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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

Las competencias exclusivas del Notario en materia de Inquilinato restringen el

derecho de la Tutela Judicial Efectiva en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016

Proyecto de investigacion previo a la obtención del título de Abogada

Autora: Herrera Salgado Katherine Vanessa

Tutor: Msc. Dr. Alex Rigoberto Barrera Espín

Quito, septiembre 2017

ii

DERECHOS DE AUTOR

Yo, KATHERINE VANESSA HERRERA SALGADO en calidad de autor y titular de los

derechos morales y patrimoniales del trabajo de titulación LAS COMPETENCIAS

EXCLUSIVAS DEL NOTARIO EN MATERIA DE INQUILINATO RESTRINGEN

EL DERECHO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL DISTRITO

METROPOLITANO DE QUITO EN EL AÑO 2016, modalidad Proyecto de

Investigación, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA

ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN,

concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible y

no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos.

Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la normativa

citada.

Asimismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización y

publicación de esta trabajo de titulación en el repositorio virtual, de conformidad a lo

dispuesto en el Art. 144 de la ley Orgánica de Educación Superior.

En mi calidad de autora declaro que la obra objeto de la presente autorización es original en

su forma de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la

responsabilidad por cualquier reclamación que pudiere presentarse por esta causa y liberando

a la Universidad de toda responsabilidad.

Katherine Vanessa Herrera Salgado

172344049-9

[email protected]

iii

DEDICATORIA

La realización de este proyecto de innovación, lo dedico en primer lugar a Dios por

estar presente en mi vida y bridarme su ejemplo de fortaleza en mi caminar, a mi hija Naomi

Estrella que ha sido, es y será el motor de mi vida, a mis padres Mercedes Salgado y José

Herrera por su apoyo para cumplir con esta meta, ya que sin su sacrificio y su amor no lo

hubiese logrado, a mis hermanas Alexandra, Sonia y Estefanía mis más grandes amigas

porque siempre han estado presentes en aquellos momentos de alegrías y tristezas, a mi

prometido Eduardo Trujillo por su amor paciencia y ayuda en mi crecimiento profesional y a

todas aquellas personas que son parte importante en mi vida y que han formado parte de esta

tan grata experiencia de la vida universitaria y laboral.


iv

AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios por la oportunidad de haber culminado esta etapa de mi vida y de

manera especial a la Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia Ciencias

Políticas y Sociales Escuela de Derecho, así como a sus docentes; quienes son el pilar

fundamental de esta verdadera Alma Mater que tiene una de las misiones más nobles que

existe sobre la tierra la cual es formar profesionales capacitados para enfrentar un mundo

profesional tan competitivo.

Además quiero elevar un reconocimiento especial a mi TUTOR el Dr. Alex Barrera

Espín, quien me ha guiado al desarrollo del presente proyecto, y ha sido parte de las aulas en

las que me he formado.


v

ÍNDICE DE CONTENIDO

DERECHOS DE AUTOR ........................................................................................... ii

DEDICATORIA ......................................................................................................... iii

AGRADECIMIENTO ................................................................................................ iv

ÍNDICE DE CONTENIDO ......................................................................................... v

LISTA DE TABLAS ................................................................................................... ix

LISTA DE FIGURAS .................................................................................................. x

RESUMEN ................................................................................................................... xi

ABSTRACT ................................................................................................................ xii

INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 1

JUSTIFICACIÓN ........................................................................................................ 4

CAPÍTULO I ................................................................................................................ 7

EL PROBLEMA .......................................................................................................... 7

1.1 DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA ....................................................... 7

1.2 DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL ........................................ 7

1.3 PREGUNTAS DIRECTRICES ..................................................................... 7

1.4 IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA ........................................................ 8

1.5 OBJETIVOS .................................................................................................. 8

1.5.1 Objetivo General .......................................................................................... 10

1.5.2 Objetivos Específicos ................................................................................... 10

CAPÍTULO II ............................................................................................................ 12

MARCO TEÓRICO .................................................................................................. 12

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .......................................... 12

2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO – DOCTRINARIA .............................. 13

2.3. FUNDAMENTACIÓN LEGAL .................................................................. 14

vi

2.4. PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO A DEFENDER ................................ 14

2.5. DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES .............................................. 15

2.5.1. Variable Independiente ................................................................................ 15

2.5.2. Variable Dependiente ................................................................................... 15

2.6. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS ................................................. 15

TITULO I .................................................................................................................... 20

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO .................................................................. 20

TITULO II .................................................................................................................. 52

TITULO III ................................................................................................................ 70

CAPÍTULO III ........................................................................................................... 88

3. MARCO METODOLÓGICO .............................................................................. 88

3.1. DETERMINACIÓN DE LAS UNIDADES DE OBSERVACIÓN ............ 88

3.2. POBLACIÓN ............................................................................................... 88

3.3. MUESTRA .................................................................................................. 89

3.4. DEFINICIÓN DE LOS MÉTODOS ........................................................... 91

3.4.1. Método Histórico ......................................................................................... 91

3.4.2. Método Analítico: ........................................................................................ 91

3.4.3. Método Sintético: ......................................................................................... 91

3.4.4. Método Inductivo: ........................................................................................ 91

3.4.5. Método Deductivo: ...................................................................................... 91

3.4.6. Método Descriptivo: .................................................................................... 91

3.4.7. Método Exegético: ....................................................................................... 92

3.4.8. Método Estadístico: ..................................................................................... 92

3.5. DEFINICIÓN DE LAS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA

INVESTIGACIÓN .............................................................................................................. 92

3.5.1. Observación ................................................................................................. 92

3.5.2. Encuesta ....................................................................................................... 92

3.5.3. Entrevista ..................................................................................................... 92

3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS ................. 93

3.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ............. 93

3.8. MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ............ 94

vii

CAPÍTULO IV ........................................................................................................... 96

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ....................................... 96

4.1 ANÁLISIS DE RESULTADO DE LA ENTREVISTA .............................. 96

4.2 CUESTIONARIO ...................................................................................... 100

4.2.1 Análisis de Resultado de Encuesta ............................................................ 100

4.3 TABULACIÓN DE RESULTADOS ........................................................ 102

4.4 CONCLUSIONES ..................................................................................... 115

4.5 RECOMENDACIONES ............................................................................ 116

CAPITULO V ........................................................................................................... 117

ASPECTOS ADMINISTRATIVOS ...................................................................... 117

5.1 RECURSOS HUMANOS .......................................................................... 117

5.1.1 Recursos Técnicos ..................................................................................... 117

5.1.2 Recursos Materiales ................................................................................... 118

5.1.3 Recursos Financieros ................................................................................. 119

5.1.4 Cronograma de Actividades ....................................................................... 121

CAPÍTULO VI ......................................................................................................... 122

PROPUESTA ........................................................................................................... 122

6.1 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ................................................ 122

6.2 JUSTIFICACIÓN ...................................................................................... 122

6.3 OBJETIVO ................................................................................................ 123

6.3.1 Objetivo general ......................................................................................... 124

6.3.2 Objetivos específicos ................................................................................. 124

6.4 UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA ..................................................... 124

6.5 MAPA ........................................................................................................ 124

6.6 BENEFICIARIOS ..................................................................................... 125

6.7 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA ..................................................... 125

6.7.1 Planificación de Actividades ...................................................................... 126

6.7.2 Presupuesto ................................................................................................ 126

6.8 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................ 127

6.8.1 Conclusiones .............................................................................................. 127

6.8.2 Recomendaciones ...................................................................................... 128

viii

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................... 129

ix

LISTA DE TABLAS

TABLA 1. Población seleccionada para la investigación ............................................ 89

TABLA 2. Tamaño de la muestra ................................................................................ 90

TABLA 3. Operalización de las variables ................................................................... 94

TABLA 4. Análisis de las encuestas .......................................................................... 100

TABLA 4. Tabulación de resultados ......................................................................... 102

TABLA 5. Resultado pregunta 1 ............................................................................... 105





TABLA 10. Resultado pregunta 6 ............................................................................. 110




TABLA 14. Resultado pregunta 10 ........................................................................... 114

TABLA 15. Presupuesto investigación ...................................................................... 119

TABLA 16. Cronograma de actividades .................................................................... 121

TABLA 17. Planificación de actividades .................................................................. 126

TABLA 18. Presupuesto de la propuesta ................................................................... 126!

x

LISTA DE FIGURAS

Figura 1. Tabulación pregunta 1 ................................................................................ 106









Figura 10. Tabulación pregunta 10 ............................................................................ 115

Figura 11: Mapa del Consejo de la Judicatura ........................................................... 125

xi

TEMA: Las competencias exclusivas del notario en materia de Inquilinato restringen el

derecho de la Tutela Judicial Efectiva en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016

Autor: Katherine Vanessa Herrera Salgado

Tutor: Alex Rigoberto Barrera Espín

RESUMEN

La Constitución de la República del Ecuador, establece que los servicios notariales son

públicos y define a los notarios como depositarios de la fe pública y adicionalmente son

servidores de a Función Judicial en los órganos auxiliares, tal como lo define el Código

Orgánico de la Función Judicial. Con la publicación del Código Orgánico General de

Procesos (COGEP), los notarios asumieron varias competencias que son de exclusivo trámite

y se refieren a los actos de jurisdicción voluntaria, los cuales son antítesis de trámites

judiciales porque no están sujetos a formalidades jurídicas procesales, los cuales

anteriormente se efectuaban en los juzgados de Inquilinato. Es por ello, que a través del

presente proyecto se establecer un formato unánime a nivel procesal regulado por el Colegio

de Notarios y el Consejo de la Judicatura a nivel nacional.

PALABRAS CLAVES: INQUILINATO, LEY NOTARIAL, PROTECCIÓN JUDICIAL

EFECTIVA, ARRENDAMIENTO, JURISDICCION VOLUNTARIA, TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA.

xii

THEME: The exclusive competitions of the notary in subject-matter of tenancy restrict the

right of the effective judicial protection in the Metropolitan District of Quito in 2016

Author: Katherine Vanessa Herrera Salgado

Tutor: Alex Rigoberto Barrera Espín

ABSTRACT

The Republic of Ecuador Constitution's establishes that the notaries services are publics and

it define the notaries as custodians of public faith and they are Judicial Function's servers in

the auxiliary organs such as define in the Judicial Function's Organic Code. With the

publication of the General Organic Code of Processes (COGEP), notaries have assumed

several competencies that are exclusive procedures and refer to acts of voluntary jurisdiction,

which are antithesis of judicial proceedings because they are not subject to procedural legal

formalities, which were previously carried out in the Tenancy courts. That is why, through

this project, a unanimous format is established at the procedural level regulated by the

College of Notaries and the Judiciary Council at the national level.

KEY WORDS: TENANCY, NOTARIAL LAW, EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION,

LEASE

1

INTRODUCCIÓN

Es importante considerar, que como principal antecedente la Constitución de la

República del Ecuador en su artículo 199, especifica que los servicios notariales son públicos

y en el artículo 200, nos da la definición de notarios siendo estos depositarios de la fe pública.

Al igual que el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 38 numeral 5, establece

que los notarios son servidores de la Función Judicial que prestan sus servicios en los órganos

auxiliares de la Función Judicial y a su vez en su artículo 23, establece el principio de tutela

judicial efectiva de los derechos.

Desde que se publicó el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) en el

Registro Oficial Suplemento 506, el 22 de mayo del 2015, según la Disposición General

Décimo Quinta, los notarios asumieron varias competencias que son de exclusivo trámite y se

refieren a los actos de jurisdicción voluntaria que por su esencia y naturaleza son un acto

doctrinariamente extrajudicial, es decir, son antítesis de judiciales porque no están sujetos a

formalidades jurídicas procesales, en donde no existen derechos controvertidos, conflictos,

contrapartes, derechos lesionados, intervención del conocimiento de los mismos jueces, sino

que estos actos son propios y debe corresponder en este caso a los notarios, los cuales

anteriormente se efectuaban en juzgados de Inquilinato.

Las atribuciones del Notario se detallan el artículo 18 de la Ley notarial, las

competencias que hacen referencia al presente proyecto se encuentran en el numeral 35 y 36

de la misma: solemnizar el desahucio, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Inquilinato y el

Código Civil; e, inscribir contratos de arrendamiento; hay que especificar que no se formalizo

un formato estándar o unánime a nivel procesal Notarial ya sea a nivel interno mucho menos

2

externo; es decir, ni bajo el Colegio de Notarios menos aún bajo la supervisión del Consejo

de la Judicatura como ente de control de las Notarías a nivel Nacional según el artículo 178

de la Constitución de la República que especifica, que es el órgano de gobierno,

administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial, el cual tiene como auxiliar el

servicio notarial; es por ello que esto conlleva a la restricción de la tutela judicial efectiva y

por lo tanto, seguridad jurídica en relación al enfoque garantista de la Constitución de la

Republica, establecido en los artículos 75 y 76 de la misma, en otras palabras restringe a toda

persona el requerir del Estado la prestación del servicio público, la administración de justicia

o la intervención que tiene su cauce a través de un proceso claro, el cual debe reunir unas

condiciones mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada de sus derechos. El

desahucio, es una causal de terminación del contrato de arrendamiento según la Ley de

Inquilinato en su artículo 30 literal h, mediante la cual el arrendador podrá dar por terminado

el arrendamiento y exigir la desocupación y entrega del local arrendado antes de vencido el

plazo legal o convencional.

Si bien es cierto, este cambio facilita los trámites de los ciudadanos y descongestiona

el sistema de justicia, pero no es posible fortalecer el sistema y proporcionar seguridad

jurídica al existir vacíos legales a nivel procesal; por ejemplo, en el caso de que se presente

un conflicto en el trámite con respecto a oposición o reclamaciones no se especifica si este se

suspende y pasa a conocimiento directo de un juez de inquilinato, lo cual genera dudas de

cómo actuar ante una circunstancia así, tanto para el usuario como para el Notario.

El presente proyecto de investigación denominado “Las competencias exclusivas del

Notario en materia de inquilinato restringen el derecho de la tutela judicial efectiva y por lo

tanto seguridad jurídica en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016”, busca

3

encontrar una solución viable y legal para evitar que la tutela judicial efectiva sea vulnerada,

es por eso que dicha investigación cuenta con:

Capítulo I, en el cual se desarrolla el problema, el planteamiento del problema, su

formulación, objetivos, preguntas directrices y la justificación del problema.

Capítulo II, se da a conocer el Marco Teórico, los antecedentes de la investigación, la

fundamentación teórica y jurídica, la idea a defender, la caracterización de variables y la

definición de términos básicos.

Capítulo III, está estructurado por: La metodología, Determinación de los métodos a

utilizar, Diseño de la investigación, Operalización de las variables, Matriz de las variables,

Población y muestra, Técnicas e instrumentos de investigación, Validez y confiablidad de los

instrumentos, y Técnicas de procedimiento y análisis de datos.

Capítulo IV, se desarrolla el Análisis e Interpretación de resultados de la propuesta

para solucionar el problema de la restricción del derecho de la tutela judicial efectiva, en

relación al enfoque garantista de la Constitución de la Republica, en las competencias

exclusivas del Notario en materia de inquilinato.

Y finalmente, Capítulo V, está estructurado de la siguiente manera: Los aspectos

administrativos, Recursos humanos, Recursos técnicos, Recursos materiales, Recursos

financieros, y Cronograma de actividades.

Por último las referencias bibliográficas y legales.

4

JUSTIFICACIÓN

Las nuevas atribuciones del Notario incorporadas por el COGEP en la Ley Notarial,

cambian el tradicional prototipo, a nivel legal normativo y procesal de manera que se tiende a

orientar en un enfoque diferente en materia de inquilinato vigente en el Ecuador, lo que

implica una simbiosis de lo nuevo y el desarrollo del derecho clásico en dicha rama. En

consecuencia, es de gran importancia el tema de investigación planteado, ya que especifica

los vacíos legales procedimentales que actualmente existen a nivel notarial en lo que compete

al Notario, y que adicionalmente, plantea posibles soluciones para varios problemas futuros

que puedan presentarse. Se debe tomar en cuenta que la finalidad es evidenciar cómo los

beneficiarios son todos los ciudadanos, y de esa manera evaluar cómo las reformas en el

ámbito de inquilinato y la incursión del Notario en algunas actividades representan una

ventaja, o en su defecto constituyen la restricción de uno de los principales derechos, siendo

este la tutela judicial efectiva en relación al enfoque garantista de la Constitución de la

Republica, el cual se conceptúa como el de acudir a una entidad del Estado, para que ésta

otorgue una respuesta fundada en derecho a una pretensión; es decir, es un derecho de

carácter autónomo, independiente, del derecho sustancial, que se manifiesta en la facultad de

una persona para requerir del Estado la prestación del servicio de administración de justicia, y

obtener una respuesta en consecuencia al debido proceso.

El estudio de estas nuevas atribuciones notariales es trascendental para la

sociedad, pues el impacto es bastante dinámico e influyente para un futuro desde dos

perspectivas: para los ciudadanos que en un momento dado sepan cómo actuar y obtener su

derecho a la seguridad jurídica que establece el artículo 82 de la Constitución de la República

el cual se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas

5

previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes; y para el nivel notarial

definiendo ciertos procesos que deberán replicarse y ser homogéneos. Estas dos perspectivas,

describen la importancia e interés de en llevar a cabo este trabajo investigativo.

A lo largo de la investigación, se realizará un estudio novedoso debido a que

es un tema poco conocido y manejado en la actualidad, existiendo una diversidad de prácticas

y omisiones a nivel procedimental. Es de gran importancia, concientizar a las personas de

todos los cambios que se están dando en el Derecho Procesal ecuatoriano con base a los

nuevos conceptos y normas, ya que como sabemos es una materia que tradicionalmente ha

mantenido una estructura reacia, y no ha representado ser dinámica. Los cambios planteados

ayudan en gran parte a agilizar y descongestionar el manejo de la justicia, y en consecuencia

un avance que contribuye en gran parte a la sociedad, pero que por otra parte deja ciertos

vacíos o aspectos legales que pueden representar una vulneración a los derechos que se

persigue precautelar.

La experiencia laboral adquirida en el campo notarial, ha permitido evidenciar

que existen demasiadas falencias en los procesos por desconocimiento y más aún, por la

inexistencia de normativas expresas, lo cual afecta a ambas partes; es decir, afecta al usuario

o cliente en vista de que desconocen las nuevas facultades notariales establecidas en el

COGEP y al proveedor de servicio notarial o Notario en el momento de asesorar y actuar

procesalmente, ya que actua en base a un conocimiento empírico; por tanto, la suma de todos

estos aspectos conlleva a la falta de tutela judicial efectiva en relación al enfoque garantista

de la Constitución de la Republica. En conclusión, si bien es cierto estamos en una nueva era

jurídica que requiere de procedimientos más ágiles y eficaces, también se requiere de forma

urgente la creación de un Código de Procedimiento Notarial que tenga relación con el nuevo

6

COGEP para poder cumplir el objetivo de una verdadera administración de justicia y servicio

notarial más ágil.

7

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

1.1! DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA

Las competencias exclusivas del Notario en materia de inquilinato restringen el

derecho de la tutela judicial efectiva en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016.

1.2! DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL

Elementos de Hecho: Vacío legal procedimental

La no inscripción por falta de presupuesto económico

Falta de conocimiento

Elementos de Derecho: La no aplicación de la tutela judicial efectiva

Legislación sobre el desahucio e inscripción de contrato

de arrendamiento

La no aplicación de los principios constitucionales y

procedimentales

1.3! PREGUNTAS DIRECTRICES

•! ¿Cuáles son las competencias exclusivas del Notario en materia de

inquilinato?

•! ¿Cómo restringen las competencias exclusivas del Notario en materia de

inquilinato?

8

•! ¿Qué es la tutela judicial efectiva?

•! ¿Cuáles son los beneficios de aplicar un reglamento procesal interno a nivel

Notarial en materia de inquilinato?

1.4! IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

En la actualidad los Juzgados del Inquilinato se encuentran abarrotados con

trámites legales, como respuesta a esto se han transferido varias atribuciones a los órganos

auxiliares de la Función Judicial; es decir, a las Notarías, sin embargo no se ha implementado

un Proceso o Procedimiento para estas nuevas facultades o atribuciones e materia de

Inquilinato, evidentemente la finalidad es descongestionar los aparatos de justicia, sin

embargo un reducido sector de la sociedad conoce de este método alternativo de solución de

conflictos.

1.5! OBJETIVOS

Las nuevas atribuciones del Notario incorporadas por el COGEP en la Ley Notarial,

cambian el tradicional prototipo, a nivel legal normativo y procesal de manera que se tiende a

orientar en un enfoque diferente en materia de inquilinato vigente en el Ecuador, lo que

implica una simbiosis de lo nuevo y el desarrollo del derecho clásico en dicha rama. En

consecuencia, es de gran importancia el tema de investigación planteado, ya que especifica

los vacíos legales procedimentales que actualmente existen a nivel notarial en lo que compete

al Notario, y que adicionalmente, plantea posibles soluciones para varios problemas futuros

que puedan presentarse. Se debe tomar en cuenta que la finalidad es evidenciar cómo los

beneficiarios son todos los ciudadanos, y de esa manera evaluar cómo las reformas en el

ámbito de inquilinato y la incursión del Notario en algunas actividades representan una

9

ventaja, o en su defecto constituyen la restricción de uno de los principales derechos, siendo

este la tutela judicial efectiva en relación al enfoque garantista de la Constitución de la

Republica, el cual se conceptúa como el de acudir a una entidad del Estado, para que ésta

otorgue una respuesta fundada en derecho a una pretensión; es decir, es un derecho de

carácter autónomo, independiente, del derecho sustancial, que se manifiesta en la facultad de

una persona para requerir del Estado la prestación del servicio de administración de justicia, y

obtener una respuesta en consecuencia al debido proceso.

El estudio de estas nuevas atribuciones notariales es trascendental para la sociedad,

pues el impacto es bastante dinámico e influyente para un futuro desde dos perspectivas: para

los ciudadanos que en un momento dado sepan cómo actuar y obtener su derecho a la

seguridad jurídica que establece el artículo 82 de la Constitución de la República el cual se

fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas,

claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes; y para el nivel notarial

definiendo ciertos procesos que deberán replicarse y ser homogéneos. Estas dos perspectivas,

describen la importancia e interés de en llevar a cabo este trabajo investigativo.

A lo largo de la investigación, se realizará un estudio novedoso debido a que es un

tema poco conocido y manejado en la actualidad, existiendo una diversidad de prácticas y

omisiones a nivel procedimental. Es de gran importancia, concientizar a las personas de todos

los cambios que se están dando en el Derecho Procesal ecuatoriano con base a los nuevos

conceptos y normas, ya que como sabemos es una materia que tradicionalmente ha mantenido

una estructura reacia, y no ha representado ser dinámica. Los cambios planteados ayudan en

gran parte a agilizar y descongestionar el manejo de la justicia, y en consecuencia un avance

que contribuye en gran parte a la sociedad, pero que por otra parte deja ciertos vacíos o

10

aspectos legales que pueden representar una vulneración a los derechos que se persigue

precautelar.

La experiencia laboral adquirida en el campo notarial, ha permitido evidenciar que

existen demasiadas falencias en los procesos por desconocimiento y más aún, por la

inexistencia de normativas expresas, lo cual afecta a ambas partes; es decir, afecta al usuario

o cliente en vista de que desconocen las nuevas facultades notariales establecidas en el

COGEP y al proveedor de servicio notarial o Notario en el momento de asesorar y actuar

procesalmente, ya que actúa en base a un conocimiento empírico; por tanto, la suma de todos

estos aspectos conlleva a la falta de tutela judicial efectiva en relación al enfoque garantista

de la Constitución de la Republica. En conclusión, si bien es cierto estamos en una nueva era

jurídica que requiere de procedimientos más ágiles y eficaces, también se requiere de forma

urgente la creación de un Código de Procedimiento Notarial que tenga relación con el nuevo

COGEP para poder cumplir el objetivo de una verdadera administración de justicia y servicio

notarial más ágil.

1.5.1! Objetivo General

Comprender la restricción de la tutela judicial efectiva en relación al enfoque

garantista de la Constitución de la Republica, con respecto a las competencias exclusivas del

Notario en materia de Inquilinato en el Distrito Metropolitano de Quito.

1.5.2! Objetivos Específicos

•! Dar a conocer las competencias exclusivas del Notario en materia de

inquilinato.

11

•! Conocer los procedimientos manejados a nivel notarial en materia de

inquilinato.

•! Determinar el procedimiento a seguir ante el incumplimiento del desahucio

una vez realizado por la Notaría.

•! Identificar los elementos que restringen la tutela judicial efectiva en relación al

enfoque garantista de la Constitución de la Republica

12

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1! ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Para la realización de la propuesta investigativa y en miras de que esta contenga la

información más relevante, se realizó un estudio de los antecedentes investigativos del tema a

estudiar, los cuales se enuncian a continuación:

Dr. Jorge Machado Cevallos (2015), en el foro académico sobre las nuevas

competencias asignadas a los notarios públicos con la vigencia del COGEP, expresó que “con

lo establecido al pasar de facultades discrecionales a facultades exclusivas del servicio

notarial, se conseguirá descongestionar notablemente la carga procesal judicial” y señaló la

necesidad de aplicar reformas a la Ley Notarial vigente, para establecer claramente los

procedimientos de las nuevas facultades de los notarios, en concordancia a las reformas del

Código Civil y al Código Orgánico General de Procesos.

Venegas María (2013), en su tesis titulada “EL SISTEMA OPERATIVO DE LAS

RELACIONES CONTRACTUALES DE ARRENDAMIENTO Y SU TERMINACIÓN EN

MATERIA DE INQUILINATO, EN LA CIUDAD DE QUITO, EN EL AÑO 2013”, de la

Universidad Central del Ecuador; plantea que dentro de nuestro sistema procesal el desahucio

conforme lo resuelto por la Corte Nacional de Justicia, no constituye una demanda, ni

siquiera una diligencia preparatoria, sino el aviso autenticado por el juez para desalojar al

arrendatario cuando existe una causa justa de terminación del contrato de arrendamiento. En

un escrito, se deberá solicitar al juez que califique el desahucio, para dar por terminado el

13

contrato de arrendamiento, el traspaso de dominio o, en su defecto en casos de demolición y

construcción de una nueva edificación; el trámite que deberá ser dado es el especial.

Flores Iván (2013), en su trabajo investigativo “ANÁLISIS JURÍDICO DE LAS

CAUSAS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, PREVIO A

ESTABLECER LA VULNERACIÓN DE DERECHOS DEL INQUILINO POR PARTE

DEL ARRENDADOR”, de la Universidad Nacional de Loja; señala que los contratos de

arrendamiento son esenciales para el desarrollo de nuestra vida cotidiana, los cuales se

celebraran diariamente, y tienen por objeto ceder temporalmente el uso y goce de un bien

inmueble, a favor de un tercero, a cambio de una retribución económica.

Ramírez Bernardo (2015) en su proyecto de investigación titulado “EL DESAHUCIO

POR TRANSFERENCIA DE DOMINIO Y LA VIOLACIÓN DEL DERECHO

CONSITUCIONAL A LA DEFENSA, RESPECTO DE PERSONAS QUE NO SON

INQUILINAS” de la Universidad laica “Vicente Rocafuerte” de Guayaquil; especifica que

las normas jurídicas en lo que respecta al Desahucio por Transferencia de Dominio vulnera el

derecho a la defensa de personas y no permiten una correcta y oportuna defensa de parte del

desahuciado, generando una contraposición notable al Derecho Constitucional.

2.2.FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO – DOCTRINARIA

El presente proyecto tiene tres temas principales a tratarse, siendo el primero de ellos

el Derecho de Inquilinato, en el cual se tratara su definición, su origen y antecedentes, sus

características, como subtema se encuentra el contrato de arrendamiento y sus elementos y las

obligaciones de las partes. El segundo tema es el Derecho Notarial, en donde se tratara su

14

definición, antecedentes históricos, y como subtema se encuentra las competencias exclusivas

del notario en la Ley Notarial, la jurisdicción contenciosa y voluntaria, las competencias

exclusivas del notario en otros cuerpos legales y los principios notariales y registrales. El

tercer tema a tratar es la Tutela Judicial Efectiva y en consecuencia el derecho a la seguridad

jurídica, en donde se tratara su definición.

2.3.FUNDAMENTACIÓN LEGAL

•! Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial 449, fecha de

publicación: 20-oct.-2008, última reforma: 21-dic.-2015).

•! Código Civil (Registro Oficial Suplemento 46, fecha de publicación: 24-jun.-

2005, última reforma: 22-may.-2016).

•! Código Orgánico General de Procesos COGEP (Registro Oficial Suplemento

506, fecha de publicación: 22-may.-2015, última reforma: 31-may.-2017).

•! Código Orgánico de la Función Judicial (Registro Oficial Suplemento 544,

fecha de publicación: 09-mar.-2009, última reforma: 19-may.-2017).

•! Ley Notarial (Registro Oficial 158, fecha de publicación: 11-nov.-1966,

Última reforma: 30-dic.-2016)

•! Ley de Inquilinato (Registro Oficial 196, fecha de publicación: 01-nov.-2000,

última reforma: 30-dic.-2016).

•! Resolución del Consejo Nacional de la Judicatura 10 (Registro Oficial 442,

fecha de publicación: 21-feb.-2015, última reforma: 21-mar.-2017)

2.4. PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO A DEFENDER

15

Conforme a lo estudiado existen grandes vacíos legales en cuanto al procedimiento a

seguir en caso de controversias en materia de inquilinato, mismos que dejan en indefensión a

las partes, por lo tanto los vacíos legales en cuanto al procedimiento en caso de controversias

en materia de inquilinato a nivel Notarial restringen la tutela judicial efectiva y por lo tanto la

seguridad jurídica en relación al enfoque garantista de la Constitución de la Republica.

2.5.DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES

2.5.1.! Variable Independiente

Las competencias exclusivas del notario en materia de inquilinato

2.5.2.! Variable Dependiente

El derecho de la tutela judicial efectiva en relación al enfoque garantista de la

Constitución de la Republica

2.6.DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS

ARRENDAMIENTO: Se llama arrendamiento a la cesión, adquisición del uso o

aprovechamiento temporal, ya sea de cosas, obras, servicios, a cambio de un valor.

CANON: constituye el precio que se debe abonar a cambio del arrendamiento rústico

de un inmueble y la cantidad que se debe aportar al Estado de manera periódica por una

determinada concesión.

16

COMPETENCIA: es la atribución jurídica otorgada a ciertos y especiales órganos

del Estado que permiten asesorar bienes y derechos a la empresa para tener pretensiones

procesales con preferencia a los demás órganos de su clase.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: es aquel contrato a través del cual una de

las partes, designada como arrendador, se obliga a transferir temporalmente el uso y disfrute

de una cosa, ya sea mueble o inmueble, a otra parte que se denominará arrendatario, quien se

encuentra obligado a través del mencionado contrato a pagar un valor por ese uso y goce.

DEBIDO PROCESO: es un principio legal por el cual el Estado debe respetar todos

los derechos legales que posee una persona según la ley. El debido proceso es un principio

jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas,

tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener

oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez. El debido

proceso, establece que el gobierno está subordinado a las leyes del país que protegen a las

personas del estado. Cuando el gobierno daña a una persona sin seguir exactamente el curso

de la ley incurre en una violación del debido proceso lo que incumple el mandato de la ley.

DESAHUCIO: Desahucio es la denominación que recibe el aviso de terminación de

ciertos contratos de tracto sucesivo, tales como el arrendamiento y el contrato de trabajo.

DERECHO: La palabra derecho proviene del término latino directum, que significa

“lo que está conforme a la regla”. El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye

el orden normativo e institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del

17

derecho son las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de

otra forma, el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el

seno de una sociedad.

DERECHO SOCIAL: El derecho social es aquella especialidad de derecho que se

basa en una serie de principios y normas que tienen por objeto proteger, velar, integrar y

pautar el comportamiento y las actitudes de los individuos que viven de su trabajo y a

aquellos que se les puede describir como económicamente débiles. El derecho social emana

del derecho público surgiendo a partir de los cambios en las formas de vida; su principal

función es mantener un control y establecer las igualdades que deben existir entre las clases

sociales con el propósito de resguardar a las personas ante las circunstancias que surgen en su

día a día.

FE PUBLICA: es aquella manifestación del estado público delegada en ciertos

funcionarios, los que una vez en posesión de sus cargos, tienen la facultad de dotar de

autenticidad y fuerza legal a los instrumentos que autorizan.

GARANTIA: es una institución de Derecho Público de seguridad y de protección a

favor del individuo, la sociedad o el Estado que dispone de medios que hacen efectivo el goce

de los derechos subjetivos frente al peligro o riesgo de que sean desconocidos. Es una

protección frente a un peligro o riesgo.

IMPARCIALIDAD: la noción de imparcialidad puede entenderse como un criterio

de justicia que se basa en decisiones tomadas con objetividad. Esto quiere decir que la

18

persona a cargo de juzgar o dirimir una cuestión debe mantener la imparcialidad y no dejarse

influir por prejuicios o intereses que lo lleven a tratar de beneficiar a una de las partes.

INDEFENSION: es un concepto jurídico indeterminado referido a aquella situación

procesal en la que la parte, se ve limitada o despojada por el órgano jurisdiccional de los

medios de defensa que le corresponden en el desarrollo del proceso.

INQUILINATO: arriendo de una propiedad inmobiliaria, especialmente de una casa.

Derecho del inquilino sobre el inmueble arrendado.

JUEZ: es la autoridad pública que sirve en un tribunal de justicia y que se encuentra

investido de la potestad jurisdiccional para aplicar la ley y las demás normas jurídicas.

JURISDICCION: proviene del latín: iuris dictio, que quiere decir el derecho a su

propio gobierno; es la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en

el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, que es

ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e

independientes.

JUSTICIA: puede entenderse a la justicia como lo que debe hacerse de acuerdo a lo

razonable, lo equitativo o lo indicado por el derecho.

LEGAL: es todo lo relativo a la ley, lo que está conforme a ella, como término

opuesto a ilegal, que es lo que no se adecua a la norma jurídica.

19

LEY: proviene del latín, lex, legis, es una norma jurídica dictada por el legislador, es

decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo

en consonancia con la justicia cuyo incumplimiento conlleva a una sanción.

NOTARIO: proviene del latín notarĭus, la palabra notario describe al funcionario

público que tiene la autorización para controlar y servir de testigo frente a la celebración de

contratos, testamentos y otros actos extrajudiciales. El notario, por lo tanto, concede carácter

público a documentos privados por medio de su firma.

SALARIO BASICO UNIFICADO: (SBU) se refiere al estipendio mínimo mensual

que debe pagar el empleador al trabajador en general en virtud de un contrato de trabajo.

SEGURIDAD JURIDICA: es un principio del Derecho, universalmente reconocido,

que se basa en la certeza del derecho, tanto en el ámbito de su publicidad como en su

aplicación, y que significa la seguridad de conocer, o poder conocer, lo previsto como

prohibido, ordenado o permitido por el poder público.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: hace referencia a un contenido complejo que

incluye aspectos tales como el derecho al acceso a los tribunales, el derecho a obtener una

sentencia fundada y en sí, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, que

comprenden sin duda la facultad de poder reclamar a los órganos judiciales la apertura de un

proceso, para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada

por la ley.

20

VACANCIA DE LEY: en Derecho civil, Vacatio legis se denomina al período que

transcurre desde la publicación de una norma hasta su entrada en vigor.

TITULO I

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1.1.!ANTECEDENTES

El Contrato de Arrendamiento, se inicia en el Derecho Romano, aparece en el siglo II

A.C. en lo referente al arrendamiento de tierras y casas; la voz arrendamiento proviene del

latín CONTRATUS que significa contraer, estrechar o adquirir alguna cosa o bien a través de

un precio por medio del aprovechamiento de forma temporal de cosas inmuebles, de

beneficio o rentas (Lucero, 2003).

En el Derecho Romano el contrato aparece como una forma de acuerdo, siendo la

convención la forma de consentimiento en el que dos o más personas acuerdan sobre una

cosa que debe ser dada o prestada, la consensualidad constituía un aspecto dominante en

dicho pacto.

La convención se divide en contrato y pacto: “el contrato es una convención que tiene

nombre y causa, y el pacto, que ni tiene nombre ni causa” (Álvarez, 1829, pág. 22);

refiriéndose al nombre como al contrato de que se habla y del cual toma nombre la acción

que produce; mientras que causa es una cosa presente de la cual nace una obligación. De

igual forma, era necesaria la existencia de una causa siendo ésta, la cosa presente que deriva

la obligación; el pacto fue paulatinamente asimilándose al contrato al considerar las acciones

el instrumento para exigir su cumplimiento.

21

El Derecho romano se fue perfeccionando respecto al contrato de arrendamiento

mediante la cesión de una persona a otra para el goce de una cosa, pues existían familias y

personas que al no tener los recursos para cubrir sus necesidades de vivienda y demás, debían

satisfacer la misma a través del pago que debía hacerse al locutor.

En el Derecho romano existían contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos

unilaterales obligaban solo a una de las partes (por ejemplo, el mutuo) y los bilaterales

obligaban a ambas partes (como en el caso de la compraventa). Es decir, el que promete

pagar el precio es denominado conductor conocido como arrendatario, y el que recibe el

precio es llamado locator, en la actualidad arrendador.

Podemos hacer mención de las obligaciones nacidas del contrato para cada una de las

partes, mediante un contrato consensual y oneroso; el locator entrega temporalmente al

conductor una cosa para su uso y disfrute, o una obra a cambio de una cantidad por un tiempo

determinado.

El provecho que uno u otro contratante puede obtener de ese respectivo entregar o

recibir la cosa, varía en función del tipo de arrendamiento. Mientras el arrendador tiene a su

disposición la acción locati para exigir la restitución de la cosa y otras posibles obligaciones

del conductor, el arrendatario dispone de la acción conducti para exigir las obligaciones del

arrendador.

Eugene Petit, manifiesta: los romanos distinguían dos clases de arrendamientos a) El

arrendamiento de cosas, es la aplicación más importante de este contrato; y b) El

arrendamiento de servicios. En fin en el bajo imperio el arriendo de cosas tomó en ciertos

22

casos un carácter especial y se convirtió en un contrato que tenía sus reglas propias, este era

el contrato de Eufitesis (Uria, 1938, p. 125).

Dentro del Locatio Conductio Rei existían obligaciones para cada una de las partes,

las obligaciones del arrendador o dueño de casa eran las siguientes: a) Dar o entregar la cosa

al arrendatario o conductor procurándole al conductor (inquilino), el uso y disfrute de la cosa

durante el arrendamiento. Su obligación se reúne en esta fórmula: Prestare conductor Friu

Liciere Upiano L. 9 D. Loccal, XIX, 2; b) Realizar todas las reparaciones necesarias en el

inmueble que va a dar; c) Compensar el conductor cuando este realice obras necesarias en el

inmueble; d) Garantizar o indemnizar al conductor por razón de la existencia de los oculta

Vitia Reilocandate, los vicios oculto de las cosas arrendadas; e) Garantizar al conductor

contra evicción; f) Indemnizar el conductor si se enajena el inmueble arrendado, teniendo el

conductor la acción Ex locato Adversus Locatorem, para obtener el resarcimiento de los

daños y perjuicios.

Las obligaciones del conductor o arrendatario eran las siguientes: a) Pagar los merces

o el precio convenido, en Roma se pagan por periodos llamados Pensio; b) El conductor debe

restituir la cosa arrendada cuando fenezca el plazo pactado; c) Cuidar las cosas con

diligencia, ya que el conductor debía responder por la Ressibi Locatra, hasta por culpa leve,

además del dolo y culpa lata como es obvio. (Petite, 1952, p. 300).

Debido a las conquistas, el auge comercial, la inmigración y otros factores socio

económicos en el derecho romano, el arrendamiento no se inició como una figura propia, se

confundía con la compraventa en el sentido de entregar una cosa a manera de venta pero por

un tiempo determinado (actual anticresis); con el pasar del tiempo adquirió su identidad en

23

atención a la necesidad de vivienda para aquellas personas de escasos recursos con la

obligación de pagar una renta.

Se considera que lo que se adquiere mediante el arrendamiento es el goce y uso pero

en el antiguo derecho romano, no existía ninguna distinción entre la responsabilidad penal y

la responsabilidad civil. Tanto el ladrón como el deudor de alguna suma de dinero que no

había podido pagar, estaban obligados con su propia persona a liquidar las cuentas que habían

contraído; sosteniendo la idea que el cuerpo de la persona que contrajo la deuda era

considerado como el objeto de la obligación.

Dicho sistema, permaneció así y se encargó de regular las obligaciones durante

muchos años; en donde el acreedor que no era satisfecho en su deuda tenía derecho sobre el

deudor en calidad de su esclavo y como tal podía venderlo, hacerlo trabajar sin pagarle y

hasta darle la muerte.

Fue así como el derecho romano fue sufriendo transformaciones que modificaron

estas conductas, evitando la agudización de las luchas sociales, pues muchos abusos eran

cometidos por las clases privilegiadas que en su mayoría eran acreedores contra los plebeyos

que formaban parte de los deudores. Conforme el paso del tiempo, la legislación de casi todos

los países occidentales bajo la influencia del Código Napoleónico tuvieron un giro favorable

hacia el arrendador, posteriormente el Código Civil Suizo de las obligaciones, modificó la

legislación para hacerla imparcial; incluso con una inclinación en favor del arrendatario.

Después de la segunda guerra mundial, los países europeos fueron precursores en la

aprobación de una legislación excepcional y temporal, que decretó la moratoria de las rentas

24

y la prórroga de los contratos, incluso en donde la especulación ilícita era condenada. Se dio

la formación de comisiones arbítrales para que los problemas de alquileres sean juzgados ante

tribunales especiales.

Varias legislaciones de prórroga fueron implementadas, en las que se negaron los

beneficios a extranjeros y se fijaron los montos máximos de aumento de renta, así como la

obligación de los propietarios de inmuebles a publicar anuncios cuando los mismos

estuvieran disponibles.

Según la doctrina dominante, el contrato de arrendamiento es el resultado del acuerdo

de voluntades que genera obligaciones, por lo tanto la voluntad de las partes constituye fuente

de las obligaciones contractuales; siendo indiscutible que la teoría del derecho de las

obligaciones tuvo su origen y alcanzó pleno desarrollo entre los juristas romanos,

constituyéndose como uno de los más antiguos del mundo. Igual que en la época moderna,

conocían a este tipo de convención y la dividían en dos clases de arrendamiento; el primero

arrendamiento de servicios y el segundo arrendamiento de cosas, para nuestro estudio nos

referiremos solo y exclusivamente al arrendamiento de inmuebles, que en la antigüedad los

latinos dividían en predios urbanos y rurales.

1.2.!CONCEPCIÓN GENERAL DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO

En términos generales el concepto romanista moderno de arrendamiento es de gran

amplitud, por lo que no es posible presentarlo en forma unitaria, ya que abarca objetos tan

diversos como la legislación misma en que está contenida; por lo que es necesario tener como

base un concepto genérico de referencia, como el que afirma que: "la figura del

25

arrendamiento se entiende como el hecho que una persona ceda a otra el goce de una cosa a

cambio de un precio determinado y a tiempo cierto" (Mascareñas, 1950, pág. 837).

Podemos mencionar que un contrato, es un acuerdo de voluntades, ya sea de tipo

verbal o escrito, manifestado en común entre dos o más personas con capacidad quienes se

obligan en virtud del mismo, regulando relaciones relativas a una determinada finalidad o

cosa. Las partes se comprometen a dar cumplimiento de manera recíproca en el caso de un

contrato bilateral, u obligarse una parte a la otra, si el contrato es unilateral. El mismo genera

derechos y obligaciones relativos, es decir, solo para las partes contratantes y sus

causahabientes.

Cabe señalar que ciertos contratos exigen para su perfección, que una determinada

entrega sea efectuada, en el caso de contratos reales; o exigen sean formalizados en

documento especial como en los contratos formales, por lo que en tales casos, con la sola

voluntad no es suficiente.

Este contrato destaca Antonio de J. Lozano “es tan necesario y universal como el de

compraventa (...) porque en todos los lugares el hombre que carece de ciertas cosas se ve

precisado a procurarse su goce cuando no puede o no quiere comprarlas" (Lozano, 1991, pág.

181). Dicho contrato tiene como función elemental originar efectos jurídicos, es decir

obligaciones exigibles, por lo que la relación entre personas que no derive en efectos

jurídicos no puede ser considerada como contractual.

En cada legislación, existe un sistema de requisitos diferentes para que el contrato sea

válido y se ajuste a la realidad socio económico de dicho país o estado; pero en esencia el

26

concepto básico es el mismo. La Legislación Ecuatoriana en su Art. 1454 del Código Civil,

señala “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,

hacer o no hacer alguna cosa…” (Código Civil Ecuatoriano, 2014, pág. 243).

El Art.1856, del mismo cuerpo legal manifiesta: Arrendamiento es un contrato en el

que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a

ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un

precio determinado, salvo lo que disponen las Leyes del Trabajo y otras especiales. (Código

Civil Ecuatoriano, 2014, pág. 305).

Lo que nos permite determinar que el contrato de arrendamiento, es un acto de

voluntad entre las partes, en el que una persona se obliga a proporcionar a otra el goce de

cierta cosa por un tiempo, mediante un precio el cuál es denominado alquiler. Dichos

conceptos fueron inspirados principalmente en el Derecho Romano, Legislación española,

Código austriaco, Código francés, el de Luciana, de las dos Sicilias, prusiano, holandés,

bárbaro, peruano, así como el proyecto de Código Civil Español de Goyena.

De tal forma, las raíces de los principios inspiradores de nuestra Legislación se

remontan a Roma, evolucionando en su paso por el Código francés y este a su vez

influenciado por el Código Civil Chileno, mismo que está vigente desde el 14 de diciembre

de 1855 y fue creado por Andrés Bello. Podemos señalar que en imperios anteriores se

destacaban varias semejanzas en lo que respecta a mecanismos comunes y medios de vida,

por lo que existen patrones similares entre estas legislaciones, las mismas que fueron

ajustadas a circunstancias y necesidades propias de cada estado.

27

Siendo el arrendamiento considerado a través de un contrato, J. Escriche en su

apreciación personal lo define como "aquel por medio del cual una de las partes se obliga a

dar a la otra para cierto tiempo y por cierto precio el uso o disfrute de una cosa o de su

trabajo". (Lozano, 1991, pág. 754).

El tratadista Guillermo Cabanellas define al contrato como: convenio obligatorio entre

dos o más partes, relativo a un servicio, materia proceder o cosa. Institución jurídica que en

torno a cada contrato, convertido en realidad por voluntades concordes, surge por los

preceptos imperativos o supletorios que el legislador establece, singularmente en los

contratos nominados, y por las acciones procesales que competen en su caso. (Cabanellas,

1981, pág. 337).

A su vez Arturo Valencia Zea, en su obra Derecho Civil y Contratos expresa: las

obligaciones nacidas del arriendo no pueden cumplirse en un momento único, como ocurre en

la compraventa, ya que, por definición de arriendo supone cierta duración; y la obligación del

arrendador consiste precisamente en permitir durante este tiempo que el arrendatario use y

disfrute de la cosa. Además, las obligaciones del arrendatario generalmente no se miden por

el tiempo total del contrato, si por periodos cortos, como meses, años. (Valencia Zea, 1961,

pág. 265).

Esta característica es de gran importancia, por cuanto indica que la nulidad del

arriendo sólo puede producir efectos para el futuro, sin retrotraerse a la fecha del contrato,

por ser ello imposible. Igual cosa sucede respecto a la resolución, la cual tratándose del

arrendamiento toma el nombre especial de Resciliación. Por tanto la nulidad o resolución no

28

producirá sino estos efectos: cesación del contrato para lo futuro y reparación del perjuicio

que pudo causarse a una de las partes.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española al hablar del

arrendamiento manifiesta que es la acción o efecto de arrendar; por lo que podemos decir que

arrendar es ceder de manera temporal una cosa para que se beneficie y use de ella, mediante

el pago de una renta.

La enciclopedia Omeba, al definir locación, señala: Es el acto jurídico por el cual una

persona cede temporariamente a otro el uso o goce de una cosa mueble o inmueble, o bien su

actividad personal. Según las aptitudes físicas o intelectuales que caracterizan a la misma, la

prestación de la primera exige la recíproca de la segunda, que constituye el precio.

(Enciclopedía Jurídica Omeba, 1977, pág. 777)

Ripet y Boulanguer en su Tratado de Derecho Civil de los Contratos, se refieren al

contrato de arrendamiento como: el contrato por el cual una persona se obliga a proporcionar

a otra el goce temporario de una cosa mediante el precio proporcional al tiempo y que lleva el

nombre de alquiler o arrendamiento en el caso de los inmuebles rurales. El precio se calcula

sobre la duración del goce, por unidad de tiempo (hora, día, mes, trimestre, año) (Ripert &

Boulanger, 1965, pág. 189)

De acuerdo a las definiciones anteriores, podemos señalar que dentro del contrato de

arrendamiento existen tres elementos:

1. El objeto materia del arrendamiento, nos referimos a la cosa que se va a dar en

goce, o a su vez el hecho que va a ser ejecutado, sea este por una obra o la prestación de un

29

servicio, ya que el principio de toda cosa puede ser objeto de un contrato de locación, sea

mueble o inmueble. Debemos tener claro que no es posible arrendar los derechos

personalísimos, las cosas fungibles, el derecho de servidumbre de uso o la cosa propia, salvo

que un tercero posea un derecho que le autorice a conceder a otro el uso, como por ejemplo el

derecho de usufructo.

2. El pago de un precio, renta, canon o pensión determinada en el contrato, sus

requisitos son iguales a los establecidos para el precio de la compraventa, esto es: que sea

verdadero, cierto, justo y consistente en dinero o en frutos naturales.

3. El ánimo de ceder la cosa que se está arrendado objeto de la obligación y el ánimo

de recibirla y pagar su respectivo canon mensual, teniendo el dueño la obligación de atenerse

a lo que la Ley de Inquilinato exige, así como el inquilino tiene la obligación de

puntualmente cancelar tanto el canon mensual de arrendamiento pactado como el pago de los

servicios básicos, además mantener el inmueble en su haber en condiciones favorables.

De acuerdo a las definiciones y características mencionadas podemos señalar que el

contrato de arrendamiento es un acuerdo entre las partes, del cual se derivan derechos y

obligaciones para las mismas; en este caso arrendador y arrendatario, el primero se

compromete a recibir el canon de arrendamiento que ha sido pactado de común acuerdo y

brindar todas las mejoras y servicios que el inmueble requiera para ser habitado; y, por su

parte el arrendatario se compromete a cancelar mensualmente el canon de arrendamiento

previamente pactado con el fin de preservar, conservar y hacer buen uso del bien inmueble

arrendado, es decir, que el contrato de arrendamiento es Ley para las partes, que equivale al

compromiso moral, ético y judicial que debe ser cumplido en dicho contrato.

30

Dentro del estudio del contrato de arrendamiento podemos encontrar ciertas analogías

con otras clases de contratos civiles como son: la compraventa, el uso, la habitación y el

usufructo; sin embargo, es necesario recalcar que existe una marcada diferencia en

comparación con los mismos. Según lo señala Barros Errazuriz, constituye un título de mera

tenencia, la posesión de la cosa continúa siempre en manos del arrendador, y el arrendatario

reconoce el dominio del arrendador por el hecho de pagarle la renta o canon.

Se presentan diferencias en los tipos de contratos, es el caso del contrato de comodato,

en donde también se transfiere el uso temporal de una cosa pero su carácter es más limitado,

concreto y siempre gratuito, mientras que en el caso del contrato de arrendamiento existe una

retribución.

También encontramos diferencia en el uso de habitación y de usufructo, pues el

arrendamiento da lugar a derechos personales y satisface la renta pactada entre las partes de

forma periódica, en tanto subsista el arrendamiento. Mientras que los anteriormente

mencionados, constituyen especies de naturaleza real de servidumbre y no interviene precio

alguno. En el caso de que el contrato sea a título oneroso dicho precio se paga una sola vez,

mientras que en el contrato de uso de habitación y usufructo el pago se establece como

vitalicio para que el que lo disfrute.

De este modo el contrato de arrendamiento, es un acto de voluntad, por el cual, una

persona se obliga a proporcionar a otra el goce de una cosa por un tiempo determinado

mediante un precio que se denomina alquiler.

1.3.!NATURALEZA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

31

Dentro de la naturaleza de los contratos de arrendamientos es importante mencionar

los requisitos esenciales para que estos tengan validez: La capacidad, el consentimiento, el

objeto y la causa lícita, de donde nacen obligaciones para los que intervienen; por su parte el

arrendador está obligado a entregar la cosa al arrendatario a más de asegurarse el goce

pacífico del bien, mientras que el arrendatario debe pagar por dicho uso un precio o renta,

debiendo cuidar la cosa como si fuera suya y devolverla al final del plazo establecido en las

mismas condiciones que se le entregó.

En doctrina, se discute el planteamiento del concepto de arrendamiento como un

derecho real o personal, pues se describe que el arrendatario posee derechos reales sobre una

cosa de la cual tiene posesión; y como consecuencia el mismo ha adquirido mayores poderes

y facultades.

Varios autores mencionan que nos encontramos frente a un derecho personal pues

existen obligaciones por parte del arrendador a mantener al arrendatario en el goce y uso

pacífico de la cosa arrendada.

Troplong sostiene: la locatio, crea un derecho real para el locatario, porque tiene una

existencia independiente y se ejerce por todo el tiempo del contrato contra todo propietario

del inmueble objeto de éste.

El adquirente del inmueble sometido a un arrendamiento, está obligado a respetar este

arrendamiento y solo puede estarlo por una de las dos causas: por obligación personal o por

un derecho real que afecte a la cosa que ha adquirido (Arias, 1939, págs. 28-29). El Código

32

Civil Ecuatoriano en su Art. 595 señala: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin

respecto a determinada persona” (Código Civil Ecuatoriano, 2014, pág. 113).

El mismo cuerpo legal define en el Art. 596 a los “Derechos personales o créditos

como los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola

disposición de la Ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el

prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre de alimentos.

De estos derechos nacen las acciones reales”. (Código Civil Ecuatoriano, 2014, pág. 113)

Por lo que se considera al derecho real como una relación jurídica e inmediata entre la

persona y la cosa, mientras que el derecho personal es concebido como una relación entre el

titular del derecho y el deudor obligado a cumplir una prestación en beneficio del primero.

Varios autores, consideran que el arrendamiento llega a ser un derecho real cuando se

produce la inscripción en el Registro de la Propiedad. Puig Peña objeta al respecto, señalando

que no es posible que cambie la naturaleza de un acto por la inscripción del mismo.

Es importante recalcar, que el arrendatario no tiene la posesión del inmueble ya que

simplemente goza del mismo; esto conlleva a pensar que no posee ninguna calidad para

figurar en un proceso en que el derecho está en litigio, puesto que en el mencionado derecho

participarán el tercero y el dador, y en el caso de existir una decisión contra éste, el

arrendatario tendría la acción personal que nace del contrato.

En referencia al arrendamiento de bienes urbanos, el objeto del contrato es el goce y

uso de la cosa ajena por precio y tiempo determinado, tomando en consideración que ese

plazo puede renovarse una vez llegado a su fin el convenio con la aceptación de las partes. La

33

cosa debe ser determinada y concretada lo más exactamente posible, deberá existir la

prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra. El arrendador por su parte deberá

percibir el precio y el arrendatario disfrutar de la cosa o inmueble arrendado, tomando en

cuenta que el contrato constituye Ley para las partes y una vez firmado se aceptan todas las

cláusulas estipuladas en el mismo.

Dichos contratos son de gran importancia en la vida de la sociedad, a diario se

realizan varios contratos de este tipo, los mismo que al cumplir con todos sus requerimientos

alcanzarán una perfecta validez para las partes contratantes, y la seguridad tanto para el

arrendador o locador como para el locatario o arrendatario. En cuanto al arrendamiento de

inmuebles, dichos contratos constituyen la especie más general, suscitando una preferente

atención del Legislador, puesto que pueden constituirse en urbanos y rústicos, según su

ubicación.

Por tanto, es indispensable establecer con precisión, cuando un inmueble es urbano o

rústico. De igual forma, es importante establecer la normatividad de los contratos de

arrendamiento de predios, los mismos que no se encuentran en un solo cuerpo legal, por

ejemplo la Ley de Inquilinato abarca temas únicamente referentes al arrendamiento y

subarrendamiento de locales comprendidos en el perímetro urbano; los mismos que son

establecidos como tal mediante ordenanzas Municipales, definiendo por local al sitio o paraje

cerrado y cubierto, esto es: edificios, mediaguas, galpones o cualquier construcción cubierta,

más no terrenos sin edificación alguna. Estos últimos aunque se encuentren en el perímetro

urbano se hallan regulados por lo establecido para el contrato de arrendamiento, en el Código

Civil, a partir del Art. 1856. Dentro del contrato de arrendamiento es importante conocer los

elementos que lo constituyen.

34

El Art. 1461 del Código Civil Ecuatoriano, distingue los elementos de cada contrato,

las características de acuerdo a su esencia, naturaleza, y las que son consideradas puramente

accidentales.

De modo que en la esencia del contrato encontramos aquellos elementos sin los que el

mismo no surtiría efecto alguno, o a su vez degeneraría otro tipo de contrato; la esencia del

contrato constituye su propia fisonomía y característica, lo individualiza y distingue de los

demás.

Son características de la naturaleza de un contrato, las que sin ser esenciales en el

mismo se entienden pertenecerle sin que exista la necesidad de una cláusula especial para

ello; las características de la naturaleza de un contrato pueden ser suprimidas o alteradas sin

ocasionar la pérdida de su característica principal, para ello hace falta una cláusula que las

estipule como tales. Y son accidentales, las que forman parte del contrato por cuerda especial

de las partes que intervienen; por ejemplo, es considerada una cosa accidental la estipulación

de un plazo para efectuar la entrega de la cosa vendida o la facultad del comprador de pagar

el precio por cuotas.

Las relaciones jurídicas que se derivan de los contratos de arrendamiento, son las que

se realizan entre arrendador y arrendatario, subarrendador o subarrendatario, en que se

obligan recíprocamente al uso de dar o ceder el goce de un local por cierto tiempo y, el otro a

pagar por este goce un precio determinado de acuerdo a la Ley.

Para que un contrato sea considerado como tal, debe contener los siguientes

elementos: Capacidad, Consentimiento y Causa Lícita. La Capacidad: Consiste en la

35

posibilidad de poder obligarse por sí mismo y sin el permiso de la Ley o la autorización de

otra persona, lo que permite la celebración de actos o contratos. La capacidad, es la aptitud

que tienen las personas para poder adquirir derechos y contraer obligaciones, esta capacidad

puede estar disminuida por la condición de las personas en particular, pero por regla general,

todos somos capaces, y tanto nacionales como extranjeros gozamos de los mismo derechos y

obligaciones, solo con las limitaciones de índole político. (Kuffo Ronquillo, 2004, pág. 23)

Así también podemos mencionar a las personas jurídicas, quienes son entes de

derecho y por Ley, relativamente incapaces; pero por medio de representación legal, pueden

también ejercer derechos y contraer obligaciones siendo capaces de arrendar inmuebles. El

Consentimiento: Es la manifestación de la voluntad unánime entre la oferta y la aceptación;

es un acuerdo libre respecto a un acto, de forma consentida y espontánea, sin vicios que

anulen o destruyan la voluntad. Se manifiesta a través de ofertas o propuestas de una de las

partes y aceptación de la otra.

Debemos señalar que el consentimiento puede ser de dos formas: expreso o tácito,

decimos que el consentimiento es expreso cuando se formula de palabra, por escrito o con

signos incuestionables de la voluntad; y el consentimiento tácito se refiere a los hechos o

actos que lo presupongan, o consientan a presumirlo, con excepción de los casos que la Ley

exija una manifestación expresa de la voluntad; o, cuando las partes hayan estipulado que sus

convenios no sean obligatorios sino después de llenar ciertos requisitos.

Además de poder disponer de la cosa que se arrienda, el sujeto activo de este contrato,

debe expresar su consentimiento, de acuerdo a las reglas generales, ya que no existen

disposiciones expresas al efecto que sean específicas de la locación. “Según dichos

36

principios, corroborados por la doctrina universal, se requiere que el consentimiento verse

sobre la materia del contrato, la cosa concreta que se alquila, el precio, el tiempo de duración

y el uso al que se ha de destinar” (Larrea Holguín, 1989, pág. 259).

El Objeto Lícito: El objeto Lícito es uno de los requisitos indispensables para la

existencia de los contratos de arrendamiento, por lo que el mismo debe ser determinado,

posible y lícito. Para que el objeto sea lícito y determinado, es necesario que sea

materialmente físico y moralmente posible.

Se considera físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza; y, moralmente

imposible, el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres. “En lo material, es

el designado de modo concreto o de forma identificable, como contenido de la relación

jurídica, el definido por la institución respectiva, la Ley o las partes” (Cabanellas, 1981, pág.

109). El objeto de un acto recae necesariamente en las obligaciones y derechos que el acto

origina. Por lo que en ocasiones se confunde al objeto del acto con el de la obligación,

pudiendo existir tantos objetos en un acto, cuantas sean las obligaciones que origina. En el

contrato de arrendamiento hay dos objetos: la cosa que se da en arriendo (inmueble) y, el

precio que se paga (canon de arrendamiento).

Causa Lícita: El último elemento necesario para la validez del contrato de

arrendamiento es la causa lícita, ésta es aquella que está ajustada a las Leyes, al derecho, a la

moral y al orden público. Constituye la prestación o promesa de una cosa o servicio, el

arrendador deberá percibir el canon y el arrendatario disfrutar el inmueble. Entendiéndose por

causa el motivo que induce al acto o contrato, y por causa ilícita la prohibida por la Ley o

contraria a las buenas costumbres, por ejemplo la promesa de dar algo en pago de una deuda

37

inexistente, carece de causa; y, la promesa de dar algo en recompensa de un delito o de un

hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

1.4.!CLASES DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO TIPIFICADOS EN EL

CÓDIGO CIVIL

El Código Civil Ecuatoriano en el título XXV, artículo 1856 define a el arrendamiento

como: Arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a

conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar este

goce, obra o servicio un precio determinado, salvo lo que disponen las Leyes de trabajo y

otras especiales (Código Civil Ecuatoriano, 2014, pág. 305).

Varios contratos de acuerdo a su naturaleza y características particulares han sido

regulados a través del Código Civil por lo que a continuación detallaremos las seis clases de

contratos que se rigen en dicha Ley:

a)! Arrendamiento de cosas

Son susceptibles de arriendo los bienes muebles, siendo estos los que se pueden llevar

de un lugar a otro, y los llamados inmuebles los cuales no pueden ser transportados de un

sitio a otro; en donde se encuentran las casas y heredades, denominados predios o fundos.

De igual forma los predios pueden ser de varias clases y, entre ellos se encuentran los

de tipo urbano que pertenecen a la ciudad, y los rústicos que son relativos al campo. En lo

que respecta a los predios urbanos, el arrendamiento adquiere el nombre de inquilinato o

alquiler, las personas contratantes toman el nombre de arrendador o dueño y arrendatario o

38

inquilino, así como el precio se conoce como renta o alquiler; en tanto, que si la locación se

refiere a un predio de tipo rústico toma el nombre de arrendamiento o coloniato, las partes

contratantes serán llamadas arrendador o propietario, el arrendatario denominado colono o

rentero y el precio renta o colonio.

Se determina la congruencia legal de acuerdo al Art. 1857 del Código Civil que dice:

Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales que pueden

usarse sin consumirse; excepto aquellas que la Ley prohíbe arrendar, y los derechos

estrictamente personales, como los de habitación y uso. Puede arrendarse aún la cosa ajena, y

el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de

evicción (Código Civil Ecuatoriano, 2014, pág. 305).

En este caso se refiere a los subarriendos o cesiones de derechos contraídos, otorgados

a un tercero, pero con el consentimiento del dueño del inmueble. Además se señalan los

requisitos necesarios para el arrendamiento; el precio, el cual podrá consistir en dinero o

frutos naturales de la cosa arrendada, los elementos respectivos al arrendamiento como lo es

la entrega de la cosa que va a ser dada en arriendo, procedimientos convencionales,

arrendamiento de una misma cosa a dos personas y arrendamientos de bienes naturales y

municipales.

En el segundo parágrafo del mencionado Código se señalan las obligaciones del

arrendador en el arrendamiento de la cosa, la imposibilidad de entregar la cosa arrendada por

parte del arrendador, la mora, la obligación de conservar la cosa arrendada en buen estado, la

obligación de liberar al arrendatario de turbación por parte del arrendador o sus dependientes

a través de obras o trabajos que el mismo no ha autorizado, la acción de terceros pretendiendo

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derecho a la cosa en arriendo, vicio conocido por el arrendamiento, reparaciones

indispensables no locativas, mejoras útiles hechas por el arrendatario y derecho de retención a

favor del arrendatario.

En el tercer parágrafo se disponen las obligaciones del arrendatario en el

arrendamiento de cosas, la obligación de usar la cosa de acuerdo al espíritu del contrato,

obligación de preservación, reparaciones locativas por deterioros ordinarios, extensión de la

responsabilidad del arrendatario, obligación de pagar el precio o renta incluyendo el derecho

de retención, justiprecio de peritos, períodos de pago del precio o renta, indemnización del

perjuicio por parte del arrendatario, facultad de ceder o subarrendar, obligación de restituir la

cosa al fin del arrendamiento, restitución de la cosa raíz y mora de restituir la cosa arrendada.

El parágrafo número cuatro se refiere a la expiración del arrendamiento de cosas,

modos de terminar el arrendamiento, duración del arriendo, restitución anticipada, tácita

reconducción, revocación expresa del arrendamiento, expiración del arrendamiento por causa

ajena al arrendador, calidades del arrendador que hacen incierta la duración de su derecho,

expropiación de la cosa arrendada, extinción del derecho del arrendador por causas propias

respecto al arriendo, indemnización de perjuicios, pacto de no enajenar la cosa arrendada,

embargo de la cosa arrendada (subrogación de acreedores) y arrendamiento de bienes de

legalmente incapaces.

b)! Arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios

Estos corresponden al concepto de predio urbano, los cuales pueden estar edificados

en el campo o en la ciudad y se encuentran destinados a la habitación, almacenes o demás.

40

El parágrafo quinto del Código Civil, Art. 1911 estipula las reparaciones locativas por

parte del arrendatario, donde establece: “las reparaciones llamadas locativas a que está

obligado el inquilino o arrendatario de casa, se reduce a mantener el edificio en el estado en

que lo recibió, pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso

legítimos, o de fuerza mayor o caso fortuito, o de mala calidad del edificio, por su vetustez,

por la naturaleza de suelo, o por defectos de construcción” (Código Civil Ecuatoriano, 2014,

pág. 315)

Además se enmarcan aspectos como la obligación de conservar, reponer y mantener la

integridad y buen estado del inmueble, obligaciones relativas al uso, arriendo con muebles,

arriendo de almacén o tienda sin responsabilidad de pérdida de mercadería, período de

desahucio, mora del inquilino y aplicación de la Ley de Inquilinato.

c)! Arrendamiento de predios rústicos

Nos referimos al predio rústico como la heredad, hacienda, tierra o posesión inmueble

ubicada en el campo, es decir fuera de un poblado; dicho arrendamiento adquiere el nombre

de arrendamiento o coloniato.

Las partes contratantes serán arrendadoras o propietarias y el arrendatario será colono

o rentero, así como el precio será denominado renta o colonio. Si el precio consiste en frutos

producidos por la finca, distribuidos entre propietario y cultivador arrendatario, el contrato

toma el nombre de colonato parciario o aparcería.

Cabe mencionar, que se entenderá por predio urbano a un terreno sin edificación que

se encuentre dentro de un poblado o ciudad, por el hecho de su ubicación; mientras que un

41

edificio fuera del área urbana siempre será considerado predio rústico de acuerdo a las

ordenanzas municipales o croquis de ubicación de cada cantón del país.

El Código Civil en el Art. 1920 parágrafo sexto señala: el arrendador está obligado a

entregar el predio rústico en los términos estipulados. Si la cabida fuere diferente de la

estipulada, habrá lugar al aumento o disminución del precio o renta, o a la rescisión del

contrato, según lo dispuesto en el Título De la compraventa (Código Civil Ecuatoriano, 2014,

pág. 316).

En dicho parágrafo también se hace mención, a la obligación por parte del

arrendatario de gozar del fundo como buen padre de familia, la conservación de árboles y

bosques, la facultad para sembrar o plantar, la obligación de cuidar la no usurpación de

ninguna parte del terreno, el deterioro o destrucción de la cosecha, el arriendo de un predio

con ganado, la duración del arriendo, el tiempo de pago y el ámbito de aplicación de la Ley.

d)! Contratos para la construcción de una obra material

A través de este contrato las partes se obligan de forma recíproca, la una a ejecutar la

obra y la otra a pagar el precio determinado por la misma. Se señalan las reglas generales del

contrato de construcción, la fijación del precio, el incumplimiento del contrato, la

reclamación de perjuicios, la pérdida de la materia, el indebido cumplimiento de la obra, los

contratos para ejecución de edificios, los contratos de arquitectos, la extinción de contrato por

muerte del artífice o del empresario y la aplicación de las normas del Código del Trabajo.

e)! Arrendamiento de servicios inmateriales

42

El Art. 1941 el Código Civil señala “Las obras inmateriales, o en que predomina la

inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, se sujetan a las

disposiciones especiales de los Arts. 1931, 1932, 1933 y 1936” (Código Civil Ecuatoriano,

2014, pág. 320).

El parágrafo octavo se refiere a obras parciales, la terminación del servicio por parte

de cualquiera de las dos partes, los gastos por cuestión de cambio de residencia, el retiro

intempestivo y la normativa sobre los servicios inmateriales. 35

f)! Arrendamiento de transporte

En referencia este tipo de arrendamiento el Código Civil en su Art. 1948 dice:

Arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto

flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro. El que

se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombre de arriendo,

carretero, barquero, naviero, etc., según el modo de hacer el transporte.

El que ejerce la industria de hacer transportar personas o cargas, se llama empresario

de transportes. La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a

quién se envía consignatario (Código Civil Ecuatoriano, 2014, pág. 321).

Además en este parágrafo se mencionan las obligaciones del acarreador y el

empresario de transportes, la responsabilidad del acarreador sobre daños o perjuicios que

sobrevengan, las obligaciones del que contrató con el acarreador, la muerte de las partes y la

normativa legal aplicada a este contrato.

1.5.!REQUISITOS

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Para que un contrato sea válido es preciso tres requisitos:

a) consentimiento;

b) objeto;

c) causa.

En el arrendamiento urbano, el objeto del contrato es el goce y uso del inmueble

ajeno, por un precio determinado y tiempo cierto. El inmueble debe ser determinado.

La causa para cada parte es la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra

parte.- El arrendador percibir el canon. El arrendatario disfrutar del inmueble.

Respecto a la capacidad de los contratantes, el Código Civil señala que el

consentimiento no debe estar viciado.

1.6.!CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Las características del contrato de arrendamiento son:

Bilateral: El arrendador y arrendatario, se obligan de manera recíproca, el primero en

proporcionar el uso y goce de una cosa, y el segundo a pagar un precio o renta determinado;

en concordancia el Art. 1455 del Código Civil Ecuatoriano manifiesta: “El contrato es

unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna;

y, bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente” (Código Civil

Ecuatoriano, 2014, pág. 243).

Entre las partes, se da el nacimiento de deberes y obligaciones en beneficio del otro,

las mismas que se encuentran reguladas en Leyes especiales como la Ley de Inquilinato y el

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Código Civil. Oneroso: El arrendador y el arrendatario tienen por objeto el beneficio entre

ambos, la definición establece la obligación del inquilino a pagar por el uso y goce un precio

o canon determinado. Se da la presencia de contraprestaciones entre las partes, esto es, tiene

por objeto la utilidad de ambos contratantes. Al respecto el Art. 1457 del Código Civil

Ecuatoriano dice: El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga

a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a

su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se

llama aleatorio (Código Civil Ecuatoriano, 2014, pág. 243).

Uno de los elementos esenciales debe ser la existencia de la renta, canon o precio,

como la remuneración del servicio prestado por la cosa a disposición del arrendatario; en el

caso de que no se encuentre estipulado ningún precio, el contrato de arrendamiento se

considera nulo. Este contrato tiene beneficio tanto para el arrendador como para el

arrendatario, el inquilino, mediante el uso o goce temporal de la cosa, y el arrendador quien

en ocasiones es dueño del bien y en otras no, a través de la renta por aceptar dicho uso.

Esta característica es principalmente la que diferencia al arrendamiento de otros

contratos como el comodato o préstamo de uso, en donde se permite a una persona el uso o

goce de una cosa sin recibir nada como contraprestación.

Nominado: Este tipo de contrato se encuentra determinado en la Ley con nombre

propio, con sus formas y consecuencias debidamente establecidas. Se encarga de regular las

relaciones que se produzcan alrededor de él, a través de cuerpos legales como la Ley de

Inquilinato y el Código Civil; su aplicación dependerá de si es un terreno o local ubicado en

el perímetro urbano o rural.

45

En algunos casos esta característica se considera de poca relevancia, puesto que las

partes pueden dar la denominación que crean pertinente a el contrato siendo la Ley quien

resuelva este conflicto; pero independientemente de su denominación, las cláusulas del

mencionado contrato deben constituir los elementos que describan sus caracteres específicos,

sin los que no podría subsistir como tal.

Principal: De acuerdo al Art. 1458 del Código Civil, el contrato es principal debido a

que subsiste por sí mismo sin necesidad de otro acuerdo del cual dependa, esto quiere decir

que no requiere de otro acuerdo de voluntades para que el contrato subsista y produzca

obligaciones del mismo género. Título de mera tenencia: El arrendatario al no ser el dueño

del bien, reconoce el dominio ajeno siendo únicamente un tenedor del mismo, debiendo pagar

por dicha tenencia un precio.

Por lo que decimos que no se traspasa el dominio del bien inmueble dado en

arrendamiento al arrendatario, exclusivamente se lo arrienda por un plazo determinado, para

que viva, trabaje y goce de los beneficios del mismo. Se deberá elaborar un contrato escrito

de arrendamiento, para que en un futuro el arrendatario no pueda alegar posesión o

prescripción adquisitiva de dominio.

En el caso de la muerte del dueño, sus herederos tendrán derecho a la sucesión del

bien dejado por el causante. Personal: Las partes que interviene en la celebración del contrato

de arrendamiento urbano, suelen dar al mismo el carácter de personal, impidiendo el

subarriendo, la cesión de todo o parte del local arrendado o su traspaso; siendo esto prohibido

por la Ley de Inquilinato.

46

Consensual: Decimos que es consensual, puesto que únicamente es necesario el

consentimiento de las partes que intervienen en el mismo, esto es, desde el instante en que

existe el ánimo de contraer. Se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades respecto a la

cosa y el precio además de expresar la voluntad de celebrar el contrato; la voluntad requiere

que no adolezca de vicios como: error, fuerza y dolo. Alessandri Rodríguez al respecto

manifiesta: “el arrendamiento en nuestra legislación es meramente consensual y si alguna vez

está sujeto a formalidades, ellas no son solemnidades del contrato de arrendamiento, sino

requisitos exigidos en atención al estado o calidad de las personas” (Rodríguez Alessandri,

1994, pág. 160).

La gran parte de los contratos de arrendamiento sobre inmuebles urbanos son escritos

ya sea de forma privada como ocurre generalmente, o mediante escritura pública; esta

práctica obedece a razones de seguridad en lo que atañe a la prueba del vínculo contractual,

no es una exigencia que tiene que ver con la validez del contrato, pero su registro en el

Juzgado de Inquilinato y Relaciones Vecinales le da mayor solemnidad. En el caso de faltar

un contrato escrito, el dueño del bien deberá realizar una declaración juramentada ante el juez

de Inquilinato y Relaciones Vecinales para justificar su calidad de arrendador, por si se

suscitare algún conflicto legal con el inquilino.

Conmutativo: Podemos decir que el contrato de arrendamiento es por naturaleza

conmutativo, ya que las prestaciones entre el arrendador y arrendatario son equivalentes, y de

mutuo beneficio; de acuerdo a el Diccionario Jurídico Cabanellas, el contrato conmutativo es

“Aquel en el que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa cierta, reconocido o

equivalente a la que recibe” (Cabanellas, 1981).

47

En este contrato, son equivalentes las prestaciones entre las partes contratantes puesto

que cuando el arrendador alquila el bien inmueble materia de arrendamiento, recibe un precio

por este alquiler y a su vez el Inquilino recibe el goce de la cosa por el valor que cancela

primero. El Código Civil señala al respecto en su Art. 1457:“El contrato oneroso es

conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como

equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…”, (Código Civil Ecuatoriano,

2014, pág. 243).

No se puede afirmar que esta disposición exige una absoluta igualdad en las

prestaciones a cargo de cada uno de los interesados a celebrar el contrato, desde su formación

cada parte puede apreciar con más o menos exactitud el valor de las ventajas que consigue y

el valor de los sacrificios que deben hacer para alcanzar tales ventajas. Luis Claro Solar

manifiesta al respecto: “Los contratos conmutativos son aquellos por los cuales cada una de

las partes contratantes da y recibe ordinariamente el equivalente de lo que ella da” (Claro

Solar, 1939, pág. 574); indicando de esta manera que las prestaciones de las partes

contratantes se entienden como equivalentes.

Al ser un contrato de arrendamiento, de él deberán surgir obligaciones recíprocas, que

sirven mutuamente de fundamento; esto permite distinguir este contrato de otros similares,

como el comodato y el depósito.

Por otra parte, es un contrato oneroso y conmutativo, esto es, que las prestaciones de

ambas partes se tienen como equivalentes; el carácter de la onerosidad del arrendamiento ha

48

tomado máxima importancia en nuestro tiempo, por lo que el Estado ha tenido que intervenir

para fijar, mediante reglas de orden público, la equivalencia de las prestaciones.

El valor del servicio que presta el arrendador con la cosa se mide haciendo relación al

valor comercial de la casa o habitación dada en arriendo. Del arriendo nacen obligaciones de

hacer y de dar; la obligación principal del arrendador esta en hacer, esto es, permitir con

voluntad propia que otro use o disfrute de una cosa; y la obligación principal del arrendatario

es de dar, al momento de pagar un precio.

Cuando el arrendamiento es de simple uso, constituirá un simple acto de

administración, aunque en ocasiones puede llegar a ser un acto de disposición. De tracto

sucesivo: Esta característica es mencionada porque el cumplimiento del contrato supone la

ejecución de prestaciones sucesivas durante un largo tiempo, debido a que cada parte debe

ejecutar una serie de obligaciones durante el tiempo que persista el mismo.

Por lo que podemos señalar que el contrato de arrendamiento no se resuelve, puesto

que tal definición significa volver las cosas al estado anterior y eso no es posible; lo correcto

será decir que el contrato termina. Podemos señalar que es un contrato de tracto sucesivo

“porque se va cumpliendo a través de cierto tiempo y no puede ser de ejecución instantánea,

también decimos que es de tracto sucesivo ya que el arrendatario va haciendo entregas

periódicas de la renta fijada” (García Falconí, 1997, pág. 36).

El Dr. Wladimiro Villalba expresa: Cuando por lo menos de una de las partes, la

obligación va cumpliéndose conforme transcurre el tiempo, el contrato es de tracto sucesivo.

Así ocurre con el contrato laboral, en que el trabajador presta sus servicios conforme

49

transcurre el tiempo, en días y horas laborales. En el contrato de arrendamiento, en que el

arrendador permite la ocupación de la cosa por todo el tiempo convenido con el arrendatario

(Villalba Vega, 1987, pág. 39).

Este contrato cubre prestaciones prolongadas necesariamente en el tiempo, si bien es

cierto, el pago por el goce de las cosas puede ser hecho de una sola vez, la obligación del

arrendador de conceder al arrendatario el continuo uso del bien sin perturbación alguna, se

desarrolla durante toda la relación de arrendamiento.

Según el tratadista Luis Claro Solar: son contratos sucesivos, o de tracto sucesivo,

según se les denomina, aquellos cuya ejecución debe tener lugar en una serie determinada de

épocas, qui habent empus successivus, como el arrendamiento de cosas, por ejemplo en que

cada periodo de arriendo puede estimarse como un contrato distinto, que una vez cumplido da

lugar al nacimiento de otro (Claro Solar, 1939, pág. 586).

Podemos decir, que las obligaciones nacidas del arriendo no pueden cumplirse en un

momento único, puesto que el arrendamiento supone cierta duración, así como no se aplica

un efecto retroactivo ya que no se pueden deshacer efectos pasados Temporal: Así lo dispone

el Art. 26 de la Ley de Inquilinato, ya que sin la existencia de este elemento se daría una

ruptura en la propiedad, es considerada una de las principales características del contrato de

arrendamiento del sector urbano.

Siendo este el carácter esencial que distingue el arrendamiento de la venta, ya que en

los contratos de arrendamiento se tiene una duración determinada, debido a que se habla del

término del contrato y se señala su vencimiento como causal de terminación del mismo; se

50

tiene el goce temporal, porque la transferencia del goce perpetuo equivaldría a la enajenación

de la cosa, o sea, a la transferencia de dominio (Barros Errazuriz, 1932, pág. 200).

En el caso de arrendamiento de locales urbanos, dicha duración es de mínimo dos

años conforme lo establece el Art. 28 de la Ley de Inquilinato. En otros tipos de

arrendamiento urbano, el tiempo puede ser de forma definida o indefinida, pero

independientemente de cualquier forma el arrendador podrá siempre darlo por terminado por

medio del desahucio correspondiente; este se encuentra establecido en el Código Civil

Ecuatoriano en el Art. 1892 y en la Ley de Inquilinato en el Art. 33.

De libre discusión: Las partes podrán convenir de manera libre las condiciones

estipuladas en el contrato, tomando en cuenta las limitaciones propias de la Ley de

Inquilinato, como Ley Social. Cabe señalar que se deben realizar contratos de arrendamiento

aplicando cláusulas establecidas y validadas dentro de nuestra legislación, coherentes y

cumplidas a su vez. Podemos mencionar algunas de las cláusulas que forman parte de los

contratos escritos, y que son reconocidas como válidas en nuestra legislación al no

prohibirlas; por ejemplo lo estipulado en el Art.30, literal a) de la Ley de Inquilinato en lo

que se refiere a una de las causales de terminación del contrato de arrendamiento, en donde se

manifiesta: “cuando la falta de pago de las dos pensiones locativas mensuales se hubieren

mantenido hasta la fecha en que se produjo la citación de la demanda al inquilino” (Ley de

Inquilinato, 2000, pág. 11).

De igual forma se señala expresamente que: el arrendatario declara que recibe en

perfecto estado el inmueble junto con todas sus instalaciones, acueductos, caños y demás

servicios de que goza el; a pesar de que muchas veces la realidad es otra, ya que paredes,

51

pisos, baterías sanitarias, ventanas y demás no se encuentren en óptimas condiciones, como

se menciona.

Podemos señalar que en la mayoría de los casos, las reparaciones y mejoras de

cualquier naturaleza que el arrendatario haga en el inmueble quedarán a favor del propietario.

Jaramillo Zuleta en su obra “Defensa del Inquilino”, se refiere a este aspecto diciendo:

“si no hay libertad de contratación, ello nos lleva de la mano a la consecuencia ineludible: la

una parte esgrime las condiciones y la otra sumisamente las acepta, se adhiere a ellas. Surgen

por estos rumbos los contratos de adhesión” (Zuleta Jaramillo & Zuleta Jaramillo, 1966, pág.

138).

1.7.!ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Son dos fundamentales, los de su esencia y su naturaleza.

Los de su esencia: a). Nombre e identificación de los contratantes; b). Identificación

del inmueble objeto del contrato de arrendamiento; c). precio o canon o renta.

Los de su naturaleza: a). Forma de pago; b). Relación de servicios; c). Término de

duración del contrato.

Los elementos esenciales del contrato de arrendamiento urbano, son que haya predio y

que ese predio sea urbano; además vale la pena señalar que el canon no está determinado por

la voluntad de las partes como ocurre generalmente en los demás contratos, es el Municipio o

la Oficina de Registros de Arrendamiento la que fija los canones de arrendamiento urbanos,

hay pues una suma máxima, la cual por lo menos en teoría no se la puede aumentar.

52

1.8.!CLAÚSULAS

Las cláusulas que debe contener un contrato de arrendamiento son:

1) Nombres y apellidos de las partes contratantes;

2) Ubicación del local arrendado;

3) Superficie;

4) Estado del local arrendado;

5) El precio del arriendo; fecha, lugar y forma de pago;

6) Destino del inmueble arrendado;

7) Plazo del contrato;

8) Domicilio y juez competente en caso de controversia;

9) Muebles incorporados;

10 Firma de los contratantes.

Las partes, además, de común acuerdo pueden agregar varias cláusulas, de acuerdo a

la conveniencia del caso.

TITULO II

DERECHO NOTARIAL

1.! EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Las instituciones de derecho son el producto no solo de la evolución de las ideas, de la

hermenéutica jurídica, sino que este cambio es el resultado de la transformación social

universal y hoy globalizada que afecta directamente a nuestro Estado ecuatoriano, por cuanto

el Derecho no es un valor estrictamente jurídico, es también económico, somos protagonistas

53

de grandes cambios, nuevos paradigmas científicos, tecnológicos, ideologías, creencias

religiosas y personales, la estructura económica también va cambiando, ha surgido una nueva

visión del mundo y se expresa en nuevos paradigmas científicos tecnológicos, en el campo

social y económico, cultural, político, educativo, con la intensificación de la globalización,

con el cambio de la humanidad los hechos impulsan al derecho para que este se adecue a su

realidad pues el derecho se encuentra al servicio del hombre y en este marco, también ha

repercutido en las atribuciones notariales, las mismas que han sufrido una notable evolución.

En 1996, mediante las últimas facultades conferidas en la Ley Notarial publicada en el

Suplemento del Registro Oficial No. 64 del 8 de Noviembre, dichas facultades obedecen a la

necesidad impostergable de contar con una administración de justicia ágil y desconcentrada

en aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria que por su naturaleza no implican conflicto de

intereses. En consecuencia no existe controversia; más bien tiene la presencia de la solicitud

de la persona que necesita darle legalidad a una actuación sin que exista desacuerdo entre

ellas.

2.! EL NOTARIO EN LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

La intervención del notario en la jurisdicción voluntaria, se la hace para cumplir con

las formalidades y solemnidades exigidas por la Ley con el objeto de verificar la existencia

de los actos y hechos jurídicos, respaldados objetiva y documentalmente, a más de establecer

las relaciones jurídicas, para que la voluntad de los ciudadanos que necesitan de la

administración de justicia en asuntos de jurisdicción voluntaria, no sea como un grito son

sonido, sino que sea una justa petición, ágilmente atendida.

54

Pero estas facultades implican hacer un análisis que vaya más allá de la conveniencia

práctica, requieren un estudio profundo para saber si las mismas están dentro del marco

constitucional, pues a priori se estaría considerando que estas facultades implican

administración de justicia o lo que se denomina “potestad judicial”, la misma que estaría

reservada a los órganos de la Función Judicial, entre los cuales no están las Notarías, pues así

lo dispone el Art. 191 de la Constitución de la República del Ecuador.

3.! POTESTAD JURISDICCIONAL

La facultad o potestad jurisdiccional es parte del Estado, de modo que es una

emanación de su soberanía para custodiar, tutelar y cuidar el orden jurídico; pues como

sabemos la concepción tradicional del Estado ha perdido vigencia y hoy concebimos al

Estado con un solo poder en sentido estricto de órgano y de función, como lo describe el Dr.

Wladimiro Villalba Vega en su obra Derecho Constitucional y dice: “ En la actualidad, se

distingue que el Poder es uno solo y que tiene varias funciones, entre ellas, la Legislativa,

Ejecutiva y Judicial, y así mismo organismos que ejercen determinada función”.

4.! FUNCIONES DEL PODER DEL ESTADO

Dicho esto, es justamente esa unidad del poder del Estado el que se ejerce por medio

de sus Funciones y en el presente caso a través de la Función Judicial que tiene como

propósito sustancial el de administrar justicia, este mandato emanado del poder unitario del

Estado está instrumentado en la Constitución pues como dice el Dr. Wladimiro Villalba

Vega, en la obra citada “ En democracia hay una regla de oro: nadie está obligado a hacer lo

que la Constitución y la Ley no mandan, ni privado de hacer lo que ellas no prohíben”.

55

La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 191 dice: “El ejercicio de la

potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad

jurisdiccional”. Por lo que plantea un problema, porque daría la impresión que la potestad de

administrar justicia es exclusiva de la Función Judicial, aquí justamente queda ubicado el

problema a dilucidar.

5.! FUNCIONES NOTARIALES

En efecto el actual Art. 18 de la Ley Notarial textualmente dice:

Son atribuciones exclusivas de los notarios, además de las constantes en otras leyes:

1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las

correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo;

2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de

parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;

3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras

públicas;

4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;

5.- Certificar documentos bajo las siguientes modalidades:

56

a) Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias certificadas o de

documentos que se exhiban en originales conservando un ejemplar con una nota respectiva en

el libro de certificaciones que se llevará para el efecto.

b) La o el Notario a través de su firma electrónica podrá otorgar copias electrónicas

certificadas de un documento físico original o de un documento electrónico original.

Además podrá conferir copias físicas certificadas de un documento electrónico

original.

6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés

a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables,

actuación que no causará impuesto alguno;

7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de

Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren

intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura

pública.

8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y,

9.- Practicar reconocimiento de firmas.

10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de

dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las

causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido

57

sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará

extinguido o subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el

Registro de la Propiedad correspondiente;

En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la Ley,

deberá adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones involucradas. Si tales

instituciones ya no existen, están inactivas, liquidadas o canceladas o no hay la

documentación de las mismas en el órgano regulador competente y así se certifica, no será

necesaria su aceptación

11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención de

dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga bienes

suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constará en acta notarial, la que

constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal donación.

12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la

sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus y las de

nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de

matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si

los hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos

habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del

causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha

declaración constará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad

correspondiente;

58

13.- Autorizar la petición de disolución de la sociedad conyugal o de la sociedad de

bienes por mutuo acuerdo, sin perjuicio de la atribución prevista en el Artículo 10 de la Ley

Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, previo reconocimiento de las firmas de

los solicitantes ante la o el Notario, acompañando la partida de matrimonio, la sentencia, acta

de reconocimiento, certificado de la unión de hecho o cualquier documento habilitante según

lo dispuesto en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.

La o el Notario inmediatamente de reconocida la petición redactará el acta

correspondiente que declarará disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes, la misma

que se protocolizará y se inscribirá en el Registro Civil correspondiente.

14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores que

tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las disposiciones pertinentes del

Código Orgánico General de Procesos. Igual procedimiento se seguirá para los remates

voluntarios de quienes tienen la libre administración de sus bienes;

15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;

16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de pago de

tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción;

17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes

especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes

para administrar negocios;

59

18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la

promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones;

19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados. Para el efecto, el

que tenga o crea tener interés en la sucesión de una persona, puede solicitar al notario, ante

quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado en su poder, proceda a exhibirlo

para su posterior apertura y publicación en la fecha y hora que para tal propósito señale. En

su petición el interesado indicará adicionalmente, el nombre y dirección de otros herederos o

interesados que conozca, y que se disponga de una publicación, en un medio de prensa escrito

de amplia circulación local o nacional, para los presuntos beneficiarios. Trascurridos no

menos de treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación a los testigos

instrumentales, el notario levantará un acta notarial en la que dejará constancia del hecho de

haberlo exhibido a los peticionarios la cubierta del testamento, declarando si así corresponde,

adicionalmente junto con los comparecientes, que en su concepto la cerradura, sellos, lacras o

marcas no presentan alteración alguna.

En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que

justifique un presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse oposición a la

práctica de esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este evento, elaborará un acta con

los fundamentos de la oposición y la enviará a conocimiento de juez competente, cumpliendo

el procedimiento de ley, ante quien se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y

publicación de testamento cerrado de conformidad con las normas previstas en los Códigos

Civil y Orgánico General de Procesos.

60

De no presentarse oposición, el notario procederá a efectuar el reconocimiento de

firmas y rúbricas de los testigos instrumentales, así como de que la cubierta y el sobre que

contiene el testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó para su otorgamiento

al notario. De no presentarse todos los testigos instrumentales, el notario abonará las firmas

de los testigos faltantes con una confrontación entre las que aparecen en la carátula con las

que constan en la copia de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según lo

dispone el artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma del notario

que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante en otros

instrumentos notariales incorporados en el protocolo.

En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones que haga

presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y publicación del

testamento, levantará el acta pertinente haciendo constar estos particulares y remitirá todo lo

actuado al juez competente. En estos casos el testamento únicamente se ejecutará en virtud de

sentencia ejecutoriada que así lo disponga.

La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del testamento,

al cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo del notario, a fin de que otorgue

las copias respectivas;

20.- Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y

representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte y el notario

tenga conocimiento pleno de quien registra su firma. El documento que contenga la

certificación de firma en virtud de este procedimiento de registro, gozará de autenticidad,

pero no tendrá los efectos probatorios de instrumento público, para cuyo efecto se procederá

61

de conformidad con lo previsto en las disposiciones del Código Orgánico General de

Procesos.

Nota: Numeral 7 reformado por Ley No. 62, publicada en Registro Oficial 406 de 28

de Noviembre del 2006 (ver...).

21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a

petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de

los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o

alteración, o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más

inmuebles, con señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la

diligencia, a la que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes

presentarán sus títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer

linderos y dar cualquier noticia para esclarecer los hechos.

De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad de todas

las partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se entregará copias

certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción en el Registro de la

Propiedad correspondiente.

22.- Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento y terminación de la unión de

hecho, únicamente en los casos en que no existan hijos menores de edad o bajo su

dependencia según lo previsto en la Ley, sin perjuicio de la atribución conferida en el

Artículo 10 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.

62

Para el efecto las partes expresarán, bajo juramento, lo antes mencionado y su

voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial o la terminación de la unión de hecho

según sea el caso.

La o el notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y

rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no mayor

a diez días, en el que las partes deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de

divorciarse o dar por terminada la unión de hecho.

La o el notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo

matrimonial o la terminación de la unión de hecho de la que, debidamente protocolizada, se

entregará copias certificadas a las partes para la inscripción en el Registro Civil y cumplirá

con la notificación dispuesta en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.

Los sistemas de correo y firma electrónica podrán utilizarse para la notificación

señalada en esta Disposición.

Los cónyuges o las personas en unión de hecho podrán comparecer directamente o a

través de procuradores especiales.

De no realizarse la audiencia en la fecha designada por la o el notario, los cónyuges o

personas en unión de hecho podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la

misma, debiendo cumplirse dentro del plazo de cinco días posteriores a la fecha en la cual

debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, la o el notario archivará la petición.

63

A petición de las partes y de mutuo consentimiento, la o el Notario en el mismo acto

procederá a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal según las reglas

de este artículo.

23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal, para

este efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil, los cónyuges o

ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el

caso, podrán convenir mediante escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o la

sociedad de bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la

liquidación de la sociedad de bienes. Este convenio se inscribirá en el Registro de la

Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda bienes inmuebles, y en el

Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos a este Registro. Previamente a la

inscripción, el notario mediante aviso que se publicará por una sola vez en uno de los

periódicos de circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de

Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad de

bienes de la unión de hecho, para los efectos legales consiguientes. Transcurrido el término

de veinte días desde la publicación y de no existir oposición, el notario sentará la respectiva

razón notarial y dispondrá su inscripción en el registro o registros correspondientes de los

lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta liquidación. De

presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a

los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus

pretensiones de derecho ante los jueces competentes;

64

24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto en el

artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres comparecerán ante el notario a dar

fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que manifieste esta decisión, la que

constará en escritura pública, donde además se asentará la aceptación y consentimiento

expreso del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se agregará como habilitantes los

documentos de filiación e identidad respectivos, y las declaraciones juramentadas de dos

testigos conformes y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o utilidad que percibiría el

menor adulto con esta emancipación. El notario dispondrá la publicación de la autorización,

por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse publicado se incorporará en el

protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas para su inscripción en los Registros de

la Propiedad y Mercantil del cantón en el que se hubiere hecho la emancipación;

25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de

una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el efecto se adjuntará la

sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la interdicción, se designará un curador;

26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de

hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código

Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se

conferirá copia certificada a las partes sin perjuicio de lo previsto en el numeral 13 del

artículo 10 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.;

27.- Declarar la extinción de usufructo, uso y habitación previa la justificación

instrumental correspondiente y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del

nudo propietario en los casos siguientes:

65

a) Por muerte del usufructuario usuario o habitador;

b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación;

y,

c) Por renuncia del usufructuario usuario o habitador;

28.- Practicar mediante diligencia notarial, notificaciones de traspaso o cesiones de

derechos o créditos personales, la cual se hará en persona o por tres boletas en el domicilio

del deudor, a quien se entregará una boleta en que conste la nota de traspaso y se determinen

el origen, la cantidad y la fecha del crédito. Si el título fuere una escritura pública, se

indicará, además, el protocolo en que se haya otorgado, y se anotará el traspaso al margen de

la matriz, para que éste sea válido;

29.- Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles y demás

actos atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil para su inscripción,

cuando no corresponda a la Superintendencia de Compañías y Valores;

30.- Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro pertinente;

31.- Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de conformidad con el

artículo 1567 del Código Civil;

32.- Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las personas cuando

estas lo requieran, con el objetivo de tramitar la posesión notoria del estado civil;

66

33.- Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que esta sea

suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para el inventario

solemne. Para el efecto, se acompañará a la solicitud, el documento que acredite el avalúo

pericial o el inventario, dependiendo el caso, realizado por uno de los peritos acreditados por

el Consejo de la Judicatura;

34.- Solemnizar la designación de administrador común, mediante la declaración de

las partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición y reconocimiento de la firma

de los solicitantes;

35.- Solemnizar el desahucio, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Inquilinato y el

Código Civil. La o el interesado en el desahucio dirigirá una solicitud a la o al notario,

acompañando prueba de su pretensión. Recibida la solicitud y los documentos que se

acompañan a ella, la o el notario notificará a la o al desahuciado de conformidad con las

reglas para la citación personal o por boletas previstas en el Código Orgánico General de

Procesos.

36.- Inscribir contratos de arrendamiento para lo cual cada notaría llevará un archivo

numerado y cronológico.

37.- Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante la declaración de las

partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición, reconocimiento de la firma de los

solicitantes y los documentos que acrediten la propiedad del causante sobre los bienes.

67

38.- La o el notario notificará, a petición de parte, la revocatoria de mandato o poder,

siempre que el domicilio de la persona por notificarse se encuentre dentro del cantón o

jurisdicción territorial en el que ejerce sus funciones. La notificación se efectuará de

conformidad con las reglas para la citación en persona o por boletas establecidas en el Código

Orgánico General de Procesos.

En estos casos y en el previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica del Sistema

Nacional de Contratación Pública, de existir controversia, las y los interesados podrán

demandar sus pretensiones por vía sumaria. Para el efecto, la o el notario a petición de parte,

protocolizará y entregará en el plazo de tres días las copias de todo lo actuado.

6.! EL NOTARIADO EN EL ECUADOR.

A través de la historia del Derecho Ecuatoriano se ha ido desarrollando los pueblos en

el sentido social, económico, político laboral, etc. Han venido presentándose como

consecuencia de este devenir y transformación permanente de las leyes, reglamentos que ha

sido necesaria su modificación de acuerdo a la época y realidad de vida.

De igual forma, dentro de la materia notarial, las diversas normas que se han

encontrado dispersas en un sinnúmero de cuerpo de leyes las mismas que se han ido

transformándose hasta llegar a un cuerpo de ley notarial propiamente dicho.

En nuestra historia el notariado como funcionario de FE PÚBLICA lo ejercía bajo la

influencia de las atribuciones que a esa época le correspondía las leyes Españolas.

68

Dentro de nuestro medio, aparece el escribano con funciones y calidades, en el año

1562 Jácome Freile en su calidad de escribano fue el primero de los catalogados como el

principal de cantón Quito, en 1596 existieron dos escribanos llamados Mariano Santiago

Navarrete y Gaspar de Aguilar protocolos éstos que corresponden a las notarías sexta y

primera, en el mismo año se incrementan tres escribanos más que son Francisco García

Duran, Diego Rodríguez y Pablo Robles.

Hay casos en que el notario interviene con asesoramiento de abogado ya que el ámbito

notarial en lo que a nuestro país se refiere tienen por objeto examinar la minuta que la

presentan los interesados y a negar como es lógico en los casos de incapacidad legal, falta de

representación, incumplimiento de normas legales, oposición a la ley, la moral o en caso de

omisión de requisitos legales para la validez del acto o contrato que va a celebrarse bajo su

responsabilidad o sea la imposición de la fe pública en su más estricto sentido.

El notario por ser portador de la fe pública tiene responsabilidades de tipo civil, penal,

administrativo y tributario ya que ellas configuran las consecuencias necesarias de

investidura, por cuanto la fe pública y la confianza social se encuentran indefensas en sus

manos, la moral del notario juega un papel tan importante dentro de su actividad.

Dentro de la responsabilidad civil, Cabanellas manifiesta que es la obligación de

respetar y satisfacer por uno mismo o en ocasiones especiales, por otro lado la pérdida

causada, el mal inferido o el daño originado, debe sufrir las penas establecidas para los

delitos o faltas cometidas por dolo o culpa.

De la definición anotada vemos que tiene dos categorías que son la responsabilidad

civil y la penal, es decir que la responsabilidad es la acción u omisión de un acto, en forma

69

culposa o dolosa, esta responsabilidad será civil cuando el resarcimiento del daño causado sea

exigible en el “Tabellón económico-jurídico” del pago de daños y perjuicios cayendo esta

responsabilidad sobre todos los funcionarios cuando éstos en el desempeño de sus funciones

han causado un daño o perjuicio contraviniendo las leyes, sea éste causado por negligencia

inexcusable.

La responsabilidad civil afecta directamente a la parte económica ya que persigue la

reparación del daño causado mediante el pago de los daños y perjuicios.

Para el notario esta responsabilidad afecta primeramente a la fianza que para

posesionarse del cargo debe presentarla y luego a todo su patrimonio.

Casos en que el notario incurre en esta responsabilidad:

Cuando se negare en justa causa a intervenir en cualquier clase de acto o contrato que

fuere requerido, a no ser de que éste sea ilícito o legal.

La inobservancia o el incumplimiento de normas sustantivas o adjetivas en el

otorgamiento del instrumento público, ya que ésta acarrea la nulidad del instrumento, en vista

de que éstas pueden causar daño a las partes que intervienen dentro del instrumento, también

afectan a terceros.

Otra es la que tiene que ver con la parte formal del instrumento, es decir todas

aquellas que tienen que ver con la fecha, el lugar y la capacidad tomando en cuenta que el

instrumento público hace plena fe y constituye plena prueba, aún en contra de terceros,

concretamente el notario deberá observar previo a redactar una escritura pública así lo

manifiesta el Art. 27 de la Ley Notarial.

70

Habrá lugar a la acción de daños y perjuicios, contra el juez o magistrado que en el

ejercicio de su función causare perjuicio económico a las partes o a terceros interesados, por

retardo o de negación de justicia, por quebrantamiento de leyes expresas, por usurpación de

funciones, por concesión de recursos denegados o rechazados de recursos concedidos por la

ley en forma expresa, o por alteración de sentencia ejecutoriada.

Procede así mismo la acción en contra de actuarios y demás empleados públicos que

con su acción u omisión hubiera causado perjuicio económico, por mala fe o por negligencia.

TITULO III

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

El término “tutela judicial efectiva” plantea uno de los conceptos de mayor dificultad

en su definición. Sea porque puede ser observado desde una vertiente estrictamente procesal;

bien como un derecho de naturaleza compleja que se desarrolla, a su vez, en varias vertientes

–tal como lo ha señalado por ejemplo el Tribunal Constitucional español-, o porque se lo

considere como un derecho fundamental –y por consiguiente, con su propia jerarquía, lo que

impone una consideración distinta de la mera óptica de componente” del debido proceso-, se

está ante un desafío.

1.! ORIGEN Y ALCANCE

El derecho a la tutela judicial efectiva o tutela jurisdiccional nació como un derecho

fundamental consagrado en la norma constitucional por lo que su connotación es importante

desde su inicio. Autores tales como José Serrano Alberca sostienen que el origen de este

derecho se encuentra en la Constitución italiana de 1947, que en su Art. 24 dispone: “Todos

71

pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos y legítimos intereses. La defensa es

un derecho inviolable en cualquier estado o grado de procedimiento.”

En tanto que, “Hurtado Reyes sostiene que el concepto, <<como tal>>, aparece por

primera vez en la Constitución española de 1978 y su celebérrimo art. 24, […]” que señala:

“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el

ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse

indefensión.”

En relación al sentido semántico y la forma de la norma señalada, Roberto González

considera que el constituyente español con la intención de generar confianza del ciudadano

en los órganos de justicia redactó el Art. 24 de la Constitución, el cual pareciera que se

originó por una simple coincidencia producto de una enmienda de estilo a fin de mejorar la

redacción, ya que al principio dicho artículo indicaba: “Toda persona tiene derecho al acceso

para la tutela”, y se cambió por “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela de los

jueces y tribunales”; es así como este articulado surgió accidentalmente sin un debate jurídico

y en el futuro es el Tribunal Constitucional español quien se encargó de construir

teóricamente este derecho, es decir con esa redacción se creó un derecho, sin saber la

connotación del mismo en el futuro.

Entonces vale afirmar que el derecho a la tutela judicial nació propiamente en el

derecho español, ya que se estableció que las personas tienen derecho a la tutela efectiva de

los jueces y tribunales, distinto a la norma italiana la cual señalaba que las personas pueden

actuar en juicio para tutelar sus propios derechos, no siendo esto último tutela judicial.

72

En el Ecuador, como derecho fundamental, la tutela efectiva fue reconocida en la

Constitución Política del año 1998; no se realizó una simple copia de la de España, podría

afirmarse que se transmutó este derecho agregándole a su sentido original ciertas

particularidades como constituir garantía del debido proceso, dotándole un sentido más a la

tutela efectiva y adaptándola a nuestras condiciones y cultura jurídica. La Constitución del

año 1998 decía:

“Art. 24.- Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías

básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos

internacionales, las leyes o la jurisprudencia: 17. Toda persona tendrá derecho a acceder a los

órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos

e intereses, sin que en caso alguno quede en indefensión. El incumplimiento de las

resoluciones judiciales será sancionado por la ley.”

En la actual Constitución de la República de manera literal la tutela efectiva es similar

a lo que se decía en la Constitución de 1998, sin embargo su ubicación es distinta, pues ya no

es concebida como un derecho más del debido proceso sino como un derecho de carácter

autónomo, es decir existe por sí mismo; el cual se activa cuando la persona requiere del

Estado la administración de justicia a fin de obtener una decisión sobre el fondo del asunto,

independientemente de si tiene o no razón en su petición. Sobre el particular Vanesa Aguirre

señala que “[…] en la nueva Constitución, la tutela judicial efectiva es concebida con la

debida importancia, lo que sin duda representa un avance conceptual importante, siempre en

relación con los contenidos del debido proceso, pero con su propia jerarquía[…]”

2.! DEFINICIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

73

La tutela judicial efectiva es un derecho prestacional de configuración legal, esto es

que no es ejercitable directamente a partir de la Constitución, sino por las causas que el

legislador establezca; es decir existe el derecho de prestación jurisdiccional, pero se activará

siempre que sea dentro de las posibilidades y el procedimiento establecido por el legislador a

fin de garantizar el acceso al proceso hasta llegar a la sentencia sobre el fondo. En este

sentido Morello indica: “que el ejercicio del acceso a la justicia no es libre, ni discrecional,

sino reglado; condicionado -por la ley- a requisitos necesarios para que los valores

coimplicados (orden, seguridad, igualdad de trato) sean asimismo preservados.”

Sobre la naturaleza prestacional del derecho a la tutela judicial efectiva, la Corte

Nacional de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de 4 de

septiembre del 2006, Expediente 278, publicada en el Registro Oficial 127, de 16 de Julio del

2007, en el considerando quinto literal b), ha manifestado lo siguiente: “b) El artículo 24,

numeral 17 de la Constitución Política de la República ordena: "Toda persona tendrá derecho

a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita

de sus derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en indefensión." La disposición

citada consagra el acceso a la justicia, que se define como la concreción del derecho a la

tutela judicial efectiva, por medio de un debido proceso legal. Este derecho fundamental de

toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales y obtener de ellos una adecuada

respuesta jurídica, que puede ser decisiva para determinar derechos o intereses del individuo,

nace de una de las elementales obligaciones del Estado, que es la de atender al ciudadano a

través de la prestación de un servicio público.”

74

Siendo un derecho de prestación, es importante revisar brevemente los diferentes

ámbitos en que se concibe a la tutela judicial efectiva. Como un derecho previo al proceso, la

tutela judicial consiste en la organización del mismo, el cual requiere un quehacer estatal

adecuado, es decir que existan las condiciones necesarias para su acceso, prestación y

ejercicio; lo que se relaciona con un deber de organización y ejecución estatal en cuanto se

creen las instancias y órganos de administración de justicia a fin de que estos sean accesibles

materialmente; así también que existan las reglas procesales adecuadas que garanticen un

tratamiento expedito del conflicto llevado a juicio. En definitiva, este ámbito material exige

un hacer por parte del Estado que permita la prestación de la tutela por parte de los tribunales

de justicia, es en este sentido que el derecho a la tutela judicial efectiva es autónomo.

La tutela judicial efectiva como derecho durante todo el proceso comienza desde la

entrada al proceso y continúa a través de toda la instancia, culminando con la sentencia que

pueda ser ejecutada, engloba un catálogo de derechos esenciales que deben ser provistos por

el Estado a toda persona que sea parte del proceso, situación que va ligada al debido proceso,

que es un derecho constitucional que busca evitar el abuso y las ilegalidades que pudiera

cometer un funcionario u órgano estatal en un procedimiento legal, en este caso dentro de los

procesos judiciales garantizando que se actúe ceñido a la Constitución y la ley a fin de que se

juzgue de acuerdo al procedimiento legal que corresponda, es así que para Luis Fernando

Solano, “[…] el acceso a la justicia es el primer escalón de lo que siempre hemos

denominado debido proceso”

Gozaíni señala que: “[…] el debido proceso es el derecho a la justicia lograda en un

procedimiento que supere las grietas que otrora lo postergaron a una simple cobertura del

derecho de defensa en juicio.”; entonces el debido proceso es el derecho a la justicia mediante

un procedimiento que no solo implica el cumplimiento formal de los trámites previstos en las

75

leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una pronta y eficaz decisión

judicial que ponga fin al conflicto.

Así también, es sustancial destacar que la tutela judicial efectiva es un derecho

humano que consiste en las libertades y facultades que posee toda persona por su sola

condición humana sin distinción de ninguna clase. Los derechos humanos ameritan una

protección internacional de forma complementaria al derecho interno de los Estados, ya que

estos no nacen del hecho de ser nacional de un Estado sino de los atributos de la persona

humana que son reconocidos en el sistema internacional de los derechos humanos mediante

normas generales e incorporados en los Estados parte a través de tratados o convenios

internacionales, y desarrollados en la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales del

mismo sistema de derechos humanos.

Además, la tutela judicial es un derecho fundamental inherente a la persona humana y

reconocido en la Constitución de un Estado, lo cual se produce debido a la cultura jurídica e

idiosincrasia de cada pueblo, mismo que es incorporado con las particularidades propias de

un Estado y reconocido mediante procesos democráticos específicos como las Asambleas

Constituyentes y consultas populares, es decir es un derecho constitucionalizado

democráticamente.

Sobre la tutela judicial efectiva como un derecho fundamental la Corte Nacional de

Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de 4 de mayo de 2011,

dentro del expediente 118, publicado en el Registro Oficial Suplemento 336, de 18 de

Septiembre del 2012, se determina: “SEXTO.- El reconocimiento de la garantía a la tutela

judicial efectiva, […] es una exigencia de todo ordenamiento jurídico, desde el momento en

76

que el Estado, en procura de la paz y la correcta convivencia social, asume el monopolio de la

composición de los litigios y proscribe la autodefensa"; razón por la cual "el Estado no puede

desentenderse de su función de hacer justicia -sin la cual no existe orden ni derecho- y

constituye un deber inexcusable que puede ser exigido por los ciudadanos". "Este derecho

fundamental, que en primer término supone una garantizada posibilidad de acceso a la

jurisdicción, tiene relación con el derecho de acción... Por esta razón la Constitución, además

del acceso a la jurisdicción, ordena la imparcialidad del juez, dispone la celeridad procesal,

proscribe la indefensión y ordena el cumplimiento de los fallos judiciales, requisitos sin los

cuales no habrá la deseada efectividad en la administración de justicia"; todo lo cual lleva a

concluir que "los requisitos legales para el acceso a la jurisdicción y a los recursos... deben

ser razonables y obligan a la interpretación más favorable al pleno ejercicio del derecho" y

que "el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser comprometido ni obstaculizado

mediante la imposición de formalismos enervantes" […] ”

Sobre los derechos fundamentales Luigi Ferrajoli señala que son “todos los derechos

subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de

personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho

subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones)

adscrita a un sujeto por una norma jurídica.”. De lo expuesto hay que resaltar que siendo un

derecho subjetivo el titular del derecho tiene la facultad de exigir su cumplimiento, ya que es

un derecho inherente a la persona misma, sin embargo no es solo un derecho subjetivo, sino

que también goza de una naturaleza objetiva con valores fundantes o esenciales del sistema

jurídico y con su reconocimiento se reivindica un valor objetivo del ordenamiento, es decir,

defiende un componente objetivo del orden constitucional.

77

Entonces, de lo dicho es el Estado el obligado a proteger y garantizar la vigencia de

los derechos fundamentales mediante normas de imposición o prohibición de conductas, ya

que siendo facultad exclusiva del Estado la producción normativa, éste adquiere la

responsabilidad de garantizar su efectivo cumplimiento y en principio debe reaccionar e

intervenir para garantizar su vigencia; en definitiva el Estado no solo es responsable de la

creación de una norma sino de tutelar su efectivo goce.

Sobre la definición de la tutela judicial efectiva o tutela judicial la doctrina la ha

definido de manera muy amplia, sin embargo hay que reconocer que su contenido es

complejo e incluye de manera general el acceso a los órganos de justicia, debido proceso y

por lo tanto una sentencia motivada y finalmente que la sentencia sea ejecutable

integralmente; sobre la tutela judicial efectiva Vanesa Aguirre señala que “[…] es un derecho

de carácter autónomo, independiente del derecho sustancial, que se manifiesta en la facultad

de una persona para requerir del Estado la prestación del servicio de administración de

justicia y obtener una sentencia, independientemente de que goce o no del derecho material.”

La tutela judicial es un derecho compuesto, ya que forma parte del derecho al debido

proceso, por lo tanto dentro del proceso cualquiera sea su naturaleza se debe garantizar la

tutela efectiva de los derechos reconocidos en la Constitución, en los instrumentos

internacionales de derechos humanos o los establecidos en las leyes y finalmente resolver con

base a las normas señaladas y en mérito del proceso.

De manera acertada Luis Fernando Solano21 señala que el concepto de tutela judicial

efectiva implica un haz de derechos que se despliegan a lo largo del proceso, todos con igual

peso y esencialidad, dándose una concurrencia de derechos y garantías genéricamente

78

denominados tutela judicial efectiva o plena, esta idea nos permite entender la amplia

concepción de la tutela judicial y así evitar restringirla o encasillarla en un concepto

diminuto, sino comprender que constituye un mega derecho que viabiliza el ejercicio real y

efectivo de otros.

Finalmente, en cuanto a la denominación literal de “tutela judicial efectiva” o “tutela

efectiva”, nuestra Constitución queriendo decir lo mismo utiliza las dos denominaciones en

distintos artículos, así en el Art. 75 dice “tutela efectiva”, en tanto que en la parte final del

Art. 11 sobre los principios que rigen el ejercicio de los derechos se dice: “El Estado será

responsable por […], violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones

de los principios y reglas del debido proceso.”, entonces las expresiones tutela judicial

efectiva y tutela efectiva tienen el mismo significado.

3.! CONTENIDO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

La tutela judicial efectiva posee un contenido complejo y no se agota únicamente en el

acceso a la justicia, que es el concepto o criterio más conocido sobre el contenido de la tutela

judicial como aquí se indica.

El derecho a la tutela judicial efectiva está compuesto por: a) el derecho de acceder a

los órganos de justicia, el cual implica universalidad, gratuidad, igualdad y debido proceso. b)

obtener una sentencia motivada y congruente. c) que la sentencia se ejecute de manera

efectiva. d) derecho al recurso legalmente previsto. Es decir para que sea realmente efectiva

esta tutela que empieza con el acceso a los órganos de justicia, debe concluir con una

decisión posible y materialmente ejecutable.

79

Cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en exclusiva la

potestad de resolver los conflictos de relevancia jurídica, de imponer sanciones y ejecutar las

resoluciones que de dicho poder provengan, asume al mismo tiempo un deber de carácter

prestacional. Por tanto, su organización debe prever mecanismos que sean adecuados y

otorgar al tutela que las personas requieren para solucionar sus controversias.

Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico derecho subjetivo de los

ciudadanos, impone que el poder público se organice “de tal modo que los imperativos de la

justicia queden mínimamente garantizados”. La organización de la administración de justicia

juega entonces un rol decisivo en la estabilidad social del Estado y su sistema político.

El derecho a la jurisdicción, afirman Gimeno Sendra y Garberi Llobregat, no es más

que el derecho a la acción constitucionalizado. Esa importancia,, de antigua raigambre,

encuentra sin lugar a dudas su origen en la autonomía del derecho de acción, la cual hoy se

reconoce indiscutiblemente y que ayuda a comprender que hay un derecho a la tutela judicial

efectiva, con independencia de la existencia ficción del derecho material controvertido. De

esta manera, toda persona, cumpliendo con los requisitos que el ordenamiento jurídico

prescribe, puede requerir del Estado la prestación del servicio público- administración de

justicia; la intervención estatal que tiene su cauce a través de un proceso, el cual debe reunir

unas condiciones mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada de sus derechos. La

fórmula “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, como expresión de la potestad jurisdiccional,

no es más que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con el propósito de dirimir

conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido.

80

En consecuencia, el derecho a la acción tiene un carácter de permanencia –y por ende

subjetivo y autónomo-, en cuanto no se “ejerce” hasta que su titular requiera proteger

judicialmente un derecho que considera le ha sido vulnerado, lo cual, desde luego, no

significa que se supedite a la existencia del derecho material. Por ello también puede decirse

que hay una relación de acción- reacción entre la “pretensión” a la tutela jurídica como

derecho abstracto y a la pretensión material que se deduce a través de la demanda en el

proceso: no se trata solo del derecho de acudir ante los jueces y tribunales para obtener un

pronunciamiento (o momento “estático- constitucional” del derecho a la tutela judicial) sino,

de concretizar, dinamizar ese derecho mediante la pretensión procesal. La concepción

abstracta del derecho se complementa, pues, con la de pretensión procesal, y el deber

prestacional del Estado se manifiesta en su plenitud cuando el proceso concluye con una

resolución, que para ser tal debe cumplir con ciertas características. Se observa entonces la

conjunción entre la acción, al jurisdicción y el proceso, elementos que constituyen, como

gráficamente lo señala Véscovi, la “trilogía estructural” del derecho procesal.

Más allá de la dificultad que ha supuesto la elaboración de una doctrina unitaria sobre

el derecho a la acción, puede afirmarse que su derivación inmediata es el derecho a la tutela

judicial efectiva, como finalidad propia del ejercicio de la función jurisdiccional, y derecho

con una configuración y características propias. Además, hoy es posible sostener que la

constitucionalización del derecho de acción es el derecho a la tutela judicial efectiva,

entendido ya como el derecho a la jurisdicción, alivia bastante la carga para quien intente

definir un término tan complejo como éste y sus aplicaciones. De esa nota, asignada como se

dijo por Gimeno Sendra y Garberí Llobregat, se desprenden a su vez –y sin dificultad- otras

tres que pueden identificarse como principales (y que, sin embargo, no agitan el tema): 1) el

derecho de acción tiene un carácter marcadamente público, en cuanto se solicita del Estado (y

81

más concretamente de los órganos jurisdiccionales, titulares de la potestad) una protección o

tutela que ha de manifestarse en una respuesta sustentada en derecho sobre el fondo de la

controversia; 2) no se identifica, por tanto, con el derecho subjetivo en discusión, el cual

puede existir o no, lo cual será decidido por el órgano jurisdiccional; y, 3) su “desarrollo” se

sustenta en un debido proceso, condición indispensable para que esta tutela jurisdiccional sea

adecuada.

El derecho a la tutela judicial efectiva se conceptúa como el de acudir al órgano

jurisdiccional del Estado, para que éste otorgue una respuesta fundada en derecho a una

pretensión determinada –que se dirige a través de una demanda-, sin que esta respuesta deba

ser necesariamente positiva a la pretensión. Queda claro, en consecuencia, que es un, que es

un derecho de carácter autónomo, independiente, del derecho sustancial, que se manifiesta en

la facultad de una persona para requerir del Estado la prestación del servicio de

administración de justicia, y obtener una sentencia, independientemente de que goce o no de

derecho material.

Antecedente inmediato de la tutela judicial efectiva: Constitución española de 1978

El concepto tutela judicial efectiva, como tal –asegura Hurtado Reyes-, aparece por

primera vez en la Constitución española de 1978, artículo 24, aun cuando la propia doctrina

europea afirmó que desde hace tiempo que toda persona tiene el derecho de acudir al órgano

jurisdiccional respectivo para “conseguir” una “respuesta”.

Bien resalta por su parte Chamorro Bernal, a partir del art. 24.1 de la Constitución

española, el concepto de tutela judicial efectiva supuso una auténtica revolución en el ámbito

82

jurídico y en especial en el derecho procesal, todo ello a lo largo de un paciente desarrollo

jurisprudencial que ha determinado el ámbito de las garantías constitucionales derivadas de

este derecho, haciendo “chirriar” muchas veces las estructuras mismas de la administración

de justicia.

El criterio para definir lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva debería partir

entonces por lo más sencillo: según su significado común “tutela”, implica alcanzar una

respuesta. Ciertamente, ello pasa necesariamente por la entrada del proceso; pero no sería

correcto concluir a priori que el derecho a la tutela judicial efectiva queda satisfecho con el

mero acceso a la jurisdicción; es preciso entonces que tal apretura sea correspondida con una

decisión sobre el fondo del asunto, que reúna los requisitos constitucionales y legales del

caso; o, como expresa Morello con el apoyo de algunas sentencias del Tribunal

Constitucional español, la garantía para los justiciables de que sus pretensiones serán

resueltas con criterio jurídicos razonables.

4.! NATURALEZA JURÍDICA

La tutela judicial efectiva, como derecho de configuración compleja, tiene múltiples

contenidos. Ya se dijo que la dificultad en la formulación de un concepto –habida cuenta de

que, para llegar a él, la doctrina mencionada en el punto anterior ha partido del derecho de

acción, cuya noción es harto difícil-, obliga a definirlo a través de sus manifestaciones, puesto

que se materializa, precisamente, en varios derechos y garantías procesales.

Aun así, el derecho tiene dos características que pueden considerarse centrales. No se

tratarán los variados aspectos que surgen de su carácter complejo, pues ello implicaría

83

analizar cada una de las vertientes que de él se desprenden, lo que desborda el ámbito mismo

de esta investigación; como se había señalado, el estudio se centrará en la efectividad de las

resoluciones judiciales como uno de esos contenidos básicos.

5.! LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA COMO UN DERECHO

FUNDAMENTAL

El término “derecho fundamental” ha sido frecuentemente confundido con un

“derecho humano”. La distinción entre uno y otro término consiste en que el derecho humano

ya ha sido positivado, normalmente a nivel constitucional y que, por lo tanto, goza de una

tutela reforzado frente a otros derechos.

La conveniencia de la constitucionalización del derecho la tutela judicial efectiva

resalta desde todo punto de vista. N o solo porque de esta manera sus múltiples

manifestaciones adquieren al relevancia necesaria y se contagian, si cabe el término, de esta

característica, sino también porque en el ámbito del proceso, las “promesas de certidumbre y

coerción propias de las normas jurídicas” adquieren eficacia.

De este modo la adecuada instrumentalización del derecho a la tutela judicial efectiva

requiere algunos cambios, no solamente a nivel del sistema de administración de justicia sino

también en la conceptualización misma del proceso como medio para proteger

adecuadamente los derechos de las personas. Se acude, de esta manera, a un fenómeno de

ensanchamiento de la tutela judicial efectiva, que requiere de una intervención más intensa

del accionar estatal que la requerida para otros derechos, como la concienciación del juez,

quien debe contemplarse como el primer llamado a hacer del derecho una realidad.

84

En la perspectiva del efecto irradiante que le incumbe como derecho fundamental, la

tutela judicial efectiva se proyecta también en la interpretación y aplicación de las normas por

los tribunales. Desde luego, aun con la consideración de que la incidencia no serás la misma

en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, no cabe duda que una de sus manifestaciones,

en este aspecto, tiene que ver con las obligaciones de los jueces y tribunales de interpretar los

derechos (al menos los constitucionales) ene l sentido que más favorezca su efectiva vigencia.

Como todo derecho fundamental, a la tutela judicial efectiva se le puede distinguir por

su contenido esencial. Pero en el caso particular, la fórmula debe emplearse en plural porque,

como se explicará, el derecho tiene varios aspectos. Según como se entiendan estos

contenidos esenciales, dependerá también la formulación que tanto el legislador como el

poder jurisdiccional – en sus respectivos ámbitos- adopten respecto del derecho.

En este sentido, parece lo más adecuado considerar la teoría relativa sobre el

contenido esencial de los derechos fundamentales para configurar a la tutela judicial efectiva.

Según ella, el contenido esencial del derecho fundamental no es inmutable, sino determinable

en forma casuística “en atención de las circunstancias del caso y perjuicios que se produzcan

en él, tanto para el derecho intervenido como para el bien protegido a través de su

limitación”. La abundante jurisprudencia que ha formulado el Tribunal Constitucional

español respecto a los distintos contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva, abona a

favor de la adopción de la teoría relativa.

Así, dicha jurisprudencia ha agrupado esos contenidos en cuatro grandes “vertientes”:

el derecho de acceso a la justicia, a la defensa en el proceso, el derecho a una resolución

85

motivada y congruente y el derecho a la efectividad de las decisiones jurisdiccionales (dentro

de este último grupo, precisamente, se tratará sobre el derecho a la ejecución de las

resoluciones judiciales). Cada uno de esos contenidos se despliega, a su vez, en un conjunto

de derechos y garantías que otorgan vida, en cada caso, al derecho a la tutela judicial efectiva.

La vulneración de estos múltiples contenidos puede darse en circunstancias que no

necesariamente han de estar previstas en la ley; como se dijera, quien tiene la palabra al

momento de establecer los supuestos de configuración en cada caso, es la justicia ordinaria.

Y en caso de que produzcan esas violaciones, es necesario que le ordenamiento

jurídico contemple un mecanismo idóneo para reconocerlas y repararlas. En el Ecuador,

finalmente, ha terminado de asentarse la tesis de que las resoluciones jurisdiccionales pueden

ser examinadas en un aspecto tan básico como el respeto a este derecho. Esta necesidad de

controlar los variados aspectos del derecho a la tutela judicial efectiva se satisface hoy a

través de la acción extraordinaria de protección, cuyo conocimiento incumbe a la Corte

Constitucional; aunque no debería pasar desapercibido que también los tribunales ordinarios

están en la obligación de velar por el cumplimiento de los supuestos que integran la tutela

judicial efectiva, porque es en el ámbito del proceso donde ellos se han verificado.

Por último, que la tutela judicial efectiva sea considera como derecho fundamental

impone ciertas vinculaciones para el poder legislativo. El efecto irradiante del derecho

fundamental le prohíbe –dice Presno Linera-, “desconocer la eficacia de los derechos en las

regulaciones, orgánica y ordinaria, tanto de las relaciones jurídico públicas como de las

jurídico privadas”. De esta manera, el legislador, al momento de formular las normas

relacionadas con este derecho, no podrá conculcar su contenido esencial, y además deberá

86

organizar adecuadamente el sistema de protección (jurisdiccional) del derecho, a cuyo efecto

deberá recordar siempre que las condiciones establecidas a través de la ley, deberán ser

razonables o sustentadas en la necesidad de sistematizar adecuadamente su ejercicio.

6.! PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Es necesario, partir entendiendo que toda persona tiene derecho, al acceso gratuito a la

justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a

los principios de inmediación, celeridad y que en ningún caso quedará en indefensión.

Entendiéndose, que el incumplimiento de las resoluciones judiciales, será sancionado

por la ley.

6.1.IMPLICACIONES LEGALES DE LA TUTELA EFECTIVA

Y que para Pico I Junay, el mismo que argumenta que el derecho a la tutela judicial

efectiva, hace referencia a un contenido complejo que incluye aspectos tales como el derecho

al acceso a los tribunales, el derecho a obtener una sentencia fundada y en si el derecho a la

efectividad de las resoluciones judiciales, que comprenden sin duda la facultad de poder

reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso, para obtener una resolución

motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley.

Que si bien es cierto, esta ley no constituye más que una norma jurídica dictada por el

legislador, el mismo que como menciona el jurista panameño Cesar Quintero, en su libro

Derecho Constitucional, la ley no es más que una norma dictada por una autoridad pública

87

que a todos ordena, prohíbe o permite concepto muy similar al que nosotros tenemos en

nuestro Código Civil, en el artículo primero, que menciona a la ley como aquella declaración

de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda,

prohíbe o permite.

Definición muy clara que sin duda hace alusión a la Constitución, como base

primordial del ordenamiento jurídico existente en el Ecuador.

88

CAPÍTULO III

3. MARCO METODOLÓGICO

3.1. DETERMINACIÓN DE LAS UNIDADES DE OBSERVACIÓN

Este trabajo investigativo se lo realizara en las Notarías, Colegio de Notarios además

en el Consejo de la Judicatura.

3.2.POBLACIÓN

La población se puede entender como la totalidad de personas que están inmersas en

el tema de investigación. Pazmiño (2008) sostiene “Población, es la totalidad de unidades de

análisis (sujetos u objetos) a investigar que por identificarse entre sí por su similitud de

características se circunscriben como miembros de una clase particular.” (p.7).

La población a la que va dirigida esta investigación es a todos los usuarios del Distrito

Metropolitano de Quito en el año 2016 que pueden presentar posibles controversias a futuro

en materia de inquilinato; es decir, son aquellos usuarios que inscribieron sus contratos de

arrendamiento en el año 2016; y, también va dirigida a algunos notarios a nivel Quito.

Según datos del último censo en el año 2010 del Instituto Nacional de Estadísticas y

Censos INEC la población del Distrito Metropolitano de Quito es 2.239.191. Según datos del

Consejo de la Judicatura en el año 2016 existían 86 Notarias en Quito, en las cuales se

inscribieron 18.815 contratos de arrendamiento en su totalidad, considerando que los

89

comparecientes en un contrato de arrendamiento por lo general son dos partes o personas en

valor total de personas con posibles conflictos en materia de inquilinato son 37.630 usuarios.

Esta información será complementada con entrevistas como instrumento de

investigación, aplicadas a cuatro Notarios en Quito.

TABLA 1. Población seleccionada para la investigación

Informantes Número Instrumento de

investigación

Usuarios que inscribieron sus

contratos de arrendamiento en el año

2016

37.630 Encuesta

Total 37.630

Elaborado por Katherine Herrera-Investigadora

3.3.MUESTRA

La muestra se la entiende bajo lo que dice el mismo autor Pazmiño (2008) como:”

[…] la muestra constituye un subgrupo representativo del universo y esta representatividad

sugiere -como ya hemos dicho que la muestra mantenga las características esenciales del

universo […]” (p.9).

Por razones de economía de recursos o de factibilidad de realización de la

investigación, en muchos casos se recomienda trabajar con un subconjunto o parte de la

población, que se denomina muestra, para la recogida de datos y comprobación de los

planteamientos. En el caso específico que conlleva la realización del proyecto de

investigación es necesario indicar que el número de operadores económicos que serán

90

consultados y encuestados corresponden al año 2016; esto con el fin de obtener información

real y certera, para obtener esta muestra se aplicó la siguiente fórmula:

Por lo tanto reemplazando la formula con los valores del presente proyecto se va a

obtener por parte de mi persona como investigadora, la siguiente muestra.

! = 376300.1 ) 37630 − 1 + 1

! = 376300.01 37629 + 1

! = 37630376.29 + 1

! = 37630377.29

! = 99.73

La muestra se constituye por (99.73) 100 personas a las que se procederá a encuestar.

TABLA 2. Tamaño de la muestra

Población Muestra Instrumento de

investigación

37.630 100 Encuesta

Elaborado por: Katherine Herrera-Investigadora

91

3.4.DEFINICIÓN DE LOS MÉTODOS

Para realizar este proyecto de investigación se aplicará:

3.4.1.! Método Histórico

Se realizó una indagación del pasado del problema, su origen y evolución; y se

comparó con la realidad actual, así como la historia y evolución de las normas legales.

3.4.2.! Método Analítico:

Permitió estudiar el problema enfocado desde el punto de vista social, jurídico y

político; y, analizar sus efectos.

3.4.3.! Método Sintético:

Permitió sintetizar lo que dice un autor, reduciendo al máximo la cita. (Cita

contextual)

3.4.4.! Método Inductivo:

Se buscó ir desde lo particular hasta lo general, es decir, llegar al núcleo de la

investigación para obtener conclusiones generales partiendo desde la observación de los

hechos o problemas, seguido por la formulación de leyes, para de esta manera llegar a la

teoría del presente trabajo investigativo.

3.4.5.! Método Deductivo:

Se enfocó analizar el conocimiento que va de lo general a lo particular y a su vez

constituye una afirmación para lograr llegar a los problemas planteados en la investigación,

este es contrario al visto anteriormente.

3.4.6.! Método Descriptivo:

Se realizó una descripción objetiva de la realidad actual en la que se desarrolla el

problema; y, demostrar los vacíos existentes.

92

3.4.7.! Método Exegético:

En base a este método se logró aclarar e interpretar las normas legales.

3.4.8.! Método Estadístico:

A través del cual se demostró la realidad objetiva a través de cuadros estadísticos.

3.5.DEFINICIÓN DE LAS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA

INVESTIGACIÓN

En la aplicación de ésta investigación se utilizarán las siguientes técnicas:

3.5.1.! Observación

Esta técnica se utilizará por el investigadora para ver y oír atentamente los hechos,

fenómenos, casos o actividades que se producen en la práctica real de la situación, a fin de

registrar la información para su posterior estudio.

3.5.2.! Encuesta

Mediante el conjunto de preguntas tipificadas dirigidas a una muestra representativa, a

fin de averiguar estados de opinión o diversas cuestiones de hecho. Con esta técnica se

logrará obtener una visión más acertada sobre el tema investigado.

3.5.3.! Entrevista

Es un proceso de comunicación que se realiza normalmente entre dos personas; en

este proceso el entrevistado obtiene información del entrevistado de forma directa. Si se

generaliza una entrevista sería una conversación entre dos personas por el mero hecho de

93

comunicarse, en cuya acción la una obtendría información de la otra y viceversa. En tal caso

los roles de entrevistador / entrevistado irían cambiando a lo largo de la conversación.

3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS

La validez, como instrumento, tiene la capacidad de medir las variables e indicadores.

La validez del instrumento estará determinada por su contenido y fue considerada a través de

la implementación del juicio de expertos. Se denomina criterio de expertos a la técnica que

busca información de un grupo de especialistas reconocidos en el área de que se trate. La

recogida del criterio de expertos puede apoyarse en otras técnicas de la que ya se han hecho.

El conjunto de expertos debe ser cuidadosamente seleccionado para evitar enfoques parciales

que afecten la multilateralidad del análisis.

3.7.TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS

Procesamiento de datos, es la revisión crítica de la información recogida. Por ello, el

procesamiento de la información empírica obtenida de la realidad a través de la aplicación de

la información, se procesará mediante los métodos de la estadística descriptiva,

específicamente en la elaboración de tablas o cuadros estadísticos, con respecto de cada uno

de los ítems.; y, la elaboración de representaciones gráficas de las tablas elaboradas para

objetivizar los resultados cuantitativos que encontramos en las tablas.

-Proceso Manual: este proceso es importante, ya que nos permite utilizar

conocimientos propios y empíricos, para poder desarrollar el mencionado tema de

investigación.

94

-Proceso Electrónico: es el proceso que consiste en la recolección de datos primarios

de entrada, que son evaluados y ordenados, para obtener información útil, que luego serán

analizados por el usuario final por medio de herramientas informáticas electrónicas como

Word, Excel y Power Point, para que se pueda tomar las decisiones o realizar las acciones

que estime conveniente.

3.8.MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES

TABLA 3. Operalización de las variables

Variable Dimensión Indicador Ítems Instrumento

Competencias

exclusivas del

Notario en

Materia de

Inquilinato

Derecho Civil

Materia

Inquilinato

Derecho

Notarial

Competencias

exclusivas de

los Notarios en

materia de

Inquilinato

2 Encuesta

1 Entrevista

Procedimientos

notariales en

materia de

Inquilinato

1 Encuesta

Procedimiento

en caso de

controversia

2 Encuesta

2 Entrevista

Tutela

Judicial

Efectiva

Constitución

Derechos

Humanos

Protección de

derechos de

Inquilinato

3 Encuesta

1 Entrevista

95

Derecho Civil

Eficacia

Jurídica

2 Encuesta

1 Entrevista


96

CAPÍTULO IV

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

4.1! ANÁLISIS DE RESULTADO DE LA ENTREVISTA

-Objetivo: Obtener datos importantes sobre el tema de investigación y obtener

discernimientos sobre la propuesta presentada.

-Entrevista No. 1 Entrevista a la Abogada María Laura Delgado Viteri, Notaria

Vigésima Primera del distrito Metropolitano de Quito.

1. ¿Considera que las nuevas competencias exclusivas a los Notarios en materia

de inquilinato, se encuentran totalmente claras en la Ley Notarial y Reglamentos vigentes?

Definitivamente no, el problema es que en materia de inquilinato si bien se nos

confieren atribuciones puntuales, no existe en realidad un reglamento que regule el

procedimiento y existen grandes vacíos en ese sentido.

2. ¿Qué tipo de inconvenientes o controversias han suscitado en su Notaria con

relación a las facultades notariales en materia de Inquilinato?

Sobre todo en temas de desahucio, recordemos que cuando los usuarios lo requieren

viene con todo un proceso de conflicto detrás de esa solicitud, por lo tanto, nunca falta el caso

de oposición de la personas desahuciada.

3. ¿Cuál cree que es la razón de dichos inconvenientes y de qué manera

viabilizaría la solución?

Como te decía detrás de una solicitud existe todo un proceso conflictivo, y a falta de

reglamento que regule los procedimientos a seguir lo que nos queda es esperar a que uno de

ellos solicite la protocolización y envió a la sala de sorteos.

En cuanto a inscripción de arrendamiento, diría que no existe mayor complicación.

97

4. ¿Considera que se está empleando una adecuada administración de justicia sin

violar el derecho a la tutela judicial efectiva, con las normas vigentes en relación a las nuevas

competencias en materia de inquilino a nivel Notarial?

Bueno cabe recordar que los notarios no administramos justicia y por tanto, mal

haríamos en otorgar algún tipo de derecho; sin embargo, sabemos y somos conscientes que

cuando una persona acude a nosotros con solicitud de desahucio, por ejemplo, nos pide

proteger sus intereses y derechos, pero los notarios solo actuamos hasta donde nuestras

atribuciones nos lo permiten y por tanto es muy difícil tutelar efectivamente un derecho.

5. ¿Considera que se respeta el debido proceso, empleando las normas vigentes

en relación a las nuevas competencias en materia de inquilino a nivel Notarial?

Claro que sí, sin embargo y reitero que no existen procedimientos normados más allá

de los que aparecen en la ley de inquilinato y la ley notarial y lamentablemente no cubren

todo lo que deberían.

6. ¿Cree usted que la creación de un Manual Notarial en materia de inquilinato

sea una solución positiva para obtener una mayor seguridad jurídica?

Sería la solución más viable y factible al respecto.

- Entrevista No. 2 Entrevista al abogado Carlos Soria Ávila, Notario Vigésima

Primera del distrito Metropolitano de Quito, encargado.



La norma sustantiva se encuentra clara, pero si hace falta la legislación secundaria la

legislación objetiva que reglamente los procedimientos a los notarios.



98

En este caso debemos citar uno de los requerimientos nuevos que es el desahucio

sobre todo en el término para realizar dichos desahucios.



La falta de reglamentación de tener una guía a los notarios, la posible solución es

solicitar al Consejo de la Judicatura como entidad de control que se emitan guías o directrices

para realizar este tipo de procedimientos.




En este caso debemos dividir lo que es la tutela judicial efectiva y lo que es un

requerimiento notarial, un notario no es juez no tiene autoridad judicial, con estas soluciones

lo único que se trata es tratar de destrabar tantos procedimientos para los jueces de

inquilinato, además hay que destacar que una controversia siempre va a ser susceptible en vía

judicial.



Si se respeta en parte porque existen ciertas cosas poco claras en cuanto a

procedimiento, es decir, demasiados vacíos legales.



Claro que sí, pero de preferencia se necesita mejor un Reglamento ya que sería un

poco más objetivo.

99

- Entrevista No. 3 Entrevista a la abogada Mónica Briones, Notario ochenta y

dos del distrito Metropolitano de Quito.



En lo personal considero que no, debido a que hay ciertos procedimientos que no

están tan claros y cada Notario lo maneja a su manera.



El mayor problema creería que es el desconocimiento de parte y parte, el no saber

cómo guiar a los clientes en las nuevas atribuciones notariales.



Creo que el mayor problema es la falta de una norma clara y específica en cuanto a los

procedimientos de las nuevas atribuciones y la solución más viable es una norma clara para

todas las Notarías.




Considero en gran parte que sí, pero en el momento de duda de no saber que hacer es

cuando siento realmente que se violan los derechos del cliente, pero evidentemente hago lo

que está en mis manos ya que no hay una norma específica en cuanto a procedimientos.



100

Claro que sí, sin embargo y reitero que no existen procedimientos reglados más allá

de los que aparecen en la ley de inquilinato y la ley notarial y lamentablemente no cubren

todo lo que deberían.



Evidentemente si es una buena solución.

-Análisis: Las entrevistas que han sido realizadas respecto al tema “Las competencias

exclusivas del Notario en materia de inquilinato restringen el derecho de la tutela judicial

efectiva en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016” fueron satisfactorias y

ayudaron a obtener un conocimiento más preciso sobre las competencias exclusivas del

Notario en materia de inquilinato; los notarios han manifestado en general que las

competencias exclusivas del Notario en materia de inquilinato son atribuciones regladas con

ciertos vacíos legales en cuanto a su planteamiento y procedimiento limitando la seguridad

jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva y apoyan el elaborar un Manual Notarial en

materia de inquilinato.

4.2! CUESTIONARIO

4.2.1! Análisis de Resultado de Encuesta

TABLA 4. Análisis de las encuestas

Pregunta Alternativas Total

1. ¿Conoce usted cuales son las

competencias del notario en

materia de Inquilinato?

SI NO

4 96 100

2. ¿Conoce usted acerca de los SI NO

101

procedimientos manejados a

nivel Notarial en materia de

inquilinato?

7 93 100

3. ¿Sabe usted cómo proceder

ante el incumplimiento de

desahucio una vez que se ha

realizado en la Notaria?

SI NO

1 99 100

4. ¿Conoce usted a que entidad

acercarse en caso de alguna

controversia en materia de

inquilinato?

SI NO

3 97 100

5. ¿Cree usted que se debe dar

mayor publicidad y claridad a

las atribuciones que tiene el

notario en materia de

inquilinato?

SI NO

99 1 100

6. ¿Cree usted que las

competencias exclusivas del

Notario en materia de

inquilinato aseguran los

derechos de los inquilinos?

SI NO

2 98 100

7. ¿Considera que al no

encontrarse establecido de una

manera clara en la ley el

procedimiento de ciertas

SI NO

98 2 100

102

facultades notariales en materia

del inquilinato, se sienten

afectados sus derechos?

8. ¿Considera usted que las

competencias exclusivas del

Notario en materia de

Inquilinato protegen los

derechos de los arrendadores?

SI NO

5 95 100

9. ¿Considera usted qué en caso

de controversias en materia de

inquilinato, esta tendrá solución

a nivel notarial?

SI NO

65 35 100

10. ¿Considera usted que las

atribuciones del notario en

materia de inquilinato, le

permiten obtener la finalidad

que usted desea?

SI NO

6 94 100


4.3! TABULACIÓN DE RESULTADOS

TABLA 4. Tabulación de resultados

N 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 2 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 3 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 4 2 2 2 2 1 2 1 2 1 1 5 2 2 1 2 1 2 1 2 1 2 6 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 7 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2

103

8 2 2 2 1 1 2 1 2 1 2 9 1 2 2 2 1 2 1 1 1 2

10 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 11 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 12 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 13 2 2 2 2 1 1 1 2 2 2 14 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 15 2 1 2 2 1 2 1 2 2 2 16 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 17 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 18 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 19 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 20 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 21 2 2 2 2 1 2 2 2 1 2 22 2 2 2 2 1 2 1 1 1 2 23 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 24 1 2 2 2 1 2 1 2 2 2 25 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 26 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 27 2 2 2 2 1 1 1 2 2 2 28 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 29 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 30 2 2 2 2 1 2 1 2 1 1 31 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 32 2 2 2 2 2 2 1 2 1 2 33 2 2 2 1 1 2 1 2 1 2 34 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 35 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 36 2 2 2 2 1 2 1 2 2 1 37 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 38 2 1 2 2 1 2 1 2 2 2 39 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 40 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 41 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 42 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 43 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 44 2 2 2 1 1 2 1 2 2 2 45 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 46 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 47 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 48 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 49 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2

104

50 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 51 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 52 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 53 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 54 2 2 2 2 1 2 1 2 1 1 55 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 56 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 57 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 58 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 59 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 60 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 61 2 2 2 2 1 2 1 1 2 2 62 2 2 2 2 1 2 1 1 1 1 63 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 64 2 1 2 2 1 2 1 2 2 1 65 2 1 2 2 1 2 1 2 1 2 66 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 67 1 2 2 2 1 2 1 2 1 2 68 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 69 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 70 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 71 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 72 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 73 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 74 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 75 1 2 2 2 1 2 1 2 1 2 76 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 77 2 1 2 2 1 2 1 2 1 2 78 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 79 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 80 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 81 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 82 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 83 2 1 2 2 1 2 1 2 2 2 84 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 85 2 2 2 2 1 2 2 2 1 2 86 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 87 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 88 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 89 2 1 2 2 1 2 1 2 1 2 90 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 91 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2

105

92 2 2 2 2 1 2 1 2 2 2 93 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 94 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 95 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 96 2 2 2 2 1 2 1 1 1 2 97 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 98 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 99 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2

100 2 2 2 2 1 2 1 2 1 2 Total SI

4% SI 7%

SI 1%

SI 3%

SI 99%

SI 2%

SI 98%

SI 5%

SI 65%

SI 6%

NO 96%

NO 93%

NO 99%

NO 97%

NO 1%

NO 98%

NO 2%

NO 95%

NO 35%

NO 94%


PREGUNTA 1. ¿Conoce usted cuales son las competencias del notario en materia de

Inquilinato?

Distribución de los participantes incluidos en el estudio (n=100) según el

conocimiento de lo que son las competencias del Notario

TABLA 5. Resultado pregunta 1

Competencia del notario Si conoce 4 4% No conoce 96 96% Total 100 100%

106

Figura 1. Tabulación pregunta 1


Análisis: Se determina que el 96% de los encuestados que representan a 96 personas

no conocen que las competencias del notario mientras que el 4% de los encuestados

representando a 4 personas sí.

Pregunta 2. ¿Conoce usted acerca de los procedimientos manejados a nivel Notarial

en materia de inquilinato?


conocimiento de los procedimientos notariales


Procedimientos notariales Si conoce 7 7% No conoce 93 93% Total 100 100%

SI4%

NO96%

1.+¿CONOCE+USTED+CUALES+SON+LAS+COMPETENCIAS+DEL+NOTARIO+EN+

MATERIA+DE+INQUILINATO?

107



Análisis: Se determina que el 93% de los encuestados representando a 93 personas no

conocen los procedimientos notariales mientras que el 7% de los encuestados que a su vez

representan a 7 encuestados sí.

Pregunta 3. ¿Sabe usted cómo proceder ante el incumplimiento de desahucio una vez

que se ha realizado en la Notaria?


conocimiento de desahucio


Desahucio Si conoce 1 1% No conoce 99 99% Total 100 100%

SI7%

NO93%

2.+¿CONOCE+USTED+ACERCA+DE+LOS+PROCEDIMIENTOS+MANEJADOS+A+NIVEL+NOTARIAL+EN+MATERIA+DE+INQUILINATO?

108




conocen los procedimientos de desahucio mientras que el 1% de los encuestados que a su vez

representan a 1 encuestado sí.

Pregunta 4. ¿Conoce usted a que entidad acercarse en caso de alguna controversia en

materia de inquilinato?


conocimiento de las controversias.


Controversias Si conoce 3 3% No conoce 97 97% Total 100 100%

SI1%

NO99%

3.+¿SABE+USTED+CÓMO+PROCEDER+ANTE+EL+INCUMPLIMIENTO+DE+DESAHUCIO+UNA+VEZ+QUE+SE+HA+

REALIZADO+EN+LA+NOTARIA?

109




conocen los procedimientos de controversias mientras que el 3% de los encuestados que a su

vez representan a 3 encuestados si.

Pregunta 5. ¿Cree usted que se debe dar mayor publicidad y claridad a las atribuciones

que tiene el notario en materia de inquilinato?


conocimiento de necesidad de publicidad


Necesidad de publicidad Si conoce 99 99% No conoce 1 1% Total 100 100%

SI3%

NO97%

4.+¿CONOCE+USTED+A+QUE+ENTIDAD+ACERCARSE+EN+CASO+DE+ALGUNA+CONTROVERSIA+EN+MATERIA+DE+

INQUILINATO?

110



Análisis: Se determina que el 99% de los encuestados representando a 99 personas si

necesitan publicidad mientras que el 1% de los encuestados que a su vez representan a 1

encuestados no.

Pregunta 6. ¿Cree usted que las competencias exclusivas del Notario en materia de

inquilinato aseguran los derechos de los inquilinos?


conocimiento de competencias exclusivas del notario


Competencias exclusivas del notario Si conoce 2 2% No conoce 98 98% Total 100 100%

SI99%

NO1%

5.+¿CREE+USTED+QUE+SE+DEBE+DAR+MAYOR+PUBLICIDAD+Y+CLARIDAD+A+LAS+ATRIBUCIONES+QUE+TIENE+EL+

NOTARIO+EN+MATERIA+DE+INQUILINATO?

111




conocen las competencias exclusivas del notario mientras que el 2% de los encuestados que a

su vez representan a 2 encuestados si.

Pregunta 7. ¿Considera que al no encontrarse establecido de una manera clara en la

ley el procedimiento de ciertas facultades notariales en materia del inquilinato, se sienten

afectados sus derechos?

Distribución de los participantes incluidos en el estudio (n=10) según el conocimiento

de la afectación de derechos


Afectación de derechos Si conoce 98 98% No conoce 2 2% Total 100 100%

SI2%

NO98%

6.+¿CREE+USTED+QUE+LAS+COMPETENCIAS+EXCLUSIVAS+DEL+NOTARIO+EN+MATERIA+DE+INQUILINATO+ASEGURAN+LOS+DERECHOS+DE+

LOS+INQUILINOS?

112




creen que pueden ser afectado, mientras que el 2% de los encuestados que a su vez

representan a 2 encuestados no.

Pregunta 8. ¿Considera usted que las competencias exclusivas del Notario en materia

de Inquilinato protegen los derechos de los arrendadores?


conocimiento de la protección de arrendadores


Protección de arrendadores Si conoce 5 5% No conoce 95 95% Total 100 100%

SI98%

NO2%

7.+¿CONSIDERA+QUE+AL+NO+ENCONTRARSE+ESTABLECIDO+DE+UNA+MANERA+CLARA+EN+LA+LEY+EL+PROCEDIMIENTO+DE+CIERTAS+FACULTADES+NOTARIALES+EN+MATERIA+DEL+INQUILNATO,+SE+

SIENTEN+AFECTADOS+SUS+DERECHOS?

113




conocen consideran la protección de arrendadores mientras que el 5% de los encuestados que

a su vez representan a 5 encuestados sí.

Pregunta 9. ¿Considera usted qué en caso de controversias en materia de inquilinato,

esta tendrá solución a nivel notarial?


conocimiento de soluciones notariales.


Soluciones notariales Si conoce 65 65% No conoce 35 35% Total 100 100%

SI5%

NO95%

8.+¿CONSIDERA+USTED+QUE+LAS+COMPETENCIAS+EXCLUSIVAS+DEL+NOTARIO+EN+MATERIA+DE+

INQUILINATO+PROTEGEN+LOS+DERECHOS+DE+LOS+ARRENDADORES?

114




consideran una solución a nivel notarial mientras que el 35% de los encuestados que a su vez

representan a 35 encuestados no.

Pregunta 10. ¿Considera usted que las atribuciones del notario en materia de

inquilinato, le permiten obtener la finalidad que usted desea?


conocimiento de los beneficios.


Beneficios Si conoce 6 6% No conoce 94 94% Total 100 100%

SI65%

NO35%

9.+¿CONSIDERA+USTED+QUÉ+EN+CASO+DE+CONTROVERSIAS+EN+MATERIA+DE+INQUILINATO,+ESTA+

TENDRÁ+SOLUCIÓN+A+NIVEL+NOTARIAL?

115




conocen los beneficios mientras que el 6% de los encuestados que a su vez representan a 6

encuestados sí.

4.4! CONCLUSIONES

Después de que se haya realizado el respectivo proyecto de investigación se puede

llegar a obtener las siguientes conclusiones:

• El presente trabajo de investigación permitió conocer la realidad Notarial en

materia de inquilinato, si bien es cierto vivimos en una sociedad regida por normas que

facilitan el andamiaje social, a pesar de ello existen ciertos vacíos legales procedimentales

como es el caso de las competencias de las nuevas atribuciones de los notarios en materia de

inquilinato que han puesto en situaciones incomodas a los ciudadanos en su totalidad.

• Considerando que este tipo de trámites corresponden a la jurisdicción

voluntaria más no a la contenciosa es una decisión de las partes y no puede ser impuesto a

SI6%

NO94%

10.+¿CONSIDERA+USTED+QUE+LAS+ATRIBUCIONES+DEL+NOTARIO+EN+MATERIA+DE+INQUILINATO,+LE+PERMITEN+

OBTENER+LA+FINALIDAD+QUE+USTED+DESEA?

116

ninguna, claro esta que se debería aclarar de mejor manera los pros y los contras de este tipo

de procedimientos con relación al trámite anterior que sea realizaba en los Juzgados.

• Las competencias exclusivas del Notario en materia de inquilinato al parecer

son temas nuevos y de suma importancia para el desarrollo del derecho en el Ecuador, por lo

mismo, es difícil que todos los ciudadanos manejen los temas tratados sin que tengan un

grado de dificultad sin una norma clara y especifica.

4.5! RECOMENDACIONES

Las recomendaciones que salen a partir de este proyecto investigativo son las

siguientes:

• Es necesario establecer un procedimiento unificado a nivel notarial con

respecto a las competencias de los notarios en materia de inquilinato, para con ello fortalecer

la función notarial y la organización de los Depositarios de la fe pública al momento de

prestar los servicios a la ciudadanía.

• A demás de establecer un procedimiento a través de un manual es necesario

destacar la importancia del desarrollo notarial a nivel social económico científico e

informático, entablar relaciones con otros países o evidenciar e informarnos acerca de su

avance para con ello tomarlos como ejemplo para erradicar cualquier falencia en nuestro país.

• Es necesario y de sobre manera contribuir con el Estado en los procesos

dirigidos a mantener una tutela judicial efectiva y por lo tanto seguridad jurídica, que

contribuya con el debido proceso y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos, ya que si

esto se mantiene desde lo macro, lo micro será una forma de continuar con la tarea del

Estado, que es mantener una sociedad firme y funcional.

117

CAPITULO V

ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

5.1! RECURSOS HUMANOS

Para el presente proyecto de investigación es necesario el definir a los

participantes del mismo que son:

INVESTIGADORA: la investigadora del presente proyecto es la

estudiante Katherine Vanessa Herrera Salgado, egresada de la Carrera de

Derecho, de la Universidad Central del Ecuador y la estudiante procederá a

realizar la investigación denominada como “Las competencias exclusivas del

Notario en materia de inquilinato restringen el derecho de la tutela judicial

efectiva en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016”; la investigadora se

encargara de tabular, transcribir, encuestar además de realizar todas las demás

actividades que son necesarias dentro de este proyecto de investigación.

5.1.1! Recursos Técnicos

Dentro de este proyecto para realizar el correcto análisis legal que le

corresponde al mismo, es necesario utilizar instrumentos jurídicos como apoyo

para la realización del mencionado proyecto; estos instrumentos que son

necesarios son los siguientes:

•! Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial 449,

fecha de publicación: 20-oct.-2008, última reforma: 21-dic.-2015).

•! Código Civil (Registro Oficial Suplemento 46, fecha de

publicación: 24-jun.-2005, última reforma: 22-may.-2016).

118

•! Código Orgánico General de Procesos COGEP (Registro Oficial

Suplemento 506, fecha de publicación: 22-may.-2015, última

reforma: 31-may.-2017).

•! Código Orgánico de la Función Judicial (Registro Oficial

Suplemento 544, fecha de publicación: 09-mar.-2009, última

reforma: 19-may.-2017).

•! Ley Notarial (Registro Oficial 158, fecha de publicación: 11-nov.-

1966, Última reforma: 30-dic.-2016)

•! Ley de Inquilinato (Registro Oficial 196, fecha de publicación: 01-

nov.-2000, última reforma: 30-dic.-2016).

•! Resolución del Consejo Nacional de la Judicatura 10 (Registro

Oficial 442, fecha de publicación: 21-feb.-2015, última reforma:

21-mar.-2017)

5.1.2! Recursos Materiales

En este proyecto se necesita listar los siguientes elementos indispensables

para el desarrollo de la investigación:

•! EQUIPOS DE OFICINA

-! Computadora

-! Internet

-! Papel A4

-! Impresora

-! Escáner

-! Engrapadora

-! Flash Memory

119

-! Copiadoras

•! MUEBLES DE OFICINA

-! Escritorio

-! Silla

-! Lámpara

5.1.3! Recursos Financieros

Para la realización del siguiente proyecto de investigación, es necesario

elaborar un presupuesto necesario para la realización del mismo; esto será

determinado en el siguiente presupuesto.

TABLA 15. Presupuesto investigación

PRESUPUESTO

CONCEPTO VALOR UNITARIO VALOR TOTAL

MATERIAL

Internet 43 129

Transporte 1 100

Alimentación 3 600

Resmas de hojas 4 20

Impresiones 0.20 180

Esferos 0.50 1,50

Lápices 0.50 1,50

Cuadernos 1 2

EQUIPOS

Computadora 900 900

120

Impresora 200 200

Escáner 230 230

GASTOS VARIOS POR SERVICIOS

Anillados 5 25

Empastados 10 30

IMPREVISTOS

Varios 100

TOTAL $ 2519,00

Elaborado por Katherine Herrera -Investigadora

121

5.1.4! Cronograma de Actividades

TABLA 16. Cronograma de actividades


122

CAPÍTULO VI

PROPUESTA

6.1! ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA

Para la elaboración de la presente propuesta que se simplifica en la elaboración

de un Manual de buenas prácticas notariales para limitar el accionar de los Notarios en

lo que respecta a sus competencias en materia de Inquilinato, se ha procedido a analizar

los resultados obtenidos con las encuestas y entrevistas realizadas a los usuarios y

notarios respectivamente llegando a concordar en la necesidad de que una normativa

nacional plantee de una manera clara y veraz el procedimiento de las nuevas

competencias exclusivas del Notario en materia de inquilinato; esta normativa es

necesaria y fundamental a nivel nacional y específicamente en este caso en el Distrito

Metropolitano de Quito para evitar la restricción a la tutela judicial efectiva en relación

al enfoque garantista de la Constitución de la Republica, respetando el debido proceso y

la seguridad jurídica y en ningún aspecto permitir la indefensión de las partes.

6.2! JUSTIFICACIÓN

Dentro de la propuesta en la que se fundamenta el proyecto de investigación y a

través de los estudios y análisis realizados mediante las encuestas y entrevistas

realizadas se puede solventar claramente que existe la necesidad de que se cree un

manual de buenas prácticas notariales para limitar el accionar de los Notarios en lo que

respecta a sus competencias en materia de Inquilinato.

123

La presente propuesta es de importancia ya que es necesario que se llegue a

delimitar el accionar en cuanto al procedimiento de las competencias exclusivas del

notario en materia de inquilinato para que en basa a los datos obtenidos se provea un de

un Manual instructivo de buenas prácticas notariales para limitar el accionar de los

Notarios en lo que respecta a sus competencias en materia de Inquilinato.

Los beneficiarios directos de esta propuesta, es la ciudadanía en general que

tendrán un conocimiento más amplio de las competencias exclusivas del Notario en

materia de inquilinato, esto generará a futuro información necesaria y clara para hacer

respetar su derecho a la tutela judicial efectiva y por lo tanto, seguridad jurídica en

relación al enfoque garantista de la Constitución de la Republica, y lo mejor sería que

con la ayuda de su órgano regulador que es el Consejo de la Judicatura se podrá

mantener una supervisión directa a las Notarías.

La propuesta es factible en su aplicación ya que se la considera necesaria en

estos momentos debido a que sería un apoyo importante para viabilizar los

procedimientos en cuanto a las nuevas atribuciones notariales en todas las Notarías a

nivel nacional.

Su desarrollo favorecerá al Consejo de la Judicatura como ente de control de las

Notarías para dar alternativas correctas ante dudas en cuanto a procedimiento de las

nuevas atribuciones notariales.

6.3! OBJETIVO

124

6.3.1! Objetivo general

Analizar y detallar los elementos necesarios para la elaboración de un

reglamento de buenas prácticas notariales para limitar el accionar de los Notarios en lo

que respecta a sus competencias en materia de Inquilinato, para de esta manera evitar

que se restrinja el derecho a la tutela judicial efectiva en relación al enfoque garantista

de la Constitución de la Republica.

6.3.2! Objetivos específicos

•! Plantear la creación de un manual de buenas prácticas notariales para

limitar el accionar de los Notarios en lo que respecta a sus competencias

en materia de Inquilinato

•! Desarrollar una normativa específica interna a nivel Notarial que prevea

y aclare a nivel procesal los vacíos legales de las competencias

exclusivas del Notario en materia de inquilinato

6.4! UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA

La presente propuesta que pertenece a este proyecto de investigación se deberá

localizar en el Consejo de la Judicatura como medio intercesor para que la misma

propuesta sea distribuida en las 86 Notarias del Distrito Metropolitano de Quito,

ubicado en la ciudad de Quito, Ecuador en las calles 12 de Octubre N24-563 y

Francisco Salazar.

6.5! MAPA

125

Figura 11: Mapa del Consejo de la Judicatura

6.6! BENEFICIARIOS

El Estado, representado por el Consejo de la Judicatura como ente de control y

regulación de las Notarías a nivel Nacional, porque además de mejorar y modernizar,

encaminaran a regular el procedimiento sobre la aplicación de las reformas en el sistema

notarial garantizaría el desenvolvimiento de negocios jurídicos en la función notarial

con normas claras en cuanto al proceso de las competencias de los Notarios en materia

de inquilinato.

•! La ciudadanía quienes poseerán una normativa clara y eficaz sobre el

procedimiento de las competencias de los Notarios en materia de

inquilinato, a los cuales se respetara su tutela judicial efectiva y por lo

tanto seguridad jurídica en relación al enfoque garantista de la

Constitución de la Republica, debido proceso y seguridad jurídica.

6.7! DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA

126

6.7.1! Planificación de Actividades

TABLA 17. Planificación de actividades

ACTIVIDADES TIEMPO RECURSOS

Elaboración de la

propuesta 2 semanas

Investigadora

Libros

Computadora

Hojas

Entrega de la

Propuesta al Colegio de

Notarios

1 día Investigadora

Colegio de Notarios

Análisis e

interpretación del

Colegio de Notarios

1 mes Colegio de Notarios

Entrega de la

Propuesta al Consejo

de la Judicatura

1 día

Investigadora

Consejo de la Judicatura

(Notarias)

Análisis e

interpretación del

Consejo de la

Judicatura

1 mes Consejo de la Judicatura


6.7.2! Presupuesto

TABLA 18. Presupuesto de la propuesta

CONCEPTO VALOR VALOR

127

UNITARIO TOTAL $

MATERIAL

Transporte 1 100

Resmas de hojas 4 12

Impresiones 0.20 200

Esferos 0.5 1

Lápices 1 1

Cuadernos 1 2

GASTOS

VARIOS POR

SERVICIOS

50 50

IMPREVISTOS 50 50

TOTAL $ 416,00


6.8! CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

6.8.1! Conclusiones

Las conclusiones que se puede obtener a partir de esta propuesta es:

•! En nuestro país el tema de las nuevas facultades o atribuciones notariales

es un tema poco común y nuevo, se podría decir que incluso muchas

personas lo conocen por que han evidenciado algún caso en particular

pero en su gran mayoría todavía desconocen las nuevas atribuciones

notariales y la falta de procedimientos claros a seguir, si se generan

inconvenientes.

•! En el ámbito legal ecuatoriano es un tema nuevo, que se ha tratado solo

de manera superficial en las leyes vigentes, es así que en la Ley Notarial

128

no se especifica claramente el procedimiento a seguir en la nuevas

atribuciones notariales y se ha establecido de una manera general mas no

especifica artículos que tratan acerca de este tema; es decir, es

insuficiente y su alcance abarca una pequeña parte de todo lo que este

tema podría abarcar.

6.8.2! Recomendaciones

•! El Consejo de la Judicatura debe dar charlas, cursos y conferencias

acerca de la normativa actual y propuestas jurídicas para poder evitar la

falta de tutela judicial para socializar su efecto y dar a conocer los

perjuicios en el usuario.

•! Proponer a la dirección de las Escuelas de Derecho del país la realización

de conferencias, paneles, eventos donde el tema principal sean las nuevas

atribuciones notariales en materia de inquilinato para así generalizar el

conocimiento al respecto y prevenir la restricción al derecho de tutela

judicial efectiva en nuestro entorno.

•! La elaboración e implementación de un Manual de buenas prácticas

notariales para limitar el accionar de los Notarios en lo que respecta a sus

competencias en materia de Inquilinato se considera obligatoria, puesto

que la inexistencia en la legislación ecuatoriana de normativa que regule

el procedimiento no protege a los usuarios.

129

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

TEXTOS:

Borja y Borja, Ramiro, Síntesis del pensamiento humano en torno a lo jurídico, Quito,

Casa de la Cultura Ecuatoriana, 2005.

Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L.,

Buenos Aires-Argentina, 2008.

Figueroa S., Luis, y GARCÍA Juan, La Codificación de la Ley de Inquilinato en su

Aplicación teórica y Práctica, Editorial Jurídica del Arco Ediciones, Cuenca-Ecuador,

2009.

García, José, Manual práctico en materia de inquilinato, Rodin, Quito-Ecuador. 2009.

García Unda, Arturo (2005). Lecciones de Historia del Derecho (2da. edición).

Guayaquil: Universidad de Guayaquil.

Huilca Cobos, Rita, La Concesión de servicios públicos en nuestra legislación,

Nuevas instituciones de la contratación pública, Quito, Corporación Editora Nacional,

2001.

Kuffo Ronquillo, P. K. (2004). Derecho de Inquilinato - Teoría del Contrato de

Arrendamiento de Inmuebles Urbanos. Quito: Jurídica Márquez Mosquera.

Larrea H. Juan, Manual de Derecho Civil del Ecuador, Volumen XIII, Quito 2001.

Lucero, H. (2003). Nociones Básicas del Derecho. Mendoza: Norma.

Peñaherrera, V. (2008). Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal. Quito: Talleres

Gráficos de Educación.

130

CUERPOS LEGALES:

Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial 449, fecha de publicación:

20-oct.-2008, última reforma: 21-dic.-2015).

Código Civil (Registro Oficial Suplemento 46, fecha de publicación: 24-jun.-2005,

última reforma: 22-may.-2016).

Código Orgánico General de Procesos COGEP (Registro Oficial Suplemento 506,

fecha de publicación: 22-may.-2015, última reforma: 31-may.-2017).

Código Orgánico de la Función Judicial (Registro Oficial Suplemento 544, fecha de

publicación: 09-mar.-2009, última reforma: 19-may.-2017).

Ley Notarial (Registro Oficial 158, fecha de publicación: 11-nov.-1966, Última

reforma: 30-dic.-2016)

Ley de Inquilinato (Registro Oficial 196, fecha de publicación: 01-nov.-2000, última

reforma: 30-dic.-2016).

Resolución del Consejo Nacional de la Judicatura 10 (Registro Oficial 442, fecha de

publicación: 21-feb.-2015, última reforma: 21-mar.-2017)!

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