

censo electoral, que corresponde ésta a los tribunales contenciosos-

administrativos, ya que afectan un derecho fundamental, instarse

mediante procedimiento judicial sumario, sin embargo para la

rectificación del censo en período electoral, le corresponde la

competencia a los jueces civiles de primera instancia, a fin de agilizar la

tutela judicial.

Encontramos además el recurso contencioso administrativo contra

las Actas de la Administración electoral, en éste solo se reconocen

algunos recursos disponibles contra específicos actos de las Juntas

Electorales, los restantes no están excluidos del control judicial, pues en

este caso la inmunidad es incompatible con el principio de la jurisdicción

contenciosa y con las normas institucionales que conforman el

sometimiento de la Administración al control de los tribunales259

Otro, es el recurso especial contra la proclamación de los

candidatos; el cual es un recurso contencioso administrativo, de carácter

especial que compete a los Juzgados de este orden jurisdiccional y en su

defecto a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia de las

Comunidades Autónomas. En estos casos la legitimación activa para

emplear este recurso queda reservada a cualquier candidato excluido y a

los representantes de las candidaturas proclamadas o a las que se les

hubiera denegado dicha proclamación, aunque no entran en esto los

partidos políticos ya que no son titulares del derecho de sufragio pasivo.

A pesar de lo antes expuesto este recurso no constituye la única                                                             

258 Remitirse al artículo 108.2 de la L.O.R.E.G.

259 Ver artículo 21.2 de la L.O.R.E.G.

257

vía de impugnar la proclamación de candidatos, pues si existe un

candidato proclamado y se haya entre los supuestos de inelegibilidad,

entonces este vicio se puede alegar en el contencioso electoral para

conseguir que se anule su elección.

En relación con las irregularidades subsanables que presente la

candidatura, quien quiera impugnarla debe recurrir a la interposición del

procedimiento especial regulado en la Ley Orgánica del Régimen

Electoral General.

Por último, encontramos el recurso contencioso electoral, que

viene a constituir la vía procesal principal, para el control jurisdiccional de

las elecciones; la validez de las actas y credenciales de los miembros de

las Cámaras estarán sometidas al control judicial, en los términos que

establece la ley electoral. Este proceso es una variante especial del

recurso contencioso administrativo y su relación corresponde, en el caso

de las elecciones a Cortes, al Tribunal Supremo. Se distingue este

procedimiento judicial por la amplitud de su objeto, la plenitud de

jurisdicción y la tipificación de la sentencias.

Basado en el hecho en que este recurso permite considerar

cualquier irregularidad cometida durante el desarrollo del procedimiento

electoral ya que al hacer la proclamación de los electos como resultado o

acto final, su validez puede estar afectada por los vicios de los actos

previos y son éstos los que pueden ser revisados en el contencioso

electoral, incluso en el caso en que puedan haber adquirido firmeza, lo

que habla de su amplio espectro en lo que al ámbito de control se refiere.

De igual manera cuando un órgano judicial, en ocasión del

procedimiento contencioso electoral, actúa con plena jurisdicción y no

está limitado en su actuación como las Juntas Electorales, no solo están

258

sujetos a las incidencias recogidas en el expediente electoral, sino que el

Tribunal puede acordar de oficio o a instancia de parte abrir el proceso a

prueba y practicar las que estime pertinentes.260

No obstante frente a su amplitud se imponen límites a este recurso

en virtud del cual el Tribunal no podrá emprender una investigación de

oficio sobre otros hechos que no se hayan evaluado en el propio recurso;

otro de los límites a su jurisdicción viene basada en la conducta del

recurrente en el cual el tribunal no puede examinar una pretensión

basada en regularidades que no se hubieran evaluado ante la

administración.

Evidentemente, todo ello, como expresión de control también

encuentran barreras que le resultan infranqueables a la luz de la

normativa electoral que le da vida en la coyuntura actual.

En cuanto a la tipificación del contenido de las sentencias en el

contencioso electoral debe tenerse en cuenta los siguientes fallos,

inadmisibilidad de recurso; validez de la elección y de la proclamación de

los electos; nulidad del acuerdo de proclamación de uno o varios electos

y proclamación de aquellos a quienes corresponda y nulidad de la

elección celebrada en aquellas mesas que resulten afectadas por

irregularidades que ocasionen la invalidez y nueva convocatoria electoral

en las mismas, ésta última no es preciso efectuarla cuando la

invalidación de las mesas no altere la atribución de escaño en la

circunscripción.

Ahora bien, existen criterios territoriales contrapuestos en cuanto

a si la pretensión del recurrente debe ajustarse estrictamente a algunos                                                             

260 Remitirse al artículo 112.5 de la LOREG. 

259

de los fallos antes mencionados o si puede hacer la corrección del

número de los votos atribuidos a los candidatos proclamados.

El Tribunal Constitucional ha interpretado que la pretensión del

recurrente no condiciona el fallo del Tribunal, o sea que el recurrente que

pida el cambio en la adjudicación de un escaño, corre el riesgo que los

vicios por él denunciados induzcan al Tribunal a un pronunciamiento de

nulidad, aunque en este supuesto es indispensable que se de una

oportunidad, de alegación a las parte afectadas, para no producir un

estado de indefensión.

Así las cosas, como he dejado entre ver en estas notas muchos

factores pueden afectar la legitimidad de los procesos electorales en el

ámbito universal, elementos como la corrupción; la depauperación

financiera y ética de múltiples partidos políticos en los casos de naciones

con tal reconocimiento, y el marcado abstencionismo del electorado.

Con las referencias anteriores, estoy en condiciones de evaluar al

sistema electoral cubano, sobre el que se impone comentar para lograr

cabal comprensión del mensaje que finalmente trasmitiremos, lo cual

haré en el capítulo siguiente.

2.4-Vías de control. La doctrina constitucional ha reconocido que la batalla por

garantizar la supremacía constitucional suele sostenerse ante y contra

dos manifestaciones esencialmente, a saber: los atentados dirigidos

contra sus mandatos que suceden bien en el proceso de creación del

resto del ordenamiento jurídico; en el de aplicación del Derecho y; en los

atentados dirigidos contra la existencia misma del texto y del régimen

que el mismo establece.

260

Para lograr mayor comprensión sobre el tema, será prudente

exponer algunos conceptos generales en torno a este polémico asunto.

Ya habíamos logrado una definición genérica del control

concentrado de constitucionalidad. Al respecto, apuntamos el momento

en que la tarea controladora está atribuida a un solo organismo al que

corresponde, de manera privativa, como organismo único, la

competencia para analizar si un precepto normativo guarda conformidad

con el texto constitucional y, consecuentemente, para decidir que es

inconstitucional, en caso de que contrariase la Constitución.

En España, verbi gratia, este sistema de control es ejercido por el

Tribunal Constitucional,261 en el que se determinan los actos normativos

que se sujetan a control de constitucionalidad por parte de este

organismo. Anteriormente el Tribunal de Garantías Constitucionales no

decidía de manera definitiva sobre temas de inconstitucionalidad, por lo

que no era el único organismo que conocía sobre inconstitucionalidades,

como ocurre en la actualidad.

Por su parte el control difuso que también se denomina judicial,

consiste en la facultad que tienen los jueces y tribunales para declarar

inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico que

mantenga contradicciones con la Constitución política o con los tratados

y convenios internacionales suscritos.

En este caso, el juez o tribunal que declare la inaplicabilidad de

una norma, debe resolver sobre el asunto que está conociendo e

                                                            

261 Véase de la Constitución española, Artes Gráficas, Soler, SA, Valencia, 1981, artículo

276.

261

informar sobre la inaplicabilidad al Tribunal Constitucional para que este

organismo resuelva sobre la inconstitucionalidad de la norma

inaplicada.262

La inaplicabilidad tiene efectos solo sobre el caso en que se

declaró la inconstitucionalidad por parte del juez o tribunal; pero cuando

es el Tribunal Constitucional el que declara inaplicable un precepto

jurídico, por ser inconstitucional, tiene efectos generales y por tanto,

obligatorios para todos, porque esa norma queda fuera del ordenamiento

jurídico del país.

A partir de ello cada Constitución establece sus garantías

constitucionales a tenor con las realidades nacionales; sin embargo, lo

común es instituir por lo menos dos garantías constitucionales, me

refiero, sin lugar a dudas al control constitucional y a la reforma

constitucional.263

Ya habíamos coincidido, también, en el argumento de que el

control constitucional además de una garantía constitucional, integrante

del sistema de garantías individuales configurada para defender y

proteger los derechos y libertades de los individuos; ha cobrado mucha

virtualidad y se ha propagado en un sin número de ordenamientos

nacionales.

                                                            

262 Ibídem, artículo 274.

263 Se recomienda la lectura de: Díaz Revorio, F. J., “Consideraciones sobre la reforma de la

constitución española desde la teoría de la Constitución” Págs. 587-615. Belda Pérez-Pedrero,

E., “El horizonte de la reforma constitucional en España: no fue el momento adecuado”, Págs.

573-576, ambas en La reforma estatutaria y constitucional, (Coord.) José Manuel Vera Santos

y Francisco Javier Díaz Revorio, La Ley, Madrid, 2009. (Se recomiendan los textos íntegros).

262

Su incorporación como vía del sistema de garantías a los derechos

individuales responde al principio de mantener un estricto control sobre la

actuación de los funcionarios y agentes del Estado y la administración

pública, en el sentido que siempre tenga apego a los marcos de la

legalidad y el orden constitucional establecidos de una parte, y de

contribuir a la materialización de los derechos fundamentales, de otra.

2.4.1 - Control directo.

Ya he mencionado que el control puede manifestarse de diversa

manera y así mismo del objetivo central del procedimiento se deriva su

catalogación.

De esta manera el control principal aparece en defensa política de

la Constitución, y se presenta directamente.

Con esta claridad defino que el control directo se refiere en

definitiva a la impugnación "directa" de una norma por inconstitucional,

en forma tal que es objeto central del proceso.

Es por ello y a modo de conclusión el Tribunal Constitucional

español en su momento falló al respecto y dejó sentado que: “…el

recurso directo, que es un medio de control de la constitucionalidad de

normas en abstracto y no de un sistema normativo en su conjunto e

integrado por diversas Leyes, con mucha mayor razón ha de serlo para la

cuestión de inconstitucionalidad que responde en el diseño constitucional

a un mecanismo de control en el que los hechos y las pretensiones

deducidas en el proceso acotan y delimitan el ámbito del juicio de

inconstitucionalidad. En este sentido conviene recordar que los artículos

163 de la Constitución y 35.2 de la LOTC pretenden evitar que las

cuestiones de inconstitucionalidad se conviertan en un mecanismo

263

abstracto de control normativo proceso”.264

La razón de ser de este control es la salvaguarda de los intereses

políticos de la Ley de leyes, o lo que es lo mismo, de su voluntad política;

no así los intereses particulares.

No existe en consecuencia control de constitucionalidad de parte

afectada, pues se infiere que solo se acepta promoción de los

operadores estatales.

Se trata por consiguiente de un control objetivo, pero a mi juicio

incompleto.

2.4.2 - Control incidental.

Representa la defensa de los derechos subjetivos de los

ciudadanos que han sido lesionados, como parte del proceso, pero solo

como incidente del mismo, solucionándose la controversia entre la norma

ordinaria y la Constitución. Vale destacar que aquí se continúa el proceso

individualmente presentado.

Evidentemente se requiere en el ejercicio de este control, de

ganchos procesales, que permitan dar solución a la pugna advertida, lo

cual no puede hacerse efectivo de manera directa, pues solo surte efecto

por la vía incidental, lo que significa que se suscita mediante la

presentación de una cuestión de inconstitucionalidad con ocasión de la

aplicación judicial de una norma con rango de ley, pudiendo ser de oficio

o a instancia de parte.

                                                            

264 Sentencia 332 /1993 del Tribunal Constitucional. Pleno del 12 de noviembre de 1993,

referida a Recurso No –Cuestión de Inconstitucionalidad No. 69 / 89.

264

Como parte de una lógica elemental dicho control produce efectos

suspensorios hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncia.

Habíamos estudiado en el modelo italiano como el acceso por vía

incidental es una opción que constituye el fundamento de la justicia

constitucional en ese país.

Esta vía que como se sabe se dirige a lograr la conformidad de la

leyes, intenta satisfacer un interés general, transitando por un

procedimiento que conciernen a intereses particulares.

Una caracterización meridiana al respecto se expresa en lo

siguiente:

“Las características que se han sumariamente indicado permiten

afirmar que la forma de acceso que distingue a la justicia constitucional

italiana, en lo que se refiere al control de legitimidad constitucional, es

aquélla por vía incidental, que es la más utilizada desde el punto de vista

cuantitativo, pero también aquélla cualitativamente más significativa e

importante por su naturaleza tendencialmente general. Si además se

considera que tal forma de acceso concierne a la competencia a la cual

está mayormente ligado el nacimiento de la justicia constitucional, deriva

de ello que el acceso por vía incidental no representa sólo el modo

principal para activar el control de legitimidad constitucional, sino que

puede ser calificado como el elemento central del sistema italiano.265

2.4.3 - Control previo.

                                                            

265 Pesole, L. “El acceso por vía incidental en la Justicia… cit., Pág. 263.

265

Se realiza a priori de la entrada en vigor de la disposición

normativa, lo que supone la supresión del texto contradictorio a la

Constitución; por tanto se tiene como premisa que toda norma vigente es

constitucional, de ahí cabría la interrogante: ¿Cuál sería la necesidad de

aparato controlador de constitucionalidad.?

Evidentemente si se parte de este supuesto, se coloca en

inminente peligro el texto constitucional, si alguna normativa al momento

o como consecuencia de su aplicación, vulnera alguno de sus preceptos.

Al realizarse con anterioridad de adquirir vigencia la norma,

significa que es “…creado, fundamentalmente, para controlar al

Parlamento antes que para proteger la Constitución”.266

Desatada la polémica, muchos autores coinciden en reafirmar que

dicho control revela mayor seguridad jurídica, tomando como premisa

que cuando la norma entra en vigor, es porque ya ha sido controlada y,

por ende es constitucional. Por otra parte, el ordenamiento jurídico, en su

sentido mas amplio no es objeto de impacto alguno, teniéndose en

cuenta que no existe declaración de inconstitucionalidad, por tanto el

modelo es más simple; y por último, pero no menos importante, es que

dicho control puede acentuar la defensa de la Constitución en su sentido

político.

No obstante, “…Cualquier solución que se adopte para controlar la

Constitución de las leyes tendrá sus propias ventajas e inconvenientes.

Ahora bien, siendo ello cierto, no lo es menos que cualquier modelo de

                                                            

266 Sebastián De Stefano, J. “El control de constitucionalidad”, Revista de Análisis Jurídicos,

2001, Pág.3.

266

control es mejorable”267.Razón por la que también se ha considerado

que además de las modificaciones incorporadas con la Reforma de la

LOTC, concentrada a evitar las sobrecargas de asuntos que se conocen

en el órgano, lo cual no deja de estar justificado, también debía acogerse

la recuperación del recurso previo de constitucionalidad.

A mi juicio, independiente a los matices que adopte, resulta

importante este tipo de control constitucional, si se acompaña de los

resortes necesarios que permitan realizar un efectivo control devenido de

la vigencia de la norma, de cara a que dialécticamente resulta lógico que

en la praxis jurídica, cualquier disposición pueda entrar en contradicción

con los mandatos constitucionales los que solo sobrevivirán, si se deroga

o inaplica la norma, o disposición judicial contraria a ésos, y/o los

derechos fundamentales de los ciudadanos que se supongan lesionados.

2.4.4 - Control posterior.

Se trata de un control sucesivo, que se materializa en cualquier

momento de la vigencia normativa de la disposición ordinaria, teniendo

como posibles consecuencias la derogación o la inaplicación.

Vale destacar que este procedimiento puede ser promovido por

los órganos del Estado, por los particulares y de oficio por el juez o

Tribunal que conoce del caso.

En el primer caso se legitima a los Diputados, el ejecutivo, a los

órganos representativos locales en Estados compuestos, la Defensoría

de los derechos humanos, y su objetivo esencialísimo es la salvaguarda                                                             

267 Alegre Martínez, M. Á. “Sobre conveniencia de recuperar el recurso previo de

inconstitucionalidad,” Actas del V Congreso de la Asociación de constitucionalistas de España,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, Pág. 269.

267

de la Constitución. En los otros dos casos, particulares o jueces, o

ambos, reclaman la defensa de un derecho fundamental de los

ciudadanos que se alega ha sido lesionado por la aplicación de

disposiciones normativas del legislativo, del ejecutivo o decisiones

judiciales supuestamente contrarias a la Constitución.

Los efectos de la declaración que respecto a este análisis se haga

son disímiles y están en dependencia de las consecuencias que

produzca respecto a una ley o disposición ordinaria general. En tal

sentido pueden ser denominadas generales o erga omnes y provoca la

derogación del precepto o de la disposición en su conjunto, y concreto y

particular, cuando lo que se determina es la inaplicación del precepto o

disposición en concreto.

De igual manera la decisión derogatoria o de inaplicación puede

tener incidencia retroactiva, es decir respecto al momento mismo en que

entra en vigor la deposición, sobre todo los casos y relaciones sociales

que ella ha regulado. En otro orden de cosas, puede tener efectos ex

nunc a partir de la declaración de inconstitucionalidad o de su

publicación.

La inconstitucionalidad debe ser declarada, por lo tanto una

disposición normativa se presume constitucional desde su origen y lo es

así hasta tanto no se afirme por el órgano ad hoc, y en este sentido la

declaración tiene vital importancia para la observancia de la legalidad y

que surta todos sus efectos jurídicos.

He intentado dejar bien sentados tipos de control constitucional, a

saber, parlamentario o político, judicial y por órgano especial, formas que

se aplican en los modelos antes expuestos. Ahora bien ¿cuando es

utilizada la vía posterior?

268

Lo primero a mi juicio es tener claras las ideas que trasmite el

profesor De Estefano a la sazón:

“Analizando hasta aquí el "control de constitucionalidad", vale

distinguir y comparar entre "control previo o a priori" y "control sucesivo o

a posteriori". En este sentido, siguiendo con el criterio del Dr. Frank

Moderne, indicamos que el control previo, es decir, realizado con

anterioridad a la entrada en vigencia de la norma, no es un control

jurídico sino político, por lo que sería un control más de tipo consultivo.

La idea reseñada en el párrafo anterior proviene de que este control se

ejerce inmediatamente después de la aprobación de la ley y, por ende,

cuando la polémica aún está instalada en la sociedad”. 268

El control es posterior a la entrada en vigor de la norma y por vía

de excepción, en defensa de un derecho individual. Puede criticársele

primero, que la inestabilidad jurídica de las decisiones puede generar

inseguridad jurídica de los ciudadanos y segundo, el hecho de que un

órgano no representativo del poder esté facultado para controlar la labor

de los órganos de poder popularmente electos.

En el control por órgano especial, éste ha de declarar la

inconstitucionalidad de la ley, la cual puede ser solicitada por los titulares

del poder o a instancia de parte afectada en defensa de un derecho

tutelado constitucionalmente, siendo sus efectos, básicamente, de

carácter general, por la jerarquía del Tribunal Constitucional y el valor de

sus sentencias y decisiones respecto a los demás órganos del poder

público; como se aprecia este control también se realiza con

                                                            

268 Sebastián de Estefano, J. “El control de la constitucionalidad”, Rev. de Análisis Jurídicos No

7, Año 1, VRB et IVS, Pág 53,

269

posterioridad a la entrada en vigor de la ley y se legitiman para

establecer el recurso de inconstitucionalidad titulares de los órganos de

poder

En resumen, en cualquiera de las variantes, dígase control previo o

posterior, me afilio a la idea, que ambos son reflejo de que la presunción

de constitucionalidad de una norma se puede romper. Ambos caminos,

son señales indicativas de que el legislador en su ejercicio no está

exento de vulnerar y/o contradecir a la Constitución. En tal sentido el

control constitucional, en todo caso, pretende evitar esa posibilidad, o

sea, que cohabite la Constitución con leyes contrarias a ellas.

2.5 - Objeto de control.

Si de manus de constitucionalidad se trata, no pueden extraviarse

las normas con ratio legis que definen los modelos existentes; de igual

manera no puede dejarse de hablar de los recursos de

inconstitucionalidad; de la cuestión de inconstitucionalidad; del control

previo de tratados internacionales; del recurso de amparo; de los

conflictos de competencia; de atribuciones; y en defensa de la autonomía

local. Aunque son recogidos en estas líneas algunos de ellos, por la

incidencia marcada que tienen para el fin que perseguimos, nos

concentraremos ahora en la definición de su objeto a partir de la misión

que tienen trazadas.

El control de constitucionalidad con fuerza de ley es un instrumento

de fiscalización jurídica de los poderes públicos para asegurar la

supremacía de la Constitución, incluyendo a los Estatutos e Autonomía,

la Leyes orgánicas, las leyes ordinarias, los decretos–leyes, los decretos

legislativos, los tratados internacionales, los reglamentos de las cámaras

y de las cortes generales, así como las normas que puedan dictarse por

270

las Comunidades Autónomas, entiéndase, leyes, decretos legislativos y

reglamentos de sus Asambleas Legislativas.

Siguiendo el mismo orden de análisis, mencionemos al recurso de

inconstitucionalidad, señalado “…como el primer instrumento procesal

para controlar la constitucionalidad de las normas con fuerza de ley...”269

con la misión de impugnar directamente la norma.

Por su parte, la cuestión de inconstitucionalidad, viene a

complementar el recurso, ejerciendo un control directo de la norma,

permitiendo a la vez, reaccionar ante cualquier inconstitucionalidad de

una norma con fuerza de ley, sin necesidad de la intervención de quien

está legitimado para interponer recurso directo, surtiendo efecto a la vez

de no abrir la legitimación para recurrir normas con fuerza de ley.

Como tercer instrumento procesal se identifica el control previo de

tratados internacionales, en el que se produce la fiscalización antes de la

entrada en vigor de la norma, accionando contra tres tipos de ellos, claro

está en fase de proyecto, dígase, los tratados internacionales, los

estatutos de autonomía y la leyes orgánicas.

Su objeto no tiene que ser y de hecho no lo es impugnatorio, pues

más bien ejerce acción consultiva al comprobar si existe algún freno en el

orden constitucional que ponga en peligro la entrada en vigor de un

tratado internacional, aun cuando tenga efectos vinculantes, y es ese

rasgo que lo distingue de los restantes instrumentos.

Aunque ya me referí al recurso de amparo, y al conocido tema de

                                                            

269 López Guerra, L. y Otros, Derecho Constitucional, Vol. -II, Los Poderes del Estado y la

organización territorial del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, Pág. 262.

271

los conflictos; ahora solo me limitaré a ellos solo en el marco y con el

sentido de su objeto. Veamos:

El recurso de amparo, que como ya vimos es considerando en la

doctrina española el más importante de los instrumentos de defensa ante

el Tribunal Constitucional de los derechos y libertades de los ciudadanos,

y además la constitucionalidad al servir como canal interpretativo de los

derechos fundamentales, protege de cualquier acto de los poderes

públicos que atente estos derechos.270 No debe perderse de vista en esta

línea de pensamiento lo concerniente al control de la lesiones a los

derechos y libertades que no proceden de los poderes públicos, sino de

particulares, en este orden reconocer que el Tribunal Constitucional no

solo protege frente a agresiones de los poderes públicos, sino también

de los particulares.

Ahora bien, en cuanto a los conflictos de competencia, solo

apuntar que viene llamado a resolver las controversias que puedan surgir

en torno a la interpretación del reparto de competencia entre el Estado y

las Comunidades Autónomas.

El objeto del conflicto no podrá exceder del contenido del

requerimiento previo, de manera tal, que cuando éste ha existido,

ninguna cuestión no plateada allí, puede suscitarse ante el Tribunal

Constitucional.

Por su parte los conflictos en defensa de la autonomía local, se

encuentra doblemente limitado, solo la vulneración de la autonomía local

                                                            

270 Véase artículos del 14 al 30 de la Constitución española.

 

272

reconocida constitucionalmente, así como también pueden dar pie al

conflicto de las lesiones directamente imputables a normas con fuerza de

ley, estatales o de la Comunidades Autónomas, debiéndose recurrir para

su reparación a la jurisdicción ordinaria, si por el contrario las lesiones

sujetas a normas infralegales puedan crear un conflicto.

Mencionaré por último a los conflictos de atribuciones271 surgen

sobre el reparto de atribuciones entre ellos, que se concentra en los

órganos constitucionales que presiden la organización de los poderes del

Estado central, éste es, precisamente su objeto. El Tribunal

Constitucional deberá tener en cuenta, en primer término a la

Constitución, y también a las leyes orgánicas atributivas de

competencias.

2.6- Marco de competencia frente a los tribunales ordinarios.

Históricamente los creadores del derecho constitucional instituyen

en sus preceptos mecanismos de autoprotección y se instauran, por

consiguiente, los órganos constitucionales y jurídicos necesarios para

cumplir esa importante misión y defender la Constitución de y frente a

sus violadores y adversarios.

Cada precepto constitucional significa para la vida de un país una

salvaguarda especial para la disposición o mandato que contiene.

Dediqué páginas anteriores a abordar de manera global los

distintos modelos constitucionales en el devenir histórico, ahora solo                                                             

271 Revísese, artículo 10.c, Capítulo III del Título IV de la L.O.T.C, en consonancia con el

artículo 161.1.d) de la Constitución española.

 

273

afianzaré la visión del modelo de control de constitucionalidad fruto del

modelo constitucional socialista y cuya existencia fue común a casi todos

los sistemas jurídicos socialistas.

Aquí el control de la constitucionalidad, como dejé sentado con

anterioridad era ejercido por el órgano supremo de poder estatal que se

constituía a la vez como parlamento, de modo que se trata de un

autocontrol de constitucionalidad sobre sus propias leyes, además del

ejercicio sobre los actos normativos emitido por los órganos del Estado

jerárquicamente subordinados a aquél.

Se conoce que, el modelo socialista no acogió los modelos

norteamericanos, europeos ni el francés, pero institucionalizó un

mecanismo muy peculiar de defender la Constitución frente al legislador

ordinario y al resto de los organismos estatales con facultades para la

creación del derecho.

En este último modelo no es posible hablar de jurisdicción

constitucional; los tribunales ordinarios quedaron al margen del control de

constitucionalidad y su labor de defensa de la Constitución se redujo

únicamente al momento de administrar justicia y resolver los conflictos

jurídicos surgidos en la sociedad en pos de la legalidad, según eran

llevado ante ellos por las partes, pero en ningún caso puede cuestionar la

legitimidad constitucional de la labor del legislador ordinario ni de los

órganos del Estado.

Así, la competencia de los tribunales ordinarios fue circunscripta a

las cuestiones de legalidad y no le fue concedida competencia

constitucional. También este modelo rechazó la idea de crear un tribunal

especial para realizar el control constitucional.

274

En resumen toda la doctrina y la jurisprudencia en materia de

control constitucional se circunscriben a lo siguiente:

- La declaración de inconstitucionalidad produce efectos

políticos aunque el recurso se mueva en el ámbito jurídico.

- Se presume constitucional toda disposición legal y para la

declaración de su inconstitucionalidad es necesario que la

contradicción con la Constitución sea expresada.

- Las violaciones a la Constitución afectan siempre el interés

público.

- Las resoluciones que resuelven procesos promovidos por

inconstitucionalidad para la defensa política de la

Constitución no tiene efectos retroactivos, únicamente

anulan la vigencia y validez de la norma para el futuro.

- El recurso de inconstitucionalidad no tiene como causa la

interpretación errónea de una disposición legal, la mala

aplicación de aquella, o la infracción de la misma, sino la

manifiesta contradicción de la disposición legal en cuestión

con la Constitución.

- La inconstitucionalidad puede plantearse por motivo de

forma y con motivo material.

- El Tribunal u órgano con jurisdicción constitucional no actúa

de oficio, sin embargo, tiene la obligación de resolver los

recursos planteados en el fondo de la pretensión y sin que

razones de formalidades lo impidan, tampoco puede

275

pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la pretensión.

- La inconstitucionalidad afecta la validez y vigencia de toda la

disposición legal declarada inconstitucional.

La inconstitucionalidad intrínseca o de contenido, afecta solamente

la validez y vigencia de la norma jurídica o el precepto sobre el cual

recaiga la declaración y en consecuencia no afecta toda la disposición

legal y al resto de su normativa.

- El recurso de inconstitucionalidad no se otorga contra

resoluciones confirmativas de otra anterior consentida, sino

contra la primera que es la que produce el estado, la

posterior solo la deja subsistente.

- No se otorga tampoco para impugnar actos y decisiones

emitidas con particularidades ni contra las que se derivan de

las partes o sus contratos.

- Procede tanto frente a disposiciones legales de carácter

general como particular.

- Las disposiciones de carácter particular solamente son

impugnables en vía de inconstitucionalidad por recursos de

parte afectada y acción privada y no requieren ser aplicadas

pues, su promulgación lleva implícito el daño o el perjuicio.

- Es motivo para el recurso de inconstitucionalidad la violación

de la jerarquía legal entre disposiciones.

- En los recursos de inconstitucionalidad de parte afectada no

276

procede alegar la inconstitucionalidad extrínseca o de forma

sino la intrínseca o material, pues en estos casos se requiere

hacer mención expresa de la norma jurídica contraria a la

Constitución.

- Las resoluciones que resuelven los procesos establecidos

por inconstitucionalidad no tienen efectos de cosa juzgada.

- El recurso de inconstitucionalidad promovido por parte

afectada requiere la aplicación al que promueve de la norma

impugnada, sin que le sea lícito instar la declaración de

inconstitucionalidad respecto a las demás normas que

conforman la disposición en cuestión no aplicadas.

- El planteamiento de la inconstitucionalidad promovido por

parte afectada, se entiende como aplicación de una norma,

cuando la actividad estatal hace surtir efectos sobre una

determinada situación de hecho.

- En los recursos de inconstitucionalidad promovidos por parte

afectada trátese o no de actuaciones judiciales es necesario

que en la resolución recurrida se haya aplicado la

disposición legal estimada inconstitucional, lo cual significa

que la resolución recurrida se funda en aquella; es además

requisito de procedencia la existencia de una lesión a los

legítimos intereses de quien promueve.

- Las resoluciones que resuelven procesos promovidos por

inconstitucionalidad por parte afectada tiene efecto

retroactivo, porque además de anular la norma institucional

para el porvenir, determina la revocación del acto

277

anteriormente ejecutado a su amparo; pero no es lícito

extender tales efectos a resoluciones idénticas o análogas

no recurridas, ni a terceras personas que la hayan

consentido.

- En los recursos de inconstitucionalidad para la defensa

política de la Constitución no se requiere que la disposición

legal en cuestión haya sido aplicada, ni que se haya

producido lesión alguna a particulares.

- El recurso de inconstitucionalidad en que se ejercita la

acción pública, ha de tener indispensablemente como

supuesto la vigencia de la norma a que se refiere, pues solo

en ese orden le asiste al recurso objetividad jurídica.

- Es improcedente en un recurso de inconstitucionalidad

pretender la declaración positiva para normas de diferentes

disposiciones legales. Tampoco es posible impugnar

diferentes disposiciones legales al unísono.

- En los casos de resoluciones administrativas o

gubernativas es requisito de procedencia del recurso de

inconstitucionalidad haberse agotado la vía administrativa o

judicial de existir, en consecuencia solamente se admitirá el

recurso directamente contra aquella si las leyes no

franquean otras vías administrativas o judiciales

precedentes.

- El recurso de inconstitucionalidad procede en actuaciones

judiciales contra las resoluciones dictadas en última

instancia y en consecuencia no precede aquel donde no se

278

haya agotado la vía judicial correspondiente.

- Contra las resoluciones que resuelven cuestiones de

inconstitucionalidad no cabe recurso alguno.

- No es posible pretender la declaración de

inconstitucionalidad a una norma catalogada constitucional;

la Constitución es una norma jurídica directamente aplicable

si el proceso legal que corresponde aplicar es contrario a

ella en sí misma.

- El recurso de inconstitucionalidad solamente procede contra

las resoluciones dictadas por la instancia jurisdiccional

superior si en ella se aplicó por primera vez la norma

tachada de inconstitucional, en caso contrario, el recurso

procede contra la que aplicó inicialmente la norma en

cuestión.

- Los jueces y tribunales han de interpretar, evitando el

llamado conflicto constitucional.

- Las consultas legales de jueces y tribunales al órgano

correspondiente tienen su oportunidad procesal en el

término legal señalado para dictar sentencia y en materia de

inconstitucionalidad tienen carácter excepcional y han de ser

fundadas, y solo procede cuando el precepto sobre cuya

constitucionalidad se dude, debe ser de obligada aplicación

en el caso específico.

- Procede recurso de inconstitucionalidad contra las

resoluciones judiciales que indebidamente o erróneamente

279

apliquen preceptos constitucionales como normas positivas

de legislación.

- Los jueces y tribunales están obligados a resolver el conflicto

entre las leyes vigentes y la Constitución ajustándose al

principio de que ésta prevalezca siempre sobre aquellas.

Evidentemente, el recuso de inconstitucionalidad, deviene en

garantía jurisdiccional, como control abstracto de la constitucionalidad de

la leyes y un medio objetivamente directo en la protección de los

derechos y libertades reconocidos en la Carta Magna, recurso que opera

al margen de las garantías que de manera genérica contempla la propia

Constitución.

Ahora bien, existen otras garantías constitucionales, a partir de que

cualquier ciudadano podrá exigir la protección de derechos y libertades

públicas ante tribunales ordinarios a través de proceso sumarísimo, y en

su caso por medio de Recurso de Amparo ante el Tribunal

Constitucional.

La legislación constitucional española, verbi gratia, reconoce que

estas garantías jurisdiccionales se vean completadas con otras de

carácter internacional que se aplican en virtud de declaraciones y

convenios internacionales firmados."No se trata, sin embargo, de una

jurisdicción de apelación ni de casación, por lo que sus resoluciones, no

producen nulidad sobre las resoluciones judiciales de los estados...”272

Es obvio que el carácter viene siendo declarativo y no anulan los

                                                            

272 Carrillo, M. La Tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, Boletín

Oficial del. Estado, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, Pág. 32.

280

actos de los poderes públicos, contrarios al Convenio, en cuestión;273 se

trata de reparar el daño económico que pudo ser causado o en su caso,

lograr la modificación de la legislación que puede ser contraria al

Convenio.

En otro orden de cosas, sobresale este recurso por ser un

procedimiento independiente que goza de autonomía y que su premisa

básica es su uso excepcional y con un carácter subsidiario a los

procedimientos judiciales ordinarios con el marcado afán de restablecer

el derecho vulnerado y asegurar la protección ante actos o disposiciones

de los poderes públicos con un carácter lesivo, cuidando no invadir la

esfera de la legalidad ordinaria.

Se debe tener presente que las sentencias que resuelven los

recursos de amparo, que no han sido en nada despreciable su cantidad,

(cada vez más creciente, de manera general en naciones donde se tiene

concebido), se proyectan sobre la actividad jurisdiccional de los órganos

dependientes del Poder Judicial, poseyendo en la mayoría de los casos,

un valor de carácter objetivo superior a la especificidad del asunto

planteado, sobrepasando lo límites que lo colocan en posición de

pronunciarse y proyectarse hacia la esfera social.

                                                            

273 Vale destacar que el Tribunal Constitucional ha señalado una vía interpretativa a fin de

reconocer efectos anulatorios de las sentencias de jurisdicción europea sobre las emanadas

de órganos dependientes del Poder Judicial (Vid. STC245/1991, de 16 de diciembre (Caso

BARBERÁ MESSEGUER, JABARDO). Sobre esta problemática, remitirse, a: REQUEJO

PAGES, J. L.”La articulación de la jurisdicción internacional, constitucional y ordinaria en la

defensa de los derechos fundamentales (a propósito de la Stc 245/91 " Caso Bultó ").

REDC, núm. 35, Madrid, 1992, Págs. 179-202; TESO GAMELLA, P. "La sentencia del TC

de 16 de diciembre de 1991- caso Bultó-, y su protección sobre la tercera condena al Estado

español por el TDH, sentencia del 23 de abril de 1992- Caso Castells-". Actualidad

Administrativa, núm. 39,26 oct.-1 nov., Madrid, 1992, Págs. 467-482. 

281

Como parte de todo lo expuesto, a la acción de tutela aparece, y

cobra valor por la garantía que proporciona a los que ven amenazados o

vulnerados alguno de los denominados derechos fundamentales, sin que

sea necesario un acto jurídico previamente escrito y aunque me he

concentrado en el control primeramente a la ley y no a los derechos,

vale, al menos mencionar estos matices, que forman parte de los

multicitados mecanismos de protección y salvaguarda constitucional.

Continuando con la referencia del régimen constitucional español

en este tópico, es mi criterio que no se concreta una configuración para

el amparo, y con una especie de "saco”, envuelve su procedencia a "los

casos y formas que la ley establezca".274

Coincido con la opinión de que es omisa la norma en aspectos

medulares si de justicia constitucional se trata "…de un lado, si el amparo

está en relación directa con la lesión objetiva de un derecho o libertad

fundamentales, independientemente de la naturaleza pública o privada

del sujeto que provoca dicha lesión; de otro, si ha de concebirse como

medio de impugnación subsidiario frente a la tutela primaria de los

derechos e intereses legítimos que los órganos judiciales están obligados

a dispensar, según lo expresamente preceptuado en los artículos. 9.1,

53.1 y 24.1 de la Constitución española."275

2.7 - Sobre la legitimidad de la jurisdicción constitucional.

Pero más allá de las múltiples experiencias particulares que cabría                                                             

274 Véase artículo 161.1 b) de la Constitución española.

275 Senes Montilla, C. La vía judicial previa al recurso de amparo, Estudios de Derecho

Procesal, Civitas S.A., Universidad de Málaga, 2000, Pág. 21.

282

señalar a tal respecto, el control sobre el poder legislativo se traduce

inequívocamente a una invasión exterior de las funciones que le son

inherentes al órgano estatal al que se le ha atribuido tradicionalmente

aquel poder, es decir, el parlamento, lo que, al margen de otros que

podrían subrayarse276 plantea un problema político de una innegable

trascendencia a partir de dilucidar hasta que punto es legítimo el control

de un órgano que encarna tout court la soberanía popular por parte de

otros que no disfrutan solo de una legitimación democrática indirecta e

interpuesta (los tribunales constitucionales) o no tienen más que la

mediata que se deriva de su facultad de aplicar jurisdiccionalmente las

leyes (los tribunales de justicia).

Aquí estamos en presencia del conocido problema de la

legitimidad, que está relacionado, íntimamente y como es obvio, con el

de los límites dentro de las cuales pueden y deben ejercitarse las

facultades de control de la constitucionalidad.

Desde el momento mismo de nacimiento de la institución, los

respectivos forjadores de los sistemas difusos y concentrados se

enfrentan con el reto teórico y/o político de justificar la legitimidad y,

consecuentemente, explicitar los límites de esa forma peculiar de

vigilancia jurídica del órgano facultado para el ejercicio de la potestad

legislativa del Estado.

Aunque abundaré en los modelos más adelante, cabría en este

instante enunciar que teorizadores del modelo concentrado asumen a la

                                                            

276 A varios de ellos se ha referido, con claridad y perspicacia, Javier Pérez Royo, en sus

didácticas notas en el: Tribunal Constitucional y División de Poderes, Madrid, Tecnos, 1988,

Págs. 14 y siguientes.

283

justicia constitucional sobre la base de la no vulneración del principio de

la separación de los poderes, por invasión del judicial en el ámbito de

ejercicio de la función legislativa, en la medida que los tribunales

constitucionales no hacían otra cosa que ejercitar una función legislativa

de carácter negativo.

Como es conocido la línea doctrinal de Hans Kelsen al respecto se

convertiría con el decursar de los años en símbolo para abordar el

problema de la legitimidad del control de la constitucionalidad, pues abrió

su argumentación desechando que pueda hablarse de vulneración de la

separación de los poderes por invasión del judicial en el legislativo, en la

medida en que “el órgano al que se confía la anulación de las leyes

inconstitucionales, aun en el caso de que reciba, a la vista de la

independencia de sus miembros, la organización de un tribunal, no ejerce

verdaderamente sin embargo una función jurisdiccional”.277

Esta afirmación de Kelsen es de meridiana claridad porque anular

una ley es enunciar una norma general, dado que la anulación en sí

misma posee idéntico carácter general que su anulación, en otras

palabras, para lograr mejor comprensión, resulta la elaboración con un

signo negativo y por tanto ella misma ejerce una función legislativa. Por

ello la anulación de leyes por un tribunal podrá interpretarse mucho mas

como un reparto del poder legislativo entre dos órganos que como una

invasión en la esfera del poder legislativo.

Al decir de Kelsen, los tribunales constitucionales se insertan en el

marco estructural del poder legislativo, así y esto resulta vital desde el

punto de la mayor legitimidad de su función como desde la perspectiva

                                                            

277 Kelsen, H. ”La garantía jurisdiccional de la Constitución, (la justicia constitucional)”, Rev.

Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, Argentina, IIDPC, México, 2008.

284

de los límites dentro de los cuales la misma debe de ejercerse; no crean

normas jurídicas y en consecuencia la virtualidad jurídica de su

pronunciamiento resulta negativa. Es por ello que Kelsen establece la

diferencia entre la elaboración y la anulación de las leyes considerando

que la primera es derivativa de la aplicación de las normas de la

Constitución.

La conclusión final de estas consideraciones, a mi juicio, estriba en

explicitar esta concreción legislativa de la función de control atribuida a

los tribunales constitucionales: en definición absoluta; un tribunal que

tiene el poder de anular leyes, vendría en consecuencia, a ser un órgano

del poder legislativo.

Cuando el llamado estado liberal de derecho fue ganando terreno,

principalmente en Europa y América Latina, a finales del siglo XVlll y

principio del XlX el régimen constitucional moderno, junto con todo lo

que ello aporta, como es la democracia, la división de poderes, el

principio de legalidad y el reconocimiento y positivización de los derechos

humanos fundamentales, se impuso el control como una necesidad para

cualquier convivencia social.

Sus principios se convirtieron un tanto idílicos, de que las

disposiciones contenidas en la Constitución, por ese solo hecho, iban a

ser respetadas por todos y particularmente por los órganos de autoridad,

pues la realidad se ocupó rápidamente de desmentir tal suposición, se

impuso la necesidad de establecer en el orden constitucional, cuando

éste era variado, lo que actualmente se conoce como garantías

constitucionales sea, lo que en su conjunto se denomina mecanismos de

defensa al régimen constitucional instaurado.

Lo importante es arribar al reconocimiento de que en toda esta

285

versatilidad de interpretaciones políticas, y jurídicas, se concentra la

evolución histórica del concepto de la ley y en consecuencia de la

Constitución indicando que ésta ha presentado desde el momento mismo

de su nacimiento como nuevo fenómeno revolucionario característico de

la edad contemporánea, dos valores fundamentales, dígase el valor

jurídico y el político condicionadores del alcance de su significación de

manera distinta.

2.8 – Conclusión. Todo lo estudiado hasta el momento, intenta más que revelar,

afianzar conceptos y posiciones que desde su origen hasta la actualidad

se han tenido en torno al tema de la justicia constitucional.

No ha sido en lo absoluto ocioso recorrer todo el camino evolutivo

de esta institución, pues si bien es cierto que es punto de miras en

cualquier estudio doctrinal, lo cierto es que siempre se encuentran

matices y aspectos que requieren de mayor detenimiento reflexivo. Su

surgimiento en Norteamérica, aparición en Europa, así como su

adaptación en América imprime en él un carácter verdaderamente

universal.

Lo cierto es que queda demostrado que independientemente de

las posiciones filosóficas, políticas, jurídicas y hasta culturales, se parte

del común criterio en cuanto a la posición superior de la Constitución y la

necesidad de dotarla de mecanismos de control para hacerla perdurable

La evolución producida dentro de la historia constitucional de estos

instrumentos de defensa, hace pensar en la necesidad de asegurar

herramientas cada vez más sólidas que se acerquen a las exigencias del

mundo moderno. Nada impide eso.

286

--CAPÍTULO III: Contexto y evolución histórica de la justicia constitucional cubana. 1. - La formación y desarrollo del control constitucional en Cuba. Sus modelos.

Todo el análisis teórico-comparado precedente, ha resultado más

que necesario, imprescindible y me facilita, por ende, estar en

condiciones de entrar en lo que denominaría el núcleo de este estudio.

Diría que muy lejos de ponerme de hinojo ante lo ya apreciado,

asimilaría estas experiencias y luego de recorrer evolutivamente en toda

su magnitud las tipicidades del sistema constitucional en Cuba su curso

histórico;278 me adelanto para exhibir con orgullo mi modelo, con

reconocimiento de sus aciertos y también, por qué no, de sus

imperfecciones.

1.1- Breve reseña histórica: las primeras Constituciones en la isla.

Un momento, ineludible en la historia de Cuba, es el que se conoce

como el Derecho Mambí,279 creado por los patriotas en las Guerras de

Independencia; que si bien se sitúa dentro del período colonial tiene

históricamente una existencia per se. Es así que la labor legislativa

desarrollada por la República en Armas y sus patrocinadores difieren en

                                                            

278 Obligada la lectura de: Peraza Chapeau, J. Selección de lectura de Derecho Constitucional,

Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, 1985. (texto íntegro).

279 Guerra, R. Manual de Historia de Cuba desde su descubrimiento hasta 1868, Ciencias

Sociales, La Habana, 1971, Págs. 12 y ss; Pernal, S. Las guerras mambisas, Carena,

Barcelona, 2002, Págs. 15 y ss.

287

contenido, alcance y formas de la que desarrollaba la metrópoli.

La diferencia radicaba en que los creadores de ese Derecho,

tenían una visión opuesta de las relaciones económicas, sociales, y

políticas que había que regular; no puede perderse de vista que ya desde

el mismo inicio de las contiendas independentistas contra España se

venía afianzando en Cuba un sentimiento nacionalista y patriótico que

venía desde el presbítero Félix Varela y que se desbordó con el grito de

independencia hecho por el padre de la patria Carlos Manuel de

Céspedes, el 10 de octubre de 1868, en su ingenio La Damajagua;

cuando de manera altruista libertó a sus esclavos, señalando el

necesario camino hacia la igualdad humana; toda esta etapa tiene como

característica esencial el afianzamiento del espíritu nacionalista de los

cubanos.

La continuidad y desarrollo de la guerra de independencia, luego

del Grito de la Damajagua,280 produjo la aparición de lo que se denominó

la República de Cuba en Armas. El territorio que abarcó no estaba bajo la

jurisdicción de España, sino sometido al control de los órganos

revolucionarios, que se fueron creando a esos efectos; cuya

institucionalización partió de un Movimiento Constitucional en Armas que

promovió la creación de las cuatro Constituciones Mambisas, díganse:

Guáimaro (1869), Baraguá (1878), Jimaguayú (1895) y La Yaya (1897),

como expresión de un nuevo orden nacional enarbolando la bandera del

independentismo y el abolicionismo; nación en consecuencia basada en                                                             

280 Véase Castro, F. “Discurso en la velada conmemorativa de los 100 años de lucha”

efectuado en la Damajagua, el 10 de Octubre de 1968, editado por la Comisión de

Orientación Revolucionaria del Comité Central del PCC, La Habana, 1968; donde apunta,

que con el inicio de nuestras guerras de independencia se afianza la existencia de nuestra

conciencia como nación y como pueblo.

 

288

el establecimiento de un régimen económico no esclavista, y en lo social,

en una comunidad de personas con rasgos comunes como la lengua, la

cultura, la idiosincrasia; lo que marcó los rasgos de la nueva nación.

La creación de las leyes en esta etapa de la República en Armas,

fue un proceso auténtico, en tanto y en cuanto los órganos con

facultades legislativas habían sido instituidos en las Constituciones, fruto

de Asambleas Constituyentes, según exigencia de la doctrina liberal

burguesa de la época. Tales órganos respondían a una organización

estructural, que los líderes independentistas adecuaron a las condiciones

concretas en que existía dicha república, de ahí su carácter

absolutamente legítimo.

El primer fruto del genuino Poder Constituyente fue la Constitución

de Guáimaro de 1869 que tuvo como presupuesto el pensamiento más

avanzado de la época basado en los principios de gobierno

representativo, de la separación de poderes, de las libertades

individuales y la aspiración de un gobierno unitario.

Así se instituyó como órgano legislativo a una Cámara de

Representantes con amplias facultades constitucionales considerándose

el órgano más importante de los establecidos en la Ley Fundamental

(Presidente de la República, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), quedando

estructurada sobre la base de la representación territorial.

De esta manera las leyes que aprobara la Cámara necesitaban

para hacerse obligatorias de la sanción del Presidente de la República,

sujetándose, en caso de no tenerla a una nueva deliberación, donde se

tuviesen en cuenta las objeciones del Ejecutivo. En caso de que se

aprobara por segunda vez el proyecto legislativo, la sanción entonces era

forzosa y éste quedaba convertido en ley; es decir, sobre el veto

289

presidencial del Ejecutivo se establecía el derecho de reconsideración de

la Cámara.

Es interesante destacar como la Constitución establecía una

reserva de ley para determinadas materias como las contribuciones, los

empréstitos públicos, la ratificación de los tratados, la declaración y

conclusión de la guerra, la autorización al Presidente para conceder

patentes de corso, levantar tropas y mantenerlas, proveer y sostener una

armada y la declaración de represalias con respecto al enemigo.

Se disponía además que la Cámara debía permanecer en sesión

hasta que terminara la guerra lo que ratifica la consideración acerca del

papel protagónico y preponderante que la Ley Fundamental le otorgaba

como legislador y como político.

La producción legislativa que muchas veces tuvo como escenario

el campo de batalla, fue amplia y no abarcó únicamente los asuntos

específicos de una guerra, sino por el contrario se dedicaron artículos a

regular las relaciones sociales propias del país: como la libertad, el

comercio, el matrimonio civil, el poder judicial, la organización

administrativa, la división territorial, el servicio civil, el funcionamiento

militar, la instrucción pública, la deuda interior, la marcha de los

secretarios de despacho, la materia electoral y la existencia de

instituciones bancarias, estableciendo de esta forma un nuevo orden en

lo político, en lo administrativo, y en la vida civil misma.

A tono con lo anterior; sirvan de muestra expositiva las siguientes

leyes:

- Ley del matrimonio civil del 18 de junio de 1869.

290

- Ley de organización militar de 22 de julio de 1869.

- Ley de organización administrativa de 7 de agosto de 1869.

- Ley reguladora del sistema judicial de 6 de agosto de 1869.

- Ley de división territorial de 6 de agosto de 1869.

- Ley de cargos públicos de 12 de agosto de 1869.

- Ley electoral de 1870.

El afán de los mambises por crear un Estado de iure y un ambiente

institucional legítimo se comprueba con la aprobación de la Constitución

de Baraguá el 15 de Marzo de 1878.

Es innegable que dicha actividad legislativa ocupó un lugar cimero

en la institucionalización de las República en Armas; el texto de la

Constitución antes referida así lo evidenciaba, máxime si tenemos en

cuenta que fue muy breve, sólo cinco artículos y respondía a una

situación especial. Su distinción o característica principal era marcar la

continuidad de la guerra y no aceptar la paz que se proponía; en

resumen, era la expresión documental de las razones de lo que las

páginas de la historia recogen como la Protesta de Baraguá.

Estableció esta Constitución281 la unidad orgánica del poder                                                             

281 En su artículo cinco señalaba: “el gobierno pondrá en vigor todas las leyes de la

República que sean compatibles con la presente situación”. Como se desprende de su

literalidad hay una insistencia en crear un Derecho autóctono, regulador de la vida en

general, distinto al Derecho colonial imperante. Constitución de Baraguá, 15 de marzo de

1978.

291

revolucionario al reunir en un solo órgano de gobierno (al que se le

denominó Gobierno Provisional) las funciones legislativas y ejecutivas

que dejó atrás la estructura adoptada en Guáimaro, adecuando las

instituciones a las necesidades del proceso revolucionario. Este concepto

de unidad fue motor impulsor de las ulteriores Constituciones adoptadas

por los cubanos durante esa trascendental época histórica.

Por esta quimérica norma suprema no se relacionan leyes creadas

por el Gobierno Provisional; es lógico si tenemos en cuenta en primer

lugar su breve vigencia (74 días) y en segundo lugar, estaba claro que el

sistema legal creado a partir de la Constitución Guáimaro continuaba vivo

y por tanto no se trataba de crear uno nuevo, mas bien de continuar las

lucha para que esta República en Armas (generadora de leyes) lograra

su fin.

Después de concluida la Guerra de los Diez Años se inició una

etapa calificada por José Martí como “tregua fecunda” o “reposo

turbulento”. La historia planteaba a los cubanos independentistas la

disyuntiva de continuar la lucha o no. La respuesta fue evidente, primero

la Guerra Chiquita, que estalló en agosto de 1879, más tarde el Grito del

24 de Febrero de 1895, con el que se iniciaba la última etapa de la

guerra de independencia.

No fue casual que el más universal de los políticos cubanos, José

Martí, se diera a la tarea de reagrupar todas las fuerzas para reanudar la

lucha por la independencia, fundando como consecuencia el Partido

Revolucionario Cubano, reuniendo a antaños y noveles luchadores; a los

exiliados y a los que se mantenían en el país; en fin, a todos los que

tenían ansias de libertad e independencia.

En este contexto histórico, en plena lucha por la emancipación y

292

continuando el empeño institucionalizador y legitimador de los

independentistas cubanos, se promulgó la Constitución del Gobierno

Provisional de Cuba del 16 de septiembre de 1895, conocida en la

historia como la Constitución de Jimaguayú; que se animó con las

mejores experiencias acumuladas y en consecuencia trató de evitar los

errores institucionales que se habían cometido.

Al igual que la Constitución de Baraguá no se siguió el estilo

estructural tripartito de poder, sino que unificó al poder revolucionario,

haciendo que el poder civil ostentara al unísono las funciones ejecutivas

y legislativas que les eran propias, en tanto gobierno civil, mientras que

las operaciones militares estarían en manos del General en Jefe.

Así, pues, se autenticó al Consejo de Gobierno como órgano

supremo de la República en Armas, compuesto por un Presidente, un

Vicepresidente y cuatro secretarios de Estado, al que la Constitución le

confirió además de las funciones ejecutivas en la persona de su

Presidente las de dictar las disposiciones relativas a la vida civil y

política; las cuales debían adoptarse por el voto de la mayoría de los

concurrentes a la deliberación, en la que debían participar como mínimo

los dos tercios de los miembros del Consejo de Gobierno. Dichos

acuerdos debían ser sancionados y promulgados por el Presidente,

disponiendo todo lo necesario para su cumplimiento en un término de

diez días.

La producción legislativa del Consejo de Gobierno, comenzó por

poner en vigor las Leyes del matrimonio civil y de organización militar

dictadas por la Cámara de Representantes de 1868; declarando también

vigente todas las leyes dictadas por dicho cuerpo, mientras no se

opusiesen a las que dictase el propio Consejo; a la par que fue dando

vida a una amplia legislación adecuada a esa coyuntura histórica, que a

293

título de ejemplo me permito señalar:

- Ley Procesal de Cuba en Armas de 28 de julio de 1896.

- Ley del Gobierno Civil de la República de 9 de septiembre

de 1896.

- Ley de Matrimonio de 14 de septiembre 1896.

- Ley de la Organización de la Hacienda Pública de 9 de

septiembre de 1896.

- Ley de Reclutamiento del 1ro de octubre de 1896.

- Ley Electoral de 1897, para las elecciones de la Asamblea

de la Yaya.

Con esta Constitución282 se introduce la premisa de fijarla para

un plazo de dos años. Así, se convocó una Asamblea de

representantes con la misión-legitimadora de modificar la

Constitución y elegir el nuevo Consejo de Gobierno.

El resultado de este proceso fue la promulgación de la Constitución

de la República de Cuba, firmada el 29 de octubre de 1897, que tomó el

nombre de la Yaya, por el lugar donde se aprobó; acordándose además

unas bases adicionales a dicho texto que significaron pautas legales al

Consejo de Gobierno, relativas a las leyes, como la penal, la procesal, de

organización militar y otras.

                                                            

282 Revísese artículo 24 de la Constitución de Jimagüayú, 16 de septiembre, 1895. Aquí se

introduce una limitación a su validez temporal.

294

La adopción de la Constitución de la Yaya fue una reiteración del

espíritu independentista en el terreno político, y del institucionalizador en

el jurídico.

Nuevamente se depositó en el Consejo de Gobierno la unificación

de poder ejecutivo y legislativo, la facultad de dictar leyes y disposiciones

de carácter general con arreglo a la Constitución, así como las

disposiciones relativas al Gobierno de la Revolución y a la vida militar,

civil y política del pueblo cubano.

Resultó de esta norma suprema que las leyes y demás acuerdos

debían adoptarse por mayoría absoluta, debiendo concurrir a la sesión, al

menos cuatro consejeros, y entre ellos el que se desempeñaba en la

Secretaria del Ramo al que el asunto perteneciera; quedando así,

concluido el proceso, sin requerir de sanción presidencial.

La no despreciable labor legislativa de este órgano, instituido,

constitucionalmente se enmarca en las principales leyes que a

continuación relaciono:

- Ley de Organización Civil de 7 de diciembre de 1897.

- Ley de Organización Militar de 7 de diciembre de 1897.

- Ley Penal de Cuba de 1ro de enero de 1898.

- Ley Procesal del 14 de agosto de 1898.

- Ley Electoral de 14 de agosto de 1898, para elegir

representantes de la Asamblea de Santa Cruz del Sur.

295

Toda la organización y el orden jurídico creado por los cubanos

durante la República en Armas, tanto Constituciones como leyes

ordinarias tuvieron como denominador común el de tener validez especial

restringida al territorio ya liberado por las tropas independentistas, y sin

duda, llevaban implícito la provisionalidad y el carácter eminentemente

especial que les imponía el haber sido creadas al fragor de la contienda

libertadora.

El establecimiento definitivo de un orden jurídico genuinamente

cubano, para toda la isla, exigía como requisito indispensable la

independencia de Cuba y la creación de un Estado independiente y

soberano. Era ésta, pues, la principal meta. Toda la obra legislativa,

primero de la Cámara de Representantes, y luego del Consejo de

Gobierno en sus dos períodos estuvieron impregnados por ese objetivo y

procuraron traducir el espíritu que inspiró la Constitución a fin de llevar a

la práctica sus tendencias, cuidando de salvar los principios

fundamentales de Derecho que informan cada uno de los órdenes de

vida a que las disposiciones se referían.

En resumen, las cuatro primeras Constituciones aprobadas fueron

llamadas a regir las actividades del pueblo en su lucha armada en aquel

momento.

La primera fue la de Guáimaro el 10 de abril de 1869 que se

proponía regir mientras durase la guerra de independencia.

Le continuó la Constitución de Baraguá de 15 de marzo de 1878

aprobada como resultado de la protesta realizada por el general mambí

Antonio Maceo en Baraguá. Este cuerpo legal en uno de sus artículos

prescribía que el gobierno quedaba facultado hacer la paz bajo las bases

296

de independencia.

Luego la Constitución de Jimaguayú aprobada el 16 de septiembre

de 1895 en la que se expresaba que la revolución se hacia por la

independencia y creación de Cuba en república democrática.

La última de estas Constituciones fue aprobada en la Yaya el 29 de

Octubre de 1897 ratificando la voluntad de obtener la independencia

absoluta y establecer una República democrática.

Es incuestionable la trascendencia que en el orden político-social

tuvieron estas primeras Constituciones y su consiguiente impacto jurídico

y si bien es cierto que durante este periodo hubo ausencia de un sistema

de garantías, obligados estamos a reconocer que sirvieron de punto de

partida para la ordenación de la vida del país; de ahí su merecida

alusión, por ser fuente inspiradora de la que han bebido las ulteriores

normas, expresión fidedigna además de su valía histórica.

1.2- El control de constitucionalidad entre 1901 y 1958.

1.2.1 - La Constitución de 1901 de cara a la Constitución americana de 1787.

En 1901 Cuba se mostraba en la palestra internacional como una

república soberana con su bandera, su himno, sus representantes, y su

Constitución independiente, parecía que se habían logrado por fin, los

anhelos por los cuales entregaron sus vidas ilustres cubanos en la guerra

de independencia durante treinta años; pero solo fue eso, un fetiche;

Estados Unidos se extendió sobre el país atentando inescrupulosamente

en contra de su legítima independencia y soberanía nacional.

297

Ahí estaba la Enmienda Platt, declarada apéndice de la

Constitución de 1901, parte integrante de ella, para impedir que Cuba

fuera una República libre e independiente, ahí quedó para permitir a

Norteamérica una intromisión permanente en los asuntos internos del

país; convirtiéndolo en su neo-colonia.

No obstante a esta obstinada intensión de mantener sometido el

ordenamiento como satélite del monopolio americano, títere de sus

intereses, el control de constitucionalidad, ya desde su mismo origen en

1901,”presentaba una diferencia sustancial en relación con el modelo

norteamericano de la judicial review: el monopolio por parte de la Corte o

Tribunal Supremo del control de constitucionalidad, rasgo que se imbrica

en uno de los caracteres más peculiares del control de constitucionalidad

en América Latina, por lo menos durante una larga etapa de su

accidentada historia constitucional”,283 me refiero al extraordinario

fortalecimiento del rol de la Corte Suprema de Justicia como “guardián de

la Constitución”, rasgo que, a mi entender, es tributario en buen grado de

la acción popular.

La Constitución de 1901 en su Título X, Sobre el Poder Judicial,

preceptuaba que éste se ejercía por un Tribunal Supremo de Justicia y

por los demás tribunales que las leyes establecieran, las que además,

regularían su organización, facultades y el modo de ejercerlas. Así la

norma284 relativa a la función y atribuciones del Tribunal Supremo otorgó

                                                            

283 Fernández Segado, F. “El control de constitucionalidad en Cuba (1901- 1952)”, Rev. de

Derecho Valdivia, Vol. XII, agosto 2001, Pág. 205.

 

284 En fin la formulación definitiva del artículo 83 que estableció las atribuciones del Tribunal

Supremo de Justicia, fue la siguiente: Decidir sobre la constitucionalidad de las leyes,

decretos y reglamentos, cuando fuese objetivo de controversia entre partes. De esa manera

la Constitución, desestimó los proyectos presentados por distintos delegados, y se apartó un

298

a este alto Tribunal la misión de salvaguardar la Constitución frente al

legislador ordinario y el resto de los operadores estatales, de modo que

ésta a tono con su supremacía, prevaleciera ante cualquier otra

disposición legal en caso de colisión entre ellas.

En el caso de Cuba se estableció de esa manera, como función

exclusiva del Pleno del Tribunal Supremo de Justicia, de modo que en

ningún caso, esas cuestiones pudieran ser sometidas a los tribunales

inferiores, con el ánimo de evitar que la diversidad de decisiones

empañaran el mensaje de los postulados constitucionales, que no se

prestara a interpretaciones erróneas ya que, por su naturaleza

fundamental, el concepto de los mismos debía ser claro e igualmente

entendido por todos, y esto solamente podía conseguirse con un criterio

uniforme que sin duda no se obtendría si esa alta función de interpretar y

cuidar a la Constitución ante los ataques del legislador ordinario y los

demás operadores estatales fuera encomendada a varias instancias

judiciales y no como se hizo únicamente al Pleno del Tribunal Supremo

de Justicia.

Sin embargo, el instituido modelo cubano al igual que el

norteamericano no incluyó la acción pública de inconstitucionalidad y

exigió la existencia de una controversia entre partes, y que una de ellas

tuviera la condición de parte afectada con la aplicación de la disposición

presuntamente inconstitucional. También se estableció que la

declaración de inconstitucionalidad no tenía efecto erga ommes, sino que

únicamente impedía la aplicabilidad de la norma en cuestión.

                                                                                                                                                                              

tanto del modelo seguido por la Constitución federal norteamericana de 1787; también debe

tenerse en cuenta que reguló el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes

correspondiese de forma exclusiva al Tribunal Supremo. Constitución de 1901, Titulo X,

apartado Cuarto, artículo 83.

299

Lejos quedó lo preceptuado en el susodicho inciso Cuarto del

artículo 83 de la Constitución de la República de 1901; de ser una

formulación exacta lo que luego fue evidenciado con la práctica

constitucional cubana hasta el 1934.

La idea que trasmitía este precepto indicaba que el constituyente

ponía en manos del legislador ordinario la posterior reglamentación de la

manera de plantearse y exigir las controversias de inconstitucionalidad

establecidas ante el Tribunal Supremo.

A posteriori, aparece la Ley de 31 de Marzo de 1903;285 sobre el

Recurso de Inconstitucionalidad, que vino a completar el referido

postulado; tenía la finalidad de hacer viable en la práctica jurídica y social

cubana el mandato del inciso Cuarto del artículo 83 del texto

constitucional dirigido como estaba para defender tal normativa y en

sentido general el de la Constitución.286

Hoy podemos decir que no fue una ley perfecta y mucho menos

acabada pero fue la que posibilitó durante más de veinte años la

realización del mandato constitucional referido. Con ella quedó

establecida en Cuba la modalidad del control constitucional jerárquico

normativo o de parte afectada. Ello implicaba la utilización de esa

garantía constitucional como remedio jurídico, pero no político.

                                                            

285 La Ley de 31 de marzo de 1903, contenía veintisiete artículos que establecían las

formalidades del proceso de inconstitucionalidad, para complementar el mandato

constitucional del artículo 83.4.

286 García Belunde, D. El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba (1940 -

1952), IIDC, Lima, 2002, Pág. 39. El autor compendia cronológicamente las sentencias de

inconstitucionalidad dictadas por el Pleno del Tribunal Supremo, destacando como en el año

1903 fueron dictadas tres.

300

Repasemos el contenido de algunos de sus artículos: el número 1

reiteraba la legitimidad constitucional exclusiva del Tribunal Supremo

para conocer y decidir cualquier planteamiento de inconstitucionalidad,

previo establecimiento de controversia entre partes.

En lógico orden, el artículo 2 venía a resolver las posibles

contradicciones que podían surgir, y de hecho surgieron entre la recién

aprobada Constitución y las disposiciones legales preexistentes antes

de1901. Era necesario esa previsión del legislador, el que mostró tener

conciencia de la diversidad de disposiciones legales que regían hasta

1901, y que éstas podían no ajustarse e incluso contradecir la normativa

constitucional por su superior jerarquía.

Esta ley estableció dos procesos de inconstitucionalidad; una

variante en el artículo 3, para cuando el proceso surgía dentro de las

actuaciones judiciales y la otra en el artículo 8, cuando se diera fuera de

actuaciones judiciales.

Cuando se trataba de recursos surgidos a raíz de actuaciones

judiciales se autorizaba la utilización de los de apelación y casación,

incluso se concedía éste último según lo estipulado en el artículo 4, en

aquellos casos en que se tratara de juicios en que no prosperaba el

recurso de casación.

El artículo 8 concebía la manera de interponer recursos de

inconstitucionalidad fuera de actuaciones judiciales preceptuando que

toda persona a quien se le aplicara, fuera de las mismas, una ley,

decreto o reglamento que estimara inconstitucional, tendría el derecho a

manifestarse por escrito, dentro de los cinco días siguientes a la

aplicación, ante la autoridad o funcionario que lo hubiese aplicado,

301

anunciándole su intención de acudir al Tribunal Supremo de Justicia para

que decidiera la controversia. Podemos apreciar que de este artículo se

desprendió el denominado Recurso de Inconstitucionalidad

Administrativo porque se dirigía a anular los efectos de una resolución o

actuación administrativa realizada por órganos de este tipo tanto de nivel

nacional, provincial como municipal.

La condición esencial para la viabilidad de dichos recursos era que

en la resolución recurrida se hubiese aplicado al recurrente una ley,

decreto o reglamento que éste considerara inconstitucional: sino se

aplicaban estas disposiciones legales por medio de la resolución

administrativa recurrida al recurso, no procedía. Téngase en cuenta que

la regulación y el control constitucional del artículo 83.4 concebía solo el

recurso de inconstitucionalidad que reglamentó la Ley de 31 de Marzo

de1903, siendo visible para la parte afectada cuando ocurría la aplicación

de la disposición legal supuestamente inconstitucional.

Fue muy valioso el mandato que el legislador hizo en esta

Constitución287, a los jueces y tribunales inferiores o de instancias, de

abstenerse de dictar resolución sobre la cuestión inconstitucionalidad que

plantease una de las partes, limitándose solo a consignarlo así en la

sentencia; para que entonces las partes, de entenderlo así, interpusieran

contra dicha sentencia recurso de casación o apelación ante el Tribunal

Supremo, según las disposiciones legales procesales vigentes.

En este sentido vale la existencia permanente de la argumentación

sobre el motivo para establecer recursos de infracción que la ley

reconocía, dígase violación, interpretación errónea y aplicación indebida;

                                                            

287 Por su parte, los artículos 5 y 6, respectivamente tenían más bien el carácter de

complemento, y ampliaban el 4 y el 3 ya citados.

302

solamente la violación se prestaba al debate de inconstitucionalidad,

cuyos términos eran argumentar sobre si la ley debidamente indicada en

la sentencia en la cual se fundaba el fallo fuese o no contraria a la

Constitución; por su parte el artículo 7 legitimaba al Ministerio Fiscal

como una de las partes de la controversia y le daba derecho a asistir a la

vista a celebrarse ante el tribunal.

Coincido en el criterio288 de que tal disposición dio lugar a que

algunos tratadistas plantearan sus dudas entorno a ello sobre la base de

que el Ministerio Fiscal debía defender y salvaguardar la legalidad del

orden constitucional y al oponerse a la pretensión de inconstitucionalidad

planteada por una parte afectada, estaría pues, defendiendo el actuar

ilegal e inconstitucional del poder u órgano emisor de la disposición legal

cuestionada.

Los artículos desde el 9 hasta el 22 y los artículos del 24 al 26

tenían carácter procesal en el sentido de fijar las fases y actos

procesales a realizar en el recurso de inconstitucionalidad, tanto para los

que se originaran en actuaciones judiciales como fuera de éstas.

En tanto el artículo 23 se refería a los efectos de la resolución que

dictara el Tribunal Supremo en materia de inconstitucionalidad;

preceptuando que éstos serían los mismos ejecutores de dicho Tribunal

en materia civil.

Todo ello me conduce a concluir que el legislador de esa época fue

consecuente y actuó en correspondencia a la naturaleza dada al recurso

de la inconstitucionalidad desde el artículo 83.4 de la Carta Magna de

                                                            

288 Meriño, Á.” El control de constitucional en Cuba”, Tesis doctoral, Universidad de Oriente,

Santiago de Cuba, 1995, Pág. 115.

303

1901.

El significado del referido precepto es que tales resoluciones

solamente eran aplicables al caso resuelto y únicamente afectaría a las

partes litigantes. Con eso evitó el legislador el surgimiento de

acusaciones por propiciar la invasión entre los poderes del Estado, por

llamarlo de esta manera, al permitirle al Tribunal Supremo anular las

actuaciones del legislativo y ejecutivo, limitando por tanto al superior

tribunal a declarar la inaplicabilidad en un caso determinado de la norma

jurídica o disposición legal inconstitucional, entonces, el precepto legal

declarado no aplicable por inconstitucional se mantenía en pleno vigor y

era susceptible de ulteriores aplicaciones.

En conclusión, lo que se invalidaba en la resolución era el

resultado de su aplicación; no era el Tribunal el que anulaba estas leyes,

sino la propia Constitución cuando se tenía por la ley suprema del país.

No estuvo en la voluntad del legislador, ni del constituyente,

establecer una supremacía del Poder Judicial respecto a los demás

poderes, más bien aprovechar el alcance y eficacia de la potestad

judicial, la extensión de la función jurisdiccional de interpretar y aplicar las

leyes, así como la misión otorgada al judicial, de defender la Constitución

ante y contra las violaciones de la misma que pudieran cometerse por

medio de las leyes, pero considerados éstos no al momentos de

dictarlos, sino al de aplicarlos, siendo la práctica en la cotidianidad

jurídica quien tenía la última palabra.

1.2.2 – Inestabilidad del constitucionalismo 1933 y 1939. En el período comprendido entre 1933 a 1939, el

constitucionalismo cubano estuvo marcado por su inestabilidad como

304

reflejo de la situación política que sufría el país, a raíz de la caída del

dictador Gerardo Machado, en lo que ha dado en llamarse por los

documentos históricos como “La Revolución del 33”.289

A partir de la caída de Machado en agosto de 1933, la concepción

general del modelo cubano para realizar el control constitucional que

había sido diseñado con la Constitución de la República de 1901 no

sufrió grandes modificaciones aunque no puede obviarse que con una de

las leyes constitucionales aprobadas se introdujeron en Cuba las bases

del futuro modelo cubano que instituyó luego la Constitución de la

república de 1940.

La primera disposición de rango constitucional creada fue el

Decreto 1298 del 24 de agosto de 1933, que restableció la Carta Magna

de 1901, dejando sin valor la Reforma Constitucional promulgada el 11

de Mayo de 1928. El referido Decreto no hizo pronunciamiento alguno

sobre el modelo para realizar el control constitucional.

Luego fueron promulgados los Estatutos del Gobierno Provisional

de Cuba, el 14 de septiembre de 1933, que tampoco introdujeron

cambios en el modelo entonces vigente para realizar el referido control,

su contenido estaba dirigido a fijar la posición del gobierno y a regular la

vida nacional con carácter transitorio hasta tanto no se lograra la

institucionalización y conformación de los diferentes órganos e

instituciones del Estado.

Fue la Ley constitucional de 3 de Febrero de 1934 la que introdujo

radicales cambios, incluso, puede afirmarse que inauguró una nueva era

                                                            

289 Carrera Cuenca, D.J. Historia del Estado y el Derecho en Cuba, Pueblo y Educación, La

Habana, 1982, PágS. 35 y ss.

305

en el control constitucional cubano.

Las modificaciones al diseño cubano para realizar el control

constitucional introducido por la referida ley se sintetiza en la ampliación

de los efectos de recurso de inconstitucionalidad y del perímetro del

proceso de constitucionalidad.

Esta ley introdujo además, en el modelo, la acción pública para

establecer recurso de inconstitucionalidad tanto en la variante de

veinticinco ciudadanos como en la de un ciudadano individualmente.

Verbi Gratia, el artículo 38 estableció que las leyes, decretos-leyes,

reglamentos, ordenes y disposiciones de cualquier clase, cualesquiera

quiera que fuere el poder, autoridad y funcionarios que los hubiese

dictado, que regulara el ejercicio de los derechos que esta ley

constitucional garantizaba, serían nulos si los disminuían, restringían o

adulteraran. El Tribunal Supremo lo declaraba así a petición, en todo

tiempo, de cualquier ciudadano en la forma que determinaba esta ley

para los recursos de inconstitucionalidad, sin que pudiera volverse a

aplicar.

Por su parte, el artículo 78 al establecer las atribuciones del

Tribunal Supremo de Justicia, en el inciso quinto preceptuó sobre la

decisión de la constitucionalidad de las Leyes, Decretos-leyes, Acuerdos,

Reglamentos, Órdenes, Disposiciones o actos de cualquier clase, sean

cuales fueren el poder, autoridad o funcionarios que los hubiesen

dictado, a petición de parte afectada o a solicitud subscrita por no menos

de veinticinco ciudadanos que estuviesen en pleno goce y ejercicio de

sus derechos civiles y políticos.

El recurso de inconstitucionalidad establecido a petición de parte

306

afectada se presentaba dentro del término que determinaba la Ley, y el

subscrito por no menos de veinticinco ciudadanos, en cualquier tiempo.

En estos multicitados recursos el Tribunal Supremo debía resolver

el fondo de la reclamación a cuyo efecto señalaría un término para que

los recurrentes subsanaran los defectos de forma que contuviese el

mismo.

Expresaba la norma además, que declarada la inconstitucionalidad

de una ley, decreto-ley, decreto, reglamento, orden, disposición o acto de

cualquier otra clase, no podría aplicarse nuevamente en ninguna forma ni

con ningún pretexto.

Es decir, la Ley Constitucional de 3 de Febrero de 1934, además

de establecer la acción pública de inconstitucionalidad, introdujo dos

formas de ejercicio de la misma; a saber: de veinticinco ciudadanos y de

un solo ciudadano. Claro que en esta última forma haciendo una

evaluación objetiva, a mi juicio, debe tenerse en cuenta que la

disposición impugnada por inconstitucional restringía o disminuía

derechos individuales reconocidos en la propia Constitución de la

República.

También la Ley Constitucional de referencia, modificó los efectos

de una resolución positiva de inconstitucionalidad contra una disposición

normativa, pues si antes solamente incidía en las partes afectadas y no

se anulaba ni prohibía la aplicación ulterior de esa norma, ahora con esta

ley se establecía el efecto erga ommes sobre la disposición normativa en

cuestión.

Con la referida Ley Constitucional de 1934 quedaron establecidas

en Cuba las dos modalidades del control constitucional, el utilizado para

307

la defensa política de la Constitución y el jerárquico normativo, utilizable

para la salvaguarda de los intereses legítimos de los individuos y los

colectivos.

En aquel modelo cubano para realizar el control constitucional, se

le dio al recurso de inconstitucionalidad un matiz político además del

jurídico, hasta ahora no previsto por aquella; todo lo cual convirtió su letra

prácticamente inoperante.

En este andar histórico se promulga una nueva Ley Constitucional

el 11 de Junio de 1935 que en definitiva no introdujo cambios en nuestro

modelo para realizar el control constitucional, prácticamente recién

creado por la Ley Constitucional de 3 de febrero de 1934.

En esta materia hubo casi una copia literal de las formulaciones

anteriores, a excepción, insignificantemente en mi opinión, de los

cambios en el número de los artículos, pues en la Ley Constitucional de

1935, estos aspectos se trataban en los artículos 38 y 84.4; huelgan los

comentarios.

1.2.3 - Impacto de la Constitución de 1940.

Paso ahora a evaluar el control constitucional luego de la entrada

en vigor de la Constitución de la República en 1940.

La Constitución, aprobada por una Comisión Constituyente, el 20

de mayo de 1940 y que entró en vigor el 10 de octubre del propio año,

fue el resultado más palpable de las luchas populares, reflejado en los

diferentes partidos políticos que concurrieron a la Convención donde

había por un lado fuerzas opuestas al sistema como fueron los

comunistas y por otro los representantes y defensores del régimen

308

burgués a través o en los partidos tradicionales.

a) Contexto y conformación. Sobre su texto gravitaron los convulsos acontecimientos políticos,

económicos y sociales nacionales e internacionales de la época y la más

avanzada experiencia constitucional. La Constitución mexicana de 1917,

la española de 1931, de las que ya comenté; así como la crisis que

atravesaba el capitalismo, que sentía en carne propia los efectos

devastadores de las dos guerras mundiales, aparejado al triunfo de la

revolución rusa en 1917 y el florecimiento del socialismo, fueron

acontecimientos que de ninguna manera podían ser ignorados por los

constituyentes.

Sin dudas, la Constitución de 1940 tuvo un alcance realmente

revolucionario dentro del contexto latinoamericano, pues no sólo, lato

sensu se atemperó a los tiempos en que vivía sino que fue capaz de

conciliar en el espíritu del texto constitucional intereses variados y hasta

antagónicos.

Por otra parte consagró un régimen que se le ha denominado

semiparlamentario y en su parte orgánica mantuvo la clásica división

tripartita de poderes establecida en la Constitución de 1901 fijando como

órgano legislativo al Congreso triunfando nuevamente la idea del

bicameralismo, a pesar de que se oyeron en la Constituyente criterios

que aconsejaron el sistema unicameral, balanceado con comisiones

técnicas; argumentándose a su favor y en contra del sistema bicameral,

la lentitud del procedimiento legislativo, la duplicación innecesaria y

carente de fundamento en la sociedad cubana y la fragmentación en dos

cámaras de la voluntad popular.

309

De la misma forma que en el texto constitucional de 1901, la

Cámara de Representantes y el Senado conformaron las dos Cámaras

del Parlamento, pero con la variación, de que se suprimía la elección

indirecta del Senado, instaurándose su elección directa, se dieron

también modificaciones en cuanto al número de senadores (9 senadores

por provincia) y el período de mandato (4 años). En relación con los

representantes se elegiría uno por cada treinta y cinco mil habitantes o

fracción mayor de diecisiete mil quinientos.

En materia de creación de leyes, esta Constitución, fue superior a

su predecesora, de ella acogió la denominación de la Sección Sexta del

Título Noveno: “De la iniciativa y formación de leyes, de su sanción y

promulgación”; regulándose además en la Ley de Relaciones de 25 de

octubre de 1946 y los respectivos Reglamentos Parlamentarios.

b) Caracterización del procedimiento legislativo. El procedimiento legislativo así regulado en la citada Constitución

de 1940, se puede caracterizar por las siguientes notas:

- La iniciativa legislativa abarcó un amplio y variado espectro

de sujetos legitimados, recogiéndose290 no sólo la iniciativa

                                                            

290 Verse artículo 135 de la Constitución que le confirió este derecho:

a) a senadores y representantes.

b) al Gobierno.

c) al Tribunal Supremo en materia relativa a Administración de Justicia.

d) al Tribunal Supremo Electoral, en materia de su competencia.

e) al Tribunal de Cuentas en asuntos de su competencia y jurisdicción.

f) a los ciudadanos. En este caso era requisito indispensable que ejecutasen la iniciativa diez

mil ciudadanos por lo menos que tuviesen la condición de electores.

-Todas las iniciativas gozaban por mandato constitucional, de igual tratamiento y recibían la

misma denominación, o sea proposición de ley, y podían presentarse indistintamente en uno u

310

parlamentaria, sino también la gubernamental, la popular y la

procedente de otros órganos.

En cuanto al producto final de la función legislativa del

Congreso, el texto constitucional estableció una temprana

distinción de las leyes en ordinarias y extraordinarias. Sin dudas

el constituyente quiso dejar esclarecido qué regularía un tipo y

el otro, cuando mandó que la propia Constitución definiera

                                                                                                                                                                              

otro cuerpo colegislador, iniciándose entonces la tramitación.

-La iniciativa popular no estaba sujeta a restricciones por razones de materia.

-En el caso de la iniciativa parlamentaria, la proposición de la ley debía contar con una cifra

mínima de cinco y máxima de siete firmas de representantes.

-Los cuerpos colegisladores gozaban de iguales prerrogativas en relación con el procedimiento

legislativo, salvo los siguientes casos:

g) El proyecto de presupuesto anual se presentaba ante la Cámara de Representantes, (con

la vigencia de la Constitución de 1901, se presentaba indistintamente a cualquiera de las dos

cámaras).

h) Si en el mismo día fuese presentado un proyecto de ley en los dos cuerpos colegisladores

sobre igual asunto, lo conocería preferentemente la Cámara de Representantes.

-El trámite de toma en consideración se realizaba ante el Pleno de las Cámara, para ello se

necesitaba el voto favorable de la mayoría absoluta de los presentes; para rechazarlo se

necesitaba el voto de las dos terceras partes, siempre de carácter nominal.

-La tramitación en el seno de la cámara se acogió al procedimiento de dos lecturas, dándole

participación a las comisiones permanentes en el procedimiento legislativo, constituyendo un

mandato constitucional, que al menos una de ellas conociera del proyecto y emitiera el

dictamen razonado. Tenían facultades dictaminadoras y preparatorias de la decisión del pleno

y lograron un mayor desarrollo si las comparamos con las creadas al amparo de la Constitución

de 1901.

-La aprobación del texto en la cámara, requería de los votos favorables de la mayoría absoluta

de los presentes si se trataba de una ley ordinaria y la mitad más uno de los componentes de

cada cuerpo colegislador si era una ley extraordinaria.

-La solución de conflictos entre ambas cámaras se hacía utilizando el sistema de comisiones

mixtas o intercamerales.

-El Presidente de la República, previo acuerdo del Consejo de Ministros sancionaba y

promulgaba la ley; contando con el derecho al veto suspensivo y devolutivo.

-Omite el trámite de publicación de la ley. 

311

cuáles serían las leyes extraordinarias, sin descartar la

prerrogativa del Congreso de titular como tal a cualquier otra.

Así serían leyes extraordinarias las que señaló como tales

expresamente la propia Constitución, que fueron:291

- La de suspensión de las garantías constitucionales.

- Las que enajenen o graven bienes propios o patrimoniales

del Estado.

- Las que declaren el Estado de Emergencia.

- Las que regulen el Estado de Emergencia.

También les dio este carácter a las leyes orgánicas, alguna de las

cuales conceptuaba expresamente con este nombre, dejándole la

denominación de leyes ordinarias a las restantes, que serían aprobadas

sólo con los votos favorables de la mayoría absoluta de los presentes a

la sesión.

La distinción entre una y otra categoría de leyes estaba dada por el

agravamiento procesal, esto es la mayoría cualificada necesaria (la mitad

mas uno de los componentes de cada uno de los cuerpos colegisladores)

para la aprobación de las leyes extraordinarias; lo que explicaba

entender que determinadas materias por su relevancia jurídica o por la

importancia política social u orgánica debía ser discutida con

procedimiento distinto que se expresaba en la obtención de esa mayoría

                                                            

291 Remitirse a los artículos, 41; 252, 281 y 284, respectivamente de la Constitución de 1940.

312

cualificada, y en tal sentido sólo podrían ser derogadas o modificadas por

una ley del mismo carácter produciéndose una inmovilidad del rango; o

sea quedaba dotada de fuerza pasiva frente a la ley ordinaria, lo que

producía una grave compromiso sobre el legislador ex nunc que sólo

podía librarse de ella si formaba en su seno esa misma mayoría

agravada.

Lo que no se explicaba es que fuera de esta clasificación, existiera

otro grupo de leyes,292 lo que provocó catalogaciones diversas. Quizás, a

esta conclusión llegaron producto de la misma confusión que sobre

ambas categorías padecía la Constitución, que en ocasiones calificaba

una ley como extraordinaria y a la vez exigía la mayoría de dos terceras

partes para ser adoptada ,como lo plasmaba el artículo 252.

En cuanto a la posición que ocupaba la ley, ésta se situaba en un

escalón inmediato inferior a la Constitución, teniendo que corresponderse

con ella, so pena de ser declarada inconstitucional por el órgano

competente para ello; y por otro lado era jurídicamente superior a los

decretos y reglamentos, frente a los cuales gozaba de fuerza activa y

pasiva, pues el artículo 142 de la Constitución imponía al Ejecutivo, la

obligación de no contravenir en ningún caso lo establecido en las leyes

cuando expidiera reglamentos, decretos y órdenes, cuestión ésta que fue

vulnerada en diversas ocasiones por el Presidente, dilatándose en la

práctica la facultad de ordenanza, tal y como lo ilustran algunas

sentencias del Tribunal Supremo en un primer momento y del de

Garantías Constitucionales y Sociales, después, y en las que se reiteran

los límites de la facultad reglamentaria y la imposibilidad de ésta de

suspender, modificar o derogar una ley pues dependía su imperio en el                                                             

292 Aquí valdría la pena trasladarse hasta la obra ya estudiada de Infiesta, R. Historia

Constitucional de Cuba, Selecta, La Habana, 1942, Págs. 45 y ss. El autor clasificó estas leyes

como restrictivas y de excepción, separándolas de las leyes concebidas como extraordinarias.

313

tiempo, exclusivamente del órgano legislativo.

Por otra parte, la propia Constitución, en la regulación del “Estado

de Emergencia” en el Título Decimoctavo, estableció la posibilidad de

que el Congreso, delegara mediante una ley extraordinaria la facultad de

legislar en el Consejo de Ministros mediante acuerdos leyes, que luego

necesitaran la ratificación del Congreso, todo ello con la pretensión de

que pudieran seguir rigiendo con posterioridad al cese del Estado de

Emergencia.

A pesar de que la propia Constitución estableció los plazos en que

debían ser dictadas algunas de las leyes que la complementaban (dentro

de un número de años o a la mayor brevedad), y habiendo establecido

además en su Disposición Transitoria Final el término de tres legislaturas

para toda la legislación que no tuviese plazos establecidos en la

Constitución, y si bien, hubo una abundante producción legislativa, sin

embargo, consideramos que no se crearon todo el conjunto de leyes

necesarias, para lograr la viabilidad social de sus mandatos y su

avanzado pensamiento, especialmente en aquellas materias de alta

sensibilidad política y social que representaban una victoria de las masas

populares en la Carta Magna, lo que fue tomado como pretexto para que

muchos de sus preceptos no se aplicaran, siendo objeto también de

tratamiento jurisdiccional por parte del Tribunal Supremo quien en una de

sus resoluciones discutió sobre los preceptos de aplicación directa e

indirecta del texto propiamente y de los que debían esperar la legislación

complementaria para su aplicación y real eficacia.

314

c) Apreciaciones sobre sus postulados más trascendentes. Estaba claro que los preceptos progresistas, recibidos de la

constituyente por senadores y representantes, no iban a ser aplicados, y

por ende no se dictarían nunca las leyes necesarias para viabilizar sus

mandatos; una vez más se evidenció que un texto constitucional puede

ser muy revolucionario, popular y avanzado, pero si no se convierte en

instrumento aplicable, deviene en documento frustrante.

Esto fue lo que sucedió con la Constitución del 40 que no logró

(por la no promulgación de las leyes que eran requeridas, y a tenor de la

falta de valor político) materializar los sueños de erradicación del

latifundio, la discriminación racial, la desigualdad de la mujer, etcétera.

Tal y como ya señalé, los cambios introducidos por la Ley

constitucional de 3 de febrero de 1934 no se consolidaron de inmediato,

aunque crearon teóricamente hablando un superior modelo para realizar

el control constitucional en Cuba; sirvió y de ahí su valor histórico, como

antecedente que nutrió el pensamiento y los debates de los

constituyentitas de 1940, que si lo instituyeron de manera definitiva en el

texto de la Constitución, que fue aprobada el primero de julio de ese año,

firmada en Guáimaro, provincia de Camagüey y cuya obligatoriedad

comenzó el día 10 de octubre de 1940.

Es que Cuba no podía, en ese momento, cuando se reunió la

Convención Constituyente para elaborar la nueva Constitución estar

ajena a los sucesos y transformaciones nacionales e internacionales,

como tampoco lo estuvieron los constituyentitas.

En definitiva, el texto constitucional de 1940 fue expresión de las

luchas de clases y por eso sus preceptos son el reflejo auténtico de ello;

315

a tono con esto, se comprende que a la sazón, se admitía la función

social de la propiedad privada pero a la vez se le protegía rigurosamente,

rodeándola de todas las garantías posibles; se concedieron a los

trabajadores el derecho a la huelga pero se reservó a los patrones el

derecho al paro.

Sin embargo, por encima de la lucha clasista entre ideas, se vio

una aspiración común, un ideal que se trató de alcanzar por todos los

medios, viviendo intensamente la vida del derecho, queriendo que ante él

se inclinaran todos rindiéndole incondicional pleitesía y acatamiento.

d) Sobre el control de constitucionalidad. En general el texto de la Constitución de 1940 en materia de

control constitucional fue positivo en nuestra historia, fue la vez que más

cerca se ha estado de la excelencia técnica en su regulación. Ésta quedó

enmarcada sin dudas entre las mejores de la época, incluso para otros

modelos foráneos establecidos con posterioridad al 1940, aquel modelo

pudo ser un paradigma.

Esta Constitución asimiló las mejores experiencias internacionales

hasta ese momento conocida y lo más positivo de las doctrinas

científicas y legales de la práctica judicial nacional en materia de control

constitucional.

Lato sensu del modelo norteamericano se asimiló la experiencia de

encargar a los tribunales ordinarios el cuidado y defensa de la validez y

fuerza jurídica superior de la Constitución, además de resolver los litigios

entre partes surgidos a raíz de la aplicación del Derecho para lo cual

debía interpretar y aplicar la legislación.

316

Una de las características esenciales de este modelo fue otorgar

competencia constitucional con carácter exclusivo a un órgano de la

máxima instancia del Poder Judicial; aquí surge el Tribunal de Garantías

Constitucionales y Sociales al cual debían remitirse en consulta los

tribunales inferiores y siempre antes de dictar resolución resolviendo el

caso concreto. Por tanto, los jueces y tribunales inferiores no podían

entrar a resolver el conflicto entre una norma constitucional y otra del

resto del ordenamiento jurídico, su misión aquí era instar al Tribunal de

Garantías Constitucionales y Sociales para que resolviera la cuestión de

fondo.

Queda demostrado que mucho influyó en este modelo de control

constitucional el aparecido con la Constitución Austriaca de 1920, y con

la Constitución española de 1931, las que eran alternativas al modelo

norteamericano y del cual extrajeron también los constituyentitas de 1940

las mejores experiencias; como fue la idea de un tribunal especial distinto

a los tribunales ordinarios, con facultades para conocer y decidir los

recursos de inconstitucionalidad y en tanto, con la responsabilidad de

defender la Constitución, su supremacía contra los ataques provenientes

de los poderes del Estado.

La Asamblea Constituyente en ese año optó por crear un modelo

cubano para realizar el control constitucional que mezclaba el diseño

norteamericano y la acción de excepción por inconstitucionalidad que le

es propio y el modelo europeo con su acción pública de

inconstitucionalidad y su utilización como remedio para proteger los

derechos y libertades de los particulares dotándose así esta Constitución

de un mecanismo muy bien concebido, al menos teóricamente, para

defenderla de los ataques del legislador ordinario y de los demás

órganos, organismos, instituciones, funcionarios y agentes del Estado;

aunque en la práctica, como he afirmado no logró concretar tales

317

aspiraciones y no fue más que letra muerta

El sistema seguido por este texto constitucional es mixto, pues si

bien es cierto que el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales

era una Sala del Tribunal Supremo y que lo completaban Magistrados de

éste, con un Presidente, el del Supremo cuando conocía de asuntos

constitucionales,293 no lo es menos pues el Tribunal de Garantías, de

acuerdo con su Ley Orgánica es en la competencia y en el

procedimiento, un verdadero tribunal separado.

Este texto constitucional, contenía una amplia y detallada

regulación en materia de control constitucional muy superior a la que

hizo la Constitución de la República de 1901.

En conclusión, podemos asegurar que la normativa que en materia

de control constitucional estableció la Constitución de 1940, se concretó

en:

- Instituir un sistema mixto de jurisdicción constitucional, por

cuanto; introdujo el recurso de inconstitucionalidad para la

defensa política de la Constitución siguiendo el esquema

introducido en la Ley Constitucional de 1934 y mantenida por

la Ley Constitucional de 1935.

- Mantener el recurso de inconstitucionalidad de parte

afectada o jerárquico normativo dentro o fuera de

actuaciones judiciales.

- Ampliar considerablemente la lista de legitimados para

                                                            

293 Véase artículo 72, párrafo 2do de la Constitución de 1940.

318

promover una pretensión constitucional.

- Institucionalizar el efecto erga omnes para las normas

declaradas inconstitucionales y por tanto los efectos ex nuc.

- Ampliar la esfera de la defensa constitucional al incorporar

además de los recursos de inconstitucionalidad, el recurso

de constitucionalidad, por el cual el recurrente sostenía ante

el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales que la

norma previamente declarada por éste era inconstitucional y

por tanto no aplicable.

- Establecer la obligación de los jueces y tribunales de

resolver toda contradicción entre la Constitución y el resto

del ordenamiento jurídico a favor de la primera; fijó la

obligación de los jueces y tribunales de ante la duda o

planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad de

una norma jurídica a aplicar, suspender el procedimiento y

elevar el asunto al Tribunal de Garantías Constitucionales y

Sociales.

No obstante ante la casuística regulación, casi reglamentista que

hace la multimencionada Constitución con relación a la manera de

efectuar el control constitucional, era necesaria la promulgación de una

ley posterior que complementara al texto constitucional, en el sentido que

faltaba la regulación indicadora de la actividad y el funcionamiento del

susodicho tribunal, así como, todo lo relacionado con el procedimiento de

inconstitucionalidad, en términos más contemporáneos una ley orgánica

propiamente dicha, igualmente era necesario derogar la Ley de 31 de

marzo de 1903 para atemperar la regulación con el texto constitucional

en cuestión.

319

El Pleno del Tribunal Supremo de Justicia a tenor con la

disposición Transitoria Única a la Sección Segunda del Título

Decimocuarto, debía seguir conociendo los recursos de

inconstitucionalidad que se establecieran, pero, le faltaba jurisdicción

para conocer de algunas variantes de recursos o modalidades muy

especiales que había introducido, la Constitución de 1940; como fueron:

las consultas de los jueces y tribunales y los recursos de abuso de poder.

Sin embargo, tampoco podía conocer con la validez y el

procedimiento de las reformas constitucionales y de los recursos que

impugnaban cualquier acuerdo que violara la ley de las relaciones entre

el Senado y la Cámara de Representantes, de las apelaciones contra las

resoluciones del Tribunal Superior Electoral, ni de los procesos para la

separación de los miembros del Tribunal de Cuentas.

El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales creado por la

Carta Magna de 1940, fue definitivamente constituido en la Ley 7 de 31

de mayo de 1949, llamado “Ley del Tribunal de Garantías

Constitucionales y Sociales” e integrado cuatro meses más tarde el 24 de

septiembre de 1949.

En los artículos 1 y 2 de la referida Ley 7 del 49 se ratificaban la

creación del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales y de su

competencia. El artículo 7 por su parte, indicaba que al tribunal estaría

adscrito un Presidente y ocho magistrados, aunque para conocer de

asuntos constitucionales estaría integrada por quince.

Pero fue el artículo 17 de la misma ley donde el legislador

estableció con mayor claridad el asunto de la integración del tribunal para

conocer asuntos constitucionales.

320

La competencia del Tribunal de Garantías Constitucionales y

Sociales, de manera difusa en el texto constitucional de 1940, según

vimos, fue concentrada en el artículo 13 de la referida Ley 7 de 1949, de

forma clara y taxativamente, aunque como bien señala el Dr. Fernando

Álvarez Tabío, tenía muy poco criterio sistemático y no lograba una clara

distinción entre materia constitucional y la social.294

Por su parte el artículo 16 clasificó los asuntos a conocer por el

citado tribunal atendiendo a las modalidades en que podían presentarse

las pretensiones constitucionales, así preceptuaba que el Tribunal de

Garantías Constitucionales y Sociales era competente para conocer y

resolver los asuntos enumerados en el ya mentado artículo 13, los

cuales, para su tramitación se clasificaban en la forma siguiente:

- Asuntos constitucionales que se promovían por acción

privada, dentro o fuera de actuaciones judiciales.

- Asuntos constitucionales que se promovían por acción

pública.

- Consultas de jueces y tribunales.

- Recurso contra los abusos de poder.

- Recurso de Habeas Corpus.

                                                            

294 Ver: Álvarez Tabío, F. Comentario a la Constitución de Cuba, Universidad de la Habana,

1981, Pág. 33.

 

321

- Apelaciones contra las resoluciones del Tribunal Superior

Electoral.

- Expedientes de separación de miembros del Tribunal de

Cuentas.

- Cuestiones jurídico políticas y de legislación social.

- Recursos de apelación o casación en asuntos de naturaleza

laboral o social.

El sello característico de esta ley fue instituir un modelo tipo de

proceso y diversos procesos especiales, donde el proceso tipo tenía

carácter general y supletorio para todos los demás autorizados.

Finalmente, y aunque el profesor Belaunde, ha señalado que en

puridad el Tribunal cubano de 1940 no es un verdadero tribunal; lo cierto

y comparto su opinión en el sentido de que: “…el caso cubano es un

planteo original en el tema del control de constitucionalidad, no sólo por

lo que avizoró, sino porque creó una figura intermedia, que hoy por hoy

tiene su más relevante expresión en la Sala Constitucional y que desde

entonces otros países han imitado”.295

1.2.4 - La Sentencia 127 de 1953. Involución en el proceso constitucional cubano.

Sin embargo, y a pesar de toda la amplitud de la regulación

referida, la labor del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales se

vio manchada con la Sentencia 127 de 17 de agosto de 1953, cuando se

                                                            

295 García Belaunde., D. El Tribunal de Garantías…, cit., Págs. 49 y 50.

322

resolvía el recurso de inconstitucionalidad establecido por Cosme de la

Torriente y Peraza y otros veinticuatro ciudadanos cubanos por acción

pública en defensa de la Constitución de la República, y en contra de la

Ley Constitucional de 4 de abril de 1952, emitida por el dictador

Fulgencio Batista y Zaldívar, para tratar de legitimar el golpe de Estado

del 10 de marzo de 1952.296

Ciertamente los Magistrados del Tribunal de Garantías

Constitucionales y Sociales se sumaron a este cuartelazo.

Los argumentos utilizados en la referida Sentencia 127 del 53 no

convencieron a muchos cubanos, incluso a una parte de los integrantes

del propio Tribunal; mucho menos a la historia.

La institucionalización lograda a partir de 1940, la manera en que

se construyó el Estado y el orden jurídico se vio interrumpido con este

Golpe de Estado y el establecimiento de sus estatutos. Comenzaba así

para avergonzar la historia constitucional cubana, una de sus páginas

más denigrantes, donde una dictadura militar al estilo y semejanza de

todas las que se sucedieron en América, institucionalizó la ilegalidad y la

arbitrariedad, echando por tierra la Carta Magna de 1940 y con ella el

aparato institucional que existía.

Así las cosas, se disolvió el Congreso, concentrando todas las

facultades, por supuesto, también la legislativa, en sus manos. El

gobierno de facto quedó conformado por el tirano que se hizo llamar

Presidente y su camarilla, conformando el Consejo de Ministros y el

Consejo Consultivo.

                                                            

296 Revísese Juventud Rebelde. Diario de la Juventud Cubana. “Golpe de Estado de 10 de

marzo de 1952”, edición digital, diciembre, 2009.

323

Se demandaba del eficaz mecanismo jurídico, que el propio texto

constitucional había consagrado para su defensa, pero se falló en contra

de ella y a favor de los estatutos, su propio mecanismo protector le

profirió una repudiante y colosal traición.

Otorgarle la categoría de Revolución al Golpe de Estado y en

consecuencia justificar la sustitución de la Constitución de la República

de 1940 por los Estatutos de Batista fue no solamente un error jurídico,

sino un desastroso desacierto político que llevó y conduce actualmente a

cuestionar la parcialidad y complicidad de aquella decisión.

La contradicción de los citados estatutos con la normativa

constitucional era manifiesta, y sobraban razones de forma y de

contenido para declararla inconstitucional, lo cual condujo a que se

entorpeciera el normal desenvolvimiento de los órganos y poderes del

Estado y se violara el procedimiento de reforma constitucional.

Los argumentos no pueden buscarse en razones técnicas del

recurso que se estableció, su calidad fue impecable, todo lo contrario de

la sentencia que lo resolvió, pobre en la fundamentación de hecho y de

derecho, como han coincidido muchos en evaluar.

Tampoco puede admitirse el argumento expuesto en la referida

sentencia, sobre el deber de los jueces de cumplir el juramento hecho de

defender la Ley Constitucional de 1952, pues, anteriormente se había

jurado defender la Constitución legítima del pueblo de Cuba de 1940,

compromiso que eludieron cumplir pronunciándose a favor de aquella en

esencia ilegítima.

Con toda razón el abogado Fidel Castro Ruz, en el juicio seguido

324

contra los asaltantes de los cuarteles Moncada y Carlos Manuel de

Céspedes, situados en Santiago de Cuba y Bayamo respectivamente, en

su alegato de autodefensa conocido célebremente como “La historia me

absolverá” apuntó:

“…se acaba de discutir ruidosamente la vigencia de la Constitución

de 1940; el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales falló en

contra de ella y a favor de los Estatutos; sin embargo, señores

magistrados, yo sostengo que la Constitución de 1940 sigue vigente. Mi

afirmación podrá parecer absurda y extemporánea; pero no os

asombréis, soy yo quien se asombra de que un tribunal de derecho haya

intentado darle vil cuartelazo a la Constitución legítima de la

República”.297

Aquella sentencia políticamente penosa, y por demás absurda

jurídicamente, produjo en opinio publicae y en los líderes históricos de la

Revolución, un criterio desfavorable hacia el Tribunal de Garantías

Constitucionales.

Aunque sin dudas hubo buenas sentencias, aparentemente el tema

constitucional no cobró suficiente importancia en la conciencia popular ni

en el Tribunal en sí. Este efecto se palpó a raíz del 10 de Marzo cuando

por una votación de 10 contra 5 el Tribunal de Garantías (por sentencia

No. 127 de 17 de Agosto de 1953) desestimó el recurso interpuesto por

veinticinco ciudadanos contra los Estatutos Constitucionales

promulgados por Batista; sin que esta decisión conllevase el mismo

grado de censura popular que el golpe del 10 de Marzo y sin que se

resintiese el funcionamiento del tribunal que siguió operando sin sentirse

éticamente aludido por haber faltado a su esencial razón de ser.                                                             

297 Castro Ruz, F. “La historia me absolverá”, Editora Política, La Habana, 1991, Pág. 36.

325

Es justo sin embargo reconocer que el voto de la minoría declaró

que la Ley Constitucional de 4 de Abril de 1952, era inconstitucional y no

podría aplicarse en ningún caso ni forma, debiendo ser derogada por

quebrantar los principios de soberanía popular innatos en el pueblo

cubano, violar el contenido total de la Constitución de 1940 que no había

sido derogada en su articulado, esencia, sus principios y razón de ser y

en suma por no provenir de órgano legitimado para hacerlo.

Este sentir cobra vigencia estudiando a fondo el ánimo de Fidel

Castro cuando en el propio alegato de autodefensa dejó sentado:

“Creo haber justificado suficientemente mi punto de vista: son más

razones que las que esgrimió el señor Fiscal para pedir que se me

condene a veintiséis años de cárcel; todas asisten a los hombres que

luchan por la libertad y la felicidad de un pueblo, ninguna a los que lo

oprimen, envilecen y saquean despeadamente; por eso yo he tenido que

exponer muchas y él no pudo exponer una sola. ¿Cómo justificar la

presencia de Batista en el poder, al que llegó contra la voluntad del

pueblo y violando por la traición y por la fuerza las leyes de la República?

¿Cómo calificar de legítimo un régimen de sangre, opresión e ignominia?

¿Cómo llamar revolucionario un gobierno donde se han conjugado los

hombres, las ideas y los métodos más retrógrados de la vida pública?

¿Cómo considerar jurídicamente válida la alta traición de un tribunal cuya

misión era defender nuestra Constitución? ¿Con qué derechos envían a

la cárcel a ciudadanos que vinieron a dar por el decoro de su Patria su

sangre y su vida? ¡Eso es monstruoso ante los ojos de la nación y los

principios de la verdadera justicia!”.298

                                                            

298 Ibídem, Pág.39.

326

1.3-Control de constitucionalidad a partir de 1959. 1.3.1 - Los primeros años de la Revolución. El triunfo de la Revolución el 1ro de enero de 1959 significó un

viraje definitivo de la situación en Cuba y una transformación radical en

todos los órdenes. Fue el fin de la sangrienta dictadura militar que

usurpaba el poder desde 1952. Se obtenía al fin independencia y

soberanía nacional.

El pueblo guiado por el Movimiento Revolucionario 26 de Julio

inspirado en el ideario martiano y bajo la guía de Fidel Castro tomó las

riendas del poder estatal y comenzó a decidir los destinos del país.

Ante la incapacidad demostrada para enfrentar y resolver los

problemas que padecía el pueblo cubano, donde se había hipotecado el

país al capital norteamericano y las mayorías vivían precariamente, en la

miseria, la insalubridad, el analfabetismo, acosados permanentemente

por el terror y el hambre; comenzaba una nueva etapa que dejaba en el

pasado todas las calamidades de épocas anteriores y hacia frente a

nuevas alternativas para lograr defender su esencia.

Por su carácter de genuina Revolución popular, debía acometer un

conjunto de transformaciones radicales en las esferas de la economía, la

política nacional y exterior, la organización estatal y el sistema jurídico,

de ahí que se erigiera como fuente del Derecho, vehículo político de la

sustitución de un viejo derecho y la creación de uno nuevo perfilándose

hacia el socialismo.

Por ello la Revolución desarrolló una intensa y diversa actividad

legislativa, dentro de la cual ocupa un lugar central y preeminente la Ley

327

Fundamental de 7 de febrero de 1959. Era pues, la consagración jurídica

del Estado naciente, cuya autenticidad le era implícita por su carácter

popular y democrático. Así, se devolvía al pueblo la titularidad sobre la

soberanía nacional y se restauraba la legítima Constitución de 1940, aún

cuando se le introdujeron a su texto los necesarios ajustes en

correspondencia con el nuevo programa socioeconómico y político.

Ya desde el trascendental alegato “La historia me absolverá”, del

cual ya hice mención, el líder de la Revolución, había hecho referencia a

las leyes que serían dictadas por el movimiento revolucionario de

ostentarse el poder, las que tendrían como centro entre otras; el

problema agrario, la vivienda, la titularidad y ejercicio de poder político,

entre otros.

En cuanto al procedimiento legislativo, la Ley Fundamental en la

sección cuarta del mismo capítulo; en lo esencial y atribuyendo la

actuación al Consejo de Ministros, en vez de al Congreso, reprodujo

prácticamente lo que a tal efecto regulaba la Constitución de 1940,

caracterizándose entonces el procedimiento porque:

- Mantuvo al amplio espectro de sujetos legitimados para

ejercer la iniciativa legislativa, correspondiéndole a:

Miembros del Consejo de Ministros.

Presidente de la República.

Tribunal Supremo en materia relativa a la

administración de justicia.

Tribunal Superior Electoral en materia de su

competencia y jurisdicción.

Tribunal de Cuentas en asuntos de su competencia y

jurisdicción (suprimido por Ley de 3 de diciembre de

1960).

328

Los ciudadanos, con una cifra mínima de 10 000 que

tuviesen la condición de electores.

- No hubo distinción entre los diferentes tipos de iniciativas,

debiéndose formular todas como proposiciones de ley.

- Las proposiciones debían ser presentadas al Consejo de

Ministros, que los aprobaba mediante una mayoría de los

votos favorables de la mitad más uno de sus componentes,

si se trataba de leyes extraordinarias; en caso de leyes

ordinarias sólo se requerían los votos favorables de la

mayoría absoluta de los presentes en la sesión en que se

aprobaran. De la regulación constitucional no puede inferirse

el tipo de procedimiento utilizado.

- No se establecieron comisiones de tipo permanente para la

actividad preparatoria y dictaminadora en el procedimiento

legislativo.

- El Presidente de la República tenía la facultad de promulgar

y sancionar la ley, en un término de diez días, con derecho

al veto devolutivo y suspensivo.

- Si el proyecto era devuelto al Consejo de Ministros, ésta

podía rechazarlo (luego de una nueva deliberación) por una

mayoría de dos terceras partes del número total de sus

miembros.

- La promulgación se realizaba dentro de los diez siguientes a

que se sancionara la ley. El trámite de publicación de la ley

se omitió en la regulación constitucional.

329

Algo debía quedar claro, el órgano con facultades legislativas, o

sea el Consejo de Ministros y el procedimiento para la adopción de las

leyes, debían ser lo suficientemente operativos y dinámicos de manera

que simples formalismos, no obstaculizaran la marcha del proceso que

se estaba gestando, por el contrario, se debían tomar decisiones rápidas

y sin dilaciones tal y como lo demandaba el momento. Esto no significa

que se fuese apresurado y no se meditaran las decisiones adoptadas;

algunos proyectos de ley sobre todo los de mayor importancia fueron

sometidos a varias lecturas en el seno del Consejo de Ministros antes de

ser aprobados, según demandaba el artículo 2.3.2 de la Ley

Fundamental; fueron creadas pequeñas comisiones para la elaboración

del articulado de proyectos legislativos, jugando un papel medular, el

Ministro encargado del estudio de las leyes revolucionarias.

No puede negarse que se centralizó en manos del Consejo de

Ministros las facultades legislativas y ejecutivas, sin embargo en cuanto

al proceso de adopción de la ley, que es lo que nos ocupa, se alcanzaron

niveles nunca vistos de protagonismo popular en el procedimiento

legislativo a través de los espacios abiertos de consulta popular en

asambleas públicas reunidas en la Plaza de la Revolución y la práctica

de discutir con todo el pueblo y a través de las organizaciones sociales y

de masas surgidas al calor de la Revolución, dígase por ejemplo los

Comité de Defensa de la Revolución (CDR) los proyectos de las

principales decisiones legislativas. Fue como expresó el profesor Bulté:

“…un extraordinario proceso de permeabilización del Sistema Político por

la sociedad civil que no aparecía consagrado en ningún texto legal”.299

                                                            

299 Fernández Bulté, J. “Los modelos de control constitucional y las perspectivas en la Cuba de

hoy”, Rev. El Otro Derecho, Colombia 1994, Pág. 43.

330

Sin lugar a dudas, la producción legislativa fue muy amplia e incidió

en el orden económico, político y social. A partir de la primera sesión del

Consejo de Ministros presidida por el compañero Fidel se aceleró la

marcha productiva de la legislación revolucionaria.

Las leyes300 que dieron vida a las transformaciones más radicales

pasaron a formar parte del texto constitucional, tales como: la Primera y

Segunda Ley de Reforma Agraria, las leyes nacionalizadoras (Ley 851 de

1960, Ley 890 y 891, ambas del 13 de octubre de 1960);la Ley de

Reforma Urbana del 14 de octubre de 1960, y la Ley de Nacionalización

de la Enseñanza del 6 de junio de 1961; conformándose una

Constitución a la postre, no codificada, pues su formulación abarcó el

contenido de varios documentos.

De modo que la Ley fundamental de 7 de febrero de 1959,

representó la restauración de la Constitución de 1940, especialmente, el

conjunto de preceptos progresistas que contenía propios del

constitucionalismo social que comenzado con la Constitución Mexicana

de 1917 había influenciado el constitucionalismo y la adecuación de ésta

a las nuevas situaciones imperantes que surgieron como resultado de la

lucha del pueblo por su liberación y la conquista lograda en enero de

1959.

Todo ello hizo que definitivamente se materializara lo que durante

tiempo fue una simple formalidad jurídica y una utopía social.

                                                            

300 Para que se tenga una idea de la intensa actividad legislativa desarrollada por el Consejo de

Ministros, vale tomar de muestra el año 1959, primer año de la Revolución, en que fueron

adoptadas un total de 693 leyes y 2347 Decretos. Este período es una continuación ideológica

y política de la lucha insurrecta y en tanto entre ambas creaciones legislativas existe un nexo

de continuidad histórica.

331

En lo referido a la regulación del control constitucional la Ley

Fundamental de 1959, produjo en sentido general al texto constitucional

de 1940, cambios en el número de los artículos y los que se derivaron de

la reorganización del aparato estatal, como por ejemplo, la posibilidad de

promover recurso de inconstitucionalidad contra los actos que violaban la

ley que regulaba las relaciones entre el Senado y la Cámara de

Representantes.

En fin, esta Ley, por lo que aprecio, reprodujo y mantuvo el modelo

de control constitucional instituido por la Carta Magna de 1940 y que fue

complementado por la Ley de 7 de mayo de 1949. Tal decisión me

parece lógica y atinada si tenemos en cuenta la calidad de dicha

regulación, las deficiencias y las irregularidades producidas en materia

de jurisdicción constitucional a partir de 1952 que no eran imputables a la

legislación, sino, a los que estaban llamados a interpretarla y aplicarla.

De las modificaciones hechas a la Ley Fundamental de 1959

tuvieron incidencias en el tema del control constitucional la realizada por

la Ley de Reforma Constitucional de 11 de mayo de 1960 que modificó el

inciso e) del artículo 160 de aquella al ampliar la competencia del

Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales.

Otra modificación fue la introducida por la Ley de Reforma

Constitucional de 20 de diciembre de 1960, la cual sí implicó cambios

profundos en el modelo para realizar el control constitucional que venido

desde la Constitución de 1940, había reproducido la Ley Fundamental de

1959. Esta Reforma Constitucional acabó con el sistema mixto que se

había instituido a partir de 1940. El Tribunal de Garantías

Constitucionales y Sociales fue eliminado como Sala independiente301 y

                                                            

301 Debe revisarse el artículo 4 de la Ley de Reforma Constitucional de diciembre de 1960,

332

se integró al Tribunal Supremo.

1.3.2 - Situación a partir de 1973.

La nueva estructura del Tribunal Supremo de Justicia se mantuvo

hasta la entrada en vigor de la Ley 1250 de 23 de junio de 1973,

aprobada por el Consejo de Ministros y sancionada por el Presidente de

la República; dicha ley significó, en mi modesta estimación, la eliminación

definitiva del modelo para realizar el control constitucional establecido a

partir de la entrada en vigor de la Constitución de la República de 1940.

En su “Por Cuanto Primero” reconocía la evidente necesidad de

unificar las jurisdicciones en un sistema judicial organizado sobre bases

que se correspondieran con el carácter de nuestra sociedad y que

garantizara una aplicación uniforme de la justicia en todo el país.

Por su parte el artículo 2 de la citada ley, rompe con el esquema de

organización judicial instituido a partir de la entrada en vigor de la Ley

Orgánica del Poder Judicial de 27 de enero de 1909 cuando crea los

órganos jurisdiccionales siguientes:

- El Tribunal Supremo Popular,

                                                                                                                                                                              

que dio al artículo 150 de la Ley Fundamental de 1959 la reformulación al Tribunal Supremo

de Justicia el que se compondría de las salas que la Ley determinara. Una de estas salas

denominada Sala de Garantías Constitucionales y Sociales que sería presidida por el

Presidente del Tribunal Supremo.

Por su parte, el artículo 10 de la referida Ley de Reforma Constitucional de diciembre de

1960, cambiaba la antigua denominación de la Sección Tercera del Título decimosegundo de

la Ley Fundamental y la de todos los artículos de dicha Ley y los de las demás leyes que

habían sido declaradas partes integrantes de ella, de manera que donde quiera que se

hiciera referencia al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, se entendiera Sala de

Garantías Constitucionales y Sociales. 

333

- Los Tribunales Provinciales Populares,

- Los Tribunales Regionales Populares,

- Los Tribunales Populares de Base y,

- Los Tribunales y Cortes Militares.

Estos serían órganos colegiados e integrados por jueces

profesionales, titulados en ciencias jurídicas, y jueces no profesionales,

legos en derecho, electivos, responsables y revocables, según el Por

Cuanto Segundo de la citada norma.

Al establecer la organización del Tribunal Supremo Popular, el

artículo 19 señalaba que el mismo se integraba por un Consejo de

Gobierno y cuatro Salas de justicia a saber: Sala de lo Criminal, Sala de

lo Civil y de lo Administrativo, Sala de los Delitos contra la Seguridad del

Estado y Sala de lo Militar.

Como se aprecia esta nueva integración y estructura no dejó

espacio para la otrora Sala de Garantías Constitucionales y Sociales y

por tanto, se eliminó en el país la jurisdicción constitucional; de hecho,

como inevitable consecuencia, a partir de su entrada en vigor

desaparecían las atribuciones de los tribunales de competencia para

conocer y resolver las pretensiones constitucionales; también

desapareció la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad o

correspondencia del resto del ordenamiento jurídico nacional con la Carta

Magna, que como ya apuntaba se integraba con la Ley Fundamental de

1959, las leyes constitucionales que la reformaron y las demás leyes que

se le adicionaron al texto central durante los catorce años transcurridos

334

desde el triunfo de la Revolución.

En tanto, se presumían constitucionales y legítimas todas las

disposiciones legislativas de los órganos del Estado.

La Ley 1250 de 1973, reguló en la Disposición Transitoria Tercera

que los asuntos que estaban siendo conocidos por la Sala de Garantías

Constitucionales y Sociales, del Tribunal Supremo de Justicia; (también

de la Sala Civil y Contencioso) serían resueltos por la Sala de lo Civil y

de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular.

Sin embargo, la eliminación del modelo para realizar el control

constitucional que existía hasta ese momento que había aparecido con la

Ley Constitucional de 1934 y que fuera instituido en la Constitución de

1940, y reformado, (que fue por la Ley de Reforma Constitucional de

diciembre de 1960), no implicó su sustitución inmediata por ningún otro;

el sistema jurídico de nuestro país quedó sin mecanismos

jurisdiccionales para defender la supremacía y la fuerza jurídica superior

de la Constitución vigente ante el resto del ordenamiento jurídico, las

autoridades estatales y los funcionarios.

A mi juicio, sin pecar de ser absoluta, me convenzo de que hubo

un espacio de tres años ya no solo sin jurisdicción constitucional, sino

también sin control de la constitucionalidad.

1.3.3 - Constitución de 1976.

El país vuelve a tener un nuevo modelo para realizar el control

constitucional con la aprobación de la Constitución Socialista de 24 de

335

febrero de 1976.302

En sentido general en el período comprendido entre 1901 y 1975,

la legislación y la práctica constitucionalista cubana exhiben una rica y

vasta experiencia; doctrina legal y científica, que sirve hoy de

antecedentes a tener muy en cuenta.

Como principales aciertos que reconozco de toda esta etapa

histórica cabe señalar:

- La utilización del control constitucional jerárquico- normativo

y la consiguiente participación de los tribunales en la

actividad de salvaguardar la supremacía constitucional en el

momento de realizar la interpretación y aplicación del

Derecho en la solución de los procesos judiciales que se

someten a su jurisdicción.

- El hecho de concentrar la jurisdicción constitucional en un

solo órgano, como fue el caso concreto del Pleno del

Tribunal Supremo, primero y del Tribunal de Garantías

Constitucionales y Sociales después.

- El admitir la acción popular de inconstitucionalidad para la

defensa política de la Constitución de forma individual y

colectiva.

- La atribución de competencia para conocer y decidir los

procesos de inconstitucionalidad a un órgano perteneciente                                                             

302 Interesante las valoraciones que se hacen por el autor en el libro. Véase: Álvarez Tabío, F.

Comentarios a la Constitución de Cuba, Universidad de la Habana, 1981. (revisar el texto

íntegro).

336

a la jurisdicción ordinaria.

- Utilizar el control constitucional para la defensa política de la

Constitución.

- La instauración de la doble modalidad de control

constitucional, incluyéndose el jerárquico-normativo.

- La obligatoriedad para todos los operadores estatales y

sociales de subordinarse a los mandatos constitucionales.

- La obligación para los jueces de resolver las colisiones entre

las normas constitucionales y las integrantes del resto del

sistema de legislación protegiendo en su contenido a la

norma suprema.

- El reconocimiento del carácter político además del jurídico

de la actividad del control constitucional y de sus efectos, los

que podían ser de dos tipos, a saber; el erga omnes cuando

se tratare del control para la defensa política de la

Constitución y el limitado a las partes del caso en cuestión si

se trataba del control jerárquico-normativo.

- La posibilidad de aplicar nuevamente una norma declarada

inconstitucional y la consideración de que fuese causa para

la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos aplicar

una norma jurídica declarada inconstitucional previamente.

- La obligación de los tribunales y jueces inferiores y sin

competencia constitucional de abstenerse de hacer

pronunciamientos en materia constitucional y en

337

consecuencia el deber de tener que elevar consultas a la

instancia con jurisdicción constitucional para que se

pronunciase.

- La posibilidad para las partes de un proceso judicial de

poder plantear un incidental de inconstitucionalidad que

impidiera la solución del fondo del asunto sin antes

producirse el pronunciamiento de la instancia con

competencia constitucional, de modo que el planteamiento

en cuestión impidiera la aplicación de la norma jurídica

impugnada.

- La posibilidad para los individuos de poder recurrir al órgano

o instancia con competencia jurisdiccional para recabar el

amparo ante la restricción, o desconocimiento ilegítimo de

los derechos y libertades reconocidos a los individuos en

actuaciones judiciales o fuera de éstas.

- Presumir constitucional toda disposición y actuación hasta

tanto no se declare su carácter inconstitucional.

- La posibilidad de impugnar por inconstitucional tanto las

cuestiones de carácter general como las particulares; la

exigencia de agotar las vías administrativas y

jurisdiccionales procedentes y que la disposición impugnada

haya producido estado para poder solicitar amparo

constitucional, con el principio de que la jurisdicción

constitucional no actúa de oficio.

- Apreciar como motivos de inconstitucionalidad para la

defensa política de la Constitución razones de forma y de

338

contenido, y;

- La utilización del recurso de constitucionalidad.

El pensamiento constitucional más moderno, esto es, posterior a

1970, es susceptible de ubicar en tres enfoques. Generalmente en

occidente se aprecia un predominio del enfoque sociológico, cuya

característica esencial es que parte del enfoque jurídico -normativo y se

detiene a las puertas del enfoque garantista; tomando de ambos los

aspectos positivos; es casi una solución intermedia, aún cuando logra

vida propia e independiente.

A Cuba, en su condición de estado socialista le fue propio y en

consecuencia asimiló el modelo socialista de control constitucional, ello

ocurrió al instaurarse formas definitivas de estructuras estatales con la

aprobación de la Constitución Socialista de 1976.

A partir de la entrada en vigor de la ley suprema de 1976 la teoría

que le sucedió en el ámbito constitucional es escasa, pero podríamos

catalogarla de rigurosa.

La regulación del modelo cubano para realizar el control

constitucional vigente se encuentra fijado en la Constitución de la

República de 1976,303 en el Reglamento de la Asamblea Nacional del

Poder Popular y las Normas Reglamentarias, de las Asambleas

Provinciales y Municipales del Poder Popular. Veamos:

                                                            

303 Estos preceptos tienen derivación inicial en los artículos 10 y 66 también de la

Constitución, que con carácter general fijan la obligación de todos de respetar y acatar de

modo irrestricto, ineludible e incondicional la Constitución y la legalidad.

339

Una lectura a la legislación anteriormente citada nos conduce a

definir el presentado modelo cubano para realizar el control constitucional

como difuso.

A tono con lo anteriormente confirmado sólo cabe ratificar que aún

y cuando el único órgano legitimado para conocer y decidir sobre el

proceso de inconstitucionalidad es la Asamblea Nacional del Poder

Popular (Artículo 75, inciso c), lo cierto es que la misma normativa

constitucional otorga a otros órganos del sistema de la Asamblea del

Poder Popular, funciones propias del control constitucional solo que en

estos casos no se requiere las formalidades propias de un proceso de

esta naturaleza.

1.4 - Reformas a la Constitución. Su impacto.

En páginas anteriores me detuve en la reforma constitucional,

como institución creada para adecuar el texto constitucional a los

permanentes cambios de las condiciones socio-económicas y políticas;

deviene definitivamente en instrumento para que la Constitución sea

espejo fidedigno de la realidad y alcance una verdadera legitimidad, en

fin cuando el texto constitucional está a tono con vida política,

económica, cultural y social de una nación, la instrumentación y

exigencia de observancia es un mandato constitucional; su inobservancia

o no cumplimiento es sinónimo de no incidir a favor de la salvaguarda

jurídica de los contenidos constitucionales.

En consecuencia, cuando no hay debida correspondencia entre la

formulación constitucional y la realidad imperante, se presenta la reforma

que se convierte en una necesidad para que la Constitución formal y la

material se adecuen e impida que el hecho sobrepase en su alcance a la

340

norma.

Con esta concepción nuestra Carta Magna ha sido sometida a

reforma, en tres ocasiones, la primera vez en 1978, con el fin de invalidar

el nombre de Isla de Pinos, (mayor isla en extensión reconocida en

archipiélago nacional) asumiendo ésta el nuevo nombre de Isla de la

Juventud, como justo reconocimiento a los jóvenes de otras provincias

que contribuyeron con su esfuerzo a la transformación de la misma al

fragor de la celebración en el país del Festival Mundial de la Juventud y

los Estudiantes. Fue expresión esta reforma del cambio que se operaba

en la vida social y política del país y por consiguiente en el entorno

jurídico.

Cuba consecuente con este mandato, sometió también a

modificación su texto en 1992. Se adicionaron 3 capítulos, a saber:

Extranjería, la División Político Administrativa y el Estado de Excepción.

Se modificaron 77 artículos y de un total anterior de 141, se redujo a 137.

Se preservaron las definiciones de principios, encomendándose a las

leyes ordinarias su desarrollo y los contenidos de procedimiento que en

él aparecían.

Así se introdujeron modificaciones que abarcaron cambios en el

orden técnico-jurídico; en el aspecto social y en el económico. Provocó

además pronunciamientos trascendentes al sistema y orden político304;

singular importancia revistieron las modificaciones suscitadas en torno a

la división política-administrativa; desde el punto de vista de la

institucionalización del país, así como resultaron impactantes los cambios

al sistema electoral vigente hasta ese momento.                                                             

304 Castro Ruz. F. “Intervención en la Asamblea Nacional en los debates de la ley de Reforma

Constitucional de 1992”, Actas de la Sesiones, La Habana, 1992. Se recomienda la lectura

íntegra del texto.

341

Es por ello que resulta lógico entender que: “Los cambios no se le

pueden achacar sólo a la coyuntura, sino que muchos de ellos son

resultado de un proceso de perfeccionamiento del Estado, de las

instituciones sociales y políticas de la sociedad, así como de las formas

de participación popular, que se había iniciado en la segunda mitad de

los años 80; modificaciones al texto que permitieron la preservación de

su eficacia jurídica formal. En el orden sociopolítico estuvieron dirigidos a

la unidad nacional, al mantenimiento de las bases del régimen existente y

la inserción en el ámbito político latinoamericano; y en lo económico

debían posibilitar, entre otros, la participación en la economía de

mercado en el mundo unipolar que ya existía”.305

Ya se sabe que la Constitución, además de ser reformada en 1992,

también fue objeto de Reforma en el año 2002; sería prudente, examinar

el Dictamen306 de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídico

sobre el Proyecto de ley de Reforma, en su momento, atendiendo a la

solicitud formulada por las Direcciones Nacionales de las organizaciones

de masas y avalada por la presencia de más de 9 millones de

ciudadanos en actos y marchas patrióticas efectuadas a todo lo largo y

ancho del territorio de la nación y luego por la firma consciente y

voluntaria de 8 198 237 de electores, en un indiscutible, (aunque sea un

término derivador de polémica, pero insisto en ese calificativo), ejercicio

                                                            

305 Prieto Valdés, Marta. La reforma a la Constitución cubana de 1976, UNJC, La Habana,

2003, Pág. 1.

306 R/C-Palacio de las Convenciones, 27 de junio de, 2002, La Habana. El Proyecto quedó

aprobado, siendo leído por Ricardo Alarcón de Quesada, Presidente de la Asamblea

Nacional del Poder Popular, en los términos siguiente: “En la República de Cuba la soberanía

reside en el pueblo, del cual dimana todo el poder del Estado. Ese poder es ejercido

directamente o por medio de las Asambleas del Poder Popular y demás órganos.

342

de la soberanía y la democracia, reflejo del principio que se consagra en

los artículos 1 y 3 de la Constitución que garantizan a todo el pueblo el

ejercicio del poder dentro del Estado cubano.

En razón a todo lo anterior, la Comisión de Asuntos

Constitucionales y Jurídicos presentó en Sesión Extraordinaria de la

Asamblea Nacional del Poder Popular en consonancia con el Artículo

137 de la Constitución de la República y el Artículo 79 del Reglamento de

la Asamblea, el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional.

En el cuerpo de la norma se proclama que todos los ciudadanos

tienen el derecho de combatir por todos los medios, incluyendo la lucha

armada, cuando no fuera posible otro recurso, contra cualquiera que

intente derribar el orden político, social y económico establecido por esta

Constitución.

Asegura, además, que el socialismo y el sistema político-social

revolucionario establecido en esta Constitución, probado por años de

heroica resistencia y habiendo demostrado su capacidad de transformar

el país y crear una sociedad enteramente nueva y justa, es irrevocable,

por lo que afianza la decisión de no regresar al capitalismo: en otras

palabras se declara la irrevocabilidad del modelo concebido.

Por su parte el artículo 11, prescribe que el Estado ejerce su

soberanía: sobre todo el territorio nacional, integrado por la Isla de Cuba,

la Isla de la Juventud, las demás islas y cayos adyacentes, las aguas

interiores y el mar territorial en la extensión que fija la ley y el espacio

aéreo que sobre éstos se extiende; sobre el medio ambiente y los

recursos naturales del país; sobre los recursos naturales, tanto vivos

como no vivos, de las aguas, el lecho y el subsuelo de la zona

económica marítima de la República, en la extensión que fija la ley,

343

conforme a la práctica internacional.

Otro de los aspectos abordados es el repudio y consideración de

ilegal y nulo de los tratados, pactos o concesiones concertados en

condiciones de desigualdad o que desconocen o disminuyen su

soberanía y su integridad territorial.

Por otra parte las relaciones económicas, diplomáticas y políticas

con cualquier otro Estado no podrán ser jamás negociadas bajo agresión,

amenaza o coerción de una potencia extranjera.

Con especial cuidado debe evaluarse el artículo 137, que dejó

claro que la Constitución307 solo puede ser reformada por la Asamblea

Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en votación

nominal, por una mayoría no inferior a las dos terceras partes del número

total de sus integrantes, excepto en lo que se refiere al sistema político,

económico y social, cuyo carácter irrevocable lo establece el artículo 3

del Capítulo I, y la prohibición de negociar acuerdos bajo agresión,

amenaza o coerción de una potencia extranjera.

Si la reforma se refiere a la integración y facultades de la Asamblea

Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y

deberes consagrados en la Constitución, requiere además, la ratificación

por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho

electoral, en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea.

Ya he venido insistiendo que la Constitución como rama superior,

fuente formal suprema de Derecho, necesita ser protegida, una de las                                                             

307 Véase artículo 79 y 80 del Reglamento a la Asamblea Nacional del Poder Popular regulando

el procedimiento de reforma que concluye con su publicación en la Gaceta Oficial de la

República de Cuba.

344

vías para defenderla, reitero, en consecuencia es la Reforma, reconocida

constitucionalmente y se utiliza con determinadas exigencias en pos de

hacer el cuerpo más moderno, más pensado, atemperado a los cambios

que en la vida socio-política que en una nación se produce.

Se supone que la Constitución en su condición de suprema norma

no puede ser reformada a través de los mismo mecanismos que

transforman una ley ordinaria, en tal sentido se requiere cumplir el

elemento ya apuntado.

Otros de los elementos protectores son los Estados de excepción,

que resultan ser un mecanismo especial utilizado en situaciones de

peligro.

Por último se vislumbra al Tribunal Constitucional, u otra variante

análoga, que se convierten en baluartes de la defensa diaria de la

Constitución en aquellos países en que están constituidos.

1.5- El diseño electoral cubano. Para abarcar todo el espectro de la justicia constitucional cubana,

no puedo pasar por alto por muy complejo que pudiese presentarse, el

análisis del sistema electoral en Cuba.

Es inevitable unido al estudio de sus peculiaridades la descripción

del engranaje implementado para entender básicamente sus contenidos

y sobre todo el mecanismo de control diseñado para la salvaguarda

constitucional.

José Martí en su época sentenció: ¡”Sí desdeñan hoy el ejercicio

de su derecho de dueños, tendrán mañana aterrados que postrarse ante

345

un tirano. Y el que falte al deber de votar debiera ser castigado con no

menos pena que el que abandona su arma al enemigo!”308

A partir del triunfo revolucionario en 1959 han regulado el sistema

electoral cubano tres leyes electorales; primero la Ley 1305 de 7 de julio

de 1976 que fue modificada por la 37 de 1982 y actualmente se

encuentra en vigor, a consecuencia de la modificaciones que se le

introdujo a la Constitución, la Ley 72 de 1992, aprobada el 29 de octubre.

A la luz de hoy, por derecho constitucional todos los ciudadanos

cubanos con capacidad legal tiene derecho a intervenir en la dirección

del Estado, bien directamente o por intermedio de sus representante

elegidos para integrar los órganos del Poder Popular. El sistema electoral

cubano, por consiguiente está regido como acabo de expresar

legalmente, a tenor de lo cual todo cubano para ejercer su derecho al

voto:

- Debe haber cumplido dieciséis (16) años de edad.

- Ser residente permanente en el país por un período no

menor de dos años antes de las elecciones y estar inscrito

en el Registro de Electores del municipio y en la relación

correspondiente a la circunscripción electoral donde tiene

fijado su domicilio en la lista de una circunscripción electoral

especial.

- Presentar al colegio electoral el carné de identidad o el

documento identificativo de los institutos armados a que

                                                            

308 Martí Pérez, J. Obras Completas, III Tomos, T.III, Ediciones Nacionales de Cuba, La

Habana, 1965, Pág. 239.

346

pertenezca y;

- Encontrarse en capacidad de ejercer los derechos

electorales que le reconocen la Constitución y la ley.

Los miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionaras y demás

institutos armados del país tienen derecho a votar, a elegir y ser elegido.

Sin embargo están incapacitados para ejercer el derecho al voto,

las personas incapacitadas mentales, previa declaración judicial de su

incapacidad; los sancionados a privación de libertad, aún cuando se

encuentren disfrutando de libertad condicional, licencia extrapenal o

gozando de paz; los que se encuentren cumpliendo una sanción

subsidiaria de la privación de libertad; los que hayan sido sancionados a

privación de sus derechos políticos durante el tiempo establecido por los

tribunales, como sanción accesoria, a partir del cumplimiento de su

sanción principal.

Por su parte, tienen derecho a ser elegidos todos los cubanos,

hombres y mujeres, que se hallen en el pleno goce de sus derechos

políticos, sean residentes permanentes en el país por un período no

menor de cinco años antes de las elecciones y no se encuentren

comprendidos en las excepciones previstas en la Constitución y la ley; en

consecuencia están inhabilitados para ejercer un cargo público electivo y

en consecuencia no serán elegibles, los ciudadanos que están

incapacitados de ejercer el derecho al voto según lo establecido en la ley.

El voto no es obligatorio, es libre, igual y secreto. Es un derecho

constitucional y un deber cívico que se ejerce de manera voluntaria y, por

no hacerlo, nadie puede ser sancionado.

347

Debe entenderse que dentro del diseño constitucional cubano el

eslabón primario del proceso electoral lo subsumen los delegados a las

Asambleas Municipales del Poder Popular.

El derecho a proponer y postular a los candidatos a delegados es

potestad exclusiva de los electores y se ejerce en las asambleas

generales de electores de áreas de una circunscripción electoral, de la

que aquellos sean electores.

Las propuestas de candidatos a delegados no tienen límites, por

tanto se pueden hacer todas las que deseen los electores pero sólo será

postulado un candidato del área, que resultará, el que obtenga la

mayoría de los votos, resultando que el proceso de postulación se

desarrolla de la siguiente forma:

- Los electores que deseen proponer a candidatos deben

solicitar la palabra. Cada proponente debe usar de la palabra

en el mismo orden solicitado.

- Para que cada proposición pueda ser sometida a votación,

debe contar con la aprobación de la persona propuesta, si

ésta no acepta o no se encuentra presente sin haber

manifestado su conformidad con anterioridad, la proposición

no se somete a votación.

- Cada elector, al hacer uso de la palabra, expresa

brevemente la razón en que fundamenta su propuesta.

- Asimismo, se puede expresar en el acto el criterio a favor o

en contra del candidato propuesto.

348

- Las proposiciones de candidatos son sometidas a votación

directa y pública por separado, en el mismo orden en que

fueron formuladas.

- Cada elector tiene derecho a votar solamente por uno de los

candidatos propuestos.

- Resulta nominado candidato aquel que obtenga el mayor

número de votos entre los propuestos. En caso de empate

se inicia una nueva postulación de candidatos.

Las asambleas de postulación de candidatos a delegados las

organiza, dirigen y presiden las correspondientes comisiones electorales

de circunscripción.

En cada circunscripción electoral pueden ser postulados no menos

de dos candidatos y hasta ocho como máximo. Así, la circunscripción

electoral es la base, la célula fundamental del sistema del Poder Popular;

es una división territorial del municipio. El número de circunscripciones

electorales del municipio se determina para cada elección por la

Comisión electoral provincial, a propuesta de la Comisión electoral

municipal respectiva tomando como base el número de habitantes del

municipio, de manera que el número de Delegados a elegir nunca sea

inferior a treinta.

Se pueden constituir en caso necesario circunscripciones

electorales especiales para los que residen permanentemente en

unidades militares y excepcionalmente en internados escolares e,

igualmente, para quienes por razón de la labor que realizan deben

permanecer por tiempo prolongado en lugares del territorio nacional

distintos de su domicilio.

349

Deben integrar las Asambleas Municipales del Poder Popular

treinta delegados de circunscripción como mínimo.

La inscripción en el registro de electores es un proceso libre de

todo trámite burocrático y con todas las facilidades para garantizar que

todos los electores puedan ejercer su derecho al voto.

En cada territorio se organiza el Registro de Electores en el cual se

inscriben todos los ciudadanos con capacidad legal para ejercer el

sufragio.

Las comisiones electorales de circunscripción practican la

inscripción de los ciudadanos con derecho al sufragio en el Registro

Primario de electores a partir de la información aportada por los

responsables de los Libros de Registros de direcciones y las

comprobaciones realizadas por la propia Comisión y elaboran el Registro

Primario de electores del municipio al momento de recibir la información

de las Comisiones electorales, el que se publica en cada circunscripción,

agrupando a los electores por su lugar de residencia exponiéndose en

lugares de mayor acceso de electores para que estos verifiquen su

inscripción, en un período no menor de treinta días.

La subsanación de errores cometidos en las inscripciones en el

Registro de electores, o la exclusión o inclusión de una persona puede

ser solicitada o reclamada por el propio interesado, su representante o un

familiar allegado.

La impugnación de la inclusión de una persona inscripta en el

Registro de electores puede efectuarse por cualquier ciudadano cuando

considere que aquella persona se encuentra incapacitada para ejercer el

350

derecho al sufragio.

Las solicitudes o reclamaciones pueden presentarse en cualquier

momento del período electoral ante la Comisión electoral de

circunscripción la que resuelve en primera instancia lo planteado e

informa a la Comisión municipal.

De no estar de acuerdo el elector puede impugnar esa decisión

ante la Comisión electoral municipal que resuelve sin ulterior trámite.

La importancia del proceso electoral desde el punto de vista de su

enfoque democrático, expresado en la amplia participación de las masas

en la nominación de los candidatos y luego en la elección de sus

representantes,309 está dada por el hecho de que sus representantes van

a ejercer su poder estatal y a dirigir y orientar la administración de las

actividades económicas, culturales, recreativas y de servicios en general,

de los municipios y la provincia.

De hecho, esos representantes van a ejercer gobierno, a intervenir

en todas las decisiones estatales que afecten a la comunidad; a través

de los mismos, en concreto se concibe a la población participando

sistemáticamente en los asuntos del gobierno de la sociedad y en la

discusión y solución de todos los problemas estatales.

Los delegados tendrán la responsabilidad de trasladar a la

Dirección de la Asamblea, a la propia Asamblea, a las Comisiones de

Trabajo y al Consejo Popular, según el caso, las necesidades,

dificultades y preocupaciones que sobre determinado asunto le trasmitan

los habitantes de la circunscripción electoral que representa. Es decir,

                                                            

309 Lezcano Pérez, J. El sistema electoral cubano, Poder Popular, 2007, Págs. 3 – 10.

351

trasmitirán a través de los canales del Poder Popular las opiniones y el

sentir del pueblo.

Le corresponde, además, dar a conocer a sus electores la política

que sigue el órgano de Poder Popular, el accionar que desarrolla para

enfrentar los problemas y las dificultades que se confrontan para dar

solución a las necesidades planteadas.

Resulta un deber ineludible del delegado trabajar en el órgano del

Poder Popular que integra en la búsqueda de soluciones a los problemas

que planteen los ciudadanos. En esta función serán de inapreciable valor

las iniciativas que despliegue y las propuestas que realice en la

búsqueda de soluciones a los problemas que enfrente el órgano del

Poder Popular en que actúe.

Esta es precisamente, por lo menos teóricamente hablando,310 una

de las formas en la que debe manifestarse la participación del pueblo y

de sus delegados en la solución y en la decisión de los asuntos estatales.

Los delegados no son profesionales en el trabajo de los órganos

del Poder Popular y su condición no debe entrañar privilegios, ni

beneficios económicos, ésta es una de las características de nuestro

sistema, por esto requiere un grado significativo de entrega al trabajo, de

mucho sacrificio, desinterés y altruismo, espíritu de solidaridad e

iniciativa creadora.

Los electores de su circunscripción constituyen una fuente

permanente de información, que unida a la que recibe en su centro de                                                             

310 Brewer- Carías, A. “La necesaria perfectibilidad del sistema electoral cubano” en Seminario

sobre elecciones y derechos humanos en Cuba y América Latina, UNJC- IIDH, La Habana,

1997 (texto íntegro).

352

trabajo le permite conocer las quejas, las deficiencias con que funcionan

los servicios que se prestan y los problemas que afectan la calidad de

vida de la población. Este conocimiento le facilita participar activamente a

fin de que se adopten las medidas pertinentes para solucionar esas

deficiencias.

Un elemento que cobra importancia trascendental como método de

control se expresa, como ya expuse, en la rendición de cuenta.

El delegado rinde cuenta de su gestión ante sus electores dos

veces al año, para ello, planifica por áreas las reuniones que considere

conveniente desarrollar, las que realizará con un número de vecinos tal,

que facilite la comunicación, el debate y el análisis de los asuntos que

han de tratarse.

De igual manera tendrán que atender a los electores

individualmente cuando éstos lo soliciten alguna aclaración u orientación

y le presenten quejas o planteamientos. Para dar garantía al encuentro

en que se materializa la atención a los electores, debe programarse una

vez por semana los despachos con ellos, de lo cual dará a conocer el

día, hora y lugar en que se efectúan.

Tienen también el deber de formalizar la atención a los electores,

registrar adecuadamente los planteamientos y conocer de los

pormenores de los asuntos, además de asegurar la calidad de los

encuentros, contribuye también al mejor esclarecimiento y orientación de

los electores y a una mejor organización de las actividades y de la vida

personal de los Delegados.

Deben, además, tramitar con las entidades e instituciones los

planteamientos que requieran de alguna gestión e informarán

353

mensualmente a la Dirección de la Asamblea de los resultados

obtenidos.

Estos planteamientos que realizan los electores deben recibir en su

atención la misma jerarquía que los formulados en la rendición de

cuentas, o sea constituyen locuaz expresión del control.

Así las cosas, los delegados promoverán encuentros periódicos

con los dirigentes de organizaciones políticas, sociales y de masas de la

circunscripción, es decir, con las del núcleo zonal del Partido, de los

Comités de Defensa de la Revolución, Federación de Mujeres Cubanas,

Asociación Nacional de Agricultores Pequeños y Asociación de

Combatientes de la Revolución Cubanas y con otros factores que son

fundamentales en la vida de la comunidad, como educadores, médicos

de la familia, promotores culturales, deportistas, trabajadores sociales,

dirigentes de entidades importantes enclavadas en el lugar y otras

personalidades que gocen de gran prestigio y autoridad. En estos

intercambios examinan de conjunto los asuntos especiales que interesan

o son importantes para los habitantes de la circunscripción y coordinan

las acciones que resultan necesarias para enfrentarlas con el esfuerzo

mancomunado de todos.

Un elemento que resulta conveniente para las actividades del

delegado consiste en poder contar con un diagnóstico participativo

actualizado de las necesidades materiales, de la situación política y

social de su demarcación, y sus potencialidades, lo que le permite, de

conjunto con las demás factores de la comunidad, actuar en

consecuencia para buscar soluciones y producir cambios favorables en la

sociedad; propiciar y organizar la participación de las masas, en el

sentido más amplio, se corresponde con las funciones del delegado, para

quien esa participación popular significa su medio de trabajo y se

354

expresa en la forma en que se involucra a su radio de acción en todo

momento, siendo de altísima valía que se logre dar solución a los

problemas que se planteen, como demostración de la efectividad de

dicho diseño.

Cuando resulte necesario el delegado puede convocar a grupos de

vecinos para debatir o informar sobre algún asunto de interés. Puede

también solicitar su participación en reuniones de las organizaciones que

actúan en su circunscripción, argumentando las razones que motiva

hacerlo aprovechando este espacio para brindar información y responder

inquietudes de los interesados. Deben además recorrer la

circunscripción, intercambiar con los vecinos, realizar visitas a los

hogares, entidades e instituciones. Deben interesarse por los problemas

y las opiniones de los trabajadores, estudiantes jubilados y las demás

personas, de todo lo cual obtendrá una información valiosa para su labor,

que le permita actuar, realizar propuestas y promover la toma de

decisiones sobre los asuntos que lo requieran, participan en su Consejo

Popular, donde se cohesionan los esfuerzos, analizando los resultados

de su labor, examinando las tarea que deben realizarse con prioridad;

deben buscar y exponen soluciones a los problemas generales que

afectan a los vecinos en la demarcación. Contribuyen, además a que se

controlen y fiscalicen entidades radicadas en el lugar, así como

coordinan las acciones para hacer efectiva la participación de los vecinos

en las tareas que son de interés para la comunidad. También deben

fiscalizar en su circunscripción, contando con la participación de los

ciudadanos, el desarrollo eficiente de las actividades.

Tienen además, la responsabilidad de participar en las sesiones de

la Asamblea Municipal a la que pertenecen y prepararse para los

debates. Deben ejercer el derecho a opinar de manera transparente

sobre las cuestiones sometidas a discusión antes que se tome acuerdo

355

sobre ellas y ejercer el derecho a criticar cualquier medida y a cualquier

funcionario administrativo integrante de los órganos del Poder Popular,

independiente de su cargo o jerarquía. Deben informar a sus electores

utilizando diferentes vías, de los asuntos tratados, y de los acuerdos que

son adoptados que resultan de interés.

Sobre esa misma línea, cuando integren alguna Comisión de

Trabajo de la Asamblea, deben con las labores que le encomiende ésta

interesarse permanentemente por nutrirse de todas las informaciones

que le puedan ser útiles en los análisis que son realizados.

No son los delegados los encargados de realizar labores

administrativas. El papel de los mismos en asuntos que son de interés

vital para la población, consiste en participar en decisiones que adopte al

respecto el órgano del Poder Popular y en controlar que funcionen

correctamente los mecanismos que existen o se creen para atenderlos;

así como que se actúe por los encargados de ejecutar las decisiones,

conforme a la política acordada, sin violaciones, ni estableciendo

prácticas de privilegio y favoritismo.

Están inhabilitados para ejercer un cargo público electivo y en

consecuencia no serán elegibles, los ciudadanos que están

incapacitados de ejercer el derecho al voto según lo establecido en la ley.

Similar funciones cumplen los delegados a la Asamblea Provincial

del Poder Popular y los diputados a la Asamblea Nacional, aunque como

es lógico preservando la distancia que cada instancia entraña.

En el primer caso tienen el deber de representar a la colectividad

desarrollando labores en su beneficio y como es básico dentro de los

marcos del control, rinden cuenta de su gestión personal, de ahí la

356

necesidad de mantener un estrecho vínculo con sus electores y con la

Asamblea Municipal del territorio por el cual fue elegido,311 razón por la

que también deberá estar presto como forma de expresión del control

referido, a rendir cuenta de su labor cuando la Asamblea Municipal así lo

solicite, la que también en esta cadena controladora como órgano

instituido también deberá en la fecha que lo decida la Asamblea

Provincial rendir cuenta ante ella, como mismo debe hacerlo el Consejo

de la Administración Provincial, al menos una vez al año.

Por su parte la legislación vigente312 contempla la figura del

Diputado como la figura llamada de igual manera a desarrollar acciones

en beneficio de la población; para ello es básico mantener contacto

permanente con los electores, ser receptivos a las críticas, sugerencias,

solicitudes, siendo portavoces de la política estatal.

Tampoco escapan los diputados, como parte del mecanismo de

control, a la vía de rendir cuenta y si se demuestra que injustamente han

incumplido con algunos de sus deberes constitucionales entra en vigor la

Comisión Especial de Ética como un elemento importante en la función

supervisora que se realiza cuya facultad se extiende al momento de

recomendar sanciones ante el Presidente de la Asamblea Nacional, que

pueden llegar desde una amonestación, o el inicio de un proceso de

revocación hasta a la exoneración de la responsabilidad al diputado

cuestionado.

                                                            

311 Revísese “Reglamento de las Asambleas Provinciales del Poder Popular” sección 4ta

artículo 58, en Selección Legislativa de Derecho Constitucional Cubano, por Prieto Valdés,

M. y Pérez Hernández, L. Félix Varela, la Habana, 2006.

312 Ibídem, Pág. 306 -312.

357

Es importante ratificar el papel de las comisiones electorales

(dígase, especiales, de distrito, municipales, provinciales y nacional),

todas ellas con funciones muy bien delimitadas legalmente.313 La

Comisión Nacional ejerce una función supervisora de suma

trascendencia, encaminando su labor de control hacia la forma en que se

realizan los escrutinio, la validez de las elecciones, e incluso puede

declarar la nulidad del proceso cuando se ha adulterado alguna de las

regulaciones establecidas.

Importante resulta añadir que en todo el proceso, cualquier

ciudadano, puede presentar reclamaciones ante las Comisiones

electorales, contra resoluciones y acuerdos de la instancia a la que

corresponde y la superior deberá pronunciarse en términos muy bien

delimitados en la ley y solo la Comisión Nacional resulta la última

instancia para resolver y pronunciarse en consecuencia. Sobre este

particular bien si cabría, encomendarle a la Sala Especial del Tribunal

Supremo Popular la decisión de aquellas reclamaciones sobre todo si la

misma va dirigida contra la actuación de la propia instancia nacional. Por

tanto fuera más prudente que sea el órgano jurisdiccional que se

pronuncie. En una primera etapa de instauración de la Sala

Constitucional no considero aconsejable que ésta asuma tal función;

ahora bien, por las propias características de la Sala Especial y la

excepcionalidad de estos procesos de reclamación, bien pudiera esta

última asumir dicha responsabilidad.

También la norma específica de esta materia tipifica aquellos actos

                                                            

313 En la ley electoral cubana en el capítulo I, artículos 16 al 40 recoge las peculiaridades de

estas Comisiones electorales, así como el papel supervisor que le corresponden., finalmente la

manera en que opera entorno a las reclamaciones de los ciudadanos contra resoluciones y

acuerdos adoptados por Comisiones electorales determinadas. Véase Ley 72 de 29 de

octubre de 1992.

358

que pueden ser considerados delitos y la competencia que tiene los

tribunales municipales, para actuar en correspondencia.

Válido en todo proceso de cambio es la reforma introducida en

1992 con el voto directo en la elección de los Delegados provinciales y

Diputados a la Asamblea Nacional ,expresión de un importante salto de

calidad respecto al sistema electoral anterior, reforzándose su carácter

democrático y la unidad de poderes, que se desprende del

reconocimiento del único partido existente en Cuba: el Partido

Comunista, como vanguardia de la nación cubana; sobresale también la

exclusión del Partido y por lógica elemental de su organización cimiente:

la Unión de Jóvenes Comunistas, de las Comisiones de Candidaturas

encargadas de proponer los candidatos a Delegados Provinciales y

Diputados para ser nominados por las Asambleas Municipales.

Ya había expresado el contenido intrínseco del voto como una

manifestación fehaciente de democracia. En nuestro caso el voto es un

acto libre y ajeno de todo tipo de ataduras.

Resulta evidente que independientemente de las imperfecciones

que surgen en la práctica diaria, lo cierto es que ajeno totalmente a otros

modelos; Cuba ha escogido, pues ha sido voluntad soberana y popular

(los datos así lo atestiguan) su sistema electoral que a la postre a partir

del vínculo manifiesto entre electores y elegidos afianzan los

presupuestos de garantía constitucional.

Muchos resortes se han implementado como parte del control y a

mi juicio eso es lo auténtico del diseño y en consecuencia lo legítimo.

359

2 - Situación actual del control constitucional en Cuba.

Todo lo transitado hasta ahora, sobre la base del modelo

establecido en Cuba con la Constitución de 1976, permite que el control

constitucional pueda explicarse en sentido estrecho, si se refiere al

conocimiento y solución de los asuntos de inconstitucionalidad y en

sentido amplio, si se refiere a la anulación o modificación de otras

disposiciones normativas.

Aunque obvio, resulta afirmar que esta institución del Derecho, en

si misma constituye eslabón básico en un ordenamiento nacional;

imperativo, es, por consiguiente hacer alusión a disposiciones legales

que rigen y sustentan su validez en nuestro país:

Constitución de la República de Cuba. La norma suprema parte del reconocimiento del sistema político314

                                                            

314 En el Capítulo 1 sobre los " Fundamentos, políticos, sociales el artículo 1 deja claro:

"…La República de Cuba es un Estado Socialista de trabajadores, independiente y soberano,

organizado con todos y para el bien de todos, como república unitaria y democrática, para el

disfrute de la libertad política, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la

solidaridad humana.” En cuanto al tema que nos ocupa, en el texto constitucional aparece el

Capítulo IX, artículo 68, los principios de organización y funcionamiento de los órganos

estatales.

Por su parte el Capítulo X sobre los órganos superiores del Poder Popular en su artículo 69

apunta que la Asamblea Nacional del Poder Popular es el único órgano con potestad

constituyente y legislativa en la República.

Señala en su artículo 75 cuales son sus atribuciones, solo nos referiremos a las que se

regulan en los incisos siguientes:

a - Acordar reformas a la Constitución...

b - Aprobar, modificar o derogar las leyes...

360

y en cuanto a lo que es directamente de nuestro interés, refiere el papel

del Parlamento, entiéndase, Asamblea Nacional, como órgano

constituyente y legislativo con reconocimiento expresamente reconocido

en el tema del control constitucional; así las cosas, enmarca el rol que le

viene asignado al Consejo de Estado315 y también al Consejo de

Ministros.316

Tomando como base todos los postulados y como parte de este

estudio debo remitirme hasta lo contenido en el capítulo dedicado al

accionar de los tribunales y la fiscalía.

Se regula expresamente en la Ley de leyes317 los objetivos                                                                                                                                                                               

c- Decidir acerca de la constitucionalidad de las leyes - decretos y demás disposiciones

generales. (Aspectos sobre el que podremos polemizar más adelante).

ch- Revocar en todo o en parte los decretos - leyes; que haya dictado el Consejo de Estado.

p- Ejercer la más alta fiscalización sobre los órganos del Estado y del Gobierno.

r- Revocar los decretos - leyes del Consejo de Estado y los decretos y disposiciones del

Consejo de Ministro que contradiga la Constitución o las leyes.

s- Revocar o modificar los acuerdos o disposiciones de los órganos locales del poder popular

que violen la Constitución, las leyes, los decretos leyes, decretos y demás disposiciones

dictadas por un órgano de superior jerarquía a los mismos; o los que afecten los intereses de

otras localidades o los generales del país.

315 Resulta obligado hacer mención del artículo 89 el cual reconoce al Consejo de Estado

como el órgano de la Asamblea Nacional que la representa entre uno y otro período de

sesión.

316 Vale destacar como el artículo 95 y 98 le otorga al Consejo de Ministro el poder ejecutivo,

administrativo y constituye el gobierno de la república.

317 El artículo 120, de la Constitución regula que la función de impartir justicia dimana del

pueblo y es ejercida a nombre de éste.

Por su parte el artículo 127 define en la Fiscalía la función de control y preservación de la

361

principales de los tribunales en su función de impartir justicia, y se

reconoce además que el Tribunal Supremo Popular ejerce la máxima

autoridad judicial y sus decisiones en ese orden son definitivas; a través

de su Consejo de Gobierno ejerce la iniciativa legislativa y la potestad

reglamentaria.

A tono con ello, la Ley de los Tribunales, me refiero a la número

82 de 11 de julio de 1997 define su función esencial de impartir justicia

dimanada del pueblo y ejercida en su nombre por el Tribunal Supremo,

Provincial, Municipal y Militar con objetivos muy bien definidos en la

norma.318

                                                                                                                                                                              

legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes

y demás disposiciones del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadano.

318 Remitámonos al artículo 4 de la Ley de los Tribunales que define como sus objetivos

esenciales:

a) Cumplir y hacer cumplir la legalidad socialista.

b) Salvaguardar el régimen económico, social y político establecido en esta Constitución.

c) Amparar la vida, la libertad, la dignidad, las relaciones familiares, el honor, el patrimonio y

demás derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

e) Amparar los derechos e intereses legítimos de los órganos, organismos y demás

entidades estatales, así como de las sociedades, asociaciones y demás entidades privadas

que es constituyen conforme a la ley.

f) Prevenir las infracciones de la ley y las conductas antisociales.

También queda explicitada en la norma que dictaminan a solicitud de la Asamblea Nacional

o el Consejo de Estado a cerca de decretos o demás disposiciones de carácter general.

362

Por su parte la Constitución de igual manera esclarece 319la

posición y funciones de la Fiscalía pronunciándose porque la Fiscalía

General de la República constituye una unidad orgánica subordinada de

manera exclusiva a la Asamblea Nacional y al Consejo de Estado.

Resulta obligado mencionar otra ley 320de gran alcance y

reconocido prestigio; estoy refiriéndome a la conocida popularmente

como Ley de la Fiscalía (la número 83 del 11 de julio de 1997). En la                                                             

319Véase artículo 127 y 128 de la Constitución de la República, en su capítulo VIII.

320El capítulo III de esta ley, en su artículo 8 establece como funciones de la Fiscalía General

las siguientes:

-Velar por el cumplimiento de la Constitución y demás disposiciones legales por los

organismos del Estado, las entidades económicas y sociales y por los ciudadanos;

evidentemente aflora la primordial pretensión de salvaguardar la primacía de la Carta Magna.

-Actuar ante violaciones de los derechos constitucionales y las garantías legalmente

establecidas y frente a las infracciones de la legalidad en los actos y disposiciones de

organismos del Estado y sus dependencias, las direcciones subordinadas a los organismos

locales y demás entidades económicas y sociales exigiendo su restablecimiento

-Atender las reclamaciones que presenten los ciudadanos sobre presuntas violaciones de

sus derechos.

-Comprobar el respeto de las garantías constitucionales y procesales durante la investigación

de denuncias y otras informaciones sobre hechos delictivos o índice de peligrosidad y velar

por la legalidad en la tramitación de los procesos judiciales de conformidad con la ley.

-Dictaminar a instancia de la Asamblea Nacional del Poder Popular o del Consejo de Estado

acerca de la constitucionalidad de las leyes decretos y demás disposiciones generales, hago

hincapié, que solo a instancia de la Asamblea o del Consejo Estado puede actuar al

respecto, quedando por consiguiente limitado su accionar.

 

363

misma se definen sus funciones y marco de competencia.

Enunciados los órganos con intervención funcional en el control de

los mandatos constitucionales, correspondería evaluar el alcance de su

actuación.

Siendo así, el sistema cubano para realizar el control

constitucional, no se limita sólo al que se realiza sobre las leyes, sino

también a cualquier disposición emitida por los órganos del Estado, sus

funcionarios y agentes de carácter general, lo cual nos permite hablar de

niveles o dimensiones en correspondencia con el o los órganos que

realizan la función de proteger la Constitución defendiéndola ante los

ataques de su normativa y en razón de las disposiciones que son

sometidas al control; tales niveles son; el control de constitucionalidad de

las leyes, decretos leyes, decretos y demás disposiciones generales que

únicamente realiza la Asamblea Nacional del Poder Popular a través de

la cuestión de constitucionalidad; el control de la constitucionalidad sobre

los decretos leyes del Consejo de Estado; los decretos del Consejo de

Ministros y los acuerdos y disposiciones de los Órganos Locales del

Poder Popular que realiza la Asamblea Nacional del Poder Popular.

Distingo entonces, en el ámbito nacional, las otras formas de

control concebidas legalmente y sus marcos de competencia; siendo las

que siguen: el control de constitucionalidad que realiza el Consejo de

Estado sobre los acuerdos y disposiciones de las Administraciones

Locales del Poder Popular y el que realiza de forma provisional sobre las

disposiciones del Consejo de Ministros y los acuerdos y disposiciones de

los Órganos Locales del Poder Popular; el control de constitucionalidad

que realiza el Consejo de Ministros sobre las disposiciones de los jefes

de los organismos de la Administración del Estado y las decisiones de las

Administraciones Locales adoptadas en función de las facultades

364

delegadas por los organismos de la Administración Central del Estado; el

control de constitucionalidad que realizan las Asambleas Provinciales y

Municipales del Poder Popular sobre los acuerdos y disposiciones de los

órganos o autoridades que le están subordinadas; y el control preventivo

de constitucionalidad que realiza la Asamblea Nacional del Poder

Popular sobre el proceso mismo de creación del derecho.

Lo primero a destacar es que posterior al triunfo revolucionario, en

la dinámica de la historia, el sistema en impetuoso desafío a la

dificultades que se afrontaban en el proyecto que encaminaba al futuro,

de manera especial reglamentó suficientemente la materia que nos

ocupa; sobresalen a partir de esta etapa las normas posteriores que

complementaron la Constitución, tales como los Reglamentos de la

Asamblea Nacional del Poder Popular y las Normas Reglamentarias de

las Asambleas Provinciales y Municipales del Poder Popular, que dicho

sea de paso, no fueron especiales en la materia, sino que dirigidas a fijar

la actividad y funcionamiento de estos órganos tratando a la vez, lo

relativo al control constitucional hasta llegar a los Reglamentos

actualmente en vigor.

En mi opinión, lo más prudente hubiese sido haber logrado la

redacción de una disposición única, preferentemente una Ley Orgánica

que concentrara todo lo relativo a esa función de mantener la

intangibilidad de la Constitución. La dispersión legislativa lejos de brindar

una imagen especialmente clara de la nueva sociedad que se forjaba,

demostraba en el orden jurídico contradicciones y/o lagunas que una sola

norma hubiese podido salvar.

Al texto de la Constitución de 1976 se llevaron las bases

constitucionales y los principios generales de lo que en lo adelante

constituiría el modelo cubano para realizar el control constitucional,

365

circunscribiendo tal función a los órganos que realizaban funciones de

poder.

Aquí cabe reiterar la dispersión regulativa con que se estableció el

modelo cubano y el carácter difuso del mismo. Esto último sustentado en

el criterio, ya vertido, de que no lo concentró en un solo órgano;

sobresale además la utilización de varios artículos. Siendo así, que la

regulación constitucional sobre el modo de realizar el control de la

constitucionalidad se encuentra insertada en los artículos que fijan las

atribuciones de los órganos legitimados para intervenir en tal actividad.

Sin embargo, eso no nos resulta tan inquietante ante su

generalidad y digamos además falta de precisión, sobre todo, en la

legislación complementaria a que hago referencia, acentuando la

consideración de que este modelo no se caracterizó por su carácter

concentrador, mezclándose en las mismas normas las cuestiones de

constitucionalidad y legalidad, lo que ha influido negativamente, en mi

opinión, en el desarrollo de una equilibrada doctrina y práctica

constitucional.

Al estar fusionado dentro de una misma atribución o función la

vigilancia constitucional y la propia de legalidad,321 se entorpece la mejor

ejecución de ambas cosas.

                                                            

321 Véase artículo 75 inciso c), Constitución de 1976: Queda fuera de esa censura el inciso c,

del artículo 75 sobre las atribuciones de la Asamblea Nacional cuyo contenido es claramente

de materia constitucional y en consecuencia muy diferente de los incisos r y s del mismo

precepto, en los que si aparecen entrelazadas las cuestiones de constitucionalidad y de

legalidad.

366

Empero, al introducir entre las disposiciones a impugnar por

inconstitucionales en ese excepcional proceso, todas las de carácter

general, el referido inciso c) amplía demasiado el objeto de la actividad

de control que debe realizar la Asamblea Nacional del Poder Popular, por

cuanto son muchas en cualquier ordenamiento jurídico nacional en razón

de la materia y de los órganos que las emiten que bien pueden ser

chequeadas y corregidas por otras vías menos formales y complicadas,

habidas cuentas de lo engorroso que resulta decidir una cuestión de

constitucionalidad por este órgano supremo de poder.

Se impone en el camino transitado, antes de lo que hoy se

encuentra en vigor, repasar someramente su regulación pasada: El

Reglamento de la Asamblea Nacional322 , en su Capítulo I “Del modo de

                                                            

322Véase Reglamento a la Asamblea Nacional del Poder Popular de 5 de agosto de 1982

(ya derogado): La Disposición Transitoria Única del Reglamento de la Asamblea Nacional

del Poder Popular, comienza con una reiteración del carácter provisional de la regulación;

así se preceptúa que mientras no se dicte una Ley que regule el modo de decidir acerca de

las cuestiones de constitucionalidad a que se refiere el Artículo 79 de dicho Reglamento, se

establecerá lo siguiente; por lo cual no es censurable por el simple hecho de tener carácter

transitorio, sino porque esa provisionalidad ya duraba años. No es usual en la práctica

constitucional cubana y mundial que una materia de la importancia que tiene el control

constitucional y con trascendencia social, jurídica y política que supone tal asunto; se

mantenga tanto tiempo regulado en la Disposición Transitoria de un reglamento, aun cuando

fuera considerada una regulación perfecta.

El inciso a) de la disposición transitoria de referencia, establece los sujetos legitimados para

plantear la cuestión de constitucionalidad ante la Asamblea Nacional del Poder Popular, a

saber; el Consejo de Estado; el Consejo de Ministros; los Órganos de Administración Central

del Estado; los Diputados; los Órganos Locales del Poder Popular, el Tribunal Supremo

Popular, la Fiscalía General de la República; el Comité Nacional de la Central de

Trabajadores de Cuba, las direcciones nacionales de las demás organizaciones sociales y de

masas y veinticinco ciudadanos en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos

Por su parte el inciso b) de la Disposición Transitoria que analizamos introduce los motivos

para plantear la cuestión de constitucionalidad, esto es, un aspecto puramente formal y otro

material, lo cual es atinado y no provoca ningún reparo. La formulación del inciso queda a un

367

decidir acerca de las cuestiones de constitucionalidad”, artículos 79 y 80,

pretendió completar la Constitución en el citado aspecto, pero es

indiscutible que en ese empeño no abarcó todo lo referido, quedando

muy lejos de la regulación que era necesaria, sobre todo por el grado de

generalidad que en esa materia tiene el texto constitucional.

Poco decían sus artículos sobre las formalidades, los plazos y los

legitimados para establecer el proceso, instituyendo un mecanismo muy

complejo que culminaba también y como veremos más adelante, con el

debate y la aprobación del asunto en sesión plenaria del Parlamento

Nacional.

De lo anterior solo encontramos respuesta en parte en el mismo

Reglamento, en su Disposición Transitoria Única; otras cuestiones

quedaban silenciadas en la norma requiriendo una sustancial

modificación.

En cuanto a los legitimados para establecer la cuestión de

constitucionalidad resultaba amplia la inclusión pues estaban casi todos

los intereses sociales, los distintos órganos del estado, diferentes niveles

territoriales e incluso los ciudadanos.

No obstante a tenor de las condiciones nacionales e

internacionales reinantes en aquella etapa y en la que se abrían nuevos

espacios en la vida económica, política, social y cultural de país, estimo

que se obviaban de tal reconocimiento a:

                                                                                                                                                                              

nivel muy general y abstracto, propio más bien de una ley o del lenguaje de la Constitución,

no así de un Reglamento, cuya misión justamente es reglamentar, concretar y viabilizar el

cumplimiento de lo mandado en la Constitución.

368

- Las organizaciones y organismos no gubernamentales,

radicados y acreditados en Cuba, las iglesias, las

organizaciones eclesiásticas, cuyo espacio político ya había

sido creado en el sistema político nacional cubano. Estos

además tienen reconocida personalidad jurídica propia e

independiente, poseen sus intereses legítimos que no

coinciden siempre y necesariamente con los propios del

sistema de órganos e instituciones del Estado y el Gobierno.

- Las personas jurídicas acreditadas en el país cuya

incorporación a la economía nacional había sido

considerada necesaria en aquella coyuntura.

- Cualquier persona natural, teniéndose en cuenta que se

exigía la concurrencia o consentimiento de 24 personas

más.

En este sentido no se trataba de eliminar la legitimación de los 25

ciudadanos en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos, sino de

adicionar, considerando la posibilidad de que un ciudadano actuando

individualmente pudiera establecer la cuestión de constitucionalidad, lo

cual fijaría mayor seguridad jurídica a los ciudadanos y se reforzaría con

ello el sistema de garantías a los derechos fundamentales.

Por su parte, las Normas Reglamentarias (ya derogadas) de las

Asambleas Provincial y Municipal del Poder Popular de 5 de agosto de

1982, y los Reglamentos correspondientes en sentido general reiteran lo

dicho en el texto constitucional, notándose la ausencia de una regulación

más detallada, en cuanto a los plazos para acordar la revocación,

quienes podían solicitarlo, entre otros aspectos que no debieron

desecharse, (aún cuando no sean centro de nuestra atención en este

369

momento).

Así las cosas, a tenor de lo dispuesto y planteada la cuestión de

inconstitucionalidad ante la Asamblea Nacional y recibida por su

Presidente, se remitía a la Comisión Especializada para su estudio y

dictamen; según el artículo 79. Una vez emitido el mismo, se sometía a

discusión y aprobación por la Asamblea Nacional. Esta discutía y

conforme con sus procedimientos reglamentarios acordaba; a) no haber

lugar a la inconstitucionalidad planteada o, b) declarar la

inconstitucionalidad total o parcial; decisión que cualquiera que fuere se

notificaba al promovente de la cuestión, según lo preceptuado.

Se convertía en verdadera complicación resolver en un

procedimiento tan complejo, largo y lleno de formalidades una cuestión

de inconstitucionalidad. Sin olvidar que además nada se decía del

término, así podía durar la tramitación y solución unas semanas, meses,

un año, incluso ,tal vez hasta una o varias legislatura completa, aunque

parezca algo exagerada dicha apreciación.

Finalmente apuntar que la Disposición Transitoria Única de

referencia en el inciso c), fijaba las formalidades y requisitos a cumplir en

el escrito donde se planteaba la cuestión de constitucionalidad

Parece atinada, dentro de cualquier lógica y razón de conocimiento

filosófico, que por las formalidades e implicaciones políticas que supone

un proceso por inconstitucionalidad solo se revisen las disposiciones

normativas de mayor rango jurídico, como es el caso de las leyes, los

decretos-leyes, los decretos y los acuerdos de los órganos superiores del

poder estatal, siempre con carácter general y nunca las disposiciones o

acuerdos de órganos sin ese rango, aún y cuando tengan carácter

general.

370

En estos últimos casos deben emplearse otras vías, seguramente

mucho más rápidas.

He de irrumpir ahora, en la regulación vigente actualmente. El

Reglamento de la Asamblea Nacional de 25 de diciembre de 1996, en su

Capítulo V, la Sección Cuarta la dedica al “Control de Constitucionalidad

del proyecto de ley”.

Sin embargo, aún ni con el nuevo Reglamento, amén de la

modificaciones introducidas, sobre todo en lo relacionado con los plazos,

(que si salva, la laguna que existía hasta el momento), se logra,

establecer un proceso casuístico que no de lugar a dudas en su

aplicación.

Se introduce323 un nuevo procedimiento que instituye un

mecanismo todavía complejo que culmina de igual manera al anterior con

la aprobación por la Asamblea Nacional, reunida en sesión plenaria.

Su tractus va desde el estudio por la Comisión de Asuntos

Constitucionales y Jurídicos; pasando por el Presidente de la Asamblea,

analizándose por las comisiones pertinentes; puede además

potestativamente someterse por el Presidente a consulta popular previa

coordinación con las organizaciones de masas encargadas de su

materialización y sin que la ley especifique término de esta consulta al

pueblo.

                                                            

323 La Sección Cuarta del Reglamento en su artículo 69 faculta a la Comisión de Asuntos

Constitucionales y Jurídicos de la propia Asamblea a revisarse en cuanto a la

constitucionalidad del proyecto de ley, a través de un dictamen hace valer su pronunciamiento,

lo cual puede ser simultaneo al dictamen que también debe emitir la Comisión especializada

en el proyecto en cuestión, en un plazo que no puede exceder de treinta días hábiles.

371

Luego que culmina la discusión con las masas, retorna a la

Comisión, elevándosele al Presidente de la Asamblea quien a su vez se

la traslada a los diputados, y éstos, pueden expresar por escrito sus

opiniones y sugerencias que a la vez se le regresan a la Comisión o

comisiones que le corresponda elaborar el dictamen.

También este proceso puede incluir reuniones parciales del

Presidente con los diputados para intercambiar en torno al proyecto de

ley.

Posteriormente las comisiones elaboran dictamen a presentar en la

Asamblea que la discute en su sesión ordinaria y la somete a votación.

Como quiera que esa revisión y/o pronunciamiento, se hace antes

de la entrada en vigor de la disposición en cuestión, aflora el ejercicio de

un control previo, lo que hace suponer que toda norma que adquiera

vigencia es constitucional, al margen de lo que surja de la cotidianidad de

su aplicación.

El actual Reglamento concentra el ejercicio del control previo a la

Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos, como ya dejé

sentado; finalmente son los únicos legitimados para interponer lo que se

analogaría a la cuestión de inconstitucionalidad, si se tiene en cuenta la

facultad que le ha sido conferida de dictaminar la concordancia del

proyecto con la Constitución independiente de la labor que ejercitan las

comisiones especializadas.

Al ser solo reconocida la Asamblea para realizar el control de los

proyectos de ley se entra en el propio texto constitucional en una

contradicción evidente pues como ya expresé en reflexiones anteriores,

372

puede el Consejo de Estado y Consejo de Ministros, por las atribuciones

conferidas, suspender, proponer la suspensión, o en su caso revocar

aquellas normas contrarias a la Constitución y las leyes. Entonces la

pregunta obligada sería: ¿Cuándo se ejercería tal atribución, si al solo

contemplarse el control a los proyectos de ley se presupone que toda

norma al momento de su promulgación es constitucional? ¿Qué pasa con

las normas durante la experimentación de su aplicabilidad? ¿Cómo el

propio órgano que elabora los proyectos de ley debe advertir su

inconstitucionalidad?; ¿iría contra sus propios actos? En todo caso, ¿por

qué solo la Asamblea con tal atribución?

A mi modo de ver la cuestión inconstitucional propiamente dicha

debe ser advertida e interpuesta por órgano distinto, e insisto, que aún

debe abrirse el espectro a:

- Las organizaciones y organismos no gubernamentales,

radicados y acreditados en Cuba, las iglesias y las

organizaciones eclesiásticas.

- Las personas jurídicas acreditadas en el país.

Finalmente, considero que también debe incluirse cualquier

persona natural, individualizada con condición de ciudadano cubano, que

considere lesionado sus legítimos intereses con la entrada en vigor de

una disposición normativa o simplemente interesada en la preservación

de la validez y fuerza jurídica superior de la Constitución.

Se trata de incluir la posibilidad de que un ciudadano actuando

individualmente pueda establecer la cuestión de constitucionalidad, lo

cual fijaría mayor seguridad jurídica a los mismos y se reforzaría con ello

el sistema de garantías existentes.

373

Siguiendo este orden, analicemos el articulado constitucional que

establece las formas y los contenidos. En una lectura del texto en

cuestión tal distinción no es expresa, debe ser inferida de la letra de la

ley, sobre todo, en lo relativo a los requisitos formales.

El atentado en el sentido material, es más fácil de reconocer

porque los preceptos constitucionales están ahí y su mandato es más

preciso, lo cual no quita la alta complejidad de la tarea y la necesaria

preparación jurídica del lector, con independencia de la cultura y

conciencia alcanzada en este orden, sobre todo, porque en el momento

de resolver el presunto conflicto debe hacerse una reflexión que va

mucho más allá de la simple lectura del texto en cuestión, de su

contenido etimológico, casi siempre habrá que releer los preceptos

constitucionales y escoger entre ellos, cual prevalece.

De lo descrito se infiere que el control constitucional en el modelo

cubano actual tiene una sola dirección, esto es, la defensa política de la

Constitución; primero que se parte del criterio que no debe haber norma

inconstitucional atendiendo a los criterios de revisión y ajustes previos

que realiza la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos.

En última instancia si en la dinámica de la vida se advirtiera tal

anomalía no se incluye en este análisis el perjuicio o daño ocasionado a

los intereses legítimos y a los derechos reconocidos a las personas

naturales y jurídicas o a cualesquiera de los operadores y actores

sociales, lesión que puede ser ocasionada con la sola entrada en vigor

de la disposición en cuestión o con su aplicación, que implicaría un

conflicto jerárquico-normativo entre la norma constitucional y otra del

resto del ordenamiento jurídico.

374

Sin dudas, diseñar esa manera para resolver una cuestión de

constitucionalidad sobre la base de un acuerdo de la Asamblea Nacional,

implica dilación en el tiempo, solo percatarnos que el proceso concebido

en la aprobación de un proyecto de ley que pasa por el filtro que he ido

explicando, para garantizar su apego a la norma suprema del país,

termina en reunión en sesión plenaria de la Asamblea que supone a su

vez, esperar las ordinarias (dos veces al año) o convocar una

extraordinaria, esto considero es muestra más que elocuente de la

necesidad de abreviar el mecanismo.

En tal sentido, me afilio al criterio de que amén de las enmiendas

introducidas, aún nos parece muy engorroso resolver tal procedimiento.

El mecanismo establecido es muy complicado, sin olvidar que en

última instancia los Diputados, representante genuinos del pueblo, no

van al fondo del asunto, valga destacar que aunque nos encontramos

ante un suceso de mucha trascendencia política, su esencia es ante todo

un problema jurídico a resolver necesariamente por jurisconsultos de alta

experiencia, mucha capacidad de análisis, cultura y flexibilidad en el

pensamiento.

En resumen, la Asamblea Nacional constituida en sesión,

realmente ultima el enfoque político, da su voto a favor o en contra del

dictamen que implica, la aprobación o no del proyecto de ley.

Concluyentemente en lo que respecta a la advertencia de

inconstitucionalidad quien la resuelve verdaderamente es la Comisión de

Asuntos Constitucionales y Jurídicos, que es un órgano auxiliar derivado

del parlamento.

Incluso, es teóricamente discutible que esa comisión es la misma

que se encarga de analizar, conformar y dictaminar los proyectos que

375

luego se someten a la aprobación de la sesión plenaria de la Asamblea

Nacional y la que debe realizar el control preventivo de

constitucionalidad. Al menos, cuando se trate de leyes cuestionadas por

inconstitucionales es harto discutible la imparcialidad del dictamen,

porque significa que los miembros de la esta comisión se pronuncien

contra sus propios argumentos y pensamientos a lo que lógicamente, le

han dedicado espacio suficiente de reflexión y análisis, o sea, dicho en

otras palabras irían contra sus propios actos; por supuesto, sobran los

comentarios.

En los casos de otras disposiciones legales que pueden ser

sometidas a revisión constitucional la imparcialidad es más fácil de

lograr.

No pretendo, en ninguna de las variantes posibles, proponer para

nuestro país la división de poderes, que ha sido tan cuestionada, más

bien pensamos en un modelo que implique el control externo, que se

pueda chequear por órganos distintos a los que actúan en los límites en

el ejercicio del poder estatal, que exista la posibilidad rápida y efectiva de

verificar jurídicamente la presunta contradicción de la norma en cuestión

con el texto constitucional y su compatibilidad y respeto hacia los

derechos de los particulares y grupos de éstos, especialmente en el

momento de su aplicación a situaciones jurídicas concretas, a tono con el

principio de la legalidad que propugnamos y a favor de la supremacía de

la Constitución que reconocemos, aún y cuando la Carta Magna no lo

diga expresamente.

Retomar la cuestión en los incisos r y s del artículo 75 de la norma

suprema implica también volver a la mezcla de cuestiones distintas como

la de constitucionalidad y la de legalidad en una misma formulación

normativa, a esto ya me referí.

376

El aludido inciso se incluye en la regulación constitucional al

modelo cubano para realizar el control de la constitucionalidad, por

cuanto faculta a la Asamblea Nacional del Poder Popular, para

prevalecer la Constitución ante los decretos-leyes del Consejo de Estado

y los decretos y disposiciones del Consejo de Ministros, en el caso en

que estas disposiciones legales contradigan a la Carta Magna.

La parte relativa a la cuestión de la legalidad se conforma de

manera distinta con la de constitucionalidad, cuando se lee en el inciso

r):“revocar los decretos-leyes del Consejo de Estado y los decretos o

disposiciones del Consejo de Ministros que contradigan la

Constitución y las leyes, en franca relación con la complementariedad

que le brindan otras regulaciones que la sustentan”.324

El inciso s) por su parte se hace más extensivo y sirve todo lo

dicho en el caso anterior del inciso r), con la diferencia que los órganos

aquí controlados son los órganos locales del Poder Popular. La cuestión

de constitucionalidad en este caso existirá si los acuerdos o

disposiciones emitidos por aquellos violan o contradicen la Constitución.

El resto de la formulación es cuestión de legalidad.

Ahora bien, queda claro que lo dicho en los incisos r) y s) es una

reiteración del inciso c), por cierto innecesaria, a mi modo de ver, máxime

si se trata de disposiciones emitidas por estos órganos de carácter                                                             

324 Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular de 25 de diciembre, aprobadas

en la Sala de Sesiones de la Asamblea en el Palacio de la Convenciones, Ciudad de la

Habana, 1996.

377

general; razón por la que consideramos que los ulteriores incisos están

subsumidos en el primero; resultando iterativos para el fin que se

persigue y el espíritu del legislador.

Entonces, es menester reducir las formulaciones contenidas en

dichos incisos del Artículo 75 de la Constitución únicamente a las

cuestiones de legalidad, trasladando en consecuencia, la solución de las

cuestiones de constitucionalidad a la vía del inciso c), del mismo

precepto.

Parece que el constituyente consideró oportuno prever la

posibilidad de revocar acuerdos y disposiciones por mecanismos ágiles

diferentes al complicado procedimiento a seguir para resolver una

cuestión de constitucionalidad; pero, no evitó la duplicidad innecesaria y

la contradicción entre ambas atribuciones, especialmente, porque de

cualquier modo estableció según señalamos que para llegar a la

resolución definitiva se utilizará el controvertido procedimiento que ya

aludí, teniendo como escenario final , el debate y decisión parlamentaria.

Aún cuando sea una consecuencia de la unidad de poder, no

parece acertado a causa de contradecir la Constitución se fijen distintas

formas para remediar el atentado a la misma, consagrados en la

existencia de una alternativa jurídica y otra política para el mismo

problema jurídico que es la violación o desconocimiento del texto

constitucional.

Otro nivel establecido en el modelo cubano para realizar el control

constitucional, no requiere de un proceso por inconstitucionalidad o del

planteamiento de una cuestión de constitucionalidad para resolver la

contradicción con la Constitución y resto del ordenamiento jurídico; aquí

los requisitos se exigen sobre la base de que la disposición cuestionada

378

no sea una ley y que los órganos legitimados para realizar el control

sean distintos a la Asamblea Nacional. El titular en este nivel es el

Consejo de Estado.325

Por otra parte, en cuanto a la atribución326 reiteramos que si bien

la Asamblea Nacional es el centro del modelo, solamente funciona en

dos períodos ordinarios al año; haciéndose representar entre una y otra

sesión por el Consejo de Estado, a quien a los efectos de velar por la

superioridad de la Constitución se le faculta para suspender las

disposiciones del Consejo de Ministros y los acuerdos y disposiciones de

las Asambleas locales del Poder Popular que no se ajusten a la

Constitución.

Vale decir que esta atribución tiene carácter limitado y provisional,

pues se trata únicamente de suspender esas disposiciones y acuerdos

porque luego dará cuenta a la Asamblea Nacional del Poder Popular en

la primera sesión que celebre después de acordada dicha suspensión,

momento en que la decisión tomada por el Consejo de Estado adopta

                                                            

325 Revisarse en el Artículo 90, inciso o); que puede revocar los acuerdos y disposiciones de

los Consejos de Administración de los órganos locales del Poder Popular que contravengan

a la Constitución, reiterándose la mezcla entre las cuestiones de legalidad y de

Constitucionalidad, tal y como ocurre en los incisos r) y s) del Artículo 75.

También, en el caso de la atribución que aparece en el inciso o) del referido Artículo 90 en

relación con el inciso d) Artículo 106, se aprecia una duplicidad, totalmente no justificada,

pues, esas administraciones locales están directamente subordinada a las Asambleas

locales del Poder Popular, que bien pueden ser la instancia que ejecute el control

constitucional sobre las dichas administraciones.

326 Remitirse al artículo 90, inc. ñ) de la Constitución.

379

forma definitiva y cobra validez absoluta.

El otro nivel presenta como titular de la facultad de realizar el

control constitucional al Consejo de Ministros, tal vez marcando una gran

diferencia en relación a cualquier otro modelo de los existentes

internacionalmente, pues en principio el Gobierno y su manifestación

orgánica directa, la Administración Pública, han sido reconocidos como

objeto del control y no como sujeto. Más, en un sistema unitario, con un

gobierno designado por la Asamblea Nacional y responsable que es ante

ésta, ello es lógico.

En principio tal nivel resultará de difícil asimilación en la teoría

constitucional cubana, sobre todo porque en la normativa no hay alusión

expresa a ello. Sin embargo, sostengo que de la letra misma de la

Constitución se desprende su vigencia y en consecuencia las

atribuciones otorgadas al Consejo de Ministros en materia de control

constitucional.

La formulación en principio parece que plantea una cuestión de

legalidad, en tanto fija la existencia de un rígido control sobre la

Administración Pública Nacional y las administraciones locales, en

sentido de conducir a éstas en todas sus actuaciones a ajustarse a la

ley, lo cual de hecho es un importantísimo acierto de la Ley de Leyes.

Esta férrea disciplina concebida en acato irrestricto a los mandatos

constitucionales me conlleva a concordar plenamente, en ese sentido,

con el referido diseño.

Pero si me dispongo a recorrer los otros niveles para relacionar las

disposiciones, acuerdos y decisiones de manera general que se someten

a control, se aprecia que un importante sector del sistema de órganos del

Estado como lo son los jefes de organismos de la administración central,

380

que quedaban fuera de control en cada caso de dudosa

constitucionalidad solamente por medio del planteamiento de la cuestión

de constitucionalidad ante la Asamblea Nacional, si la mismas poseen

carácter general, si se tratase de acuerdos o disposición no generales

contrarias a la Constitución ello no será posible; se tendría que recurrir a

la facultad otorgada a la Asamblea Nacional327.

Por esa deducción considero se incorporó al Consejo de Ministro,

como sujeto que participa en la actividad del control constitucional en el

modelo cubano, y, por que además es muy claro que entre las normas

superiores que le sea de obligatorio cumplimiento a los jefes de

organismos de la Administración Central del Estado, la Constitución de

la República, está en prima facie.

En este mismo nivel y bajo los argumentos lógicos antes expuestos

se incluye la atribución otorgada al Consejo de Ministro , para que pueda

revocar las decisiones de la administraciones subordinadas a las

Asambleas Provinciales o Municipales del Poder Popular adoptadas en

función de las facultades delegadas por los organismos de la

Administración Central del Estado cuando contravengan las normas

superiores que les sea de obligatorio cumplimiento, con la diferencia que

ésta la consideramos existente pero innecesaria; pues como ya

expusimos en cuanto las atribuciones del Consejo de Estado, ello solo

crea una duplicidad innecesaria; aún cuando actúen por delegación de

los organismos de la Administración Central del Estado, están

subordinadas directamente a las instancias locales del Poder, que dicho

sea de paso , por mandato constitucional no podrá negarse a conocer y

reconocer las decisiones de sus administraciones. Por tanto, eliminar esa

                                                            

327 Estúdiese el Capitulo XIII, artículo 82 y 83 del referido Reglamento de la Asamblea

Nacional del Poder Popular.

381

duplicidad innecesaria de atribuciones a uno de los órganos reduciría al

mínimo el surgimiento de contrariedades entre ambos y la necesidad de

recurrir a procedimientos más complejos y de trascendencia políticas

mayores.

Otro nivel, tiene como titular de control de constitucionalidad a

otros órganos de poder, las Asambleas Provinciales y Municipales del

Poder Popular que son los órganos superiores locales del Poder del

Estado y en consecuencia, están investidas de la más alta autoridad para

el ejercicio de las funciones estatales en sus demarcaciones respectivas,

dentro del marco de su competencia, y ajustándose a la ley, ejercen

Gobierno.

El texto original de 1976 desarrollaba al unísono en su artículo 105

las atribuciones de las Asambleas Provinciales y Municipales del Poder

Popular y en su inciso c) preceptuaba, revocar, suspender o modificar,

según los casos, los acuerdos y disposiciones de los órganos

subordinados a ellas que infrinjan la Constitución. A estos efectos

significaba introducir a los órganos locales de poder en el modelo para

realizar el control constitucional, que es lo mismo que decir, otorgarle la

misión de salvaguardar la pureza jerárquica de la Constitución, ante los

atentados provenientes de los órganos del Estado que le están

subordinados.

En su momento también se reconoció esa atribución de control

constitucional a los Comité Ejecutivos; entonces, estaban facultados

para realizar el control constitucional a nivel local solamente las

Asambleas Provinciales del Poder Popular y sus Comité Ejecutivos y las

Asambleas Municipales del Poder Popular.

Ahora bien, la Reforma Constitucional de 1992 cambió el esquema

382

para realizar el control constitucional a nivel local, en el primer término, al

eliminar los Comité Ejecutivos, y además al regular por separados las

atribuciones de cada instancia local del poder.

En cuanto a las atribuciones de las Asamblea Provinciales del

Poder Popular, cabe señalar su facultad de revocar, en el marco de su

competencia, las decisiones adoptadas por el órgano de administración

de la provincia, o proponer su revocación al Consejo de Ministros,

cuando haya sido adoptada en función de facultades delegadas por los

organismos de la Administración Central del Estado.

La formulación anterior me conduce inevitablemente a percatarme

de lo lamentable que resulta que la Constitución sea omisa en cuanto a

los motivos que aconsejen esa revocación o la proposición de

revocación. Debe entenderse por tal la violación o que contradigan la

Constitución, además de los otros propios de la cuestión de legalidad

que siempre aparecen,328 en tanto nada se dice sobre los acuerdos y

disposiciones de las Asambleas Municipales correspondientes que

infringen la Constitución.

Por su parte al establecerse las atribuciones de las Asambleas

Municipales del Poder Popular queda claro su introducción en el control

constitucional a nivel local, al permitir revocar o modificar los acuerdos y

disposiciones de los órganos o autoridades subordinadas a ella, que

infrinjan la Constitución, o proponer su revocación al Consejo de                                                             

328 Véase el inciso d), artículo 106 de la Reforma Constitucional de 1992. Estos preceptos

tienen derivación inicial en los artículos 10 y 66 también de la Constitución, que con carácter

general fijan la obligación de todos de respetar y acatar de modo irrestricto, ineludible e

incondicional la Constitución y la legalidad.

383

Ministros, cuando hayan sido adoptadas en función de facultades

delegadas por los organismos de la Administración Central del Estado.

Esta formulación es bien precisa y nos parece correcta, aunque no

encontramos la razón por la que se mezcla la posibilidad de revocar con

la de modificar, cuando esta última debe corresponder al órgano o

autoridad emisora.

Todo ello implica teóricamente que estamos ante un autocontrol de

constitucionalidad para el caso de las leyes y en Derecho Público ya está

vaticinado por antiguos pensadores al afirmar que no hay autocontrol

político suficientemente eficiente.

Una vez caracterizado todo el procedimiento que se establece para

decidir las cuestiones de inconstitucionalidad, fijémonos en los casos en

que sujetos o un solo ciudadano legitimado hubiese tenido la pretensión

de plantear la cuestión de inconstitucionalidad; o preguntemos que debió

hacerse o a quien debió incitarse a la nulidad al no ser posible

establecer cuestión de inconstitucionalidad y poder anularse por otra de

la vías establecidas.

Por otra parte, si la presunción de inconstitucionalidad hubiese

surgido en el marco de la aplicación del Derecho, bien sea fuera o

dentro de actuaciones judiciales, la preocupante debía estar en torno a

la acción que debía acometer la parte que se consideraba afectada y por

qué no también el autorizado para aplicar las disposiciones, sobre todo

si es el caso de normativas que no contemplaban la revisión

jurisdiccional de la legalidad y constitucionalidad de sus efectos; otra

interrogante que asaltaría sería sobre el procedimiento a aplicar, si se

trata de una actuación impugnada por contradecir la Constitución.

384

Muchas interrogantes se abren, lo importante en el camino es

buscarle respuestas.

No obstante tuvo el modelo cubano para realizar el control de la

constitucionalidad importantes aciertos en este estadio.329

No pongo en dudas que este control deviene singularmente

significativo y su impacto es indiscutible, en el sentido que impide la

puesta en vigor de disposiciones legales que atenten, violen o

contradigan la Constitución, y ello como es sabido evita la siempre

desagradable revocación anulación, modificación o suspensión de

disposiciones ya emitidas.

Es bien cierto que toda cuestión de constitucionalidad declarada

con lugar tiene en cualquier país una trascendencia política de relevancia

negativa, mucho más si trata de una ley; y como la Constitución no

puede deshacerse de esa garantía es en todos los casos preferible

estimar y explotar con eficiencia el control preventivo de

constitucionalidad, haciendo un uso adecuado, racional, y digamos

oportuno del mismo.

Ahora bien, ciertamente, aún cuando existe toda esa regulación

que establece el modelo cubano para realizar el control constitucional, lo

cierto es su carácter unidireccional pues solamente recoge la

modalidad del control constitucional para la defensa política de la

Constitución; sus imprecisiones y deficiencias anteriormente señaladas,

imponen su perfeccionamiento.                                                             

329 Acuerdo III-60 de Diciembre de 1988, (ya derogado) especialmente en el apartado Quinto,

número 1. Aquí se introdujo al esquema un control preventivo de constitucionalidad.

385

Para garantizar la validez y supremacía de la Constitución el

control constitucional debe actuar como un resorte jurídico que con

eficacia contrarreste todo intento de desconocer o contradecir los

mandatos constitucionales, en esto existe universal coincidencia, como

ya he apuntado.

Ninguna circunstancia puede conducir a la disminución de la

fuerza jurídica superior de la ley de leyes; entonces no debe admitirse

argumentación alguna que busque la justificación de un atentado contra

la Constitución, ni incluso la desactualización o falta de correspondencia

del texto constitucional a nuevas, situaciones imposibles de prever por el

constituyente; para eso se instituyen los procedimientos de reforma

constitucional, a esto también me referí.

Nadie, ni ninguna actuación, acto o disposición pueden ir en contra

de los mandatos de la Constitución, sin que sea considerado jurídica y

políticamente un ataque a la voluntad popular que ella contiene.

Muy lejos estamos de considerar un viraje al sistema político que

hemos concebido, por el contrario, que no quepa la menor duda, se trata

de continuar haciendo Revolución, mutatis mutandi.

El reconocimiento que dentro de un sistema legislativo nacional

surgen disposiciones y normas jurídicas en contradicción con el texto

constitucional, no pretenden empañar la imagen o desprestigiar la labor

legislativa de los órganos del Estado, ni implica tampoco una acusación

de ilegalidad a un régimen político determinado, es más bien el marcaje

de las insuficiencias y falta de eficacia del modelo para realizar el control

constitucional vigente en un momento histórico determinado.

386

Es por consiguiente, el oportuno aviso de que ha llegado la

coyuntura de asumir con mayor rigurosidad el perfeccionamiento del

referido modelo y de las instituciones y mecanismos que de él se derivan.

Al legislador generalmente no le es posible en todos los casos y

antes cada necesidad social y política de creación de normas jurídicas,

detenerse por sí mismo a chequear la cobertura constitucional del

proyecto de disposición a emitir, siempre son los mecanismos externos

los que se ocupan de verificar la correspondencia con la Constitución, o

lo que es lo mismo hacer un cabal ejercicio de control preventivo de

constitucionalidad y luego ejercitar la revisión constitucional una vez que

ha cobrado obligatoriedad y que comienza el proceso de interpretación,

aplicación y realización en sentido general.

La función legislativa del Parlamento debe ser entendida como

centralidad legislativa, categoría que supone determinados

requerimientos relacionados con la ley; con el órgano en cuyo seno se

aprueba y con el procedimiento de elaboración, que actúan en estrecha

conexión.

En cuanto a la ley o producto final de la función legislativa se

traduce en voluntad política, expresión de las condiciones esenciales

(materiales y espirituales) de la sociedad, como manifestación de su

esencia clasista. Como regla debe ser general. Ha de ser norma central

al dar vida a decisiones estrictamente políticas y trascendentes dentro

del marco constitucional y el respeto a determinados valores, situándose

en el primero de los escalones subordinados inmediatamente a la

Constitución y por ello es norma primaria.

En cuanto al órgano, la ley debe ser fruto del órgano legislativo

representativo el cual logra el papel de centralidad en ese orden, sólo si

387

vincula la función legislativa con la de fijación de dirección política

nacional, teniendo entonces el monopolio legislativo de las decisiones

políticas fundamentales, definiendo los fines y la ordenación de la

comunidad; es decir marcando el ritmo legislativo y adoptando las

grandes decisiones.

Esta nueva posición del Parlamento en cuanto a la actividad

legislativa implica, que le corresponda acabar de configurar

normativamente el proyecto que la Constitución contiene y construir las

bases o principios del ordenamiento jurídico; así como que su estructura,

organización y funcionamiento permita el desarrollo de procedimientos

que reúnan determinadas características o exigencias que lo hagan

eminentemente participativo.

En cuanto al procedimiento, los requerimientos están relacionados

con el principio democrático en su dimensión más amplia, que debe dar

lugar en una meditada, discutida, publicitada y ampliamente consultada

elaboración de la ley.

Considero que la calidad de nuestro modelo de creación de leyes

se ve afectada por factores relacionados con el órgano legislativo, con la

ley y por qué no, con el procedimiento, que asumimos, traducidos

fundamental y finalmente en: la insuficiente regulación constitucional del

órgano legislativo, del procedimiento y de la ley que no contribuye a

mostrar en toda su dimensión la verdadera fisonomía la Asamblea

Nacional y del procedimiento que tiene lugar en su seno. Por otra parte

no es precisa la regulación del contenido de la ley y su jerarquía

normativa. Por otra parte no se sitúa la ley en todos los casos como

norma primaria del ordenamiento jurídico, pues evidente es que en

ocasiones adolece de lo que pudiéramos llamar fuerza pasiva. En otro

orden de cosas, su centralidad, derivada de su contenido se ve afectada

388

porque las decisiones políticas de trascendencia no siempre adoptan

esta forma jurídica. De ahí que apreciemos, como detallaré en líneas

posteriores, como una Resolución ministerial puede derogar, una ley, y

mucho más peligroso, contradecir el texto constitucional, en determinada

materia.

En cuanto al órgano las decisiones políticas legislativas de

trascendencia no siempre son adoptadas por la Asamblea Nacional del

Poder Popular.

La producción legislativa no ha sido amplia, si la relacionamos

con los preceptos constitucionales que requieren desarrollo posterior

para su plena viabilidad social, por lo que la función de dirección a través

de la legislación no siempre ha sido eficaz.

Ha sido señalado, incluso por la dirección del país la necesidad de

reglar más efectivamente la vida jurídica de la nación con énfasis en la

complementariedad330 que requieren nuestras normas principales,

entiéndase que llegar a la ley e incluso a las regulaciones que completan

la Constitución es hoy una primordial necesidad.

Aunque sus características principales y su mecanismo de

funcionamiento no inciden en la calidad del proceso de creación de leyes,

debemos reconocer que ha existido un desbalance no despreciable en la

producción legislativa en los diferentes períodos ordinarios de sesiones

que inciden en el tiempo de que disponen los diputados para los debates

plenarios, lo que evidencia la necesidad de una mejor planificación

legislativa, a fin de contrarrestar sus posibles efectos negativos.                                                             

330 Castro Ruz, R.”Discurso pronunciado en el Segundo periodo de Sesiones de la VII

Legislatura de la ANPP”, el 27 de diciembre del 2008; en periódico Juventud Rebelde, La

Habana, 28 de diciembre, Pág. 4.

389

En cuanto al procedimiento la regulación reglamentaria no es

precisa, en cuanto al trámite de toma en consideración, la presentación

de enmiendas y la utilización de las audiencias en la fase central del

procedimiento, y es omisa, además, en relación con el debate plenario.

Se aprecia por otra parte, ausencia de una planificación legislativa

elaborada y aprobada por la Asamblea Nacional del Poder Popular que

estructure y organice todo su desenvolvimiento posterior.

El modelo cubano de creación de leyes está requerido de algunas

transformaciones que conduzcan a perfeccionarlo de manera que la

Asamblea Nacional del Poder Popular alcance una mayor centralidad

legislativa y por consiguiente el impacto positivo que se alcance

repercute en el efectivo control constitucional que se viene imponiendo a

partir de un novedoso diseño de cara a los nuevos tiempos que se

abren.

2.1- Algunas experiencias prácticas.

No me anima un hipercriticismo que finalmente absurdo, a nada

conduce, todo lo contrario, me motiva el noble empeño de contribuir en

el perfeccionamiento a que constantemente se somete ordenamiento

cubano; no admito dudas a tal afirmación; estas ideas parten del

reconocimiento del arduo trabajo que han desplegado nuestras

instituciones a lo largo de la historia constitucionalmente revolucionaria ,

y ante cada coyuntura, nacional e internacional, que han motivado

atemperarnos a cada suceso de la vida cotidiana y caminar a golpe de

iniciativa creadora, combinando de manera inteligente la osadía y la

cautela.

390

Hoy ante los nuevos cambios, se impone una revisión, mesurada,

pero urgente en el tiempo, de nuestras normativas, algunas de ellas

mencionadas, a fin de acomodarlas al ritmo actual y al espíritu

constitucional que nos ha animado siempre, preservando

aplastantemente la obra invencible de la Revolución.

Indiscutible que en la palestra constitucional cubana surjan

algunas disposiciones y normas jurídicas de presumible contradicción

con el texto constitucional e incluso con su espíritu y los valores que la

animan y si bien se requiere para que una norma jurídica o disposición

normativa sea considerada inconstitucional la declaración del órgano

con facultades constitucionales para decretarlo, en nuestro país es hasta

el momento, la Asamblea Nacional del Poder Popular.

No es menos cierto que la sola presunción doctrinal en tales casos

debe conducir a la activación de los mecanismos estatales instituidos

para realizar la compleja función de proteger la supremacía y fuerza

jurídica superior de la Constitución de la República; incluso aunque esas

manifestaciones de confrontación con las normas constitucionales tengan

carácter excepcional y sean atípicas en la práctica legislativa nacional,

como es el caso de Cuba.

Sirvan de ejemplos los siguientes casos:

-Ley 73 de 1994, “Ley tributaria “

Marca su contradicción con el artículo 75 de la Constitución de la

República,331 por cuanto, entre las atribuciones que el mismo le reconoce                                                             

331 En el ámbito económico, solo a la Asamblea, le viene atribuida las atribuciones,

relacionadas con la discusión y aprobación de los planes nacionales de desarrollo económico

y social; la discusión y aprobación del presupuesto del estado; la aprobación de los

391

a la Asamblea Nacional del Poder Popular no aparece la de acordar el

sistema tributario nacional, ni los impuestos y obligaciones fiscales que le

son propios.

Es cierto que establecer el sistema tributario nacional es

competencia del poder legislativo, pero también lo es que las

Constituciones nacionales reconocen en su letra tal atribución a los

mismos.

En el texto constitucional cubano de 1976, ni aun con las reformas

de la que ha sido objeto, el legislador en función de constituyente previó

la posibilidad de tener que establecer un sistema tributario; tal cosa había

entrado en desuso con la práctica socialista.

Fue la agudización progresiva de la situación económica nacional,

en los duros años del conocido Período Especial, con desmembramiento

del socialismo y el recrudecimiento de las medidas de bloqueo impuesta

por Estados Unidos a la isla, lo que hizo necesario la adopción de

medidas legislativas hasta entonces inusuales, como es el caso del

restablecimiento y la generalización del sistema tributario para

contrarrestar los efectos financieros de exceso de circulante que generó.

Tal realidad es innegable y comprensible, como lo es también que

instrumentar la ley en cuestión se va del marco constitucional de

funciones reservadas a la Asamblea Nacional.

Por otra parte, no parece correcto entender que la atribución

reconocida a la Asamblea Nacional en el inciso b) del artículo 75 de la

                                                                                                                                                                              

principios del sistema de planificación y de dirección de la economía nacional y acordar el

sistema monetario y crediticio, según los incisos d), e),f) y g), respectivamente del citado

artículo 75 de la norma suprema y los incisos e), f), g) y h) del artículo 4 de su reglamento. 

392

Constitución, o sea , la facultad de aprobar, modificar o derogar leyes y

someterlas previamente a la consulta popular cuando lo estime

procedente, sea la cobertura constitucional a la Ley 73 de 1994, ya que

ésta únicamente significa el reconocimiento del marco funcional de dicho

órgano, la manera en que legislativamente ejercita las misiones que tiene

encomendadas.

Por eso la posibilidad de aprobar, modificar o derogar leyes, debe

solamente entenderse como el marco constitucional de atribuciones del

parlamento, su manera de ejercicio en el marco legislativo. Este inciso

como otros del mismo artículo es en esencia de forma o procedimental,

cuya realización se da en el ámbito de los demás incisos que si son de

contenido por que fijan las esferas, actividad tipo de relaciones a las

que se extiende el ámbito de competencia de la Asamblea Nacional.

Sin temor alguno la interpretación extensiva que se hizo al inciso b)

del multicitado artículo de la Constitución para fundamentar la creación

de la referida Ley 73 de 1994, es cuestionable por que elimina los

necesarios limites institucionales que se fijan a los diferentes órganos del

Estados, en este caso a la Asamblea Nacional; que tiende a acabar con

la esfera de competencia legislativa de dicho órgano, el cual no obstante

su carácter de órgano supremo de poder estatal y único con facultad

legislativa y constituyente, también debe ajustarse a la supremacía de la

Constitución; además, debe apreciarse que este artículo que estamos

oponiendo a la Ley 73 de 1994, ni tan siquiera da la posibilidad de

otorgarle mediante leyes nuevas atribuciones a la Asamblea Nacional y

que en esa materia no existe en el texto constitucional reserva legislativa.

Menciono también el:

393

- Reglamento332 de la Asamblea Nacional del Poder Popular, a

partir del cual afirmo que es muy distinto que dicho órgano acuerde su

reglamento con el ánimo de fijar las regulaciones de su funcionamiento y

organización como vía de asegurar el cumplimiento de las atribuciones

constitucionales, a que se pronuncie por medio de una disposición

normativa distinta a las autorizadas y que incluso no le es propia según

su carácter de órgano de poder.

Para hacerlo más comprensible solo hagamos un paralelo entre el

artículo 75 b) referido a la atribución, entre otras de aprobar leyes,

complementada en el artículo 76 que corrobora esta atribución y además

establece la vía para su materialización. Sin embargo, no es menos

cierto que el inciso v atribuye facultad al parlamento en cuanto al

reglamento, pero a la vez queda omisa esta facultad; el artículo 76 lo

limita al solo entenderse con las leyes y acuerdos.

En el Reglamento333 no se precisa el fundamento de derecho que

autorizó su creación; no es que la Asamblea Nacional no pueda acordar

su reglamento, pues esa es una de sus atribuciones, no cuestiono eso,

sino la forma legislativa en que dicho reglamento se incorpora al sistema

                                                            

332 Reglamento de la Asamblea Nacional del 5 de Agosto de 1982, que se opone al artículo

76 de la Constitución de la República, por cuanto, en este se fija las disposiciones normativas

que puede emitir la Asamblea Nacional, esto es: leyes y acuerdos, y en consecuencia no

autoriza a emitir Reglamento, aunque además, haya que tener a vista, el contenido del

inciso v) del artículo 75, que le da la posibilidad de acordar su reglamento.

333 Se usa un lenguaje abierto tal como es:…”en uso de las facultades que le están

conferidas”… de manera que cobre toda la fuerza jurídica que corresponda a una disposición

de la Asamblea Nacional además, existen reservas de la ley hechas a favor de la Asamblea

Nacional, que son desarrolladas por el citado reglamento, lo cual hace surgir dudas sobre

esa complementación de los mandatos de la Constitución.

394

legislativo nacional.

Es práctica legislativa de los parlamentos en el mundo fijar su

reglamento y normas de funcionamiento y organización interna y al

cubano tal característica le es también propia, pero, debe ser emitido, y

en este sentido es obvia la laguna.

Me traslado, de inmediato, al:

- Decreto-Ley No 87 del Consejo de Estado de 22 de Julio de

1985, sobre el procedimiento de revisión en materia penal, se opone al

inciso b) del articulo 75 de la Constitución de la República, por que

cuando este Decreto-Ley, modifica el Título VIII del libro sexto de la Ley

No .5 de 13 de Agosto de 1977, Ley de Procedimiento Penal, se está

atribuyendo facultades de un órgano distinto y de rango superior, como

es la Asamblea Nacional del Poder Popular.

El carácter de órgano permanente de la Asamblea Nacional que la

Constitución le reconoce al Consejo de Estado en su articulo 89, no

puede ser interpretado, tal y como se ha hecho en este caso, en el

sentido de que se puede sustituir a aquella en la ejecución de sus

atribuciones constitucionales; pues eso, desnaturaliza el papel que el

texto constitucional dio a ese órgano, en su transitorio ejercicio.

Tampoco parece admisible como fundamento constitucional del

Decreto-Ley 87 de 1985, el inciso c) del articulo 90 de la Constitución,

por cuanto su contenido e interpretación no puede dar lugar a que el

Consejo de Estado en vez de representar a la Asamblea Nacional entre

uno y otro período de sesiones, la suplante en el ejercicio de sus

atribuciones; especialmente en potestad legislativa, reconocida con

exclusividad en el articulo 70 de la Constitución de la Republica al

395

parlamento.

Por otra parte, la interpretación y utilización extensiva que se hace

del inciso c) del referido articulo, rompe con los límites constitucionales

fijados en materia legislativa a cada órgano, a tenor con su naturaleza, y

por tanto, no puede dar lugar a que el Consejo de Estado legisle en

cualquier materia y se atribuya funciones de un órgano de superior

jerarquía.

El constituyente no quiso que el Consejo de Estado sustituyera a

la Asamblea Nacional en sus atribuciones, por eso reconoció

expresamente los casos y las tareas que el Consejo de Estado puede

realizar siendo propias del Parlamento, casi siempre con carácter

provisional y sujeto a ratificación posterior por éste; consciente de que

con la integración y composición que estableció para el órgano

permanente de la Asamblea Nacional, no era concebible el reemplazo

por aquél a esta, de composición mucho mayor, de rango muy superior y

depositaria de la soberanía popular, en consecuencia , no puede bajo

concepto alguno, un decreto-ley, contradecir a la ley y mucho menos el

espíritu constitucional.

Es entonces, comprensible que en el texto se incluyera entre las

causas de revocación de los decretos-leyes al oponerse estas

disposiciones en las leyes emitidas por la Asamblea Nacional.334

Otro ejemplo sobre el que podemos polemizar es el:

                                                            

334 La lectura del inciso r) del artículo 75 de la Constitución, así como del inciso d) y el l

Reglamento de la ANPP, corrobora esta consideración.

 

396

-Decreto No .130 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de

17 de Julio de 1985,por mencionar un ejemplo, en el que se instituye el

otorgamiento del “Titulo de Oro” a los graduados de los centros de

Educación Superior y de la Educación Media-Superior que se hayan

destacado de manera notable durante la etapa de estudiantes, tal

regulación se opone al inciso K) del artículo 90 de la Constitución de la

República, por cuanto al emitir la disposición normativa de referencia

dicho órgano se atribuyó facultades reconocidas a un órgano distinto y de

mayor jerarquía estatal como es el Consejo de Estado.

El otorgamiento de la distinción “Titulo de Oro” a los graduados

mencionados es una forma de condecoración por determinados méritos y

resultados académicos que los hace sobresalir respecto a otros

estudiantes, solo atribuida en ley como atribución del Consejo de

Estado.

Por otra parte, el decreto en cuestión en su POR TANTO, no

esclarece su fundamento constitucional, pues su contenido solamente

refiere que se emite en uso de las facultades que le han sido conferidas

al Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, las que no aparecen en la

Constitución en el artículo que fija las atribuciones de dicho órgano.

Paso a analizar lo relacionado al polémico derecho sobre la

vivienda.

-La Ley 65 de 1989, Ley General de la Vivienda, en su artículo 74,

prevé el derecho de todo propietario de un inmueble de arrendar hasta

dos habitaciones con o sin servicios sanitarios mediante precio

libremente concertado y sin aprobación previa, al amparo de lo

establecido en la legislación civil común; sin embargo ya coincidimos que

la vida es mucho mas rica y su dinámica nos impone ir sometiendo a

397

constante revisión nuestras normas.

Es comprensible , atinado , llamémosle hasta imprescindible , tras

los cambios que en la vida económica se operaban en el país , tras el

desmoronamiento del campo socialista y el recrudecimiento del bloqueo

impuesto, la promulgación de una normativa que abriera el espectro

jurídico a la vida social de aquellos momentos, aparece así aprobado

por el Consejo de Estado el Decreto Ley 171 de 1997 que vino a regular

la competencia de las Direcciones de la Vivienda en el autorizo de

arrendamientos de viviendas completas , habitaciones y espacios.

No me voy a detener en sus regulaciones porque lo más

importante en el tema que me convoca es hacer énfasis en la paradoja

impuesta ante la promulgación de esta norma que contradice

abiertamente los postulados de la Ley General aprobada por la Asamblea

y mucho más si se añade el hecho de que vuelve a modificarse en julio

de 2003 por el Decreto-Ley 233, donde se hacen determinadas

correcciones a la norma en cuestión; pero mayor preocupación nos

despierta la promulgación por ejemplo de la Resolución 412 del 2005

aprobada por el Presidente del Instituto de la Vivienda, que a todas

luces, entra en franca contraposición con los postulados de la norma de

superior jerarquía, e incluso a la sazón de la esencia misma de la Ley de

Leyes donde apreciamos que se considera el Derecho a la propiedad de

todo ciudadano y no se expresa limitación en ese sentido.

Correspondería, en todo caso a la Asamblea Nacional hacer uso

del artículo 75 en su inciso r), accionando en los parámetros que hemos

hecho mención.

No es posible ni en medio de un sistema como el nuestro basado

entre otros principios en la unidad de poder, que un órgano de jerarquía

398

inferior anule, modifique o revoque las decisiones de otro distinto

jerárquicamente superior, sobre todo, en este caso en el que el órgano

superior es el depositario de la soberanía popular y órgano supremo del

poder estatal y en su interior deriva la existencia del mismo.

Sobre esta misma legislación, detengámonos en tema relacionado

con la transferencia de la propiedad. La Ley General de la Vivienda335

regula las formas en que transfiere la propiedad, baste tan solo

mencionar aquellas que son construidas por el Estado o que queden

disponibles al mismo, por algunas de las variantes conocidas, por

ejemplo, salida del país y fallecimientos; en estos casos el inmueble se

asignaba en propiedad.

Sin embargo en contraposición a este mandato de ley, se promulgó

por el Presidente del INV, la Resolución 339 del 2005, que limitó las

posibilidades para transferir la propiedad, y en los casos señalados, solo

es posible adjudicársela en concepto de arrendamiento, como expresión

de negación dialéctica de lo que había sido orgullo de nuestra ley.

Esta Resolución sobrepasó e invadió el ámbito de competencia;

constituye una involución en el tratamiento jurídico que ha tenido este

tema, ante el noble propósito de continuar avanzando en lo que

constituye hoy por hoy uno de los problemas pendientes y de más difícil                                                             

335 El artículo 37 del Capítulo III Sobre la Transferencia de la propiedad de las viviendas que

el Estado construya o queden disponibles, Sección Primera, referida a la Asignación , regula

que las mismas pueden ser transferidas en propiedad a las personas que sean

seleccionadas para ocuparlas como residencia permanente, y que igual tratamiento recibirán

las viviendas que queden a disposición el Estado por haberse desocupado sin que exista

persona alguna con derecho a ocuparlas y las que el Estado adquiera de sus propietarios.

Por su parte la salvedad de la Resolución 339 solo beneficia, a las personas que construyen

por esfuerzo propio, las recibe, producto de un cambio con ese mismo status, y las que

recibe por herencia o donación.

399

solución objetiva. Esta disposición en verdadero desagravio al espíritu

del artículo constitucional, e incluso al contenido de sus POR CUANTOS,

en su traducción sucinta de la evolución que se ha tenido a lo largo de

los años de Revolución en esta materia; se mantiene vigente; lo que

requiere del pronunciamiento que corresponde a tono con el principio de

jerarquización.

En éste, mi afán por abrir a plenitud todo el abanico que en el

marco constitucional, hemos ido cómodamente cerrando, insisto en la

idea que a mi juicio marca la necesidad de operar determinadas

trasformaciones; el encargo que se le ha dado al Comisión de Asuntos

Constitucionales y Jurídicos de la Asamblea Nacional del Poder Popular,

así como la existencia de estas disposiciones y normas jurídicas de

dudosa constitucionalidad en el sistema jurídico nacional, ponen en

peligro que el control preventivo de constitucionalidad que existe en el

modelo cubano, al vincere que no ha sido lo suficiente eficaz para

impedir la entrada en vigor de aquellas. Por tanto, debe también ser

perfeccionado.

Hoy se abre una nueva polémica en los medios académicos

cubanos e incluso dentro de algunos círculos populares, a partir de la

instauración de la Contraloría General de la República.336

Es conocido que muchas naciones gozan de tal reconocimiento, y

valdría la pena mencionar, quizás las que sentimos más cercana, no solo

geográficamente, sino además por el proyecto social que encaminan; nos

referimos a Venezuela y Bolivia.                                                             

336 El Presidente del Consejo de Estado y de Ministros Raúl Castro, en el Segundo periodo de

sesiones de VII legislatura de la ANPP, anunció la creación de este órgano, jerárquicamente

superior a los organismos de la administración central del Estado y subordinado al Consejo de

Estado.

400

En ambos países la Contraloría deviene, en órgano de control.

En Venezuela se encarga de la fiscalización de la correcta

administración del patrimonio público337 y además concentra sus

esfuerzos en la lucha contra la corrupción.

En Bolivia con similar regulación, juega un rol fundamental la

Oficina de Contabilidad y Control Fiscal.338

En Cuba, dicho órgano ha asumido, las funciones que venía

ejercitando el Ministerio de Auditoria y Control, sumándoles otras, que

rebasan los límites del control de los fondos públicos, como sucede en

otros países, (como por ejemplo los que tomamos de referencia),

llegando a velar por la concepción de las regulaciones necesarias que

guíen el trabajo a todos los niveles y su cabal cumplimiento por las

instancias correspondientes.” Dicho en otras palabras, aspiramos a que

contribuya de manera decisiva a fortalecer la exigencia en el

cumplimiento estricto del deber por todas las estructuras de dirección, sin

suplantar en sus responsabilidades a los ministros ni a ningún otro

funcionario.”339

Como puede apreciarse, el surgimiento de este nuevo órgano,

                                                            

337 Véase artículo 287 de la Constitución, donde se reconoce la Contraloría, como el órgano de

control, vigilancia fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales,

así como operaciones relativas a las mismas. Goza de autonomía funcional organizativa y

administrativa y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y

entidades sujetas a su control.

338 Nos referimos a lo preceptuado en el artículo 154 de la Constitución Política de Bolivia.

339 Castro Ruz, R. “Discurso pronunciado en el…, cit., Pág. 4.

401

sin dudas alguna viene, junto a la Fiscalía, tribunales y a la absoluta

autoridad ganada del Partido Comunista, a fortalecer el trabajo

controlador, en defensa de nuestro sistema político.

A nuestro juicio, deviene la Contraloría en un importante órgano

que unida a la labor de otras instituciones, se esfuerzan

denodadamente en complementar, el control para la defensa política de

la Constitución; no así de los intereses individuales, (aunque incidiría

de manera positiva sobre ellos). En consecuencia, se preservaría para el

control de la legalidad, no estaría encaminado su empeño en el control

constitucional de parte afectada. Continuaríamos, indudablemente

estando ávidos, de tal conceptualización, que formaría parte de las

transformaciones estructurales que se vienen introduciendo.

Sin embargo la insuficiencia más notable del modelo cubano para

realizar el control constitucional instituido actualmente en el país, estriba

que hoy en Cuba no existe la jurisdicción constitucional, atendida por un

tribunal especial ni por los tribunales ordinarios; la cuestión de

inconstitucionalidad es posible establecerla contra las leyes y demás

disposiciones de carácter general ante la Asamblea Nacional del Poder

Popular solamente como acción pública para la defensa política de la

Constitución; entonces, no es factible jurídicamente emplear ese proceso

para tutelar derechos y libertades individuales y colectivas, que es lo

mismo que decir que tampoco está instrumentado el recurso de acción

privada de parte afectada o recurso de inconstitucionalidad jerárquico

normativo, pero de eso hablaré en el próximo capítulo.

Sin embargo, aún y cuando existe una demostrada voluntad

política y estatal a favor de los derechos fundamentales que se

evidencia con la obra misma de la Revolución durante sus cincuenta

años de existencia, ello no implica que la sociedad está libre de

402

atentados, amenazas desconocimiento y limitación a los titulares en el

disfrute de sus legítimos derechos e intereses constitucionalmente

refrendados.

403

--CAPÍTULO IV: Proyecciones futuras del modelo cubano de control de constitucionalidad. Una propuesta.

1 - Introducción.

Caracterizado el escenario en que se desenvuelve el diseño

cubano en la actualidad, me coloco en situación de meditar en torno a las

medidas que de manera novedosa impongan un cambio en elementos

importantes del modelo.

Pudiera asegurar que la intención es si se quiere un tanto

arriesgada, si se tiene en cuenta que este espinoso tema no ha sido

abordado en todas sus dimensiones por los constitucionalistas cubanos,

pienso, que atendiendo a los errores que en su interpretación pudiera

generar; lo cual conlleva lamentablemente a una lógica carencia

bibliográfica. Sin embargo aún con estos inconvenientes, considero que

resulta esperanzador cualquier proyecto que se emprenda al respecto.

Me someto por consiguiente a exponer esta propuesta que no

representa como reflexioné en páginas anteriores un cambio de la

esencia en la teoría constitucional de los postulados marxistas que la

sustentan, sino que el propósito es ir atemperando las ideas con las

nutridas de las experiencias renovadora de muchos países ( como los

estudiados a lo largo del presente trabajo) y de toda la propia historia

acumulada en el país, combinando con inteligencia y mesura los

rasgos occidentales con las características intrínsecas del continente

americano.

Se abrirán a lo largo del capítulo lógicas interrogantes que

pudiesen convertirse en objeciones a nuestras ideas, pero intentaré

404

modestamente dar la argumentación a cada una de ellas.

Resulta complejo abordar esta problemática máxime si soy capaz

de reconocer que el tema amerita un tratamiento individualizado y por

ende objetivamente profundo, es por ello que insisto en su estudio por

la incidencia que tiene en la propia esencia de la Constitución; fue así

que tan sólo me ha acercado a algunas aristas planteadas en torno a la

limitación o garantía que pudiera representar la existencia del Tribunal

Constitucional para la aplicación de la ley suprema y reflexiono sobre

otros criterios en cuanto a la necesidad o no de su instauración.

En apretada síntesis introduciré conceptos ya referidos pero

necesarios, pues serán el preámbulo de los conceptos que a posteriori

iré desarrollando.

En Cuba la portadora soberanía es la Asamblea Nacional del

Órgano del Poder Popular que dirige el sistema de los órganos de poder,

controlan su actividad y trazan los lineamientos de la economía nacional

y política.

Otro órgano máximo, ya he hablado de ello, es el Consejo de

Estado con poder ejecutivo y administrativo que constituye el Gobierno

de la República, pero rinde cuenta a la Asamblea Nacional. En escala

jerárquica-normativa se puede establecer la Constitución, la Ley,

Decreto-Ley, Decretos y Disposiciones.

La Asamblea Nacional tiene la potestad de aprobar y modificar las

Leyes y revocar los Decretos-Leyes, Decretos y Disposiciones. Como

puede apreciarse se le confieren facultades legislativas; no aplica ni

vela por la legalidad de las normas constitucionales.

405

En Cuba la Constitución debe encontrar respaldo en todo el

conjunto de normas concebidas para asegurar su cumplimiento que no

son más que la extensión de la norma suprema del Estado

particularizada en cada una de ellas como son: el Código Civil, Código de

Familia, Código Penal, Código de la Niñez y la Juventud entre otros. Se

cuenta con órganos con la voluntad de velar por el cumplimiento de las

leyes, nos referimos a la Fiscalía General de la República340 que en su

estructura interna cuenta con mecanismos y procedimientos para velar

por el cumplimiento de la legalidad y su restablecimiento en caso de

quebrantamiento, incluyendo en ello las actuaciones contrarias a los

postulados de la Constitución.

Por su parte, los Tribunales en el sistema de justicia cubano tienen

la función esencialísima de impartir justicia, velar por el estricto

cumplimiento de la ley y asegurar la observación de la legalidad.

La Constitución reconoce su organización a partir del principio de

que los jueces, tanto profesionales como legos son elegidos,

independientes, responsables y revocables; quiere decir esto que la

composición heterogénea y a su vez la participación popular debe

garantizar el cumplimiento de los postulados constitucionales.

En lo referente a la independencia judicial como es sabido los

jueces solo deben obediencia a la ley, con el empeño de que sea el

Derecho Constitucional eminentemente garantista.

A ambas instituciones le corresponde asegurar el cumplimiento                                                             

340 Véase Sentencia en BOE del 24 de febrero de 1981, Suplemento al Número 47,

Fundamento Jurídico número 6, en Motivo Primero, Págs. 18 y 19.

406

exacto de la Constitución y las leyes por parte de los órganos del Estado,

los funcionarios y empleados; las organizaciones sociales y los

ciudadanos en general.

Desde este punto de vista cabe señalar que la jurisdicción entraña

una de las funciones del Estado que distingue a la legislación de la

administración; conocido es que la función legislativa encamina sus

efectos a la creación de normas generales, mientras la función

jurisdiccional pretende satisfacer pretensiones comparándola con las

normas preexistentes. Aunque la jurisdicción es una, esta unidad no

impide la función jurisdiccional la que se desdobla en tantas ramas

reconoce el derecho ejemplo Civil, Administrativo, Penal, Laboral, entre

otros.

Por su parte la jerarquía administrativa está constituida por los

órganos que ejercen la función ejecutiva, nos encontramos una condición

básica se trata pues del deber de obediencia, o sea el destinatario como

su aplicador deben obrar dentro del cumplimiento de la ley. Como no es

posible que la función jurisdiccional se realice por un solo órgano estatal

se requiere distribuir los asuntos entre los distintos órganos con dicha

función,341 como se aprecia en total contraposición con los modelos

universalmente reconocidos en occidente y el norteamericano de

defensa al principio de Montesquieu sobre la tripartición de poderes; en

Cuba se enarbola la tesis de un solo poder, repartido entre organismos                                                             

341 Es indispensable comprender el postulado cubano en cuanto a que no hay poderes

divididos, lo que existe es multiplicidad de funciones. Revísese a: Vega Vega, J. Derecho

Constitucional revolucionario, Ciencias Sociales, La Habana, 1988, Págs. 47 y ss.

También resulta procedente: Lara Hernández, E. Nuestra Constitución, algunas

consideraciones sobre sus fundamentos teóricos y sus raíces históricas, Colección de

Estudios Jurídicos, UNJC, La Habana, 1991, Págs. 15 y ss. Y el material “El Partido de la

Unidad, la democracia y los derechos humanos que defendemos”, V Congreso del PCC,

Editora Política; La Habana, 1997. (ver texto íntegro).

407

que tienen deslindadas sus funciones ejecutivas, legislativas y judiciales,

respectivamente.

La propia Constitución reconoce las funciones de los Tribunales a

sus diferentes niveles, así se destaca verbi gratia el Tribunal Supremo

como órgano creador de jurisprudencia e investido de potestad

reglamentaria e iniciativa legislativa mediante su Consejo de Gobierno.

Encuentro como antes referí al Ministerio Fiscal, unido al papel de

los Tribunales; la Constitución reconoce la presencia del Fiscal como

representante del Estado y vela por el cumplimiento de la ley con el

ejercicio de una de sus principales actividades referida a la actuación

cuando se trate de actos contrarios a las leyes mediante los

procedimientos legales en aras de restablecer el quebrantamiento de la

ley sin perjuicio de la acción que corresponda al particular afectado junto

al reconocimiento real del derecho vulnerado; abarca además una

vigilancia estricta al cumplimento de la ley por todas las instituciones y

organizaciones del Estado, cualquiera que sea su nivel y esfera de

competencia.

La utilización del control constitucional como parte del sistema de

garantías individuales a los derechos fundamentales tiene como

requisito sine qua non la aplicación de normas jurídicas bien sea dentro

de actuaciones judiciales o fuera de éstas, a situaciones y personas

concretas, en cuyo supuesto se parte de considerar que la norma jurídica

a aplicar es contraria a la normativa constitucional y por tanto que se ha

creado una colisión entre el texto constitucional y una norma

perteneciente al resto del ordenamiento jurídico.

Siendo así, el control constitucional cubano, como ya expresé no

se usa como mecanismo de amparo o tutela a los derechos ante las

408

actuaciones, actos y disposiciones de los diferentes operadores estatales

y sociales que pudieran representar una amenaza o lesión a sus titulares.

Tal afirmación no implica que en Cuba los derechos fundamentales

y sus titulares están desprotegidos y a merced de la voluntad de los

operadores estatales y jurídicos ni menos desconocer que existe.342 En el

país se han instituidos amplios resortes de garantías individuales para

su protección, de ahí el colofón de normas que como ya he mencionado

asumen esta misión, junto a las funciones de órganos e instituciones

estatales que la aplican y/o velan por su cumplimiento.343

Consciente de tal situación la sociedad cubana ha establecido un

sistema de garantías individuales, que incluye, subsistemas de disímiles

matices, no obstante, aún resultan insuficientes para lograr la tutela de la

totalidad de derechos reconocidos a cada uno de sus titulares, por la ley

suprema del Estado.

Ubico en esa línea de pensamiento un subsistema de garantías no

jurisdiccionales, pero jurídicas. Lo primero a señalar es su carácter

secundario respecto al anterior y que las vías que lo integran tienen

limitantes que tributan negativamente en su efectividad, habla de la

queja a la Fiscalía General de la República o sus dependencias

concretamente, en los departamentos de atención a los derechos

ciudadanos instituidos en ese órgano estatal y en su niveles inferiores.

                                                            

342 Estúdiese a: Prieto Valdés, M. y Pérez Hernández, L. “Informe Final de la Investigación

acerca de las Quejas de la población en Ciudad Habana”, Biblioteca de la Facultad de

Derecho, Universidad de la Habana, 1999, (repásese el texto íntegro).

343 Montes de Oca Ruiz, R. Memoria Histórica. Principios Éticos, Departamento de Atención a

la Población del Consejo de Estado, La Habana, 2005, Págs. 35 y ss.

409

La Fiscalía es un órgano estatal que tiene como objetivos

fundamentales el control y la preservación de la legalidad sobre la base

de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y

las demás disposiciones legales, por los organismos del Estado,

entidades económicas y sociales y por los ciudadanos, y la promoción y

el ejercicio de la acción penal pública en representación del Estado,

según lo regulado en el articulo 127 de la Constitución, (ya ello lo evalué

anteriormente).

Ahora bien, tal y como le fue propio al modelo constitucional

socialista, en Cuba también se encomendó a la Fiscalía, la tutela de los

derechos fundamentales, para lo cual recibe las quejas que interponen

las personas naturales con vista a que dicho órgano intervenga y

restituya el derecho quebrantado.

Luego de las investigaciones necesarias, la Fiscalía puede emitir

recomendaciones, propuesta o simplemente un dictamen reconociendo

el derecho invocado.

La limitación más grande que tiene la vía de la queja ante la

Fiscalía, es que ésta no puede por sí misma restituir el derecho

quebrantando, su falta de jurisdicción le imposibilita interpretar y

consecuentemente aplicar el derecho con resoluciones vinculatorias para

los implicados; debe entonces además de emitir las citadas

recomendaciones o dictámenes auxiliares en otros órganos para poder

asegurar la restitución del derecho violentado.

También puede si se tratase de una disposición de carácter

general impugnada por inconstitucionalidad dirigirse a la Asamblea

Nacional, en proceso de cuestión de constitucionalidad.

410

Otra vía que identificamos es la queja administrativa.

No obstante, en las vías que se analizan, hoy coincidimos que en

cuanto al control interno de la administración, falta mucho por transitar

denotándose deficiencias en su accionar; se parece mucho al autocontrol

a cuenta de las relaciones de subordinación entre el imputado de

agraviante y su superior jerárquico además,344 se le puede señalar su

escueta y poca significación jurídica al estar regulado, entre los deberes,

atribuciones y funciones de los organismos de la Administración Central

del Estado.

Planteada la queja la autoridad en cuestión dentro de un plazo de

sesenta días responderá lo que estime pertinente. Tal manera de

regular ese procedimiento no es muy generosa, creándose a partir de

ello una situación muy difícil para el presunto agraviado; a lo cual deben

sumarse las limitaciones que posee el procedimiento administrativo que

se realiza ante los tribunales.

Se impone, tras este análisis, detenernos en lo que pudiéramos

llamar subsistema de garantías políticas o extralegales.

En Cuba, se exhibe este subsistema con positivos resultados

respecto a la recepción, tramitación y solución de las quejas de los

individuos para denunciar el desconocimiento o atentado contra sus

legítimos intereses y sus derechos fundamentales; sin embargo no es

extraño, por que la autoridad moral y el reconocimiento social del Partido

Comunista de Cuba, único partido dirigente de la sociedad ha incidido

resueltamente en ello. Lo mismo puede decirse de los órganos y las

                                                            

344 Véase, el inciso r del artículo 52 del Decreto - Ley 67 de 1983, modificado por el Decreto

Ley 147 de 21 de Abril de 1994.

411

instancias del Poder Popular y de las organizaciones de masas345.

Empero eso no constituye una vía judicial, para solucionar

amenazas, limitaciones o atentados contra los derechos fundamentales,

esos órganos e instituciones únicamente puede alertar y hacer

recomendaciones de tipo políticas, pero sin ninguna fuerza vinculante

para los implicados, en el orden legal ni judicial actuaría ius cogens,

precisamente en ello radica su principal limitante.

Las insuficiencias y limitaciones del sistema de garantías

individuales ahora vigente y que he expuesto, hacen que los riesgos

sociales de amenazas, desconocimiento y limitación de los derechos

individuales y colectivos aumenten, y aunque se buscan constantemente

resortes para obligar a la agilidad en su accionar,346 de todas formas aún

no se logra el rápido y efectivo rechazo y respuesta a los infractores.

Las quejas que la población plantea ante las distintas instancias y

autoridades de los diferentes subsistemas de protección a los derechos

fundamentales son la evidencia de que la sociedad no está libre de las

actuaciones y actos que atentan contra la realización plena de los

mismos.

El control constitucional de acción pública para la defensa política

de la Constitución existe tal y como he demostrado; pero lo que necesita

el modelo cubano es que se adicione el control constitucional jerárquico

                                                            

345 Escalona Reguera, J.”Sobre proceso de perfeccionamiento de los Órganos del Poder

Popular”, Rev. Cubana de Derecho No 3, UNJC, La Habana, 1991, Págs. 5 y ss.

346 Montes de Oca, R. Conquistar toda la justicia. La huella imperecedera de Celia,

Departamento de Atención a la Población del Consejo de Estado, La Habana, 2009. Págs. 50-

60.

412

normativo o lo que hemos denominado de parte afectada, para impedir la

aplicación de normas que estén en contradicción con el texto

constitucional y, pertrecharlo a la vez de un procedimiento jurisdiccional

ágil para contrarrestar las amenazas, desconocimiento y agresores

contra los legítimos intereses de los individuos y grupos de éstos, pues,

el ordenamiento jurídico requiere también de garantías de este tipo para

hacer valer los derechos y libertades que la Constitución reconoce, y así

salvaguardar su supremacía y fuerza jurídica superior.

Tal reconocimiento es punto de partida para lograr en el futuro el

real perfeccionamiento del modelo cubano actual para realizar la defensa

de la Constitución.

De eso se trata, de instrumentar un mecanismo jurídico pues el

político existe, para contrarrestar y dar fin a los posibles ataques contra la

validez, la supremacía y la fuerza Jurídica superior de la Constitución y

los que además pueden cometerse contra los legítimos derechos y

libertades de los particulares que provengan de actos, actuaciones y

disposiciones de los agentes del Estado o cualquiera de sus operadores.

Resumiendo, es aplicable que el tema de la existencia del Tribunal

Constitucional es criticado por unos y bendecidos por otros; los primeros

lo consideran un órgano convertido en un súper poder, por encima de

los tres conocidos poderes; los segundos lo reconocen como un

importante aporte al derecho constitucional vigente.

En la actualidad el control de constitucionalidad resulta un tema

verdaderamente apasionante, obligados para entender aún más nuestros

postulados, recuerdo que dicho control se manifiesta de diferentes

formas en los distintos sistemas políticos, así se habla, como ya

reflexioné, del sistema concentrado, del difuso, de los sistemas múltiples

413

y mixtos y hasta se llega hablar de la existencia de un sistema

típicamente latinoamericano que cuenta con características propias y

bien definidas, lo que intenté demostrar en el imaginario viaje que

hicimos por algunos modelos del orbe.

En cualquier variante resurge imponente la institución que debe

convertirse en paradigma en la defensa permanente de los preceptos

constitucionales, dígase Corte, Sala u otro.

Al decir de la Licenciada Olga Mestre de Tobón, “…en un auténtico

Estado de Derecho, no deben existir actos susceptibles de control pues

tal discrecionalidad abre paso, sutilmente, al despotismo, dejando

reducida la democracia y el gobierno constitucional a meras apariencias

formales".347

Ahora bien en Cuba, en muchas ocasiones se ha sometido a

discusión sobre la necesidad o no de reconocer el Tribunal Constitucional

atribuyéndose tácitamente, entre otros factores, como causa de su falta

de reconocimiento el desprestigio histórico que tuvo este órgano

recordemos que a la sazón de la Constitución de 1940, hasta la

promulgación de la Constitución de 1976 se reconoció un órgano con

similares características que no cumplió cabalmente su misión, ya sobre

esto reflexioné. Lo cierto y es que su deshonesto ejercicio dejó una

amarga huella que trasciende en la memoria hasta nuestros días.

La respuesta encontrada hoy es la existencia de la Comisión de

Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la Asamblea Nacional del

Poder Popular, y que como ya reconocí, tiene bien marcadas funciones

                                                            

347Mestre de Tobón, O.”La importancia del control de constitucionalidad en el Estado de

Derecho”, Rev. de la Universidad de Medellín, No. 60, abril, 1995, Pág.4. 

414

y atribuciones en el orden constitucional, a la vez que ha desplegado una

seria labor en este sentido.

Sin embargo, a pesar de la voluntad política y del esfuerzo

institucional de cumplir y hacer que se acaten los postulados de la

Constitución, hoy por hoy, no se cuenta con un órgano exclusivo que

tenga la misión de ser garante de este cuerpo legal, pues con

independencia a las funciones, (que como ya analicé) ejercen

encomiablemente la Fiscalía y los Tribunales, su marco de acción por

diversa índole se ven limitados, téngase en cuenta, por solo poner un

ejemplo que la Fiscalía en su actuar controla el estado de la legalidad, o

bien por la ejecución de una verificación Fiscal, por queja recibida por

cualquier vía, o por un levantamiento al estado de legalidad en una

determinada entidad, y es solo en ese momento que podrá detectar

determinadas violaciones en el marco constitucional.

En ese sentido se reconoce que tan prestigiosa institución no llega

a la revisión de todas las normas, por no tener fuerza vinculante.

Marcado muy negativamente ha incidido la no creación de la

legislación complementaria requerida, sobre todo, en el caso estricto de

leyes que deberían cumplir reservas de ley, hecho que pudiera ser

interpretado como un peligro contra la validez y la eficacia social del texto

constitucional.

Si bien es cierto que otros órganos del Estado han acometido con

esmero esa importante labor de complementación, lo cual aprecio como

muy positivo, también lo es que todavía es insuficiente.

En otro orden de cosas, soy consciente de la difícil situación que

atraviesa la nación, casi de supervivencia ante el bloqueo que ha

415

impuesto Estados Unidos, pero ello no puede conducir a cejar en el

propósito de lograr la realización y eficacia social de la Constitución, en

ello, considero, va la consolidación del socialismo en Cuba, lo cual en

un alto grado, según he dicho depende de la creación de la legislación

complementaria que cumpla y desarrolla los mandatos constitucionales.

Empero, el Estado cubano debe asumir una labor legislativa

creadora, irse más allá del simple mandato, de modo que pueda

actualizar y dar vida a los mensajes populares contenidos en las

disposiciones constitucionales, cuidando no sobrepasar los límites

preestablecidos y no incurrir en el incumplimiento de su misión

complementadora que puede incluso dar lugar a la inconstitucionalidad

por omisión. Experiencias en este sentido se acumulan, basta solo

mencionar la amplia consulta popular a la que fue sometida la recién

aprobada Ley de Seguridad Social, ejemplo positivo en este orden.

La necesidad de continuar creando la legislación complementaria y

cumpliendo las reservas de ley, se hace más urgente si tenemos en

cuenta que la mayoría de los vacíos tienen que ver con asuntos de suma

importancia; en el caso de mandatos constitucionales cuya viabilidad

social se hace impostergable.

A partir de lo anterior, merece este tema especial atención por

parte de la Asamblea Nacional del Poder Popular como prioridad primera

de aprobar las leyes. La falta de creación de toda la legislación

complementaria que el texto constitucional demanda, no contribuye a su

cabal eficacia.

El no cumplimiento de todas las reservas de ley que la Constitución

contiene atenta contra la fortaleza jurídica y la realización de los

mandatos constitucionales.

416

Existen preceptos constitucionales que contienen reservas de ley

que aún no han sido cumplidas, en tanto, otros, aún cuando los

contienen expresamente, exigen de la creación de legislación

complementaria para viabilizar su realización y eficacia.

En muchos casos, existe la premisa de no invadir la esfera

administrativa y conocemos que es el propio órgano quien debe realizar

el control de sus actos pudiendo escapar violaciones al derecho

constitucional.

Razonablemente he encontrado normas jurídicas (ya sean civiles,

laborales, en materia de vivienda, etcétera) que contradicen en diferente

grado a la Constitución, en tanto un órgano supremo, garantista de la ley

suprema vendría a tomar cualquiera de estas decisiones: o accionar en

torno a reformar a la Constitución, o anular la norma jurídica que se

opone a la letra misma de ley de leyes.

2 - Tipo de modelo. Todo el estudio comparado realizado me ha permitido ir

atemperando esas experiencias a la realidad actual.

De cara a los argumentos esgrimidos se precisa un cambio

sustancial; se trata de pasar del modelo legislativo imperante , donde el

control constitucional, básica y esencialmente se concibe para la

garantía de los postulados políticos y lo realiza el Parlamento, al modelo

que diera en llamar jurisdiccional.

En consecuencia propongo crear una Sala dentro del Tribunal

Supremo Popular.

417

Debo reconocer la permanente voluntad política que ha existido en

pos del perfeccionamiento del sistema jurisdiccional en Cuba, animado

por el hecho de que su flexibilidad orgánica y estructural se atempere a

las nuevas situaciones de hecho y derecho que se suscitan.

Es por ello que resulte perfectamente comprensible que dentro de

nuestro ordenamiento, el sistema de tribunales, aunque jerárquicamente

subordinado a la Asamblea Nacional y al Consejo de Estado, se

encuentre estructurado con independencia funcional de cualquier otro,

debiendo sus jueces sólo obediencia a la ley.348

Todo lo recorrido hasta el momento me conduce a confirmar que

con la experiencia que acumulan en su labor los órganos jurisdiccionales,

estamos en condiciones ya de dar un salto en este orden, dejándole a la

Asamblea el resto de las atribuciones que tiene conferidas, creando así

un nuevo diseño de control que sirva de contrapartida en la autenticidad

que siempre ha animado nuestro sistema de derecho; en consecuencia

se ejercitaría un control mucho más plausible.

Muchas interrogantes podrían abrirse en torno a ello, en la

disyuntiva por ejemplo, de no conformar un Tribunal Constitucional, (y

por el contrario una Sala dentro del Tribunal Supremo) sobre todo si toma

como antecedentes que fue Cuba, la primera experiencia en el

continente al respecto.

Sobre esto y meditando detenidamente en lo que pudiera implicar

un proceso más prolongado y engorroso, creo que lo que se impone es

                                                            

348 Estúdiese POR CUANTOS de la Ley 82 de 1997, Ley de los Tribunales, así como artículos

1; 2 Y 3, del Título Primero.

418

una transformación inmediata en el andamiaje jurídico de la nación, sólo

posible sin que ello implique una desbordante producción legislativa

,para atemperar la estructura a ese nuevo diseño. De lo que se trata es

que a partir de los elementos básicos estructurales, cambiar aspectos

organizativos y de funcionamiento en lo fundamental, pero sobre la base

de los principios establecidos ya en el aparato judicial, (entiéndase

Tribunal Supremo), lo cual conllevaría a mi juicio, a no transformar

radicalmente el ordenamiento, sino por el contrario a fortalecerlo,

concentrándose entonces en el cambio más importante que es el de

mentalidad para poder aplicar con dinamismo dicha opción plenamente

viable, a partir de los ejemplos ya estudiados: solo basta regularlo con

rigor y mesura.

Pudiera objetarse en este intento hasta donde ello implicaría un

cambio sustancial de las normativas vigentes, con énfasis la referida a la

Ley de los Tribunales, pero precisamente, el surgimiento de dicha Sala,

no supondría cambios radicales en cuanto al espíritu que mueve esta

norma.

Aprovecho el marco para visualizar la posibilidad que

experimentado en una primera etapa esta estructura pudiera

considerarse la conformación de una Sección dentro esta suprema Sala,

suponiendo que dado el volumen de asuntos que como ya ejemplifiqué

en apartado anterior pudiesen elevarse a dicha instancia, debe evitarse

a todo costo la acumulación excesiva de asuntos que pudiera ocasionar

efectos negativos o empañar la factibilidad de su configuración.

También abogaría por la implantación de otra Sección

representativa en la provincia Santiago de Cuba, por lo que representa

territorial y económicamente este territorio y por la cantidad de demandas

que se conocen anualmente en dicha cabecera provincial.

419

Lo anterior no significaría ni siquiera una modificación a la ley y su

reglamento pues lo contempla como una posibilidad;349 solo abría que

implementarla cuando la experiencia de la puesta en marcha de la

nueva Sala constitucional así lo indique.

Lo que no puede seguir ocurriendo, en todo caso, que el mismo

órgano que promulga la Ley (o sea la Asamblea Nacional) sea la que

someta a revisión dichos preceptos; debe por tanto el parlamento dejar

de ser juez y parte, debe tenerse en cuenta que solo el Tribunal

Supremo pudiera conocer de inconstitucionalidad si es solicitado por el

Parlamento, lo cual no deja de ser en mi opinión un simbolismo.

No estamos proponiendo la creación de un Tribunal Constitucional,

primero que todo mantengo el criterio que dentro de la unidad de poder

que ostenta el Estado, se puede otorgar el encargo a una Sala

Constitucional para que ejerza labor judicial dentro de los marcos de la

competencia del Tribunal Supremo. Otra cosa supondría incorporar la

idea de la separación de poderes que se aparta sustancial y radicalmente

de la concepción ideológica sobre el que se sustenta el actual diseño

constitucional cubano.

Hoy el país sin saltar etapas, considero que ya si está preparado

para acoger este modelo jurisdiccional que propongo, pienso sin

embargo que para otro diseño no.

                                                            

349 Remítase a artículos 17.2; 19 q y 23.2 respectivamente de la Ley de Tribunales en Cuba ya

citada.

420

3- Composición.

Hemos acordado ya, la instauración de una nueva Sala dentro

del propio máximo órgano de justicia de la nación. Vendría a hacer la

séptima Sala350 a saber, sin contar la Sala Especial351 con facultades

específicas y accionar delimitado rigurosamente.

Hoy el Tribunal Supremo deviene, al igual que el resto de los

ordenamientos, en el órgano superior de justicia, que ejerce la máxima

autoridad judicial. Lo componen, el Consejo de Gobierno y las siguientes

Salas de justicia: de lo Penal; de lo Civil y Administrativo; de lo Laboral;

de los delitos contra la Seguridad del Estado; de lo Militar, y de lo

Económico.

Importante elemento a tener en cuenta es la facultad atribuida al

Consejo de Gobierno352 de dictaminar sobre la constitucionalidad de

leyes, decretos-leyes, decreto y demás disposiciones, antes de su

entrada en vigor; nótese, que deviene dicha facultad en una limitante, si

se tiene en cuenta, que solo dictamina; no decide, y que además, dicho

dictamen, solo procede a solicitud del propio parlamento.

Por tanto sobran los comentarios; se impone la instauración de una

Sala decisoria, que salte a una nueva escala de control constitucional en

la nación.

Cabría preguntarnos ¿Cuál sería el diseño organizacional de la                                                             

350 Véase Sección Octava de la Ley 82 de 1997, artículo 24.1.

351 Ibídem.

352 Revísese artículo 177 de la Ley 82 de 1997.

421

nueva Sala? 353 ¿Sobre qué fundamento?

Pues bien, sería presidida por juez profesional. La integrarían

además dos jueces profesionales más y dos legos.

Compondrían también la Sala un secretario judicial, y dos

suplentes con los requisitos y obligaciones exigidos legalmente.354

En la instancia suprema, las Salas del tribunal están compuestas

en el acto de impartir justicia por cinco miembros; de lo que se trata es

de mantener cuantitativamente esta composición, con la distinción en la

cualificación, en lo más adelante me detendré.

Ya he considerado que a partir de la propia legislación vigente, es

necesario atemperar este nuevo diseño; por tanto no se concibe una

nueva Sala dentro del propio aparato judicial con incorporación de

estructura organizativa y funcional distinta de los parámetros generales

establecidos para el resto de las Salas que componen dicho Tribunal.

Los Tribunales en Cuba parten en su composición de la

incorporación de jueces “legos” que con la premisa de dar participación al

pueblo en las decisiones judiciales son concebidos dentro de ellos, idea

que se defiende como parte de la autenticidad en la labor jurisdiccional.

Por tanto resulta comprensible que siguiendo idéntica línea no se

despoje a esta Sala de la concepción de la participación popular que ha

regido a los largo de todos estos años dentro de la organización del

sistema de justicia, y que la practica constitucional cubana a mi juicio

                                                            

353 Revísese artículo 23.2 de la Ley 82 de 1997.

354 Véase artículos 77; 80 y siguientes de la Ley 82 de 1997.

422

puede ofrecer como una fortaleza dentro del sistema judicial.

En cuanto al personal auxiliar, salta a la vista, lo importante de

mantener su presencia, claro está con los elementos cualitativos que

magnifiquen su estatus.

No se concibe una atinada labor de los magistrados (en términos

académicos) si no cuentan con el encomiable ejercicio del Secretario

Judicial y del aparato auxiliar .Al respecto cabe señalar que a tono con la

nueva Sala que se propone se mantendría los mismos términos exigibles

para el resto de las Salas del tribunal en cuestión,355 pues a mi juicio se

adviene perfectamente a los fines que persigo con su creación, en tanto

los requisitos exigidos están a tono con los rigores de su actividad.

4- Elección de los Magistrados.

Actualmente, al calor de lo regulado tanto en la Ley de los

Tribunales, como en su Reglamento; las Salas del Tribunal, lo

componen jueces profesionales titulares; jueces profesionales suplentes,

(que como se indica ocupan el lugar del titular ante alguna

eventualidad); y los jueces profesionales suplentes no permanentes,

(dígase profesores universitarios o recién egresados que hayan sido

designados en consecuencia).

Resulta imperativo al instituirse esta Sala, que al menos de

manera general sus bases tengan puntos de contacto con el resto de

ellas, aunque obviamente se consideren principios diferenciadores en lo

que llamaría cualificación en su composición y en su marco de

competencia.

                                                            

355 Remitirse al Título IX de la Ley 82 de 1997.

423

En este caso, estimo que por el rango que asumiría esta Sala

serían sus jueces nombrados a través del Consejo de Gobierno; se

infiere que los asuntos que serán competentes para conocer requieren

de una selección rigurosa y sujeta a criterios evaluados por órgano

especial con experiencia técnica y sobresaliente reconocimiento.

Propongo que la Sala esté presidida por un juez profesional titular

con 10 años en ejercicio de la profesión como mínimo356 y de ellos al

menos cinco ejerciendo en el Tribunal Supremo, con brillante hoja de

servicio y calificación postgraduada de excelencia y el resto por lo

menos con cinco años dentro del supremo tribunal. Resulta totalmente

lógico primero por la complejidad y versatilidad de asuntos con relación a

otros que se resuelven por otras Salas, y segundo porque considero se

requiere sobre todo en la etapa inicial de su conformación que dicha Sala

adquiera la suficiente fortaleza, prestigio y reconocimiento público, en

gran medida alcanzable por la calidad de quienes ejerzan dicha labor;

por tanto no caben excepciones.

El proceso de designación de los jueces profesionales, no se

adviene a lo dispuesto en la Ley 82,357 en su integralidad, toda vez que

esta Sala no la compondrían profesionales que no acumulen los años

experiencia que expreso, resulta obvio para los fines que se persiguen y

la complejidad de su labor jurídica; incluir excepciones a esta regla,

supondría, de cierta manera, empañar la inmaculada imagen que se

requiere, sobre todo como novedosa experiencia a poner en práctica.

                                                            

356 Estúdiese Título tercero, artículo 42 y siguientes de la Ley 82 de 1997.

357 El artículo 48, da la cobertura de introducir excepciones de elegir jueces profesionales

prescindiendo del requisito que prevé el artículo 42.2 a), al exigirse se acumulen diez años de

experiencia.

424

Deben integrarla además dos jueces profesionales con diez años

de experiencia como mínimo y méritos probados en el orden profesional

y ético y dos jueces legos graduados de nivel superior, y una postura

social y moral intachable; resulta imprescindible como parte de la

supervivencia de esta propuesta que hasta a aquellos jueces en función

de mandato popular, sea bajo un minucioso criterio de selección,

empezando por ser profesionales universitarios, dado al nivel cultural y

de instrucción necesario que se amerita para la evaluación de los casos

y por último y no menos importante que se mantengan incluso con

mayor exhaustividad la revisión de los patrones de conducta moral y

ética probadas en el ejercicio de éstos en su labores habituales.

En cuanto a su elección sería atribución de la Asamblea Nacional;

no puede perderse de vista que tal facultad se encuentra subsumida en

la letra misma del artículo 75 de la norma suprema;358 aquí lo más

importante a mi juicio es que prevalezca la capacidad técnica y valores

morales de sus integrantes, aunque no puede descuidarse en un Estado

como el nuestro el pensamiento político de cada cual pues como se ha

visto en otras naciones que referimos con anterioridad, ello es un

elemento que influye notoriamente.

En cuanto a la permanencia en el ejercicio de todo el personal,

dígase jueces profesionales (titulares, suplentes permanentes, y

suplentes no permanentes), legos y aparato auxiliar, estimo debe

mantenerse la política establecida; por tanto se mantendrían en sus

cargos con similar régimen del resto de los jueces y demás personal del

propio Tribunal. No obstante considero debe revisarse, por lo menos

                                                            

358 El artículo 75 de la Constitución en su inciso m) que establece elegir al Presidente, a los

Vicepresidentes y demás jueces del Tribunal Supremo Popular.

425

para este tipo Sala, la prescripción existente para el resto de los jueces

profesionales en cuanto a que no existe sujeción al termino de mandato ;

y aunque como es sabido los trámite de renovación, considero que

pudiese con esta regulación estarse creando una especie de perpetuidad

dentro del órgano que en el mejor de los casos pudiera ocasionar

inercia en el desempeño de su labor, téngase en cuenta además que se

ha fijado para esta Sala en concreto como requisito que ya el juez haya

transitado por lo menos cinco años dentro del órgano y en el caso de su

presidente el requisito añadido de diez de experiencia acumulada en el

ejercicio de la actividad jurídica.

Sostengo el criterio que tal decisión debe estar en dependencia de

las valoraciones del desempeño que se haga en cada caso; con las

excepciones que establece la legislación laboral y esta materia en

específico.359

                                                            

359 Debe ajustarse el criterio a los lineamientos del artículo 66 de la referida Ley 82 y cito:

“1.Los jueces cesan en el ejercicio de su función jurisdiccional.

a) por jubilación, en el caso de los jueces profesionales;

b) por vencimiento del término de elección, en el caso de los jueces legos;

c)por fallecimiento;

d)por incapacidad física o intelectual para continuar en el desempeño de la función judicial;

e) por renuncia aceptada por el órgano que los eligió;

f) por pasar a desempeñar otras funciones;

g) por causar baja del servicio militar activo, en el caso de los jueces de la Sala de lo Militar del

Tribunal Supremo Popular;

h) por revocación.

2. Constituyen también causales de cese de la función jurisdiccional de los elegidos jueces

suplentes no permanentes:

a) el vencimiento del término de elección;

b) además, en el caso de los profesores de las Facultades de Derecho y los juristas del

Tribunal Supremo Popular, por cesar en el desempeño de estos cargos.

3.-En el caso de cese de un juez profesional en el ejercicio de la función jurisdiccional, por

cualquiera de las causales expresadas en los incisos a), e), d), f) y g) del apartado 1 y en el

supuesto del inciso b) del apartado 2, se comunica por el Presidente del Tribunal Supremo

426

Vinculado a lo anterior están los casos en que es estipula la

revocación.360

Siguiendo este enfoque deben primar las mismas regulaciones en

cuanto a suspensión y como acabamos de apreciar cese de funciones y

revocación que para el resto de las Salas del máximo órgano

jurisdiccional, unido a los criterios de incompatibilidad que establece la

ley.

5- Funciones y marco de Competencia Como se conoce hoy le atañe al Tribunal Supremo361 dictaminar a

solicitud de la Asamblea Nacional o del Consejo de Estado acerca de la

constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes y demás disposiciones,

sobre esto ya he reflexionado. No se dibuja en el mapa jurídico actual el

mecanismo para hacer factible tal atribución.

Anteriormente se operaba de la siguiente manera: Recibido el

                                                                                                                                                                              

Popular al Presidente de la respectiva Asamblea del Poder Popular, para su conocimiento.

4.-El cese en la función jurisdiccional de un juez lego se comunica al Presidente de la

Asamblea del Poder Popular que lo eligió y al centro de trabajo de procedencia por el

Presidente del Tribunal Popular respectivo”.

360 ARTICULO 67.-1. Los jueces solamente pueden ser revocados en los casos siguientes:

a) por estar comprendidos en alguna de las causales previstas en los apartados b) y c) del

artículo 44; ( aquí se refiere a aquellos que estén sujetos a proceso penal ( medida cautelas o

acción penal por parte del Ministerio Fiscal) y a los que hayan sido sancionados , en periodo

de rehabilitación y el delito haya ocasionado desmerito público.)

b) por pérdida de alguno de los requisitos exigidos para su elección;

c) por incompetencia en el desempeño de la función judicial;

d) por negligencia que cause o pueda causar perjuicio grave a la administración de justicia.

361 Artículo 19.1 inciso b) de la Ley 82 del 97. 

427

escrito de interposición de la cuestión de inconstitucionalidad, el

Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular lo remitía a la

Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos del Parlamento para

que en breve plazo la estudiara, dictaminara y elevara a la Asamblea

por el mismo conducto del Presidente; éste dispondría su distribución a

los diputados e inclusión en el orden del día de la sesión de la Asamblea

que acordara.

Cabe señalar que no existió experiencia práctica en este sentido,

pues hasta la fecha en que fue modificado el precepto, no se había

presentado ningún caso, lo que condujo a pensar que el multicitado

procedimiento resultaba inoperante.

Ahora bien, el actual Reglamento de la Asamblea Nacional del

Poder Popular al solo contemplar el control de constitucionalidad de

proyecto de ley de manera expresa, nada dice sobre el modo de

actuación ante casos de presunta inconstitucionalidad; como tampoco la

Ley de los Tribunales esclarece el mecanismo a utilizar, si se parte del

criterio que solo en el proceso de análisis, consulta y previa aprobación

es que se pudiera solicitar el referido dictamen; sin embargo se impone la

interrogante, en todo caso, ¿cómo actuaría el órgano jurisdiccional en

consecuencia? Tampoco existen vivencias prácticas en este orden.

Actualmente el control de constitucionalidad de ley, decreto-ley,

decreto o disposición general se trata de un control político y abstracto.

La misma puede ser presentada por alguno de los legitimados; el

Consejo de Estado; Consejo de Ministros, diputados; Organismos de la

Administración Central del Estado. Órganos locales del Poder Popular,

Tribunal Supremo Popular, Fiscalía General de la República o 25

ciudadanos en pleno goce de sus derechos civiles y políticos.

428

Ya había esclarecido que está concebido plantear ante la

Asamblea Nacional por conducto de su Presidente mediante escrito con

las formalidades establecidas en el Reglamento. La Asamblea debe

discutir la cuestión de inconstitucionalidad y acordar no haber lugar a la

inconstitucionalidad, o declarar la inconstitucionalidad total o parcial de la

ley, decreto-ley, decreto o disposición general, y su derogación en la

extensión correspondiente.

Lo cierto es que al existir esta Sala, (que estoy proponiendo

instaurar) vendría a decidir en consecuencia, y por tanto, resolvería los

Recursos de inconstitucionalidad contra leyes, decretos-leyes y demás

disposiciones; la cuestión de inconstitucionalidad; conocería del control

previo del trabajo interno y sobre Tratados Internacionales; dirimiría los

conflictos de competencia entre el Estado y los órganos locales del

poder; y los conflictos de atribuciones entre los órganos del Estado:

dígase: Asamblea Nacional, Consejo de Estado, Consejo de Ministros; se

pronunciaría sobre la impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y

resoluciones de los órganos locales de poder, así como resolvería los

Recursos de Amparo para la protección de los derechos fundamentales

y de parte afectada.

La Sala nombraría ante cada asunto que conozca, un juez

ponente, y su primer pronunciamiento versará sobre la admisibilidad o

no del recurso y de ser admitido, continúa el proceso. Habría en todo

caso que normar tales causales de admisibilidad.

Para pronunciarse tendrían que contarse con el voto al menos de

las dos terceras partes de los jueces.

Por el sello eminentemente garantista que debe caracterizar a esta

Sala que por demás vendría a convertirse en la más trascendente del

429

Tribunal Supremo sin vejar de las restantes Salas que la integran; se

requiere que sus fallos puedan ser objeto de revisión al mismo nivel de

las Salas que ya son consideradas en la legislación con tratamiento

diferenciado, por tanto las Sentencias de la Sala pudieran ser revisadas

por la Sala Especial del propio Tribunal Supremo, bajo principios

similares con que se revisan las Sentencias de la Salas de lo Militar y de

los delitos contra la Seguridad del Estado.362

Ante hechos delictivos cometidos por los miembros de esta Sala,

los mismos serían juzgados en todo caso, por la Sala de lo Penal del

propio Tribunal Supremo, tal y como lo recoge la legislación vigente.

Si reflexionamos pausadamente sobre el marco de competencia

que debe abrirse para esta Sala, resulta obvio que se derive de las

funciones que acabo de referir.

Con este modelo de naturaleza jurisdiccional se asumiría un

importante número de funciones hoy no cumplidas cabalmente. La Sala

cumpliría además cualquier otra atribución que señale la Constitución y

asumirá el papel de especial intérprete de la norma suprema lo cual

evitaría posibles conflictos interpretativos que pudieran suscitarse entre

Salas del órgano del cual formarán parte, asumiendo en consecuencia,

el monopolio dentro de la funciones del control constitucional. A

continuación explicitaré cada una de estas ideas.

5.1 - Ideas futuras en torno al control de constitucionalidad. Ya habíamos coincidido que el control de constitucionalidad es

un instrumento insoslayable de defensa en pos de la fuerza jurídica                                                             

362 Ver inciso b) del artículo 24.1 de la Ley 82 del 97.

430

superior de la Constitución, de sus postulados y de los derechos y

libertades reconocidas en ella.

Resulta importante, a tono con ese pensamiento que a la vez

impulsa este proyecto, fijar cuales sería las atribuciones de la Sala

Constitucional en función de ese paradigmático control.

La nueva Sala Constitucional establecería como uno de sus

centrales objetivos el conocimiento y solución de los recursos de

inconstitucionalidad contra leyes, decretos-leyes y demás disposiciones.

Asumiría un control directo de las normas con fuerza de ley, con

legitimación limitada.

Ya observamos que en el panorama actual cubano no es una

alucinación que surjan normas con este rango contrarias a la ley

suprema, por lo menos desde mi apreciación, pues al no existir la Sala

Constitucional no existe definición al respecto y queda fuera de toda

censura. Los ejemplos que plasmé hablan por si solos y evidente es

que para quien dicta y aprueba regulaciones resulta muy difícil y

diríamos contradictorio solicitar la impugnación de la misma por

inconstitucional; ahora bien si el encargo que se le viene dado a esta

Sala, que por consiguiente implica modificación de la legislación vigente,

se asume de manera coherente, resultará un paso significativo en

manera de actuar y asumir los postulados teóricos que han animado

el proyecto social cubano en torno a la Constitución y su supremacía

material y formal.

La Sala conocería y se pronunciaría también sobre posible

inconstitucionalidad a instancia de cualquier otra Sala del Tribunal

Supremo o de tribunal de menor instancia jerárquica que dude de la

constitucionalidad de una norma con fuerza de ley que deba aplicar a un

431

caso concreto, asumiendo con ello un rango superior con respecto a las

demás y a la postre una labor jurisprudencial de envergadura invaluable.

En otra vertiente abogo porque la Sala asuma además el control

previo sobre el control interno, lo cual es evidentemente comprensible: ya

he insistido en la necesidad de fortalecer la albor judicial y solo

sometiendo a una revisión rigurosa lo que emane de su interioridad el

margen de violación es mucho menor, por su parte ganaría prestigio y

mayor autoridad su representación.

Resultaría obligado el control, además sobre los Tratados

Internacionales; en este caso abogo, por la sobreentendida necesidad de

efectuarlo previamente antes de que el Estado preste su consentimiento.

Insisto en la idea que tales transformaciones no implicarían

cambio en la esencia de los elementos configuradores de la ideología

que sustenta el proyecto socialista cubano; por el contrario, pienso que

para hacer valedero el postulado de que la práctica es criterio valorativo

de la verdad, se impone avocarse a las transformaciones, para que en

su ejercicio, podamos medir su valía.

5.2 Sobre el recuso de Amparo. He llegado al tópico quizás más novedoso de mi propuesta. Debe

tenerse en cuenta que a lo largo del presente trabajo, de las experiencias

recogidas del derecho comparado y de las vividas en el propio

ordenamiento jurídico cubano, se impone la necesidad de buscar un

mecanismo que valide el sistema de garantía constitucional; sabiendo

combinar los resortes ya concebidos, vendría el recurso de amparo a

completar los diseños concebidos y que ya hemos evaluado no son

totalmente eficaces, precisamente por ser resortes mas bien morales y

432

no judiciales. Por tanto el amparo pasaría a ser expresión genuina de la

justicia constitucional en el país.

La propuesta es concebir esta institución del amparo, similar a

otras experiencias ya repasadas pero atemperada a la realidad de Cuba.

En tal sentido podría presentar el recurso cualquier ciudadano que

vea lesionado sus legítimos intereses, claro está por lo técnico del

recurso se requiere comparezca representado bajo dirección letrada, a

través de los vías que establece la ley para los abogados que brindan

sus servicios en los Bufetes Colectivos. También podría concurrir en

amparo el Ministerio Fiscal, en función de salvaguarda de la legalidad.

Resulta vital se exija minuciosidad en la elaboración de la

demanda que se presenta, por ello es inevitable que no se concurra

directamente y sí con asesoramiento jurídico. La no complementación de

algún requisito de forma pudiera ser objeto de inadmisibilidad.

Es importante como elemento definidor de este recurso que

previamente se haya agotado la vía administrativa, lo que significa que

para nada estoy sugiriendo exterminar los mecanismos estructurales,

organizativos y de funcionamiento de queja de la población que se tiene

implementado en el país; por el contrario lo que estoy intentando es su

fortalecimiento. Por tanto primero debe acudirse en queja ante las

administraciones con la reclamación del derecho presuntamente

vulnerado en función de que se auto resuelva el asunto y se emitan los

pronunciamientos correspondientes, y evacuadas todas las instancias,

bajo el cumplimiento de los términos que también estén preestablecidos,

solo entonces se remite el asunto al conocimiento de la Sala.

No puede perderse de vista que esto a lo que he llamado resortes,

433

como método de atención a los reclamos de la ciudadanía no ha dejado

de ser apreciado hasta por la propia población que ha logrado resolver

no pocos problemas derivados de la actuación arbitraria de las

administraciones, por tanto cambiar los mecanismos supondría un

proceso demasiado arriesgado y por otra parte atiborraría a la nueva

Sala con casos que pudieran tener menos trascendencia y ser resueltos

en el camino.

Así las cosas, llegado el recurso a la Sala y admitido, comienza

ahí el proceso constitucional que culmina cuando ésta dicta la

correspondiente Sentencia.

Es menester dejar claro que puede la Sala también disponer de

oficio o a instancia de parte afectada, la suspensión del acto cuestionado,

siempre y cuando se aprecie una lesión que haría perder el sentido de

recurso: decisión perfectamente acogida en este nuevo proyecto por ser

práctica que acometen otras Salas de justicia.

Finalmente decir que la sentencia en su día logrará la

declaración de nulidad del acto o resolución impugnada; lo que lleva

implícito el reconocimiento del derecho vulnerado y el restablecimiento

de ese derecho al recurrente, pudiendo concurrir varios de estos efectos

y con sentido de cosa juzgada.

5.3- Con relación a los conflictos. En el repaso comparativo que hicimos por diferentes regiones del

planeta, fuimos partícipes de como se aborda el tema de los conflictos y

con especial interés en la Constitución española.

Me ha quedado clara la intención en el ámbito de la jurisdicción

434

constitucional la misión que le viene encomendada de solucionar

conflictos que puedan generarse, con sus diferentes matices y

modalidades, ya sean positivos, negativos, de competencia o

atribuciones o de otro tipo. Lo cierto es que el afán se centra en la

solución de la controversia planteada bajo la premisa del respeto y

obediencia a los postulados constitucionales.

Como elemento condicionante del conflicto , de todo lo estudiado

hasta el momento concluyo que existen presupuestos comunes ha tener

en cuenta , dígase ( y aunque parezca un tanto obvio) la necesidad

existencial de una Constitución , en segundo lugar que se produzca una

acción u omisión por alguno de los poderse del Estado u órgano del

mismo; y por último que dicha actividad vulneradora contenga un

ataque a la Constitución.

Ahora bien, pienso que lo importante es prever el conflicto,

velando por la unidad de los elementos integrantes del Estado, y si se

produce en definitiva la controversia, buscar el equilibrio, solucionándolos

racionalmente.

Bajo esta premisa, en el caso de Cuba, el tema se torna algo

controvertido sobre todo si se parte en el análisis que el equilibrio es

difícil de resquebrajar, en tanto la centralización de poder conlleva a la

ausencia de poderes divididos. La unidad de poder como organización

estatal contribuye a la no generación de conflictos insalvables; unido a la

división política administrativa diseñada en el país y el marco de

competencias y atribuciones que tienen fijadas constitucionalmente.

Esto no significa en modo alguno que no pueda generarse entre

los órganos locales del Poder Popular y el Estado propiamente dicho,

controversias al menos en el ámbito de sus respectivas competencias.

435

El solo hecho que la Constitución reconozca en su texto que

pueden emanar de estos órganos disposiciones inconstitucionales, al

menos teóricamente, se está asumiendo que dentro del proceso mismo

de su control, se puede generar un conflicto.

De igual manera pudieran surgir conflictos de atribuciones entre

los propios órganos del Estado, la Asamblea Nacional, Consejo de

Estado y Consejo de Ministro.

No pude pasar por alto, (aunque hemos abogado por establecer

otro diseño de control constitucional), el reconocimiento al encargo que

le ha dado la Carta Magna al Parlamento, al Consejo de Estado y al

Tribunal Supremo, infiriendo en este sentido que se da por sobrentendida

la actuación de los mismos en caso de controversias. Pero lo que se

trata es precisamente de trasformar este modelo, primero partiendo del

reconocimiento que aún con la unidad de poderes de Estado, su

organización, el liderazgo del Partido Comunista y el rol de su Buró

Político trazando la política a seguir, se debe buscar otra vía como la

judicial que estoy proponiendo.

Es sabido que ante una situación de conflicto se trata de evacuar

mecanismos de discusión intermedios pero considero que dichas pugnas

finalmente debe ser susceptible de protección jurisdiccional.

Las Sala en consecuencia ante una invasión de esfera de

competencias y atribuciones en los marcos que he referido vendría a

actuar como garante de la Constitución y ante el no logro de consenso

se podría teniendo en cuenta además que supuestamente dado a todos

los elementos configuradores de la organización político-estatal ya

hemos apreciado que no es frecuente la aparición de un conflicto , si en

436

todo caso se generase alguno, ante su no cotidianidad podría

directamente ventilarse ante la propia Sala.

Presentado en conflicto y aceptado, se someterían a examen las

actuaciones, con plazos que deberán ser fijado oportunamente y

finalmente la Sala dictará sentencia anulando la disposición que viciada

fue originadora del conflicto y establecería ponderadamente el equilibrio

constitucional.

5.4 -El elemento electoral. Ya es sabido que la justicia electoral se inserta entre las garantías

constitucionales enfocándose a la preservación de los derechos de

participación política,363 de ahí la relación entre ésta y la justicia

constitucional, y por consiguiente entre el derecho electoral y el

constitucional propiamente dicho.

Resulta este tema un tanto espinoso, no porque entrañe alguna

duda en la que suscribe el diseño concebido, sino porque como se sabe

es un tópico generador de polémica, no entendido en muchos ámbitos

y sobre todo en el orden constitucional donde ha sido censurado con

fuerza dicho modelo.

Tengo suficientemente claro que la legitimación del sistema de

justicia constitucional logra meridiana materialización en la medida que

el diseño electoral se nutra de mecanismos que aseguran la vinculación

directa entre elegidos y electores, como expresión cabal de democracia.

Es importante en este propósito contar con los instrumentos de control

que permitan lograr esa verdadera unidad de acción.

                                                            

363 Díaz Revorio, F.J. “La justicia constitucional y la justicia electoral…cit. Pág. 233.

437

Ahora bien, también concientizo, que la formas, vías y

procedimientos que utilice cada Estado , siempre que vaya encaminado

a ese fin y se exprese nítidamente como voluntad constitucional debe

ser respetado como expresión soberana de cada nación.

Cuba puedo afirmar a partir de todos los elementos revisados

con anterioridad, posee un diseño electoral sui géneris.

No pretendo caer en reiteraciones, solo recalcar que a partir de

la concepción que prevalece en el país entorno al sistema electoral se

dan los presupuestos antes plasmados, claro está desde otra óptica.

Es sabido que en Cuba no postulan los partidos políticos, la

existencia de un solo partido: el comunista, elimina del espectro a

cualquier otra vertiente política. Sin embargo las elecciones que son

convocadas por el Consejo de Estado se materializan a través de los

electores que postulan a sus candidatos, siendo el delegado de la

circunscripción el eslabón primario del proceso electoral; así como

también no pueden desconocerse los demás candidatos a Asambleas

Municipales, Provinciales y Diputados al Parlamento, (cuestiones que

ya fueron descritas ampliamente).

La intención ahora es enfatizar los mecanismos de control para

salvaguardar a la Constitución y a la sazón señalo como principal, la

rendición de cuenta; momento idóneo en que los ciudadanos por

mandato constitucional pueden presentar quejas o solicitar a las

instancias superiores la revocación del elegido; el acto de formalización

de atención a los electores; los encuentros con los factores de la

comunidad (dígase representantes de la organizaciones sociales y de

masas , entre otras) son expresión de las modalidades empleadas como

438

ejercicio de control; asimismo esta rendición de cuentas debe

materializarse también ante la Asamblea Municipal, ante la Asamblea

Provincial y ante el Consejo de la Administración, en las formas que

establece la ley. También los delegados provinciales e incluso los

diputados rinden cuenta ante la Comisión Especial de Ética que deviene

como aparato encargado de ejercer función supervisora, recomendando

al Presidente del Parlamento medida disciplinaria y hasta la revocación

del diputado en cuestión en casos señalados expresamente. Otro paso

significativo dentro del mecanismo de control implementado se produjo

tras la Reforma constitucional de 1992, con la adopción del voto directo

para delegados provinciales y diputados al parlamento.

El conglomerado de organizaciones políticas, sociales y de masas

creadas en el país, le imprimen además características especiales al

sistema, también son expresión de los instrumentos de control con que

se cuenta, lo cual tampoco significa que su labor sea totalmente eficiente

pues se requiere de mayor dinamismo en algunos momentos entorno a

temas de trascendencia constitucional.

Otro de los mecanismos se centra en la labor que desempeña la

Comisión Nacional Electoral con representación en todos los niveles

jerárquicos, así como la manera en se resuelven las reclamaciones

contra sus resoluciones y acuerdos; en este sentido se impone

introducir la idea de reflexionar si en el caso de las decisiones

adoptadas por la propia instancia nacional, en función de que ella misma

yo no se pronuncie y vaya, en todo caso, contra sus propios actos, que

sea la Sala Especial de Tribunal Supremo quien asuma dicha función y

nótese que subrayo esta Sala atendiendo a que la novedosa Sala

Constitucional en una primera etapa de su configuración no debe

centrarse en dichos asuntos: pienso que existen condiciones suficientes

para que sin crear lagunas la Sala Especial ejerza esta labor.

439

Todos estos resortes que lógicamente pueden ser perfeccionados

considero deben mantenerse en términos generales, y por tanto la nueva

Sala Constitucional no asumiría función alguna al respecto.

El sistema electoral cubano aun cuando se distingue por su

singular sello, considero que es auténtico y en consecuencia legítimo.

6- Ideas finales.

Resumiendo: el tema de la existencia del Tribunal Constitucional,

resulta profundamente controvertido; es censurado por unos y alabados

por otros; los que lo cuestionan como ya había apuntado, lo evalúan

como un poder más pero situado por encima de los tres poderes

reconocidos bajo la óptica de Montesquieu los que lo agradecen, lo

aprecian como un órgano llamado a desempeñar un rol trascendente

dentro del derecho constitucional.

En la actualidad el control de constitucionalidad deviene un tema

verdaderamente absorbente; con el afán de entender aún más nuestros

postulados, recordaremos que dicho control se manifiesta de diferentes

formas en los distintos sistemas políticos, así se habla por ejemplo, del

sistema concentrado, del difuso, de los sistemas múltiples y mixtos y

hasta se llega hablar de la existencia de un sistema típicamente

latinoamericano que cuenta con características propias y bien definidas;

por lo que al aparecer el Tribunal Constitucional, éste se convierte en

baluarte de la defensa diaria de la Constitución en aquellos países en

que está constituido.

Representa, a mi modo de ver, este órgano, un importante

avance, un aporte al sistema de Derecho en las naciones cuya

440

Constitución así lo reconoce.

Significa pues que no se concibe un ordenamiento jurídico sin

control de constitucionalidad, el que logra máxima expresión, eficacia, y

por ende garantía a través del actuar del Tribunal Constitucional, (o

como se le quiera denominar) en cualquiera de los modelos que acoja,

entendiéndose como el máximo órgano de interpretación y control de la

Constitución, como norma suprema del Estado, situado en el eslabón

más alto del ordenamiento, jerárquicamente superior al resto de las

normas.

No obstante entendemos, que no necesariamente en el caso de

nuestro país debía instituirse como Tribunal, bien pudiera conformarse

como Sala del Tribunal Supremo Popular; como por ejemplo sucede en

otros países, incluso de la misma zona geográfica.

Como Sala especializada, en Cuba, vendría no sólo a zanjar

controversias constitucionales, y fortalecer la vivencia de la condición de

Estado de Derecho en el país, sino que además, procurará apoyando al

Ministerio Fiscal, a los Tribunales y a la Contraloría a garantizar con

mucho mayor alcance, el respeto de los derechos y garantías de los

ciudadanos y por otro lado; examinar unido a los órganos con facultades

para ello, la racionalidad de la ley, para despojarla de desproporción;

operaría como un juez supremo intérprete máximo de las Constitución,

con ejercicio de tutela de los derechos fundamentales, o lo que ha dado

en llamarse recurso de amparo en una de sus modalidades ; como

órgano político en su función correctora, vendría asumir postura de

legislador negativo o positivo, en dependencia de la función que

realice.

En tal sentido con esta nueva Sala, asumiríamos un nuevo diseño

441

de control de constitucionalidad, a saber, un modelo jurisdiccional, que

permitiría que la Asamblea concentre sus esfuerzos en el resto de las

atribuciones que tiene conferidas, permitiendo que órgano distinto al que

legisla vele por la salvaguarda y fuerza jurídica superior de la norma

suprema.

Así las cosas, conformaríamos una Sala, compuesta por tres

Jueces profesionales, y dos legos, así como por una Secretaria judicial

y dos suplentes, con funciones bien definidas y requisitos bien

enmarcados legalmente.

Entraría esta Sala a decidir básicamente los Recursos de

inconstitucionalidad; la cuestión de inconstitucionalidad; conocería del

control previo del trabajo interno y de los Tratados Internacionales; de los

conflictos de atribuciones que pudiesen suscitarse; se pronunciaría sobre

la impugnación de disposiciones con fuerza de ley y resoluciones de los

órganos locales de poder, así como resolvería los Recursos de Amparo

para la protección de los derechos fundamentales y de parte afectada.

Recordemos que la propia esencia clasista de la Constitución y su

misión garantista, que ya analizamos, le imprimirá a esta Sala un sello

distintivo, como reflejo mismo del pueblo por preservar el orden legal y la

tranquilidad ciudadana, vendría así pues a ser el guardián supremo del

Estado revolucionario, sobre la base de los postulados marxistas, pues

de lo que se trata es de partiendo de las imperfecciones detectadas en

el ordenamiento recetar los remedios jurídicos necesarios pero sin variar

la esencia de su contenido filosófico .

442

CONCLUSIONES GENERALES. Tras el análisis realizado en los capítulos anteriores, procede en

este momento destacar las aportaciones que juzgamos más relevantes

de cara a los objetivos apuntados inicialmente.

-La supremacía constitucional:

En cualquier ordenamiento resulta evidente la posición que ocupa

la Constitución, siendo el peldaño más elevado de la " escalera jurídica "

de un Estado. No en balde coincido en el criterio que deviene en el

texto legal cuyo sello distintivo es su superioridad. Sus elementos

configuradores; las funciones que le son inherentes y su ubicación

preponderante frente a la ley y al resto de las normas son indiscutibles.

Es la Ley de leyes espejo fidedigno de las relaciones sociales,

políticas y culturales, expresiones nacionales en un momento histórico

determinado.

Las páginas de la historia han recogido con suficiente

vehemencia la superioridad de esta norma, presentando a la

Constitución con diferentes enfoques. El pensamiento tanto kelseniano,

como lasallano con sus puntos de vistas contrapuestos, (asumiendo una

valoración crítica de los mismos) imponen reconocimiento final de sus

aportaciones; la evolución de sus ideas como parte de la dinámica

constitucional han reforzado la concepción en cuanto a la preeminente

posición que ocupa la Constitución independientemente del sistema al

que responda y por consiguiente del modelo constitucional que haya

asumido en cuestión.

De igual manera queda absolutamente claro que la Carta Magna

443

es considerada fuente de derecho, e independientemente a este notorio

reconocimiento debía en el caso cubano regularse jurídicamente el

mismo, de manera expresa, a través del Código Civil, afianzando su

suprema posición jerárquica.

Abundantes estudios monográficos existen sobre este tema, con

el punto coincidente, independientemente al pensamiento ideológico que

lo sustente, que la Constitución es ley primogénita dentro del sistema

derecho; todas sus normas tienen el mismo rango, salvo diferenciación

expresa de la Ley de leyes en cuanto a sus contenidos, a tenor de lo

cual se establecen disímiles medios de protección para su ejercicio.

La supremacía material queda fuera de cualquier discusión

técnica, el reto es el logro de la absoluta supremacía formal, como

refuerzo inestimable de esa supremacía material.

No obstante, a que se enarbole el principio casi universalmente

reconocido en occidente de la división de poderes del Estado, o el de la

unidad (concentrando el poder en el órgano legislativo, aún con las

variadas funciones que están fijadas) en cualquiera de dichos diseños,

supervive la idea de la supremacía de la Constitución.

Amén de las reiterativas referencias bibliográficas existentes,

insistí en su estudio atendiendo a que en Cuba cobra especial

significación; si bien es cierto que nadie cuestiona la privilegiada

ubicación de la Constitución dentro del ordenamiento, es precisamente

a través de ella que se tornan interesantes los mecanismos con que

cuenta el Estado para defender esa supremacía.

444

-La necesidad de garantía jurisdiccional

Es precisamente por este carácter "divinamente" superior que

requiere la Constitución de un órgano que investido de máximo alcance

y facultades controle el cumplimiento de sus postulados, como

incalculable garante de constitucionalidad en el Estado de Derecho.

Se sabe que el conocido problema de la legitimidad es

directamente proporcional a los límites dentro de los cuales pueden y

deben ejercerse las facultades de control de constitucionalidad, cuya

justificación ha constituido históricamente un permanente reto teórico y

político. El control de constitucionalidad es de las garantías el

mayormente abordado doctrinalmente, y resulta obvio, pero necesario a

cuenta de la imprescindible preservación de los mandatos

constitucionales frente al resto del ordenamiento jurídico.

En términos generales ha quedado sentado que la existencia de

la justicia constitucional se formula a partir de los mecanismos que se

conciban traducidos en garantía constitucional siendo consustancial su

existencia; no es posible hablar de justicia constitucional si no existe

garantía a la supremacía de la Constitución.

No pasó por alto en este análisis, lo referido a las garantías de los

derechos agrupadas en cualquiera de sus categorías, dígase:

normativas, jurisdiccionales e institucionales.

En mi opinión debe prevalecer la idea de que el control

constitucional se instituye como idóneo instrumento de defensa

constitucional, de su fuerza jurídica superior , de sus mandatos y de los

derechos y libertades reconocidas, siendo un centro análogo en la

intención de las garantías constitucionales y las individuales de

445

preservar la legalidad y el orden constitucional.

Así las cosas, las relaciones que se gestan entre el aparato

legislativo y los instrumentos concebidos para el control de

constitucionalidad de su creación normativa han permitido evaluar la

generación de sus propios conflictos, sean competenciales, o de

atribuciones, lo que ha estado también condicionado históricamente.

En la solución de dichas pugnas es indiscutible el rol desempañado por

los órganos encargados de ejercer el control, específicamente por el

Tribunal Constitucional.

Ha quedado demostrado a lo largo del trabajo que

independientemente de las posiciones jurídicas, filosóficas, políticas o

de otro tipo, se afianza el criterio que la supremacía constitucional es

factor condicionante para el surgimiento de mecanismos de control, para

hacerla perdurable, haciéndose cada vez más imperativo contar con

herramientas mucho más viables a tono con las exigencias del mundo

contemporáneo.

-Las enseñanzas del análisis histórico y comparado.

La doctrina constitucional demuestra los disímiles matices que

adquiere el tema de la defensa de la Constitución. El descentralizado y

difuso modelo americano; el concentrado modelo austriaco y el

preventivo y centralizado modelo francés, han sido fuentes de las que

han bebido muchas naciones La herencia legada por la Constitución americana, por Austria,

Checoslovaquia, por la España de 1931, y Francia demuestran la

génesis y evolución de cada modelo en el contexto histórico que se

enmarcan.

446

El derecho constitucional alemán e italiano también son muestras

elocuentes de ello. Especial atención a los fines de este estudio

mereció el caso español y su diseño actual, por haber sido la fuente

principal de la que ha bebido y se ha nutrido el sistema de derecho

cubano.

La vida del Tribunal Constitucional en España, viene regida por

su Ley Orgánica (la que como se conoce ha sido objeto de

modificaciones); dicha norma deja definida, su estructura,

funcionamiento y marco de competencias. Así salta a la vista el recurso

de inconstitucionalidad; la cuestión de inconstitucionalidad; el control

previo de los Tratados Internacionales; los conflictos de competencias;

de atribuciones y en defensa de la autonomía local; las impugnaciones

de disposiciones con fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades

Autónomas, y el recurso de amparo; éste último considerado como el

instrumento procesal más impactante de defensa de los derechos y

libertades individuales.

Se han encontrado votos a favor y en contra de la actividad

desplegada por el Tribunal Constitucional: los primeros reconocen la

intensa labor jurisprudencial e interpretativa, unido al importante rol en

la solución de controversias entre el Estado y las Comunidades

Autónomas; los segundos aluden la sobrecarga de asuntos acumulados

en el Tribunal, marcándolo como muestra de ineficiencia en su ejercicio;

por otro lado se reconoce que no se ha logrado solventar las

discrepancias surgidas con el Tribunal Supremo y por último las

divergencias internas en el seno del propio órgano condicionado por la

diferentes posiciones políticas que defienden los magistrados. Lo cierto

es que independientemente de los criterios en cuanto a la efectividad

del Tribunal en el ejercicio de sus funciones, existe una realidad

447

incuestionable y son los largos años de existencia del mismo, lo cual

habla por si solo de su necesidad existencial.

Hoy el control constitucional descansado en la existencia de un

Tribunal Constitucional en un sin número de países que se han

decidido por su instauración, es punto de comparación generador de

interesantes polémicas. Su aparición se condicionó a necesidades

históricas y ha desempeñado un rol importante en el restablecimiento y

respeto del orden legal constitucional cobrando cada vez más mayor

aceptación popular; lejos de ser una limitante o restricción, afianza aún

más la situación de la Constitución revelando su propia esencia .

Hemos apreciado que con independencia a sus imperfecciones

resulta de inestimable valor el ejercicio de la labor del Tribunal

Constitucional en aquellos países donde se encuentra instaurado, cuya

apreciación , por ejemplo, cobra singular énfasis en el modelo español.

Ahora bien, lo que a mi juicio debe quedar bien determinado es

que independientemente a su denominación, constituye la jurisdicción

constitucional un paso de avance significativo en el control de

constitucionalidad de aquellos Estados que la tienen reconocidas.

Resulta impresionante el legado y las experiencias recogidas de

estos modelos, y aunque ciertamente existen marcadas diferencias

entre los patrones norteamericanos y europeos, hoy por hoy queda

demostrado que no existen diseños de control puro, habiendo

constituido su mixtura una onda expansiva en muchas naciones de

occidente y el continente americano.

Evidentemente el recorrido realizado por países donde se ha

reconocido la existencia de Tribunales Constitucionales; (como Bolivia,

448

Chile, Guatemala, Colombia, Perú y Ecuador) asimismo, por países con

presencia de Supremas Cortes llamadas a ejercer el control

constitucional (como México , Argentina, Brasil ,República Dominicana) y

Estados con Sala Constitucionales (Costa Rica, Nicaragua, y Venezuela)

indica que actualmente se ha abierto una nueva época constitucional en

América, caracterizada por su versatilidad y a la vez por un concepto

unitario e integracionista que abre nuevos horizontes en el logro de la

legitimidad de la justicia constitucional.

-La propuesta para Cuba.

Para adentrarse y abarcar en toda su dimensión el sistema

constitucional cubano actual, hay que inevitablemente situarlo en el

contexto histórico en que le ha correspondido desenvolverse, y repasar

su evolución remontándonos a su conformación desde las

Constituciones mambisas, luego el impacto de la Constitución de 1901,

bajo el influjo de la Constitución americana de 1787, y de esta forma

abarcar las diferentes etapas que ha atravesado su diseño

constitucional. Así la década del 1930 marcó un periodo de absoluta

inestabilidad frente a la consolidación del sistema alcanzado con la

Constitución de 1940 donde viene a instaurarse un Tribunal de

Garantías Constitucionales y Sociales, siendo a mi juicio un aporte

novedoso que trascendió fronteras en el ámbito de la justicia

constitucional.

La etapa posterior al triunfo revolucionario ha estado

caracterizada por cambios de concepciones evidenciada en la manera

de concebir el control de la Constitución.

En Cuba por razones sobre todo de índole históricas no se ha

reconocido la existencia de un Tribunal Constitucional, ni siquiera de una

449

Sala a tales efectos y a pesar de la voluntad política del Estado y el

esfuerzo de las instituciones llamadas a preservar la legalidad y el orden

constitucional, su accionar no cubre totalmente las expectativas en este

ámbito, siendo prudente la aparición de un órgano investido de

supremas e inmaculadas facultades que fortalezca el control de

constitucionalidad en el país.

Hoy solo se reconoce de manera expresa el control de

constitucionalidad de los proyectos de ley, por lo que resulta inferido que

tenga lugar solamente un control preventivo, entrando en franca

paradoja con los mandatos constitucionales, que faculta a la Asamblea

Nacional a realizar control constitucional, sobre normas que de

antemano se suponen constitucionales, sin que se describa el

mecanismo de este pronunciamiento.

Actualmente la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos

de la propia Asamblea, tras un desgastaste proceso, somete a revisión

previa, las normas que a la postre son elaboradas por el parlamento,

siendo en consecuencia juez y parte.

En otro orden de cosas, tampoco existe pronunciamiento exacto

del modo de actuación del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo

cuando la Asamblea Nacional le solicita dictamen acerca de la

constitucionalidad de la leyes, decretos-leyes, decretos, y demás

disposiciones generales, convirtiéndose en una limitante en su cotidiano

ejercicio, pues en este orden, solo da su parecer a través de un

dictamen, no toma decisión alguna; por demás dicho dictamen solo

procede cuando es solicitado por el parlamento. Aspectos sobre los que

se impone modificación.

Entiendo que dichas funciones pudieran ser acometidas por una

450

Sala especializada del Tribunal Supremo Popular que unido a la

Fiscalía, a los propios Tribunales ordinarios de justicia, a la Asamblea

Nacional del Poder Popular y a la Comisión de Asuntos Constitucionales

y Jurídicos de esta propia Asamblea permita abarcar todas las aristas

sobre el control a la Constitución.

Esta Sala vendría a imponer un nuevo diseño de control sobre la

base de un osado pero necesario modelo que regularía su composición,

elección de sus Magistrados, marco de competencia y funciones.

En este sentido la Sala conocería y resolvería recursos de

inconstitucionalidad contra leyes, decretos-leyes, decretos y demás

disposiciones; ejercería el control previo del trabajo interno y sobre los

Tratados Internacionales; dirimiría conflictos de competencias entre el

Estado y los órganos locales del poder, y los conflictos de atribuciones

entre los órganos del Estado, entendidos la Asamblea Nacional, Consejo

de Estado, Consejo de Ministros, con la consabida premisa que la

unidad de poderes concebidas en Cuba prevé la no conformación de

pugnas, no obstante ante su aparición entraría la Sala como

reestablecedora del equilibrio constitucional. Esta Sala también se

pronunciaría sobre la impugnación de las disposiciones con fuerza de

ley y resoluciones de los órganos locales, así como y lo que se

consideró la mayor novedad resolvería los recursos de amparo, sin que

ello signifique renunciar a los mecanismos y estructuras preestablecidas

para la atención a la ciudadanía, las que deberán evacuarse como vía

previa a la interposición del mencionado recurso.

Ya es sabido que el elemento electoral y la Reformas son

instrumentos que no pueden escapar del análisis si se habla de

mecanismos de defensa constitucional.

451

En cuanto al primero cabe afianzar la idea que el esquema

cubano fundamenta su existencia en un solo Partido, y en la necesidad,

ante la multiplicidad de funciones, de mantener la unidad de poder; esta

realidad impone mecanismos de control al sistema electoral: la

rendición de cuentas en todas sus modalidades; la revocabilidad, así

como la prudente utilización de los referéndums, son muestras

elocuentes del ejercicio democrático de dicho sistema de control y el

vínculo directo entre electores y elegidos, sustentados además en el

conjunto de atribuciones de la Asamblea Nacional, los tribunales, la

fiscalía, y recientemente la Contraloría así como las organizaciones

sociales y de masas, como instrumentos garantes de la salvaguarda de

la Constitución. La versatilidad de dichas organizaciones le imprime

además características especiales al sistema, aunque es apreciable que

en el ejercicio de sus funciones se detectan deficiencias requiriéndose

en algunos momentos mayor impetuosidad entorno a temas de

trascendencia constitucional.

Siguiendo este mismo orden, resulta válido destacar en el

conjunto de resortes concebidos, el papel controlador de la Comisión

Nacional de Ética, y de las comisiones electorales a los diferentes

niveles, hasta llegar a la instancia nacional, encargada esta última

entre otras funciones de supervisar los escrutinios y la validez de las

elecciones, declarando la nulidad en casos en que se detecten

irregularidades debidamente tipificadas en ley.

Singular distinción cobran las reclamaciones que ante las

respectivas comisiones pueden presentar los ciudadanos contra las

resoluciones y acuerdos adoptados, siendo la Comisión Nacional, la

última instancia de reclamación, lo que conduce a pensar, que si la

inconformidad deviene de una decisión adoptada por ella misma, se

convierte ésta sin lugar a dudas en juez y parte, (pues debe

452

pronunciarse sobre su propia decisión), aspecto que puede ser

salvado, introduciendo la idea de que la Sala Especial del Tribunal

Supremo Popular, atendiendo a las características de las funciones que

ya tiene fijada, unido a la excepcionalidad de estas demandas pueda

asumir sin dificultad su conocimiento y decisión, sin ocupar de esta

forma a la Sala que recién se conformaría para la aplicación del control

constitucional.

Vale reconocer qué mecanismos de defensa han ido adaptándose

a las peculiaridades nacionales; a las posturas iusfilosóficas y a los

intereses del sistema político del que se trate; variantes que son

presumibles en estos modelos fundamentales y que podríamos

identificar como el control jurisdiccional especial y el control legislativo o

político, diseños que a la vez alcanzan verdadera legitimación, cuando

aflora un sistema electoral pertrechado de efectivos resortes. En el

trabajo quedó confirmado que la legitimación del sistema de justicia

constitucional logra meridiana materialización en la medida que el

diseño electoral se nutre de esos eficientes mecanismos de control.

En Cuba, estos temas quedan fuera de contexto, sin embargo, no

creo que el modelo sea perfecto, pero sí que es legítimo y que está en

condiciones de seguir avanzando. Sus peculiaridades y acusadas

diferencias con los demás modelos constitucionales es lo que lo hace

verdaderamente interesante.

Considero que sería oportuno implementar esta novedosa

modalidad que proponemos en el caso de las decisiones adoptadas por

la Comisión Electoral Nacional, a fin de que la misma, aun cuando se

pronuncie sobre las decisiones de niveles inferiores, no pueda decidir

sobre las propias. Por tanto para dar mayor limpieza a dicho proceso

pudiese pensarse en la posibilidad de que la Sala Especial del Tribunal

453

Supremo sea quien asuma dicha función, quedando suscrita la idea que

debe ser esta instancia atendiendo a que la Sala Constitucional en una

primera etapa de su configuración no debe centrarse en dichos asuntos:

pienso que existen condiciones suficientes para que sin crear lagunas,

ni siquiera legislativas, pueda la Sala Especial ejercer esta labor de

control.

Independiente a tal iniciativa en el orden jurisdiccional, considero

que en términos generales debe mantenerse el diseño actual, el cual

debe ser respetado pues es expresión de la voluntad popular

refrendado constitucionalmente y que la Sala Constitucional debe

concentrar sus esfuerzos en el ejercicio de las funciones que se le han

fijado, aunque claro está que los resortes que hoy se utilizan

lógicamente pueden ser perfeccionados lo que indudablemente

coadyuvaría a afianzar el sistema de Derecho y preservar las conquistas

alcanzadas, marcando y aperturando una nueva etapa de

consolidación de la vida constitucional del país sobre la base de los

principios del socialismo en el siglo XXI.

En cuanto al segundo elemento tomado en cuenta, destaco de las

reformas llevadas a cabo en Cuba, la modificación introducida en

materia electoral referida al voto directo en las elecciones de delegados

provinciales y Diputados, lo que constituyó, en mi opinión, una muestra

fehaciente de ejercicio de defensa constitucional, partiendo que como

hemos coincidido, la reforma a la par que un cambio, conduce a la

perdurabilidad del sistema constitucional en cuestión.

En resumen, con este modelo de naturaleza jurisdiccional se

asumiría un importante número de funciones hoy no cumplidas

cabalmente, garantizando así la supremacía en sentido normativo.

Actualmente tal diseño no debe ser objeto de preocupación pues a mi

454

juicio, lejos de distanciarse de la esencia de los principios sobre los que

descansa el Estado, ésta se haría más perdurable; existen hoy por hoy

suficientes mecanismos en el país para asegurar el contenido político de

la Carta Magna; en este sentido la defensa política de la Constitución

está garantizada, en tanto, asegurando su superioridad normativa, en

esa misma medida se consolidará aún más la vida política de la nación,

que se encuentra preparada , en mi opinión para dicha transformación,

solo falta concretarla.

-Justicia constitucional y modelo socialista.

Evaluado el tema de la justicia constitucional, desde la perspectiva

del derecho comparado y sobre la propia experiencia acumulada por la

nación cubana a lo largo de su historia, permite corroborar la

afirmación que los postulados marxistas, sobreviven.

Cierto es que condicionado por la coyuntura en que le ha

correspondido desenvolverse tuvo Cuba que ir buscando y abriendo

nuevos caminos dentro de la teoría constitucional, y su diseño fue

asumido bajo esta concepción; ahora bien nada impide que como parte

de la dinámica que impone la misma dialéctica que preconiza el

marxismo, el diseño socialista se atempere mucho más a las

necesidades contemporáneas de la nación . No se trata de plagiar

diseños foráneos, la intención sería asimilar las mejores experiencias y

aplicarlas a la realidad de Cuba.

No puede dejar de reconocerse que la justicia y en consecuencia,

la jurisdicción constitucional son obra cultural de Occidente, que como

se conoce inicialmente fue rechazado por los países socialistas, sin

embargo hemos podido palpar como se han incorporando otros

sistemas, que han ido ajustando los modelos a sus realidades, dando

455

muestras de manera concluyente que el socialismo y la justicia

constitucional no son en lo absoluto incompatibles.

Muchos proyectos sociales que se abren a luz del nuevo

socialismo (baste mencionar Venezuela y Ecuador) reconocen dentro

de su sistema constitucional un diseño que afianza más la idea de su

urgente aplicación en Cuba, solo falta dar el primer paso, ahora bien

es importante que dichas transformaciones se produzcan de manera

atinada, por tanto mi propuesta parte de la evaluación de su

pertinencia, indicando sobre que aspectos ya está preparado el sistema

constitucional para asimilar un cambio y en que parámetros aún no,

defendiendo la idea de no apartarse de la esencia que sustenta el

proyecto social; de manera que sin temores, se hará más fuerte y

legítimo el socialismo que se construye enalteciéndose mucho más la

vida política y jurídica de la nación.

Hago mía las palabras del profesor español Recaséns Siches,

cuando expresó: “El jurista puede y debe plantearse la crítica de las

normas vigentes y meditar sobre las directrices de su reelaboración

progresiva. En este caso su función es la de orientador de la legislación

futura. (…) Pero esta labor orientadora se basa no solo en

conocimientos estrictos del jurista sino en conocimientos de

características filosóficas y jurídicas”.364

En tal sentido eso es lo que he pretendido a partir del

reconocimiento crítico de la legislación cubana en materia de justicia

constitucional, evaluando su mesurada transformación sobre la base de

la doctrina filosófica que ha sustentado el modelo cubano, con los

                                                            

364 Recaséns Siches, L. Tratado General de Filosofía del Derecho, Porrúa SA, México, 1959.

Pág. 9.

456

consiguiente cambios que también en ella deben operarse, para hacerla

perdurable. Si he logrado este propósito debo sentirme al menos

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