UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y...
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO UNIDAD DE TITULACIÓN ESPECIAL “TRABAJO DE TITULACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE MAESTRÍA EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL” TEMA “LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA INJERENCIA DEL EJECUTIVO, EN MACHALA EL ORO” AUTOR: AB. EDISON ROLANDO SUÁREZ SALAZAR TUTOR: AB. ELVIS FUENTES TENORIO, MGS. AGOSTO 2016
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES YPOLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACIÓN ESPECIAL
“TRABAJO DE TITULACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE
MAESTRÍA EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA
CONSTITUCIONAL”
TEMA
“LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA INJERENCIA DELEJECUTIVO, EN MACHALA EL ORO”
AUTOR:
AB. EDISON ROLANDO SUÁREZ SALAZAR
TUTOR:
AB. ELVIS FUENTES TENORIO, MGS.
AGOSTO 2016
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REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIAS Y TECNOLOGÍAFICHA DE REGISTRO ESTUDIO DE CASO EXAMEN COMPLEXIVO
TÍTULO: “LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA INJERENCIA DELEJECUTIVO, EN MACHALA EL ORO”AUTOR/ES: Edison RolandoSuárez Salazar
REVISORES:
INSTITUCIÓN: Universidad deGuayaquil
FACULTAD: Facultad de Jurisprudencia
PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIACONSTITUCIONALFECHA DE PUBLICACIÓN: NO. DE PÁGS:ÁREA TEMÁTICA: Derechos fundamentalesPALABRAS CLAVES: Acción de Protección, independencia judicial, Estadoconstitucional de derechosRESUMEN: Actualmente, conforme lo prescribe la norma constitucional en su artículo 1, vivimos en unestado constitucional de derechos, los cuales, han sido calificados por el bloque de constitucionalidad comoderechos fundamentales subjetivos, siendo aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente atodos los seres humanos. Cuando éstos derechos sean vulnerados por actos u omisiones de cualquierautoridad pública no judicial, procede la Acción de Protección objeto del presente trabajo, la misma que hacaído en desuso debido a la pérdida de la independencia judicial, que tiene como actor al Poder Ejecutivo,que por sus imperiosos cambios “reformas y enmiendas”, ha subyugado la interposición de esta AcciónConstitucional. El Objeto General del estudio fue determinar la normativa legal y administrativa a nivel delos altos funcionarios que se han irrogado potestades legislativas y constitucionales, creando normas yenviando memorandos provocando la parcialidad de los Jueces al momento de resolver. Se empleó unametodología cualitativa y cuantitativa, la investigación contiene una compilación teórica y presentaresultados conseguidos de la entrevista realizada a Jueces en el ejercicio de sus funciones, se utilizaron losmétodos cualitativo, cuantitativo, analítico y sintético. Los resultados obtenidos justifican el problema deestudio al concluir que no son resueltas las Acciones de Protección favorablemente en beneficio de laspersonas, cuando han sido por efecto de los actos de la Administración Pública que dirige el ejecutivo que sevulneraron los Derechos Constitucionales de éstas, vulneración que sustenta tales acciones. Se ha llegado aconcluir que la independencia judicial se ha perdido en nuestra Administración de Justicia, vulnerando elprecepto del artículo 1 de la Carta Magna “Estado Constitucional de Derechos”.
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mail:[email protected] EN LA
INSTITUCIÓN:Nombre:
Teléfono
iii
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En mi calidad de tutor del estudiante Ab. Edison Rolando Suárez Salazar, del Programa de
Maestría en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, nombrado por el Decano de
la Facultad de Jurisprudencia CERTIFICO: que el estudio de caso del trabajo de titulación
especial titulado “LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA INJERENCIA DEL
EJECUTIVO, EN MACHALA EL ORO”, en opción al grado académico de Magíster en
Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, cumple con los requisitos académicos,
científicos y formales que establece el Reglamento aprobado para tal efecto.
Atentamente
Ab. Elvis Fuentes Tenorio
TUTOR
Guayaquil, de agosto del 2016
iv
DEDICATORIA
A mi querida Madre y como homenaje a
mi esposa e hijos Andrés, Andrea y
Dieguito Suárez Pineda.
v
AGRADECIMIENTO
A la Universidad de Guayaquil mi reconocimiento de gratitud en la persona de las
autoridades, docentes y personal administrativo que participó en la Maestría en Derechos
Fundamentales y Justicia Constitucional y a mi hijo Ab. Andrés Suárez Pineda por compartir
sus conocimientos jurídicos.
vi
DECLARACIÓN EXPRESA
“La responsabilidad del contenido de esta Tesis de Grado, me corresponde exclusivamente y
el patrimonio intelectual de la misma a la UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL”
______________________________
Ab. Edison Rolando Suárez Salazar
vii
ABREVIATURAS.
AP: Acción de Protección
CC: Corte Constitucional
COFJ: Código Orgánico de la Función Judicial
CRE: Constitución de la República del Ecuador
LOGYC: Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
IIDH: Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
PV: Precedente Vinculante
viii
TABLA DE CONTENIDO
Certificación del tutor .............................................................................................................. iii
Dedicatoria ................................................................................................................................iv
Agradecimiento..........................................................................................................................v
Declaración expresa ..................................................................................................................vi
Abreviaturas. ............................................................................................................................vii
Tabla de contenido................................................................................................................. viii
Resumen....................................................................................................................................xi
Abstract ....................................................................................................................................xii
Introducción ...............................................................................................................................1
Delimitación del problema.........................................................................................................1
Justificación ...............................................................................................................................2
Objeto de estudio .......................................................................................................................2
Campo de acción o de investigación..........................................................................................2
Marco teórico .............................................................................................................................4
1.1. Teorías generales ............................................................................................................4
1.1.1. Estado constitucional y constitucionalismo ................................................................4
1.1.2. Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico............................................................6
1.1.3. Antecedentes del bloque de constitucionalidad ..........................................................8
1.2. Teorías sustantivas ......................................................................................................9
1.2.1. Principios de la justicia constitucional ........................................................................9
1.2.2. El término “derechos fundamentales” .......................................................................11
1.2.3. Del amparo a la acción de protección jurisdiccional.................................................12
1.2.4. Concepto de constitución y acción de protección .....................................................13
1.2.5. Requisitos de la acción de protección .......................................................................15
1.2.6. Eficacia y efectividad en el cumplimiento de la tutela judicial efectiva ...................17
1.2.7. Procedencia y legitimación pasiva de la acción de protección .................................19
1.2.8. Improcedencia de la acción de protección ................................................................22
1.2.9. Violación flagrante al principio de independencia de la función judicial
(Memorando Circular No. 3524-UCD-2012) (Memorando Circular N° 1605-DPP.CJT.IM-8-
2012-08-01)..............................................................................................................................23
ix
1.2.10. Últimos Acontecimientos. La Acción de Protección Interpuesta por el “Presidente de
la República”, Máxima Autoridad de las Fuerzas Armadas, contra la Resolución del Consejo
de Disciplina Militar……………………………………………………………………….....31
1.2.11. Análisis de referentes empíricos sobre la interposición de las acciones de protección
(año 2015) (año 2016)..............................................................................................................40
Capítulo 2.................................................................................................................................42
2.1. Metodología ..................................................................................................................43
2.2. Métodos.........................................................................................................................42
2.3. Premisa..........................................................................................................................43
2.4. Universo y muestra .......................................................................................................43
2.5. Operacionalización de variables ...................................................................................43
2.6. Gestión de datos............................................................................................................44
2.7. Criterios éticos de la investigación ...............................................................................44
Capítulo 3.................................................................................................................................45
Resultados ................................................................................................................................45
3.1. Antecedentes de la unidad de análisis o población .......................................................45
3.2. Diagnóstico o estudio de campo ...................................................................................45
Capítulo 4…………………………………………………………………………………….49
Discusión……………………………………………………………………………………..49
4.1. Contrastación empírica .................................................................................................48
4.2. Limitaciones de investigación.......................................................................................49
4.3. Aspectos relevantes.......................................................................................................49
Capítulo 5.................................................................................................................................50
Propuesta..................................................................................................................................51
Conclusiones………………………………………………………………………………………………………………………………….51
Recomendaciones ....................................................................................................................52
Bibliografía. .............................................................................................................................53
x
Índice de tabla
Tabla 1 .....................................................................................................................................40
Tabla 2 .....................................................................................................................................43
Índice de grafico
Figura 1 ....................................................................................................................................45
Figura 2 ....................................................................................................................................46
Figura 3 ....................................................................................................................................47
xi
RESUMEN
Actualmente, conforme lo prescribe la norma constitucional en su artículo 1, vivimos en un
estado constitucional de derechos, los cuales, han sido calificados por el bloque de
constitucionalidad como derechos fundamentales subjetivos, siendo aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos. Cuando éstos
derechos sean vulnerados por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial,
procede la Acción de Protección objeto del presente trabajo, la misma que ha caído en el
olvido debido a la pérdida de la independencia judicial, en donde de cierta manera tiene como
actor al Estado, que por sus imperiosos cambios “reformas y enmiendas”, ha subyugado la
interposición de esta Acción Constitucional. El Objeto General del estudio fue determinar la
normativa legal y administrativa a nivel de los altos funcionarios que se han irrogado
potestades legislativas y constitucionales, creando normas y enviando memorandos
provocando la parcialidad de los Jueces al momento de resolver. Se empleó una metodología
cualitativa y cuantitativa, la investigación contiene una compilación teórica y presenta
resultados conseguidos de la entrevista realizada a Jueces en el ejercicio de sus funciones, se
utilizaron los métodos cualitativo, cuantitativo, analítico y sintético. Los resultados obtenidos
justifican el problema de estudio al concluir que no son resueltas las Acciones de Protección
favorablemente en beneficio de las personas, cuando han sido por efecto de los actos de la
Administración Pública que dirige el ejecutivo que se vulneraron los Derechos
Constitucionales de éstas, vulneración que sustenta tales acciones. Se ha llegado a concluir
que la independencia judicial se ha perdido en nuestra Administración de Justicia, vulnerando
el precepto del artículo 1 de la Carta Magna “Estado Constitucional de Derechos”.
Palabras Claves: Acción de Protección, Independencia Judicial, Estado Constitucional de
Derechos.
xii
ABSTRACT
Currently, as prescribed by constitutional provision in Article 1, we live in a constitutional
state rights which they have been qualified by the constitutional law as fundamental rights,
understood as those subjective rights that universally apply to all human beings. When these
rights are violated by acts or omissions of any non-judicial public authority, it is appropriate
protective action subject of this work, it has fallen into disuse due to the loss of judicial
independence, which has as an actor the Executive, that imperious changes "reforms and
amendments", he has captivated the filing of this Constitutional Action. The General Purpose
of the study was to determine the legal and administrative regulations at the level of senior
officials who have loss suffered legislative and constitutional powers, creating rules and
sending memos causing the partiality of the judges when ruling. A qualitative and
quantitative methodology was used, the study contains a theoretical collection and presents
results of the interview with judges in the exercise of their functions, were employed the
qualitative, quantitative, analytical and synthetic methods. The collected results corroborate
the study problem by determining that are not resolved Shares favorable protection for the
benefit of people, when they have been the effect of acts of government that directs the
executive that the constitutional rights of these were violated, infringement supporting such
actions. It has come to the conclusion that judicial independence has been lost in our
administration of justice, in violation of the provision of Article 1 of the Constitution "State
Constitutional Rights' Charter.
Keywords: Action Protection, Judicial Independence, State Constitutional Rights.
1
INTRODUCCIÓN
Es la Acción de Protección un procedimiento independiente que garantiza que los derechos
fundamentales y la Constitución?
La Acción de Protección, antes conocida como Amparo Constitucional en la CRE de 1998,
nació bajo el concepto de tutelar y amparar de forma directa y eficaz los derechos
reconocidos en aquella. Actualmente el Bloque de Constitucionalidad del cual emergen los
derechos fundamentales, tiene como finalidad consolidar principios básicos como el Debido
Proceso y la Tutela Judicial Expedita e Imparcial de derechos, el primero como el escudo
jurídico protector más importante ante las arbitrariedades del Ejecutivo y el segundo, que en
sus tres momentos procesales define a la Administración de Justicia y hace eco de lo que
realmente se busca al momento de interponer una Acción de Protección. Hoy en día el Poder
Ejecutivo con base en variados argumentos ha propuesto imperiosos cambios para restringir
las Acciones de Protección, empezando por el hecho, que el ejercicio de las mismas se ha
desnaturalizado y de que los jueces inaplican el fondo y la naturaleza para la que fue
concebida. La Acción de Protección es una Institución de primera “ratio”, titular de derechos
fundamentales que están plasmados en la mayor parte de las Constituciones de América
Latina. La CRE vigente desde el 2008 contempla esta garantía constitucional indebidamente
sustanciada por nuestros Jueces, si tiene como legítimo contradictor al Estado, lo cual vulnera
los derechos fundamentales y mantiene firme la depredación de la independencia judicial que
se va llegando a su ocaso a paso de lobo. Para tratar esta situación se ha determinado como
unidad de análisis el criterio de los distintos Jueces de la Corte Provincial de Justicia de El
Oro que aportaron con criterios acerca del problema.
Delimitación del problema
2
La pérdida de la Independencia Judicial, debido a la injerencia a la injerencia del
Ejecutivo, que menoscaba la imparcialidad de los Jueces en el ejercicio de sus funciones, al
momento de conocer, sustanciar y resolver procesos constitucionales que tienen como
legitimo contradictor al Estado.
Formulación del problema: Las propuestas del Ejecutivo “enmiendas y reformas” y,
su delegación de intérprete de la Constitución de la República a través de un Órgano de
Regulación como el Consejo de la Judicatura de Transición ¿soslaya la Independencia
Judicial?
Justificación
Analizar exhaustivamente la esencia de la Acción de Protección como garantía
constitucional garantista de derechos fundamentales y de protección, determinando la
estrecha relación que mantiene con principios básicos de la Administración de Justicia como
el debido proceso e independencia judicial; es el precepto que justifica la trascendencia del
estudio, ofreciendo como propuesta y resultado final del mismo devolver el espíritu y
supremacía normativa a la Constitución al establecer la facultades de los Jueces en el
ejercicio de sus funciones por medio del análisis del Bloque de Constitucionalidad y los
términos constitucionales que de este se derivan.
Objeto de estudio
La Acción de Protección y los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución.
Campo de acción o de investigación
3
La finalidad de la Acción de Protección y la esencia de la independencia
judicial desde la perspectiva constitucional enfocada a proteger de manera directa y eficaz los
derechos fundamentales subjetivos reconocidos en la CRE.
Objetivo general
Propender a que la Acción de Protección cumpla con los objetivos por los cuales fue
impregnada en la Constitución de la República, esto es, la Tutela Efectiva e Imparcial de los
Derechos Fundamentales.
Objetivos específicos
Analizar la finalidad de la Acción de Protección desde la perspectiva del nuevo
paradigma en materia constitucional (Neoconstitucionalismo) en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano.
Desvirtuar el memorando circular interpretativo que pesa sobre los Jueces
Constitucionales, impidiendo que resuelvan favorablemente Acciones de Protección
en beneficio de las personas, cuando ha sido por causa de los actos de la
Administración Pública.
Plantear una propuesta concreta y concisa sobre los aspectos de mera legalidad que
impiden la procedencia de la Acción de Protección y establecer la relación causa
efecto entre el acto y el derecho fundamental.
Novedad científica
La investigación contiene una llamativa novedad científica por cuanto al
momento de que los Jueces emiten sus fallos y/o sentencias en donde es pública y notoria a
prima facie la vulneración de Derechos Constitucionales lo hacen muchas veces bajo la
4
injerencia de las entidades de los poderes del Estado, enmarcando su conducta y
representación argumentativa en el sosiego de la incoherencia, abandonando la independencia
judicial y concluyendo en aquellos percuriam.
Capítulo 1
MARCO TEÓRICO
1.1. Teorías Generales
1.1.1. Estado Constitucional y Constitucionalismo
Al surgimiento de la corriente del Neoconstitucionalismo existen premisas
conceptuales que han definido la constitución en diferentes formas. Zagrebelsky (1995)
señaló: La Carta Magna, se define en la actualidad como “un sistema positivo de valores que
ha de ser operado por el asambleísta” (pág.151); a diferencia que para el Soberano legislativo
era un esquema orientativo respetado por el legislador.
Para diferenciar estos dos preceptos y sus efectos debemos de tener en cuenta que
después de la Segunda Guerra Mundial la Carta Suprema adquiere un nuevo concepto que se
diverge en otros países latinoamericanos. El deber político de los Estados luego de las
políticas totalitarias y de una guerra es la de edificar las bases sobre los cuales pueda reposar
una nueva convivencia. De tal manera que tanto la organización política como la social son
objeto de norma constitucional.
Dentro de esta fase política, indica Storini, Claudia (2007): “La Constitución es un
documento pluralista y en ella ya no existe un soberano comparable con el que existía en las
Constituciones del siglo XIX, ni una lucha por la soberanía, cada sujeto social lucha para
mejorar sus posiciones dentro de un contexto complejo caracterizado por la presencia de
muchas fuerzas políticas, económicas, sociales y culturales”(pág.164), tal número de fuerzas,
5
interrelacionadas entre sí, sea por medio de formas de solidaridad pero también en muchos
casos enfrentadas entre sí, conlleva la imposibilidad de la existencia de una sola de ellas
capaz de ejercer un poder soberano, tal y como este había venido siendo entendido hasta
entonces. Decir que la soberanía pertenece al pueblo no hace más que abrir el camino a una
multiplicidad de sujetos sociales y a sus acuerdos. La Constitución asume una tarea que en
ninguna época precedente había tenido, es decir, la de volver a organizar la sociedad sobre la
base de valores que puedan expresar la unión de voluntades. Las Constituciones
contemporáneas, por tanto, representan un contrato o un compromiso entre las partes por
medio del cual es posible crear un nuevo orden social y político. Y respecto de este nuevo
orden, cada fuerza política representa tan solo una pieza del rompecabezas. Con estas
Constituciones viene a modificarse, y tal vez se podría decir que muere, el concepto de
soberanía entendida como necesaria existencia de una fuerza predominante, concretamente
identificable y titular de un poder último.
Se entiende, de esta manera, la definición del poder constituyente tal como lo ha
determinado Dogliani, Massimo (1995): ‘El canto del cisne de la soberanía’, como un acto
extremo de autoafirmación que conlleva su misma limitación (pág.144). El único poder
verdaderamente soberano es el poder constituyente; en el Estado constitucional no existe
ningún órgano que ostente un poder ilimitado como para suspender el ordenamiento jurídico
existente y crear un nuevo orden normativo, ni siquiera el Estado de excepción puede
albergar en su seno un detentador concreto de la soberanía.
En línea con lo mencionado anteriormente los nuevos paradigmas en materia
Constitucional, sin duda alguna tienen por objeto el establecimiento de un nuevo Estado, por
tal un nuevo derecho y por esta razón se fijan límites al empleo de la potestad punitiva del
Estado y de sus entidades, frente al ciudadano; de tal modo que es fundamental considerar
6
varios principios, el de Legalidad, Oportunidad, Mínima Intervención Penal, Culpabilidad,
Igualdad, Proporcionalidad, Ofensividad, In Dubio Pro Reo, Racionalidad, Ponderación, etc..
Ahora bien, bajo este nuevo paradigma en el que se encuentra enmarcado nuestro país, El
Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia social, conforme con lo expuesto
en el artículo 1 de la CRE, lo cual implica que en nuestra presente legislación se evidencia la
influencia del denominado “Neoconstitucionalismo”, y en nuestra Constitución de la
República, entendiendo como tal lo manifestado por Carbonell (2007): “Aquel en que las
constituciones no se limitan a establecer competencias o a separar los poderes públicos, si no
que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación
del estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos” (pág.10).
De ésta manera a fin de asegurar la efectiva materialización de los derechos, la actual
Constitución de la República basada en la esencia del Neoconstitucionalismo y los derechos
fundamentales subjetivos ha convertido a la Corte Constitucional en máximo órgano de
control, interpretación constitucional y de administración de justicia en dicha materia (Art.
429), otorgándole, entre otras, la facultad de conocer y sancionar el cumplimiento de las
sentencias y dictámenes constitucionales (Art. 436 num.9), lo cual se inscribe en la tendencia
de incrementar los medios jurídicos coercitivos de los que dispone la justicia constitucional
para garantizar que sus sentencias y dictámenes sean acatadas.
Es este el concepto bajo el cual se asentado el nuevo paradigma constitucional
conocido como el Neoconstitucionalismo, sobre la base de las doctrinas positivistas y
realistas que han dominado el pensamiento jurídico en sus últimos tiempos.
1.1.2. Neoconstitucionalismo y Positivismo Jurídico
A lo largo de la historia ha habido un debate sobre la construcción y fundamentación
de los derechos humanos entre dos corrientes de pensamiento el iusnaturalismo y el
7
positivismo. Este último afirma recalcitrantemente que solo es derecho lo que está escrito un
ordenamiento jurídico. Aquel sostiene que el origen de los Derechos Humanos no reside en la
ley positiva, sino que parte de la naturaleza propia del ser humano (Derecho Natural).
Es importante destacar que a la luz del Neoconstitucionalismo, el positivismo está
constituido por unas cuantas proposiciones centrales que son considerados por algunos
filósofos como principios claves y que pueden ser enunciados de la siguiente manera:
a) El derecho de una comunidad es un conjunto de normas usadas directa o
indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar que comportamiento
será sometido o castigado a coerción por los poderes públicos. Estas normas
especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos, por
pruebas que no se relacionan con su contenido, sino con su origen.
b) El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de derecho, de modo
que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien (porque no hay
ninguna que parezca apropiada, o porque las que parecen apropiadas son vagas o por
alguna otra razón), entonces en el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser
decido por un Juez que “ejerza su discreción”, lo que significa ir más allá de la ley en
busca de algún otro tipo de estándar que lo guíe en la preparación de una nueva norma
o en la aplicación de una existente.
c) Decidir que alguien tiene una obligación jurídica equivale a afirmar que su caso se
incluye dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que le prohíbe
que lo haga.
Dentro de los diferentes pensamientos filosóficos, tenemos el de quien siendo
representante del positivismo jurídico como lo fue Austin (1832) definió a la prueba
fundamental: “Como una serie de definiciones y distinciones relacionadas entre sí”. A su vez
definió el hecho de estar sometido a una norma, una norma como un mandato general, y un
8
mandato como expresión del deseo de que otros se conduzcan de determinada manera,
respaldado por el poder y la voluntad de hacer respetar dicha expresión en el caso de
desobediencia. Distinguió clases de normas (jurídicas, morales o religiosas) según qué
persona a grupo es autor del mandato general, que representa la norma. En cada comunidad
política pensaba Austin, se encuentra un soberano, una persona o un grupo determinado a
quien habitualmente obedecen los demás, pero que no está habituado a obedecer a nadie más,
y es aquí en donde entra el Neoconstitucionalismo como fuente tutelar de derechos
fundamentales, ante las arbitrariedades del “soberano” que ejerce su poder
“democráticamente” sobre el pueblo que lo erigió como voz suprema.
En el esquema básico del positivismo, en el principio la doctrina de la discreción
judicial los positivistas sostienen que cuando un caso no puede subsumirse en un norma clara,
el Juez debe ejercer su discreción sobre el mismo, pero actualmente lo debe hacer atendiendo
a este nuevo paradigma constitucional, llegando a obtener el calificativo de Juez Garantista
de Derechos Constitucionales, actuando en el ejercicio de sus funciones en base a los
principios de legalidad, proporcionalidad, debido proceso, tutela judicial efectiva, verdad
procesal y como base de todo la independencia judicial, que no puede abandonar
desnaturalizando su rol garantista de derechos.
1.1.3. Antecedentes del Bloque de Constitucionalidad
La doctrina señala que el Tribunal Constitucional Español hizo uso por primera vez de
la expresión Bloque de Constitucionalidad en la sentencia dictada por dicho Tribunal en
octubre de 1982 y se refirió al bloque como “A un conjunto de normas que ni están incluidas
en la Constitución ni delimitan competencia, pero cuya infracción determina la
inconstitucionalidad de la Ley sometida a examen”. En la actualidad en base al principio y
9
prerrogativa en cuanto a la dirección del proceso que tiene el Juez, es considerado, como el
operador jurídico por excelencia, encargado de asegurar la eficacia del principio democrático,
y sobre todo de garantizar el contenido de aquellos valores, principios, y derechos
considerados como inquebrantables dentro de una democracia sustancial.
En nuestra legislación el Bloque de Constitucionalidad se encuentra comprendido en
los arts. 417, 424, 425, 426 y 427 de la CRE, además de los 17 tratados básicos que menciona
el considerando del Código Orgánico de la Función Judicial. De igual manera la esencia del
Bloque de Constitucionalidad, a más de que permite, obliga a interpretar los alcances del
nuevo procedimiento constitucional a partir de las garantías fundamentales previstas no solo
en la CRE sino además en tratados de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario.
1.2. Teorías Sustantivas
1.2.1. Principios de la Justicia Constitucional
Los principios constitucionales que establece la LOGYC en su Art 2 son los siguientes:
a) Principio de aplicación más favorable a los derechos - Pro Homine
También conocido como pro libertatis, es el de mayor efectividad para la protección y
vigencia de los derechos de libertad, de protección, sociales o de cualquier otro que
reconozca la CRE, los tratados internacionales o adscritos a estos. Este principio se lo aplica
en dos situaciones, la primera concurrencia de normas; es decir, cuando se refiere a dos o más
enunciados normativos que pueden ser aplicados al caso y en el que debe aplicarse el de
mayor efectividad para la protección del derecho que se trate; y la segunda concurrencia de
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interpretaciones, se refiere cuando un mismo enunciado jurídico es interpretado en dos o más
formas, caso en el cual se señala así mismo que interpretación es la que se debe aplicar.
b) Optimización de las normas constitucionales
El principio o mandato de optimización es aplicable en todo proceso de creación y/o
aplicación de normas que pasa por la interpretación y que involucra a todos los órganos que
la CRE, ha atribuido la potestad normativa, pues, todos son creadores y aplicadores de las
normas jurídicas, incluyendo los jueces que al dictar sentencias expiden normas individuales.
Estos conceptos (creación y/o aplicación) son actos jurídicos; lo que hace el legislador es
aplicar la Constitución y crear normas generales y el juez aplicar la Ley y crear sentencias, es
decir, normas individuales. Por lo tanto, la diferencia entre la función del legislador y la del
juez es, según Kelsen (2001): “Solo cuantitativa: El juez suele estar más limitado que el
legislador, pero ambos crean derecho dentro del marco establecido por la norma superior (la
constitución en el caso del legislador y la ley en el caso del juez)”.
c) Obligatoriedad del Precedente Constitucional – Stare Decisis
Se trata de la creación de la jurisprudencia vinculante, al igual que lo era hasta la
promulgación de la constitución del 2008 la triple reiteración de los fallos de casación
expedidos por la Ex Corte Suprema de Justicia, rebautizada como Corte Nacional de Justicia.
La Fuerza vinculante de un precedente es para todo caso en el que exista identidad de
circunstancias de hecho o fácticas y, de esta forma, cuando existe tal situación los jueces
quedan obligados a aplicar la misma ratio decidenci que se determinó en otros fallos.
Sin embargo no todas las consideraciones realizadas en las sentencias tienen fuerza
vinculante, en tal virtud, los operadores de justicia podrán alejarse de sus precedentes
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explicando, argumentado, motivando y garantizando la progresividad de los derechos,
manteniendo la esencia del Neoconstitucionalismo.
d) Obligatoriedad de Administrar Justicia Constitucional
Los jueces siempre están obligados a decidir o resolver los conflictos constitucionales
incluso en los casos en donde las normas o reglas sean ambiguas, vagas o indeterminadas,
cuando exista antinomia entre estas o, simplemente, no exista norma válida para el caso sea
por falta de formulación y justicia, esto es, cuando se afronta una laguna normativa o
axiológica, a lo cual subyace la tesis de la discreción judicial. En caso de que no exista una
norma exactamente aplicable el juez debe decidir discrecionalmente y se le debe exigir la
búsqueda de criterios y la construcción de teorías que justifiquen la decisión, que debe ser
consistente con la teoría. En definitiva no hay razón alguna que justifique a un juez
constitucional denegar la administración en ningún caso.
1.2.2. El término “Derechos Fundamentales”
Ferrajoli, Luigui, (2007), manifiesta que: “Los Derechos Fundamentales son todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar,
entendiendo por derechos subjetivos a cualquier expectativa positiva o negativa, adscrita a un
sujeto por una norma jurídica; por status a la condición de un sujeto prevista, así mismo, por
una norma jurídica positiva, como presupuesto de idoneidad para ser titular de situaciones
jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de éstas”.
12
Pues, con éste antecedente se puede colegir que son aquellas condiciones
fundamentales que le permiten a la persona su realización, en consecuencia asumen
libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos
que incluyen a toda persona, para la garantía de una vida digna. Éstos Derechos
fundamentales determinan las relaciones entre los ciudadanos, su eficacia y contenido se
encuentran a merced de las transformaciones estatales y son esenciales para un ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional.
Porque llamarlos “fundamentales” Carbonell (2004) al respecto señala: “Tiene lugar
en la ciencia jurídica, al igual que el de “derechos constitucionales”, el término “derechos
fundamentales”, ese es el nombre correcto porque provienen de “documentos fundamentales”
como las Constituciones o la Declaración Universal de Derechos Humanos”; sin embargo si
asumimos la Teoría del Derecho se califican igual, por la relevancia de los bienes jurídicos
que estos derechos tutelan (libertad, integridad personal, salud, alimentación, etcétera).
1.2.3. Del Amparo a la Acción de Protección Jurisdiccional
El Amparo Constitucional en el esquema de la Carta Suprema de 1998, tuvo como
función el proteger los derechos de las personas. La Carta Suprema de 1998 determina que se
puede invocar el amparo por “cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un
tratado o convenio internacional vigente”, y descartaba, a las decisiones judiciales. Esto
quiere decir que, normativamente, todos los derechos reconocidos podrían ser tutelados por el
amparo. De aquellos derechos reconocidos tenemos los que Ferrajoli denomina primarios y
patrimoniales, y desde una vista formal, su distinción se torna irrelevante. Empero, no sería
lógico deducir que todos los conflictos normativos deban ser constitucionalizados, por dos
motivos. El primero, es que la administración de justicia constitucional quebrantaría, y la
13
segunda es que los derechos patrimoniales tienen su tutela en mecanismos judiciales
ordinarios. Siendo así, los derechos primarios, que no tienen un mecanismo judicial ordinario
y cuyos titulares son los más vulnerables de la sociedad, deberían ser los destinatarios de la
acción. Esa es la esencia de la distinción que precisa Ferrajoli y ayudaría a aclarar el uso del
amparo.
En línea con lo dicho en el párrafo anterior prevalece, la litigación ordinaria en sede
constitucional. Los profesionales del derecho prefieren llevar sus casos por el amparo por ser
un medio ágil, preferente y sumario, y no seguir los juicios por las vías ordinarias. Desde la
razón de los interesados, esta utilización es una táctica para poder satisfacer su interés en un
conflicto jurídico. Lo que resulta inadmisible es que los jueces no hagan la distinción y
permitan la litigación de derechos patrimoniales, que tienen sus propios mecanismos, por la
vía de los derechos primarios o fundamentales.
Por otra parte en el esquema del amparo de 1998, el juez, después de escuchar a las
partes, debía dictar una resolución. No se predecía la posibilidad de prueba y se ha sostenido
que no era necesaria. Pues bien, probar los hechos es una diligencia indispensable. La
práctica judicial y la doctrina se orientaron hacia una aplicación normativa formal. Hoy en
día la Acción de Protección de la Carta Magna vigente contempla ciertos cambios, que se
analizaran en los siguientes numerales.
1.2.4. Concepto de Constitución y Acción de Protección
El punto en el que la doctrina concuerda es en la doble perspectiva, formal y material,
desde la que ha de tratarse la Constitución. Incluso desde un enfoque funcional, Kelsen
(2004) señaló: “Que la función de la Carta Magna está integrada tanto por elementos
formales como por elementos materiales” (pág.152), que no deben considerarse
14
necesariamente contrapuestos sino más bien complementarios. Por eso, la tesis sobre qué es
la Constitución no se puede contestar de manera general y unívoca ya que, en primer lugar,
hay que considerar que el articulado de la Constitución vigente no es otra cosa que la de un
orden histórico especifico, siendo que está llamada a regular una vida histórico-concreta, y
por tanto Hesse (1983) ha concluido: “La única cuestión que cabe plantearse en la labor de
exponer los rasgos básicos del constitucionalismo vigente es la relativa a la Constitución
actual, individual y concreta” (pág.4). Y, en segundo lugar, porque aunque se tome en
consideración con una Constitución actual, individual y concreta no puede recurrirse a un
concepto consolidado o, cuando menos, mayoritariamente admitido, al no existir una opinión
dominante al respecto. Ilustrativo de este estado de cosas es el planteamiento de la cuestión
que realiza en su trabajo Hesse (1983) “Concepto y cualidad de la Constitución” (pág.5). En
este trabajo, el autor reconoce que su punto de arranque se encuentra próximo a la idea de
Smend, de la Constitución como un orden jurídico del proceso de integración estatal; idea
esta que viene completada en coincidencia con aquello defendido por Heller, que ve en la
norma fundamental un proceso de elaboración consciente, organizada y planificada. Esta
concepción es además, próxima a la de Bäumlim, que citado por Hesse (1983) manifiesta
que: “La Constitución es un “proyecto de comportamiento estabilizador” que necesita de una
constante actualización bajo la idea de lo recto. Y comparte con Kägi la idea de la
Constitución como orden jurídico fundamental del Estado, abarcando con mayor intensidad
los elementos de dinamicidad. Todo lo cual coincide sustancialmente con la Concepción de la
Constitución de Ehmke, según el cual esta última tiene una función garantizadora del libre
proceso de la vida política llevada a cabo por medio de la limitación y racionalización del
poder. Y que, en fin, incorpora en muchos aspectos las aportaciones de la moderna Teoría del
Estado y de la Constitución” (pág.7).
15
De igual manera es menester destacar que bajo el nuevo paradigma constitucional la
acción de protección se concibe como una garantía jurisdiccional que ampara a las personas
contra actos violatorios a los derechos humanos y que al encontrarse consagrada en la
Constitución, le otorga a dicho recurso y/o acción una jerarquía del más alto nivel y lo
compromete al Estado a cumplir los estándares internacionales señalados por órganos como
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH).
Uno de esos estándares constituye la obligación estatal de que el recurso judicial sea
rápido, sencillo y efectivo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (2001) ha ido
desarrollando su jurisprudencia al respecto y entre otras cosas ha señalado que: “El derecho
de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana,
sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la
Convención. El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del
artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho
interno de los Estados Partes.
La garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la
Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la
ley”. (pág.5).
1.2.5. Requisitos de la Acción de Protección
La Acción de Protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes requisitos:
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1) Violación de un derecho Constitucional;
2) Acción u omisión de autoridad pública o de un particular; y,
3) Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el
derecho violado.
Con respecto al primer numeral la Acción de Protección es la garantía jurisdiccional
para tutelar todos los derechos que reconoce la Constitución con los Tratados y Convenios
Internacionales de Derechos Humanos, de conformidad con lo que reza en la CRE en su Art.
88, pues se trata de un amparo directo y eficaz sin necesidad de decisiones previas sobre la
legalidad del acto que lo vulnera, ya que esto significaría un amparo indirecto.
En cuanto al término autoridad pública, debe entenderse en sentido amplio, es decir,
aplicable, no solo a las omisiones de la administración pública, sino también a aquellos actos
administrativos dictados por el poder legislativo y el poder judicial. Omisión de la autoridad
pública: La omisión es el incumplimiento de una conducta debida, lesionando derechos
constitucionales. La omisión de la conducta debida, estaría dada por la pasividad del Estado
en el cumplimiento de una actividad impuesta específicamente por nuestra ley suprema.
Por lo tanto la frustración de los derechos constitucionales proviene de la inacción del
poder legislativo, en el no dictado de la ley ordinaria que reglamenta el ejercicio de un
derecho. Ahora bien, es importante destacar en este punto la diferencia entre normas
operativas y programáticas; siendo aquellas que por su naturaleza y formulación ofrecen
aplicabilidad y funcionamientos inmediatos y derechos, sin necesidad de ser reglamentado
por otra norma y normas programáticas son aquellas en las cuales el constituyente establece
el tema, el séptimo programa y por lo tanto son incompletas, viéndose requeridos de otra
norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente.
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Por último analizando el tercer requisito, entra en el plano de la legalidad, que
corresponde tutelar a la jurisdicción ordinaria, siendo este el significado que debe atribuirse al
enunciado legislativo que prescribe que para la admisibilidad de la acción debe de haber
inexistencia de otros mecanismos legales ordinarios para la defensa de los derechos, es decir,
si una aparente violación a un derecho constitucional solo se puede declarar diciendo,
primero, sobre la ilegalidad e invalidez del acto hay que acudir a la tutela ordinaria.
Mas, si el efecto del acto acusado interviene en el derecho fundamental, privándolo
del mismo o de su ejercicio, en su ámbito propio que es el protegido por la norma
iusfundamental, es la jurisdicción constitucional la competente para el juzgamiento.
Por esta razón es que los fallos o cortes constitucionales determinan que si no existe
derecho fundamental vulnerado que tutelar en forma directa no hay admisibilidad para las
acciones de amparo o de protección. Al respecto en sentencia ha manifestado nuestra CC lo
siguiente (2009): “58. (…) Segundo, (…) la acción de protección no procede cuando se
refiera a aspectos de mera legalidad, en razón de las cuales exista vías judiciales ordinarias
para la reclamación de los derechos y particularmente la vía administrativa (…)”
“62.- Si vía acción de protección se impugna de manera exclusiva la legalidad del
acto, sin que conlleve vulneración de derechos constitucionales, el asunto debe decidirse en
los mecanismos jurisdiccionales ordinarios competentes, pero no a través de una garantía
jurisdiccional de derechos fundamentales”.
1.2.6. Eficacia y Efectividad en el cumplimiento de la Tutela Judicial Efectiva
Como se ha explicado en líneas anteriores la Acción de Protección como garantía
jurisdiccional tiene el objeto de la tutela de los derechos reconocidos en la CRE, en tal virtud
es importante destacar que nuestra Carta Suprema comprende un principio básico,
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fundamental de toda persona, que la Tutela Judicial Efectiva, Imparcial y Expedita de los
derechos de las personas que en doctrina, tiene relación con el derecho de acceso a los
órganos jurisdiccionales para, luego de un proceso que observe las garantías mínimas
establecidas en la Constitución y en la ley, hacer justicia. Por tanto, se puede afirmar que su
contenido es amplio y se diferencian tres momentos: el primero relacionado con el acceso a la
justicia; el segundo con el desarrollo del proceso en estricto cumplimiento de la Constitución
y la Ley y en un tiempo razonable; y el tercero en relación con la ejecución de la sentencia.
Ahora bien, en lo que respecta al elemento de acceso a la justicia, la Corte
Constitucional recuerda que este derecho se manifiesta con la posibilidad de las personas para
acudir a los juzgados, tribunales y cortes con la finalidad de formular pretensiones y recibir
de aquellos una respuesta a tales requerimientos; el acceso a la justicia ha de entenderse
entonces también como la materialización procesal del derecho a ser oído y que se cumple
por parte de los operadores jurídicos y su relación con los justiciables. No obstante de
aquello, este derecho no se agota con garantizar a las partes la presentación de sus
pretensiones ante las autoridades jurisdiccionales competentes, sino que, conlleva la
obligación del juzgador de pronunciarse al respecto y resolver lo que en derecho corresponda.
Tal como lo sostiene Osvaldo Gozaíni (2006): "El derecho de peticionar ante las
autoridades no descansa en el remedio de escuchar lo que se pide, porque además de la
prerrogativa fundamental que tiene toda persona para ser oída, se necesita integrar la garantía
con el deber de respuesta" (pág.38), afirmación que además tiene su sustento en el bloque de
constitucionalidad cuando se advierte el contenido del artículo 8 numeral 1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que sobre el debido proceso, se pronuncia de manera
amplia y señala de modo principal que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
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independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
Además de lo mencionado debe tenerse en cuenta que el acceso a la justicia también
debe ser garantizado cuando el ordenamiento jurídico permite a las personas acceder a
estamentos que desde el punto de vista del derecho procesal orgánico, se encuentran en
categorías superiores o de alzada, objetivo que se alcanza a través de los denominados
mecanismos de impugnación procesal o recursos. De tal forma que las personas cuentan con
los medios procesales como herramientas en el ordenamiento jurídico y acceder a los órganos
jurisdiccionales en aras de que se garantice la tutela expedita de sus derechos.
1.2.7. Procedencia y Legitimación Pasiva de la Acción de Protección
Dentro de los aspectos bajo los cuales procede la Acción de Protección tenemos los
siguientes:
Acto de autoridad pública no judicial.
Para analizar este punto tenemos que entender a puro tenor literal que es un “acto no
judicial” Ello significa que se excluyen de la garantía jurisdiccional la Acción de Protección
de los derechos fundamentales vulnerados por los actos de los jueces (órganos judiciales)
atribuidos de potestad jurisdiccional para determinar soluciones a conflictos intersubjetivos
conforme a derecho y así se lo hace porque tales vulneraciones tienen su especifica garantía
jurisdiccional que es la acción extraordinaria de protección cuya competencia está asignada a
la Corte Constitucional.
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Ahora bien existen decisiones judiciales sin justificación ante el derecho, sea porque
se adoptaron sin cumplir con las garantías del debido proceso mínimas o carentes de alguna
razón jurídica suficiente, es decir, aquellas basadas en normas manifiestamente inaplicables
al caso concreto, esto es, con flagrante desconocimiento del significado de la norma legal
aplicable, casos en los que se configura la vía de hecho judicial.
En la vía de hecho judicial existe una patente de arbitrariedad porque hay carencia de
razones que sostengan y justifiquen una decisión judicial y, por tanto, su ejecución, al
respecto Fernández (1959) afirma que: “arbitrariedad es sinónimo, tanto en el lenguaje vulgar
como en el jurídico, de injusticia insostenible. Lo que la prohibición de arbitrariedad condena
es, justamente, la falta de un fundamento objetivo; la Constitución no admite que el poder
público, en cualquiera de sus expresiones, se ejerza por la sola voluntad del agente o por su
capricho” (pág.221).
De lo mencionado por Fernández, se puede colegir que la vía de hecho judicial,
consiste básicamente en conductas en la que los jueces actúan al son de su voluntad y
capricho, su actividad no es jurisdiccional por no ser ejercicio de la potestad que la
Constitución les atribuye, es un acto sí, pero no jurídico, por lo tanto la vía de hecho judicial
que no es acto judicial jurisdiccional tiene lugar precisamente en aquellas conductas
encubiertas que aparecen como contenido de supuestas providencias que solo materializan la
arbitrariedad y que son en la realidad actos arbitrarios imputables a una autoridad pública que
ha actuado despojada de potestad constitucional. Reafirmando lo dicho lo correcto es la
interpretación de la norma constitucional y legal en cuanto a que acto no judicial es todo
aquel que siendo emitido por u juez no tiene validez ni eficacia jurídica por estar
desamparado de todo sustento jurídico porque carece de razonabilidad, son actos encubiertos,
camuflados o disfrazados como resoluciones, providencias, autos o sentencias judiciales que
21
han sido emitidos por una persona investida de autoridad pública, pero impedido por la
Constitución de imponer su mera voluntad y capricho vulnerando derechos fundamentales de
las personas.
Estos actos no ejercidos en ejercicio de la potestad jurisdiccional por ser extraños para
el derecho, son las llamadas vías de hecho judiciales, que son objeto de medidas cautelares
(art.87) CRE y de acciones de protección (art.88) CRE, desarrolladas en la LOGYC.
Políticas Públicas, Servicios Públicos y Participación Ciudadana
Las políticas públicas tiene como fin satisfacer los derechos económicos, sociales y
culturales de toda la colectividad: vivienda, salud, seguridad social, educación, trabajo,
grupos vulnerables, etc. Estas en caso de omisión relevante son objeto de la acción de
protección, para que sean cumplidas en caso de omisión, sin embargo este no es el caso que
prevé la norma de la LOGYC en cuanto a la garantía jurisdiccional que se estudia, pues, por
el contrario se trata de regular la procedencia de la acción de protección contra una política
pública que vulnere un derecho fundamental del que es titular una persona (art.85.2CRE).
De lo expuesto en líneas anteriores concluimos que el Estado está obligado a diseñar
las políticas públicas con contenido constitucional progresivo, sobre lo cual Fajardo (2007)
ha puntualizado lo siguiente: “El deber de progresividad constituye un mandato para el
legislador de desarrollar en el plano de la legalidad esta faceta prestacional de los derechos a
favor de los grupos marginados para corregir la desigualdad y la marginación social”
(pág.69).
Por otra parte debemos establecer que las políticas públicas para la satisfacción
progresiva de la injusticia y la marginalidad social no pueden acorde con la Constitución
programarse en su diseño ni ejecutarse a través de las acciones públicas vulnerando derechos
22
fundamentales de las personas. La consecución de soluciones a los derechos sociales,
tampoco al interés público o estatal, puede constitucionalmente lograrse atentando contra los
derechos de las personas.
Por lo tanto atendiendo este precepto debemos comprender que la acción de
protección se puede enderezar contra una política pública que en su diseño o en su aplicación
vulnere derechos de los individuos, sin tener que desconocer el principio que el interés
público prevalece sobre los intereses particulares, pero no sobre los derechos de las personas.
Los dos puntos restantes a la procedencia de la acción de protección contra “todo acto
u omisión del prestador de servicio público que viole los derechos y garantías”, “todo acto u
omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado”; se subsumen a la explicación
de los dos primeros. Ya que en este punto, concluimos en afirmar que es objeto de la acción
de protección una prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o
cultural, o la falta de ella, cuando contradiga de manera directa y evidente uno o varios
derechos fundamentales, de manera que el caso sub judice resulte directamente protegido por
las normas iusfundamentales.
1.2.8. Improcedencia de la Acción de Protección
Las causales que determina la improcedencia de la acción de protección se encuentran
establecidas en el art. 42 de la LOGYC, de las cuales se las tratara a manera de ejemplos y
reflexión jurídica en las siguientes líneas.
La norma es fuente de confusiones y no tanto por las causales que enuncia, sino que
no se alcanza a comprender como el título de las mismas que “Improcedencia de la acción” se
engarza con la parte final que determina que en concurrencia de cualquier de esas causales, el
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juez mediante auto, no en sentencia de fondo, declarará inadmisible, especificando la causa
por la que no procede la misma.
De lo escrito en el párrafo anterior, se concluye que serían causales de rechazo in
limine de la acción las del art. 40 LOGYC, o sea, el legislador ha asumido que
inadmisibilidad es lo mismo que improcedencia, la primera por falta de requisitos, la segunda
por no ser, ninguna de las causas expuestas, objeto de la garantía jurisdiccional.
En los casos establecidos en el art. 42 LOGYC, encontramos ahora, que son casos de
improcedencia de la pretensión para que sea estimada en sentencia de fondo, el objeto
procesal existe, pues, hay acto, sujetos legitimados y también vulneración de derechos
fundamentales que consta enunciada en la demanda, lo que pasa es que en el proceso, para el
desarrollo, aparece el caso adecuado a cualquiera de las causas de improcedencia que señala
la LOGYC, esto es lo que impide dictar sentencia sobre el fondo, sea estimatoria o
desestimatoria de la pretensión, porque el contenido que quiere concretar no es compatible
con el objeto de la garantía jurisdiccional. De ahí que la ley exija el auto, por parte del juez,
que justifique la no expedición de una sentencia por improcedencia de la pretensión.
1.2.9. Violación Flagrante al Principio de Independencia de la Función Judicial
Seguramente esta parte del estudio podría tener un profundo análisis por el
acontecimiento de la perdida de la independencia judicial por la “hoja volante” que circula en
el despacho de los jueces, cumpliendo el rol de “ley” que “obliga” a los jueces a fallar y
resolver sin las garantías mínimas del debido proceso, decisiones carentes en lo absoluto de
representación argumentativa. A continuación se lo transcribe textualmente del libro El
Leviatán Judicial del Doctor Jorge Zavala Egas (2012):
“MEMORANDO CIRCULAR No. 3524-UCD-2012
24
PARA: DIRECTORES PROVINCIALES
DE: ABOGADO DIEGO ZAMBRANO ALVAREZ
COORDINADOR DE LA UNIDAD DE CONTROL
DISCIPLINARIO
ASUNTO: PRECEDENTES RESOLUTIVOS
FECHA: 9 de julio de 2012
Pongo en su conocimiento que la Unidad de Control Disciplinario ha elaborado y
se encuentra constantemente actualizando el sistema automatizado de precedentes
resolutivos en los que codifica y se establece concordancias entre los pronunciamientos
que, en el ejercicio de la potestad disciplinaria ha realizado el Consejo de la Judicatura.
Dentro de estos precedentes se observa que, en forma reiterativa se ha debido
aplicar sanciones en contra de aquellos jueces que han resuelto favorablemente acciones
de protección de actos administrativos, cuyo objeto de reclamación tienen que ver con
aspectos de mera legalidad y que pueden ser impugnados en vía judicial, de conformidad
con lo establecido en el Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, por lo
que incurren en la falta prevista en el numeral 7 del Art. 109 del Código Orgánico de la
Función Judicial, al aplicar indebidamente normas jurídicas expresas.
Por lo expuestos, solicito que, por su digno intermedio se haga conocer a las juezas
y jueces del distrito judicial bajo su jurisdicción sobre de este particular, a fin de que tome
los correctivos que consideren necesarios y de esta forma evita la aplicación de sanciones
particulares. Atentamente,” (pág. 31 y 32).
Esta polémica circular es el famoso memorando circular No. 3524-UCD-2012, de
fecha 09 de julio de 2012, por el cual el Abogado Diego Zambrano Álvarez “Coordinador de
la Unidad de Control Disciplinario, pone en conocimiento de los Directores Provinciales que
en base a los precedentes resolutivos en los que se establece y codifica los pronunciamientos
25
de los operadores de justicia, se ha concluido que de forma reiterativa se ha debido aplicar
sanciones en contra de aquellos jueces que han resuelto favorablemente acciones de
protección de actos administrativos, cuyo objeto de reclamación tiene que ver con aspectos de
mera legalidad y que pueden ser impugnados en vía judicial, acorde a lo establecido en la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, por lo que incurren en la falta prevista en el numeral
7 del art 109 del Código Orgánico de la Función Judicial, al aplicar indebidamente normas
jurídicas expresas.
Según este memorando, analicemos el primer ejemplo: El número 7 del artículo 109
del COFJ prescribe: “Art. 109.- Infracciones gravísimas.- A la servidora o servidor de la
función judicial se le impondrá sanción de destitución, por las siguientes infracciones
disciplinarias: 7. Intervenir en las causas que debe actuar, como Juez, fiscal o error
inexcusable.
Según el Consejo de la Judicatura de Transición, en este caso, se encuentran los jueces
que, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, “han resuelto favorablemente acciones de
protección de actos administrativos, cuyo objeto de reclamación tienen que ver con aspectos
de mera legalidad y que pueden ser impugnados en vía judicial, en contradicción de lo que
prescribe el art 42 de la LOGYC. Aquella norma del COFJ según el CJT es un enunciado
interpretativo auténtico de los numerales 3 y 4 del ya citado artículo.
Sin embargo la norma que expide el CJT no tiene asidero legal en ningún texto de la
CRE o de la LOGYC, pues, el art 42 no se refiere en su tenor literal jamás se refiere a
fenómenos de “mera legalidad” ni tampoco a que un acto administrativo, en algún supuesto,
no pueda ser impugnado en la vía contencioso administrativa ordinaria, lo que ambos
numerales del art 42 de la LOGYC indican es la improcedencia de la acción de protección
26
para los casos que no se trate de una acción que busque reparar derechos constitucionales
vulnerados, o que siendo esa la pretensión, no exista otra vía judicial con las mismas
características que reúnen las garantías jurisdiccionales y que son las que precisan el art 86 de
la CRE y el art 8 de la misma LOGYC.
De igual manera me permito citar el Memorando Circular N° 1605-DPP.CJT.IEM-8-
2012-08-01, dirigido a los jueces y juezas, del mismo texto El Leviatán Judicial, del Doctor
Jorge Zavala Egas (2012):
“MEMORANDO CIRCULAR N° 1605-DPP.CJT.IEM-8-2012-08-01
PARA: Señoras y Señores
JUECES Y JUEZAS DEL DISTRITO PICHINCHA
DE: Dr. Iván Escandón Montenegro
DIRECTOR PROVINCIAL DE PICHINCHA
ASUNTO: Remite Memorando Circular No. 1605-DPP.CJT.IEM-8-2012-08-01
FECHA: Quito, 11 de julio de 2012
Por el presente, remito para su conocimiento y fines pertinentes copia del
Memorando Circular No. 1605-DPP.CJT.IEM-8-2012-08-01, suscrito por el Abogado
Diego Zambrano Álvarez, coordinador de control disciplinario del Consejo de la
Judicatura, mediante el cual da a conocer la aplicación de sanciones, en contra de los
jueces que han resuelto favorablemente acciones de protección de actos administrativos,
cuyo objeto de reclamación tienen que ver con aspectos de mera legalidad y que pueden ser
impugnados en vía judicial.
Atentamente,
DR. IVÁN ESCANDÓN MONTENEGRO
DIRECTOR PROVINCIAL DEL CONSEJO DE
27
LA JUDICATURA DE TRANSICIÓN DE PICHINCHA”
A continuación un breve análisis del contenido del Memorando.
a) El Memorando como acto
Es un acto de carácter funcional que debe tener algún objetivo o finalidad que se
convierte en motivo del mismo, pues, de otra manera no cumpliría ningún objetivo y el
realizado por el ciudadano que funge como “Coordinador de Control Disciplinario del
Consejo de la Judicatura” sería un malgastado tiempo por el que le paga el estado.
La función que el desempeña es la de coordinar el ejercicio de la potestad disciplinaria
que ejerce el CJT, esto es, la relativa al régimen jurídico de infracciones y sanciones que rige
sobre los jueces, vale decir del que depende la estabilidad y ascenso de éstos, mientras sean
parte de la carrera judicial y, parte de su misión, es difundir y denunciar los hechos que deban
conocer tales servidores judiciales y que provengan del consejo en pleno.
En este caso, denuncia que hay jueces que han sido sancionados por haber “resuelto
favorablemente acciones de protección de actos administrativos, cuyo objeto de reclamación
tienen que ver con aspectos de mera legalidad y que puedan ser impugnados en vía judicial”.
Lo que nos relata la denuncia es, en lo principal, es que sin norma jurídica atributiva
de la potestad juzgadora al CJT sobre el contenido de las resoluciones judiciales, juzga. No
hay norma de atribución contenida en la CRE, tampoco en el COFJ, se la niega en forma
expresa en la LOGYC. En definitiva, no hay atribuida esa potestad al CJT en el ordenamiento
jurídico nacional, pues, solo la tienen asignada los propios jueces de garantías
jurisdiccionales y, finalmente, la Corte Constitucional vía proceso de selección y revisión de
las Acciones de Protección.
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Lo que advierte el “Coordinador” es que el CJT juzga y sanciona a jueces por el
contenido de sus decisiones jurisdiccionales, contra expresas normas de la CRE y de las leyes
que regulan la función judicial, sin potestad y, en consecuencia sin competencia para ello, es
decir, actúa en vía de hecho administrativa y con plena voluntad y consciencia de sus
actuaciones. Finalmente se concluye que dicha denuncia configura las actuaciones de los
jueces en un delito que se encuentra tipificado en el extinto Código Penal Ecuatoriano y
actual Código Orgánico Integral Penal que es el de prevaricato, siendo la fiscalía la que
deberá asumir estos hechos para ejercitar la acción penal correspondiente.
b) Resolver Acción de Protección
La denuncia del “Coordinador” de éste hecho es relevante, pues determina en forma
clara que el juzgamiento disciplinario efectuado por el CJ es porque los jueces han actuado en
ejercicio de la potestad jurisdiccional y en materia de su competencia y ambas, potestad y
competencia, atribuidas por la CRE. En efecto así los prescribe el artículo 88 de la CRE, en
concordancia con el artículo 39 de la LOGYC.
c) Favorables a las Personas cuyo objeto es solicitar protección de sus derechos
La frontal denuncia del “Coordinador” destaca un hecho: Sólo han sido sancionado
los jueces si sus resoluciones de cada uno de los procesos constitucionales han estimado en
forma positiva las pretensiones de reparación de derechos vulnerados, no las que,
sustanciadas, han desestimado por el fondo las exigencias deducidas y eso que la supuesta y
forjada mal actuación judicial sería la misma, la única diferencia es que las primeras protegen
a las personas y las segundas refuerzan el ejercicio del poder público contra éstas. En
resumen lo que dice la denuncia en este caso es que sus altos funcionarios tienen latente la
inequívoca intención de sancionar a los jueces que garanticen los derechos humanos y, la
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misma voluntad dirigida a proteger a los que, por el contrario, se conviertan en muralla
defensor del poder ejecutivo.
d) Contra efectos producidos por actos administrativos
La denuncia en mención insiste en que el CJ sólo somete a rigor disciplinario a los
jueces que hayan protegido derechos humanos contra la especie de actos del poder público
llamados “administrativos”, o sea, los dictados por la Administración Pública cuyo
responsable último es el Estado (Art 141 CRE), los demás no entran en las infracciones
disciplinarias, solo se toman en cuenta las decisiones del poder ejecutivo.
e) En casos de mera legalidad
Lo que describe el funcionario en su memorando es que se trata de acciones de
protección que tienen como objeto actos administrativos que no vulneran derechos de rango
constitucional, sino que son cuestiones por temas que son regulados sólo por preceptos de
rango legal, exclusivamente legales, puramente por la ley, es decir, de mera legalidad.
Por otra parte la denuncia contiene un ingenioso sarcasmo sobre la actuación del
Consejo de la Judicatura ya que es imposible sustanciar una acción de protección sin hacer
alusión y, si no ha sido expuesto en forma patente, siempre estará latente en los hechos
descritos al juez que este tiene la obligación de sacar a la luz y expresarlo en virtud del
principio iura novit curia que le impone la LOGYC, es decir, en acciones de protección no
existen cuestiones de “mera” legalidad, diferente es que no existan derechos constitucionales
vulnerados que merezcan reparación, sino derechos subjetivos de conformación legal y
ajenos al contenido constitucional de los derechos fundamentales. Lo siguiente no es objeto
de la garantía jurisdiccional, pero ello solo le puede determinar legítima y autoritativamente
un juez que tenga potestad Jurisdireccional y competencia en materia de derechos
fundamentales y no un Consejo administrativo y disciplinario que carece de ambas.
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f) Impugnables en vía judicial
El Coordinador finaliza manifestando a los jueces, que serán sancionados a los si
resuelven favorablemente acciones de protección contra actos administrativos vulnerados de
derechos de las personas y que, además, puedan haber sido cuestionados en sede judicial
ordinaria.
La advertencia del funcionario denunciante de la que hace objeto a sus superiores si se
entiende que no existe un solo derecho constitucional que no esté desarrollado por las leyes,
es decir, todas las normas de rango legal regulan los derechos que reconoce y contiene la
CRE (arts. 132.1 y 132.2) y, como es lógico, todas ellas pueden justificar jurídicamente los
derechos subjetivos que sustentan las acciones procesales ante los jueces de la legalidad, lo
que implica afirmar que todos los derechos constitucionales desarrollados o regulados por las
leyes pueden ser objeto y lo son de procesos en la vía judicial ordinaria.
El Coordinador manifiesta que el Consejo de la Judicatura considera que su crtierio
jurídico subjetivo puede ser objeto de una acción judicial, la acción de protección no cabe, en
consecuencia, por lo expresado, en el Ecuador no procede nunca y que la norma de la CRE
que la instituyó fue demagoga.
Breve conclusión
Se trata de una circular a manera de advertencia, la del Coordinador, que nos confirma
que en nuestro país las libertades de las personas se encuentran restringidas y sus derechos
desamparados debido a la injerencia de los poderes del Estado.
1.2.10 Últimos Acontecimientos. La Acción de Protección Interpuesta por el Presidente
de la República, Máxima Autoridad de las Fuerzas Armadas, contra la Resolución
del Consejo de Disciplina Militar.
31
Como último punto dentro del análisis de la presente investigación y a fin de
demostrar la injerencia de las entidades de los poderes estatales en las Acciones de Protección
que conocen los Jueces de la República he optado por tocar este punto neurálgico que se ha
convertido en tema de estudio a nivel nacional e internacional ya que distintos juristas han
calificado la Acción de Protección interpuesta en contra la Resolución del Consejo de
Disciplina Militar como un horror jurídico y el exterminio de la independencia judicial y en
lo que concierne a esta garantía constitucional que nos atañe no se puede menoscabar dicho
principio.
A manera de introducción es menester indicar que los hechos del Capitán Ortega se
detallan de forma pormenorizada, pero su relevancia jurídica no está en el tema disciplinario
en exclusiva, sino que paso a tener connotaciones constitucionales cuando el Estado, decidió
interponer acción de protección contra la resolución del Consejo de Disciplina Militar por
haber violado el derecho constitucional a la seguridad jurídica, como uno de los derechos de
protección del que es titular el Estado cuando es una de las partes que, sobre la base del
ordenamiento jurídico vigente, exige la declaración de una potestad o el respeto a una
competencia y, en definitiva, la aplicación de las normas de organización que la supremacía
de la Constitución determina y jueces los acatan.
Por otra parte el tema de fondo en este pequeño análisis es la tesis del libelo de la
demanda de la Acción de Protección que concluye en que la potestad atribuida al órgano
Presidente de la República por la CRE, como máxima autoridad de las Fuerzas Armadas,
significa que debe estar considerado dentro de la jerarquía militar y como primero en el
escalón de mando de la organización administrativa de las Fuerzas Armadas. Esta es la
ideología, tesis, criterio que ha sido fuertemente criticado por parte de los estudios del
derecho y en este presente trabajo por parte del suscrito también, ya que se ha considerado y
32
considero que dicha tesis es inadmisible en el ámbito del Derecho Constitucional,
Administrativo y Disciplinario
a) Los Hechos del Caso Ortega.
- El día 13 de mayo del 2016, a través de su correo electrónico, el Presidente de
la República remitió una carta a los miembros de las Fuerzas Armadas en servicio activo
sobre el tema de la seguridad social y la institución ISSFA.
- El día 14 de mayo del 2016, desde su correo electrónico, el Capitán de Corbeta
Edwin Luis Ortega Sevilla, respondió a la comunicación descrita antes.
- El día 14 de Julio del 2016, por disposición del Presidente de la República, el
Ministro de Defensa Nacional, puso en conocimiento del Comandante General de la Fuerza
Naval un informe referente a una presunta falta disciplinaria que habría cometida el Capitán
Ortega, la misma que estaría adecuada a la descripción de la falta establecida en literal b), del
artículo 36 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento de Disciplina Militar.
- El día 21 de julio del 2016, mediante oficio 0731-JUR-2016, el Comandante
General de la Fuerza Naval, comunico tales hechos y remitió el Informe anteriormente
mencionado al Comandante del Cuerpo de Infantería de Marina, el que inicio el
procedimiento disciplinario con la conformación del Consejo de Disciplina.
- El procedimiento continuó hasta la instalación de la Audiencia de Juzgamiento
que se realizó a partir del 15 de agosto de 2016, expidiéndose la respectiva Resolución el 19
de agosto del 2016, debidamente motivada y formalmente notificada.
b) La Potestad Disciplinaria y Relaciones de Sujeción Especial: Su ejercicio por
el Consejo de Disciplina.
Nuestra legislación contempla normas que configuran un derecho objetivo para
imponer penas y sanciones administrativas a las personas, esa potestad punitiva conocida
33
como “ius puniendi” en los Estados Constitucionales actuales el Derecho Penal, Derecho
Administrativo y en el Derecho Disciplinario se adscriben a ese Derecho Punitivo único del
Estado”. De esta manera se determina que es una verdad no discutible que el Derecho
Disciplinario tan solo recae sobre quienes se hallen bajo el efecto vinculante de deberes
especiales de sujeción.
Iñaki Lasagabaster nos dice que (1994): “Las potestades y en consecuencia también
las sujeciones se clasifican en dos tipos: de supremacía general y especial, las primeras
sujetan a todos los ciudadanos por su condición abstracta de tales, y las segundas solo se
refieren a quienes están en una situación organizatoria determinada de subordinación,
derivadas de un título concreto sobre los funcionarios y los usuarios de los servicios públicos
(así la potestad disciplinaria)” (pág.139), entendiendo de esta forma que un militar se
comprende en relación de sujeción general con respecto al órgano del Estado “Presidente de
la República”, y este último no se encuentra en relación de sujeción especial, pues, no es
elemento interno de la organización militar y por lo tanto no es sujeto activo ni pasivo de la
potestad disciplinaria que impera en la organización militar.
Por otra parte el poder público sometido a Derecho se atribuye a los órganos del
Estado normativamente y, en consecuencia, la CRE o ley son las que realizan esa función,
quedando así prohibido que ninguna norma de rango infralegal, sea administrativa o judicial
pueda realizarla. Es así que la CRE dispone: “Art 226.- Las instituciones del Estado, sus
organismo, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les
sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el
cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos
en la Constitución”.
34
Es preciso destacar el concepto de las potestades públicas administrativas que en
palabras del tratadista Jorge Zavala Egas (2011) son: “esas dosificadas medidas del Poder
Público, formalmente juridificadas, distribuidas o agregadas a todos los órganos y más entes,
sometidos al Derecho Administrativo” (pág.250).
Las potestades públicas son varias y atienden su función y finalidad que cada órgano
debe cumplir: normativa, resolutoria, sancionadora, recaudadora, control, coactiva, etc.,
siendo una de ellas la potestad disciplinaria que se conoce como potestad doméstica por
ejercerse exclusivamente hacia el interior de una organización administrativa, por ejemplo las
fuerza armadas.
En línea con lo dicho en el párrafo anterior precisando otro concepto que nos atañe
debo señalar que cuando las personas o individuos forman parte de una administración
pública, generalmente por voluntad propia, se someten a restricciones especiales de su
libertad de comportamiento, esto es, a una disciplina particular regulada por normas internas
y solo aplicables a los miembros de la organización que son reglamentos disciplinarios, es
decir se trata de lo que se conoce como relaciones de sujeción o sometimiento especial
reguladas por normas propias que no tiene eficacia jurídica fuera de la organización
administrativa para la que son creadas, determinando de esta forma que nos encontramos ante
normas jurídicas ad intra, prescripciones que no tienen eficacia hacia sujetos que están fuera
de la organización.
c) Las faltas disciplinarias afectan sustancialmente a deberes funcionales
De otra parte dentro del presente capítulo existe otro concepto que mencionar
referente a que la conducta disciplinaria siempre implica una infracción del deber y la lesión
va dirigida a un deber funcional, propio de su función que cumple el servidor. La infracción
de deberes que es objeto del Derecho Disciplinario se deduce de las relaciones especiales de
sujeción, por ello, no le es asimilable el elemento antijuridicidad propio de las infracciones
35
penales, sino, en su lugar, la exigencia es de una “ilicitud sustancial”, es decir la falta
disciplinaria no lesiona bienes jurídicos, sino un deber funcional concreto el que se concreta
la ilicitud sustancial, pues acaece la indisciplina dentro de la relación de sujeción especial de
la organización militar, interfiriendo con la función del servidor que es obedecer la cadena de
mando.
De igual manera el Consejo de Disciplina Militar en su resolución preciso de manera
motivada que el órgano del Estado “Presidente de la República” no pertenece o forma parte
dentro de la jerarquía militar, al citar a la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas en el Art.
29, define al Superior Militar “…es quien tiene mayor grado o antigüedad, con respecto a
otro, entre los miembros de las Fuerzas Armadas y en el Art. 30, define al Superior por
Antigüedad “…es aquel que tiene mayor servicio en el grado…”, de igual forma en el Art
19 la Resolución específica a la Jerarquía “… es el orden de precedencia de los grados
militares y grado es la denominación dada a cada uno de los escalones de la jerarquía
militar…” Conceptos de los cuales se puede colegir que a más de que no está contemplado
en el Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar vigente una definición
específica de que es superior, las acciones u omisiones contrarias a la figura del Presidente
como máxima autoridad de FFAA no están dentro de la jerarquía militar, dado que el
concepto de superior militar, superior por antigüedad y jerarquía, está totalmente claro y no lo
considera.
d) La Motivación de la Resolución Administrativa con respecto al Órgano
Presidente de la República.
PRIMERA.- En la resolución que se anexa se hace mención expresa a la
“Admisibilidad” dejando constancia que para admitir una denuncia o parte es la descripción
de un acto o conducta que sea materia para el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria.
36
SEGUNDA.- De lo mencionado se concluye que solo es admisible juzgar una
conducta típica, esto es, que sus elementos reales se puedan subsumir en los que describe la
norma, como son el sujeto activo, sujeto pasivo, el acto y el resultado (conducta del
denunciado).
TERCERA.- Conforme a lo prescrito en el Nrl 3 del Art. 76 de la CRE, no puede
iniciarse proceso punitivo, sea penal, sancionador administrativo o disciplinario, en contra de
ninguna persona, si esta no ejecuta un comportamiento como infracción en forma previa.
CUARTA.- Por otra parte el CDD dejo precisado que en las relaciones de los
ciudadanos con la Administración Pública existen las que se denomina relaciones de sujeción
general, pero también conviven las relaciones de sujeción especial, las que regulan con mayor
intensidad la vinculación que existe entre las administraciones públicas y las personas que las
estructuran. De lo cual se concreta y clarifica que en la potestad disciplinaria rigen las
relaciones de sujeción especial, esto es, el poder sometido al Derecho juridificado, que se
ejerce solo sobre los involucrados en dichas relaciones de sujeción especial (ad intra) y no de
ajenos o extraños a esa disciplina jurídicamente regulada, ya que las normas que regulan estas
administraciones hacia su interior no tienen eficacia jurídica hacia fuera (ad extra).
QUINTA.- Por lo antes mencionado y haciendo una breve conclusión se puede
concluir que como fundamento de la resolución del CDD, se desvirtuó la idea errada por
parte del órgano del Estado, pretendiendo ser parte a nivel militar de las Fuerzas Armadas,
jurídicamente no es autoridad “superior” en el campo de la disciplina militar y con respecto a
este no puede haber acto de “indisciplina” militar.
SEXTA.- De lo expresado en el Nrl anterior queda claramente establecido que la
conducta del señor Capitán de Corbeta Edwin Ortega Sevilla no puede ser subsumida en la
descripción del tipo de infracción disciplinaria descrita en el artículo 36 letra b) del
Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar, que indica “realizar actos de
37
manifiesta violencia o indisciplina contra un superior siempre que el hecho no constituya
delito”. Dado que la comunicación redactada por él no fue dirigida a alguien que fuese su
“superior” jerárquico, inserto en una “disciplina” vigente dentro de la carrera militar, sino
más bien al titular del órgano administrativo Presidente de la República.
e) La Justificación de la Decisión Administrativa en el caso concreto.
El CDD fundamento su resolución en los Arts. 141 y 147. 16 de la CRE, así como el
Art. 3 de la Ley Orgánica de Defensa Nacional, que no atribuyen al órgano Presidente de la
República jerarquía ni escalafón militar como parte integrante de una relación sujeción
especial de carácter militar, esclareciendo al mismo tiempo que la conducta del Capitán de
Corbeta Edwin Ortega Sevilla no se subsume en el supuesto de la norma dado que no se
procede dentro de la relación de sujeción especial militar y en virtud de aquello el CDD
inadmitió la denuncia por no ser competencia del Consejo de Disciplina juzgar la conducta
ejecutada por el Capitán Ortega, pues, no ha actuado con indisciplina respecto a un superior
dentro de la jerarquía militar.
f) Supuesta violación del Derecho a la Seguridad Jurídica del Presidente de la
República.
La Acción de Protección que interpuso el Presidente de la República en contra de la
Resolución del CDD, fue por supuesta violación a derecho constitucional a la seguridad
jurídica. Si lugar a dudas el Presidente de la República es un órgano del poder público (Art.
141 CRE) y nadie desconoce que los órganos sólo pueden ser titulares de los derechos
subjetivos que las normas jurídicas reconocen (derechos de protección o derechos
fundamentales). Pero los órganos del poder público no tienen titularidad de derechos de
libertad, por la simple razón que no son personas y, además, carecen de personalidad. En
líneas anteriores ya se hizo mención a lo que son los derechos subjetivos (derechos
fundamentales) y en consecuencia la interrogante que debió plantearse la Jueza que admitió
38
la Acción de Protección es si el derecho a la seguridad jurídica, por sí solo, como expectativa
positiva reconocida por la norma de rango constitucional (Art. 82 CRE), pudo ser violado y
servir como fundamento para la garantía constitucional de la Acción Protección interpuesta.
En el caso que se analiza, lo que afirma el órgano Presidente de la República es que en
un procedimiento disciplinario se le negó la calidad de jerarca militar (Art. 147.16 CRE), y
que al inaplicar esa normativa prevalente, el Consejo de Disciplina vulneró el derecho a la
seguridad jurídica, que como órgano del Estado tiene el Presidente. Esto no es así, pues, si en
realidad el CDD hubiese inaplicado la norma constitucional que debió aplicar, en lo que
habría incurrido es en un defecto sustancial de motivación por error de derecho, que es una
vulneración al derecho del debido proceso (Art. 76. 7 y 1 CRE), cuya subsanación debió ser
pretendida con la demanda de impugnación pertinente antes los jueces en materia contenciosa
administrativa (Art. 173 CRE), y en último recurso jurisdiccional, en casación ante la Corte
Nacional de Justicia, sin perjuicio de interponer la acción extraordinaria de protección en la
Corte Constitucional (Arts. 94 y 437 CRE), acciones enmarcadas dentro del ordenamiento
jurídico para el ejercicio del derecho a la seguridad jurídica del órgano del Estado Presidente
de la República.
Finalmente precisando otra breve conclusión del caso es que el órgano Presidente
renunció a su derecho a ejercer las acciones que el ordenamiento jurídico lo habilitaba, es
decir, se allanó a la presunción de legitimidad de la decisión administrativa, y no recurrió al
control de legalidad de la misma y se victimizó como objeto de una violación de su derecho a
la seguridad jurídica que no quiso ejercer, esto es, un derecho que por omitir su ejercicio se
auto violó.
g) Inconstitucionalidad de las pretensiones.
39
Finalmente como Abogado en libre ejercicio es fundamental acotar a este parte del
trabajo, una reflexión sobre la inconstitucionalidad de las pretensiones de la Acción de
Protección propuesta, mencionándolas de las siguientes formas:
1.- Se declare la vulneración del derecho constitucional a la seguridad jurídica.
2.- Se anule el procedimiento sustanciado por el Consejo de Disciplina.
3.- Se ratifique que el Presidente es la máxima autoridad de las Fuerzas Armadas,
“para los efectos de la falta disciplinaria establecida en el Art. 36 letra b) del Reglamento
Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar, y finalmente la inolvidable pretensión de
que,
4.- Se juzgue nuevamente la conducta del Capitán de Corbeta Edwin Ortega Sevilla.
La improcedencia de las pretensiones es manifiesta, pues, no existe como ya se lo
señalado posible violación del derecho a la seguridad jurídica dado que el órgano “Presidente
de la República”, no ejerció el derecho a la tutela judicial efectiva ni el debido proceso contra
el acto administrativo expedido por el Consejo de Disciplina, es decir, no tuvo voluntad y
decisión para ejercer el derecho a la seguridad jurídica que mediante tales derechos
instrumentales le confirió el Estado, a través de los cauces procesales correspondientes.
De igual manera en el supuesto que haya existido violación al derecho a la seguridad
jurídica, no es el “procedimiento” disciplinario seguido contra el Capitán Ortega el que lo
vulneró, sino la decisión de inadmitir la denuncia por falta atentatoria, por lo que precedería
la invalidez de la resolución, pero no de los actos precedentes.
Por su parte resulta totalmente contrario a derecho y al orden público en su más
amplio concepto pretender que un Juez declare la atribución de una potestad y una
competencia que está reservada a las normas constitucionales y legales y que si son negadas
por una autoridad corresponden tan sólo a la Corte Constitucional determinarla.
40
Finalmente para terminar de desestabilizar por completo el derecho, y sus fuentes la
ley, la doctrina, la jurisprudencia, la costumbre y nuestra propia CRE, el orden público en su
más amplio concepto, la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, expedita e imparcial de
los derechos en sus tres momentos procesales acorde a las fuentes del derecho arriba
mencionadas, el principio de independencia judicial, la pretensión de solicitar que se juzgue
nuevamente al Capitán de Corbeta Edwin Ortega Sevilla dentro del nuevo paradigma
constitucional en el que vivimos Art 1 de la CRE (Neoconstitucionalismo), es una violación
expresa a la legislación nacional e internacional en el enunciado jurídico sustantivo que se
constituye como principio universal non bis in ídem, solicitud que no puede ser admitida por
ningún juez de la República en un estado constitucional de derecho y justicia.
1.2.11 Análisis de referentes empíricos sobre la interposición de las Acciones de
Protección (año 2015) (año 2016).
La Acción de Protección acorde a las investigaciones realizadas en el presente estudio
es una Garantía Jurisdireccional que se podría llegar a concluir que ha caído en desuso por la
problemática que se ha presentado como análisis en el presente trabajo de titulación. La
siguiente tabla determina así:
Tabla 1
AÑO 2015
ACCIÓNMATERIA
MES Y AÑO SENTENCIA
07371-2015-0290 CONSTITUCIONAL 04 - 2015 DESISTIMATORIA
07371-2015-00303 CONSTITUCIONAL 05 - 2015 DESISTIMATORIA
07371-2015-00783 CONSTITUCIONAL 09 - 2015 DESISTIMATORIA
AÑO 2016
41
ACCIÓNMATERIA
AÑO SENTENCIA
07371-2016-00086 CONSTITUCIONAL 01 - 2016 DESISTIMATORIA
07371-2016-00605 CONSTITUCIONAL 07 - 2016 DESISTIMATORIA
07383-2016-00054 CONSTITUCIONAL 02 - 2016 DESISTIMATORIA
Sin lugar a dudas, el detallar todas las causas que constan en los anexos serian
probablemente, nos llevaría a concluir que la Acción de Protección que contempla nuestra
legislación se ha desnaturalizado en el país debido a que el objeto constitucional de dicha
garantía no guarda más relación con el debido proceso ni con la tutela expedita e imparcial de
derechos en sus tres momentos procesales. Los procesos judiciales que se han citado se lo han
hecho con base a ratificar que no existe posibilidad de obtener de parte de la Administración
de Justicia un fallo favorable, sea por la problemática abordada o porque los operadores de
justicia se encuentran supeditados a la injerencia de las entidades de los poderes del Estado y
fallan sin las garantías mínimas que debe contener todo proceso ordinario y sentencia, sobre
todo si se trata de una garantía constitucional
42
Capítulo 2
MARCO METODOLÓGICO
2.1. Metodología
En el presente trabajo se utilizó la metodología de tipo cuali-cuantitativa, debido a
que se trata de un estudio enfocado y enmarcado al análisis de la perdida de la independencia
judicial sobre todo al momento de sustanciar y resolver una de las principales garantías
constitucionales como lo es la Acción de Protección, que se ha llevado a cabo a través de la
valoración de criterios que se obtuvieron de tratadistas, autores nacionales y extranjeros que
han desarrollado el nuevo paradigma constitucional sobre el concepto de derechos
fundamentales. Es cuantitativo por cuanto se han presentado referentes acerca del estudio de
opiniones de estudiosos en la materia constitucional, y operadores de justicia que
manifestaron sus opiniones a través de la realización de una entrevista.
2.2. Métodos
Se utilizó el método descriptivo y el método analítico sintético con la finalidad de
estudiar la información recopilada y poder desarrollar los diferentes criterios que el
responsable de la investigación ha elaborado sobre cada uno de los puntos abordados.
Se utilizó el método hermenéutico para concretar el análisis de las disposiciones
constitucionales y legales cuyos preceptos hacen referencia especial al problema estudiado.
De igual manera el método estadístico es empleado para la presentación de los
resultados a través de figuras que ejemplifican los porcentajes alcanzados en cada una de las
preguntas, que fueron formuladas como parte de la entrevista que se aplicó a los Jueces que
aportaron su criterio.
43
2.3. Premisa
La injerencia del ejecutivo que se evidencia entre el intelecto, consentimiento del juez
y la imparcialidad que es regulada por la Constitución y el Código Orgánico de la Función
Judicial, menoscaba la vigencia de un Estado Constitucional de Derechos.
2.4. Universo y muestra
El universo de investigación estuvo conformado por todos los Jueces de las Unidades
Judiciales de la Provincia de El Oro, pero se seleccionó al azar una muestra de 8 personas
operadores de justicia que desempeñan su actividad en el cantón Machala, tomándose en
consideración los últimos hechos acontecidos por la trascendencia de los mismos.
2.5. Operacionalización de variables
Tabla 2VARIABLES DEFINICIÓN DIMENSIONES INDICADORES
Acciones deProtección
Utilización para laprotección de los
derechosreconocidos en la
CRE
Aplicación endonde el contenido
del derecho sedeterminavulnerado
Inadmisibilidad sise contrapone el
objetoconstitucional y la
pretensión
Efectos de la acción deprotección
Percepción de la sociedadsobre los fallos
desestimatorios a susintereses
IndependenciaJudicial
Objetividad eimparcialidad del
Juez
Abandono de ladebido proceso y
tutela judicialefectiva, imparcial
y expedita dederechos
Inobservancia de lospreceptos constitucionales
Estadoconstitucional de
derechos
Incumplimiento deljuez en su rolgarantista de
derechos
Contradicciónnormativa
Constitución yCOFJ
Inseguridad jurídica
Servilismo e ignoranciajurídica
44
constitucionales
2.6. Gestión de datos
Los datos desplegados en la investigación se gestionaron a través de la aplicación de
técnicas como la consulta bibliográfica en el caso de la compilación doctrinaria y de la
práctica de la entrevista para obtener resultados provenientes de la opinión de expertos.
2.7. Criterios éticos de la investigación
La investigación bibliográfica ejecutada mediante la consulta como la obtención de
las opiniones de expertos y de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales fue realizada de forma
personal por parte del autor de la investigación, y ha sido concretando respetando los criterios
de propiedad intelectual como también la confidencialidad que debe manejarse para obtener
resultados fiables.
45
Capítulo 3
RESULTADOS
3.1. Antecedentes de la unidad de análisis o población
La población que participo en la investigación corresponde a una muestra al azar de
ocho Jueces que en el ejercicio de sus funciones han adquirido el calificativo de
constitucional, que cumplen su función de administrar justicia en las diferentes Unidades
Judiciales del cantón Machala, Provincia de El Oro, se acudió a obtener estas opiniones
porque tienen el conocimiento y experiencia suficiente para aportar con criterios respecto del
problema investigado.
3.2. Diagnóstico o estudio de campo
El siguiente gráfico nos permite hacer un diagnóstico acerca de la forma en que se
manifiesta el problema abordado en este trabajo de titulación especial en la realidad social
ecuatoriana, reporto los resultados que se obtuvieron de la aplicación técnica y práctica de la
entrevista que se hizo a una población de ocho Jueces de las Unidad Judiciales de la
Provincia de El Oro, que fue seleccionada al azar por el investigador.
Figura 1En primera instancia se consultó a los entrevistados respecto a que en su labor como
operadores de justicia, ¿Cuantas demandas de Garantías Jurisdiccionales, previo a sorteo de
0,00%10,00%20,00%30,00%40,00%50,00%60,00%
2015 2016
60,00%
40,00%
DEMANDAS DE ACCIÓN DE PROTECCIÓN
46
ley les ha correspondido conocer? a lo cual se obtuvo el criterio del 60% en el sentido de que
ha disminuido la interposición de la Acción de Protección, opinión que tiene un sustento
razonable al haberse presentado en este trabajo de investigación referencias que permiten
establecer que, por la injerencia del Soberano en la Administración de Justicia la población
Machaleña es consciente de que obtener una sentencia estimatoria frente al estado es
actualmente una utopía.
Figura 2
Cuando se interrogó a los entrevistados respecto a si existe congruencia entre la
Pretensión y el Objeto de la Garantía Jurisdiccional, respecto a la congruencia el 70%
contesta de modo afirmativo y el 30% de manera negativa. En este sentido es necesario
precisar que al revisar las causales de improcedencia (art.42 LOGYC) se advierte la ausencia
de congruencia por la carencia del razonamiento jurídico para solicitar la pretensión, ya que
el contenido que quiere concretar no es compatible con la Garantía Jurisdiccional.
0,00%
20,00%
40,00%
60,00%
80,00%
SI NO
70,00%
30,00%
CONGRUENCIA ENTRE EL OBJETOCONSTITUCIONAL Y LA PRETENCIÓN
47
Figura 3
Otra de las variables relacionadas con el problema, es la vulneración de la
Independencia Judicial con el Memorando No. 3524 -UCD -2012, respecto de lo cual el 80%
manifestó que existe presión indirecta por parte del gobierno de turno y el 20% manifestó que
no, simplemente emitían las sentencias de acuerdo y apegados a derecho.
0,00%
20,00%
40,00%
60,00%
80,00%
NO SI
20,00%
80,00%
CREE UD. QUE EL MEMORANDO No. 3524 -UCD-2012 VULNERA LA INDEPENDENCIA JUDICIAL?
48
Capítulo 4
DISCUSIÓN
4.1. Contrastación Empírica
Los resultados que se han obtenido en esta investigación son concluyentes en cuanto
permiten determinar que la injerencia de las entidades de los poderes del Estado a través de
un órgano de regulación y control como el Consejo de la Judicatura de transición a originado
una época de zozobra judicial en la que los jueces y demás servidores judiciales han
abandonado la independencia judicial, al mismo tiempo que el rol de garantista de Derechos
Constitucionales ha quedado en letra muerta.
De igual manera los resultados acorde a la segunda figura permiten concluir en el
presente estudio que el objeto de la Garantía Jurisdireccional se torna exiguo, ante el mal
planteamiento de la pretensión incurriendo en una de las causales de improcedencia de la
Acción de Protección.
En cuanto a la vehemente injerencia del ejecutivo, la mayoría de los entrevistados
respondió que sí existe vulneración al principio de independencia judicial, incluso algunos
manifestaron que han sido llamados de autoridades superiores para que resuelvan de
determinada manera causas puestas a su conocimiento, en pleno ejercicio de sus funciones.
Finalmente existe una aceptación total de los entrevistados, en cuanto a que la toma de
la función judicial por parte del ejecutivo para satisfacer sus intereses, debe terminar.
49
4.2. Limitaciones de Investigación
No se enfrentaron limitaciones en la ejecución del estudio pues fue expedito el acceso
hacia fuentes bibliográficas actualizadas relacionadas con la problemática, lo que obedece a
que la Acción de Protección, las Garantías Jurisdiccionales, el análisis de los Derechos
Fundamentales y el actual paradigma constitucional (Neoconstitucionalismo) son principales
objetos de estudio de los tratadistas del derecho en la actualidad. En cuanto a obtención de
las opiniones de expertos no enfrenté limitación alguna pues por el hecho de ser Abogado en
libre ejercicio me fue fácil acceder a la realización de las entrevistas.
4.3. Aspectos Relevantes
La relevancia del trabajo está en el hecho de que se ha logrado determinar la
disminución de demandas de Acción de Protección, debido a que ya existe una “conciencia
social” en los particulares, en cuanto a que estas acciones no serán resueltas favorablemente
en su beneficio, si se tiene como legitimo contradictor a la administración Pública que dirige
el ejecutivo.
50
Capítulo 5
PROPUESTA
Respetar las libertades de las personas y sus derechos. Reformar la constitución
creando de la mano una comisión de justicia y garantía como órgano tutelar anexo al consejo
de la judicatura, que tenga como objetivo principal analizar las conductas de los Jueces y sus
decisiones al momento de conocer y sustanciar Garantías Jurisdiccionales, como la acción de
protección, medidas cautelares, habeas corpus. En donde se determine si en base a la
representación argumentativa que ejercen los operadores de Justicia han centrado su decisión
y motivación en el Principio de Congruencia, desvirtuando así, si existió o no la injerencia
del Ejecutivo.
51
Conclusiones y Recomendaciones
Conclusiones
El Concejo de la Judicatura de Transición y/o Consejo Nacional de la Judicatura,
mero órgano de administración y disciplina del poder judicial, se torna en intérprete de la
Constitución, usurpando la competencia de la Corte Constitucional.
La injerencia de las entidades de los poderes estatales en la administración de justicia
impide que existan Acciones de Protección resueltas favorablemente en beneficio de las
personas, cuando ha sido por efecto de los actos de la administración pública que dirige el
ejecutivo que se vulneraron los derechos constitucionales de éstas, vulneración que sustenta
tales acciones.
Existe actualmente injerencia en la protestad Jurisdireccional de la que se encuentran
atribuidos los jueces y los conmina a interpretar y aplicar las normas, sobre la procedencia de
Acción de Protección, de la manera que el ejecutivo lo desea.
La CRE es nuestro bien más preciado en el sentido de protección de derechos, pero
lamentablemente debido a los últimos acontecimientos es penoso concluir en que el “estado
constitucional de derechos y justicia” no existe en nuestra legislación, porque no nos
podemos poner una venda en los ojos y pensar en que la decisión de la Jueza Wolf no se
constituya en una verdadera vía de hecho judicial, ya que jamás hizo la reflexión jurídica en
cuanto al control de legalidad administrativo y por ende sería cerrar los ojos ante la clara y
fuerte injerencia que puede nublar el intelecto y consentimiento de un Juez para que falle
enmarcando su conducta en el despojo total de la constitución y en un acto no judicial.
52
Recomendaciones
Jurídicamente el presente estudio ha justificado y demostrado: que una argumentación
jurídica lógica, coherente, precisa y concreta, no tiene asidero legal, si es que existe presión
del soberano. Por lo tanto la recomendación ideal sería la siguiente reflexión:
“Jueces de la patria en medio del terrorismo judicial que nos azota, despójense del
miedo, abandonen la obediencia, el servilismo y la genuflexión que imprime el autócrata
moderno y devuélvanle la esencia y el espíritu a las normas y al derecho.”
En otro orden de ideas considero que se debe dejar de lado el prejuicio de pretender
mantener el pensamiento e ideología propia del órgano del Estado, por cuanto el hacer el
trabajo de los Jueces, a fin de que “se haga justicia al Estado” por parte de los particulares,
perjudicados directos por actos de la administración pública, opositores políticos y demás
personas que no compartan la ideología predominante y las ordenes de aquel continúen una
ruta inamovible y perfecta constituye en que la labor de los jueces reducida a sentencias,
autos de interlocutorios o autos de sustanciación se constituye como verdaderas vías de hecho
judicial, en tal virtud una recomendación directa para los Jueces seria que tomen sus
decisiones olvidándose del temor de la investigación, de la inminente acción disciplinaria, de
la destitución injusta pero que lamentablemente seguirán latentes hasta que no se devuelva a
la potestad estatal, jurisdicción y competencia el valor, principio y norma jurídico sustantiva
como lo es la independencia judicial.
53
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89;
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párr. 111; Caso Canto sentencia de 28 de noviembre de 2002, párr. 52; Garantías
54
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entre otros. Tomado de: COURTIS Christian. El derecho a un recurso rápido, sencillo
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de José R. Forero Salcedo, Ob. Cit., p. 139.
