Filosofía y Retórica en Chaim Perelman. El Auditorio Universal ...
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO La Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional De Derechos, su Relevancia en el Ejercicio De Los Derechos Fundamentales y Como Mecanismo De Garantía Del Principio De Motivación, En El Distrito Metropolitano De Quito. Proyecto de Investigación presentado previo a la obtención del Título de: ABOGADO AUTOR: Jaime David Rosero Cabezas [email protected] TUTOR: DR. JOSÉ GÁLEAS QUITO- 12 de OCTUBRE 2017
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
La Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional De Derechos, su
Relevancia en el Ejercicio De Los Derechos Fundamentales y Como Mecanismo De
Garantía Del Principio De Motivación, En El Distrito Metropolitano De Quito.
Proyecto de Investigación presentado previo a la obtención del Título de:
ABOGADO
AUTOR: Jaime David Rosero Cabezas
TUTOR: DR. JOSÉ GÁLEAS
QUITO- 12 de OCTUBRE 2017
ii
iii
iv
DEDICATORIA
A mis hijos, Alejando, Abril y Ángeles, por ser el motor e
inspiración en mi vida,
A mis padres, Vicente y Marcela, por todo el apoyo brindado,
este logro es suyo,
A mi esposa, Angélica, por su compañía e inmensa paciencia,
por todos los momentos duros que vivimos y
superamos juntos, eres una luz,
A mis hermanas, por el cariño y preocupación,
Sin duda son lo mejor que tengo en la vida, con ustedes hasta el fin.
v
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Central, por ser forjadora de profesionales
probos y escultores del pensamiento crítico nacional,
Al Dr. José Gáleas, por su guía durante el proceso de elaboración
de este proyecto, pero sobre todo por su amistad,
A toda mi familia que siempre ha estado pendiente
de mi progreso en la Universidad,
A todos los maestros que tuve durante mi tiempo de estudio, sus
enseñanzas serán reflejadas en la actividad profesional.
vi
CONTENIDO
DERECHOS DE AUTOR .............................................................................................. ii
DEDICATORIA ............................................................................................................ iii
AGRADECIMIENTO .................................................................................................... v
CONTENIDO ................................................................................................................ vi
LISTA DE TABLAS ....................................................................................................... x
LISTA DE GRÁFICOS ................................................................................................. xi
LISTA DE ANEXOS .................................................................................................... xii
RESUMEN ................................................................................................................... xiii
ABSTRACT ................................................................................................................. xiv
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 1
CAPÍTULO I................................................................................................................... 3
1. EL PROBLEMA ..................................................................................................... 3
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ............................................................. 3
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................... 4
1.3. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA .................................................................. 4
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES ......................................................................... 4
1.5. OBJETIVOS ...................................................................................................... 5
1.5.1. Objetivo General......................................................................................... 5
1.5.2. Objetivos Específicos ................................................................................. 5
1.6. JUSTIFICACIÓN .............................................................................................. 5
CAPITULO II ................................................................................................................. 7
2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................... 7
2.1. MARCO TEÓRICO ........................................................................................... 9
TITULO I ...................................................................................................................... 9
1. Argumentación Jurídica y Estado Constitucional de Derechos ............................. 9
1.1. Nociones Básicas Sobre Constitucionalismo y Estado Constitucional de
Derechos .................................................................................................................. 10
1.2. De la Argumentación Jurídica ...................................................................... 12
1.2.1. Definición y Planteamiento ................................................................... 12
1.2.2. La Argumentación Jurídica y su Relevancia en la Actualidad ............. 15
1.2.3. La Argumentación Jurídica, Su Enfoque Lógico. Silogismo Judicial .. 17
1.2.4. El Derecho y la Argumentación Jurídica .............................................. 21
1.2.5. Problemas que permiten la necesidad de la Argumentación Jurídica... 26
vii
1.2.6. Las Teorías de la Argumentación Jurídica ............................................ 27
1.2.7. Teorías de los Precursores de la Argumentación Jurídica .................... 28
1.2.7.1. Teoría de la Argumentación Jurídica según Theodor Viehweg ....... 28
1.2.7.2. El Modelo Argumentativo de Stephen E. Toulmin .......................... 31
1.2.7.3. La Teoría de la Argumentación Jurídica de Chaim Perelman (La
Nueva Retorica) ............................................................................................... 33
1.2.8. Las Teorías Estándar de la Argumentación Jurídica ............................. 41
1.2.8.1. Teoría de la Argumentación Jurídica de Neil MacCormick ............. 42
1.2.8.2. Teoría de la Argumentación Jurídica de Robert Alexy .................... 50
1.2.9. Concepción Formal, Material, Pragmática de la Argumentación ......... 61
TÍTULO II .................................................................................................................. 67
2. Las Reglas y los Principios Constitucionales ...................................................... 67
2.1. Subsunción y Ponderación ........................................................................... 67
2.1.1. Estructura de la Ponderación ................................................................ 70
2.2. El Principio de Motivación y Seguridad Jurídica frente a la Argumentación
Jurídica .................................................................................................................... 71
2.2.1. Principio de Seguridad Jurídica ............................................................ 71
2.2.2. Principio de Motivación ........................................................................ 73
2.2.3. Estructura de la Motivación .................................................................. 74
TÍTULO III ................................................................................................................. 76
3. Análisis de Casos ................................................................................................. 76
3.1. Caso No.- 17971-2014-3396 ........................................................................ 77
3.1.1. Resumen ................................................................................................ 77
3.1.2. Sentencia ............................................................................................... 78
3.1.2.1. Análisis de la Sentencia en el Caso No.- 17971-2014-3396 ............ 85
3.1.2.2. Determinación del Problema ............................................................ 87
3.1.2.3. Las Medias cautelares ...................................................................... 88
2.2. MARCO LEGAL ............................................................................................. 90
2.2.1. Constitución de la República del Ecuador ................................................ 90
2.2.2. Leyes y Códigos Orgánicos ...................................................................... 90
2.2.2.1. Código orgánico de la función judicial ............................................. 90
2.2.2.2. Ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional. 91
2.2.2.3. Código orgánico general de los procesos .......................................... 91
2.2.2.4. Código orgánico integral penal ......................................................... 92
2.2.2.5. Jurisprudencia relacionada corte constitucional ................................ 92
viii
2.3. MARCO REFERENCIAL ............................................................................... 93
2.4. MARCO HISTÓRICO..................................................................................... 93
2.5. MARCO CONCEPTUAL ............................................................................... 96
2.5.1. Definición de Términos Base ................................................................... 96
2.6. ESTADO DE LA SITUACIÓN DEL PROBLEMA ....................................... 97
2.7. IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN ...................... 98
CAPITULO III ............................................................................................................. 99
3. METODOLOGÍA ................................................................................................. 99
3.1. NIVEL DE INVESTIGACIÓN ....................................................................... 99
3.1.1. Descriptiva ................................................................................................ 99
3.1.2. Explicativa ................................................................................................ 99
3.1.3. Exploratoria .............................................................................................. 99
3.2. MÉTODOS QUE SE DETERMINARA A UTILIZAR ................................ 100
3.2.1. Inductivo – Deductivo ............................................................................ 100
3.2.2. Exentico .................................................................................................. 100
3.3. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS ................... 100
3.3.1. Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos..................................... 100
3.3.2. Interpretación del Análisis de Datos ....................................................... 100
3.4. DEFINICIÓN DE VARIABLES ................................................................... 101
3.5. OPERACIONALIZACION DE VARIABLES ............................................. 101
3.6. UNIVERSO O POBLACIÓN Y MUESTRA ................................................ 103
3.7. FORMATO DE LA ENCUESTA ................................................................. 104
3.8. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ............................. 106
CAPITULO IV ............................................................................................................ 120
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................ 120
4.1. CONCLUSIONES ......................................................................................... 120
4.2. RECOMENDACIONES ................................................................................ 124
CAPITULO V ............................................................................................................. 126
5. PROPUESTA ....................................................................................................... 126
5.1. TITULO ......................................................................................................... 126
5.2. DATOS INFORMATIVOS ........................................................................... 126
5.2.1. Localización............................................................................................ 126
5.2.2. Beneficiarios ........................................................................................... 126
5.3. JUSTIFICACIÓN .......................................................................................... 126
5.4. INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 128
ix
5.5. OBJETIVOS .................................................................................................. 129
5.5.1. Objetivo General..................................................................................... 129
5.5.2. Objetivos Específicos ............................................................................. 129
5.6. RESULTADOS ESPERADOS ...................................................................... 129
5.7. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ......................................................... 130
5.7.1. Plan de Trabajo y Esquema Temático .................................................... 130
5.7.2. Financiamiento y Distribución ............................................................... 131
5.8. ESQUEMA TEMÁTICO ............................................................................... 131
5.8.1. Unidad I .................................................................................................. 132
5.8.2. Unidad II ................................................................................................. 133
5.8.3. Unidad III ............................................................................................... 134
5.8.4. Unidad IV ............................................................................................... 135
5.9. PROCESO DE SELECCIÓN DE INSCRIPCIÓN ........................................ 136
5.10. PROCESO DE SELECCIÓN Y ADMISIÓN ............................................ 136
5.11. REQUISITOS PARA LA APROBACIÓN DE LA CAPACITACIÓN Y
OBTENCIÓN DEL CERTIFICADO ....................................................................... 137
5.12. CONCLUSIONES DE LA PROPUESTA ................................................. 137
5.13. RECOMENDACIONES PARA LA PROPUESTA .................................. 138
CAPITULO VI ............................................................................................................ 139
6. MARCO ADMINISTRATIVO .......................................................................... 139
6.1. RECURSOS HUMANOS .............................................................................. 140
6.2. RECURSOS TÉCNICOS .............................................................................. 140
6.3. PRESUPUESTO ............................................................................................ 140
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 141
ANEXOS ..................................................................................................................... 145
x
LISTA DE TABLAS
Tabla Nº 1: Operacionalización de variables ................................................................ 101
Tabla Nº 2: Población y muestra .................................................................................. 103
Tabla Nº 3: Conocimiento sobre temas de argumentación jurídica .............................. 106
Tabla Nº 4: Capacitación en temas de argumentación jurídica .................................... 107
Tabla Nº 5: Importancia de la argumentación jurídica en la emisión de sentencias .... 108
Tabla Nº 6: Relación entre el principio de motivación y la argumentación jurídica .... 109
Tabla Nº 7: Aplicación del principio de motivación en las decisiones judiciales ........ 111
Tabla Nº 8: Capacitación de los jueces de Pichincha ................................................... 113
Tabla Nº 9: Aplicación de la motivación en los procesos judiciales ............................ 115
Tabla Nº 10: Respeto del estado constitucional por parte de los jueces de Pichincha . 116
Tabla Nº 11: Omisión del principio de motivación en una sentencia ........................... 118
Tabla Nº 12: Necesidad de un programa de capacitación ............................................ 119
Tabla Nº 13: Planificación ............................................................................................ 130
Tabla Nº 14: Presupuesto.............................................................................................. 131
Tabla Nº 15: Lenguaje jurídico y la argumentación ..................................................... 132
Tabla Nº 16: Argumentos interpretativos ..................................................................... 133
Tabla Nº 17: Teorías de la argumentación jurídica ...................................................... 134
Tabla Nº 18: Argumentación Judicial........................................................................... 135
Tabla Nº 19: Presupuesto.............................................................................................. 140
xi
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1: Premisas argumentativas .......................................................................... 38
Gráfico Nº 2: Conocimiento sobre temas de Argumentación Jurídica ......................... 106
Gráfico Nº 3: Capacitación en temas de argumentación jurídica ................................. 107
Gráfico Nº 4: Importancia de la Argumentación jurídica en la emisión de sentencias ........... 108
Gráfico Nº 5: Relación entre el principio de motivación y la argumentación jurídica ............ 109
Gráfico Nº 6: Aplicación del principio de motivación en las decisiones judiciales ..... 111
Gráfico Nº 7: Capacitación de los jueces de Pichincha ................................................ 113
Gráfico Nº 8: Aplicación de la motivación en los procesos judiciales ......................... 115
Gráfico Nº 9: Respeto del Estado Constitucional por parte de los jueces de Pichincha ......... 116
Gráfico Nº 10: Omisión del principio de motivación en una sentencia ....................... 118
Gráfico Nº 11: Necesidad de un programa de capacitación ......................................... 119
xii
LISTA DE ANEXOS
Anexo 1. ENCUESTA .................................................................................................. 111
Anexo 2. DEMANDA CASO ANALISADO. ..............................................................
xiii
Tema: La Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional De Derechos, su
Relevancia en el Ejercicio De Los Derechos Fundamentales y Como Mecanismo De
Garantía Del Principio De Motivación, En El Distrito Metropolitano De Quito.
Autor: Jaime David Rosero Cabezas
Tutor: MSc. Dr. José Galeas
RESUMEN
Este proyecto de investigación, tiene como finalidad establecer las bases de la relación
existente entre la argumentación Jurídica y un Estado Constitucional de Derechos, y
sobre todo exponer como esto ayuda al desarrollo el derecho actual, es decir, como un
proceso argumentativo puede aportar a que principios como el de Motivación y
Seguridad Jurídica sean respetados y utilizados a plenitud en el aparataje jurídico
nacional. En dicho contexto las sentencias que emanen de los órganos de justicia deben
contener en su estructura parámetros básicos de argumentación, lo cual es analizado en
esta investigación y así poder determinar si contamos con un respeto adecuado a los
preceptos básicos emanados de la constitución. Es decir, conocer y manejar las teorías
de la Argumentación va a permitir tanto al estudiante, como profesional y funcionario
público un desenvolvimiento más amplio en su área y brindara un mejor desarrollo del
proceso. El trabajo es investigativo, descriptivo y explicativo, se hace un análisis de las
variables adecuándolas con la reacción mencionada, además de determinar el rol de
cada principio y su necesidad de un proceso argumentativo. Concluyendo que es
necesario un proceso de capacitación integral en temas de argumentación e
interpretación, pues estos bridarán más herramientas a las personas inmiscuidas en el
mundo del derecho para generar un mayor respeto a derechos fundamentales.
PALABRAS CLAVES: ARGUMENTACIÓN JURÍDICA/
CONSTITUCIONALISMO/ ESTADO CONSTITUCIONAL/ PRINCIPIO DE
MOTIVACIÓN/ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA/ PROCESO/
SENTENCIAS/ PRINCIPIOS.
xiv
Title: Juridical argumentation of the Constitutional Law-ruling State, relevance on the
exercise of baseline rights and as a mechanism to warranty the motivation principle in
the Metropolitan District of Quito.
Author: Jaime David Rosero Cabezas
Tutor: MSc Dr. Jose Galeas.
ABSTRACT
The current investigation project is intended to establish bases on the relation existing
between juridical argumentation and the Constitutional Law-ruling State, and mostly
expose how it helps develop the current law; hence, how an argumentation process can
contribute with principles, such as Motivation and Juridical Security, for them to be
observed and fully used in the national legal system. Within such a context,
consequences derived from such justice agencies should content in their structure, basic
argumentation parameters, which is discussed in the investigation, in order to determine
the adequate respect to basic concepts provided in the Constitution. The purpose is
saying, learning and using argumentation theories that allow students, professionals and
public employees widely perform in their area and provide a better process
development. The current work is investigative, descriptive and explanatory. An
analysis was made of variables, by matching them to referred reaction and additionally
determining the role of each principle and the need for an argumentation process. It was
concluded that an integral training process was necessary, concerning argumentation
and interpretation; thus more tools shall be provided to people managing legal aspects,
in order to promote respect to baseline rights.
KEYWORDS: JURIDICAL ARGUMENTATION / CONSTITUTIONALISM /
CONSTITUTIONAL STATE / MOTIVATION PRINCIPLE / JURIDICAL
SECURITY PRINCIPLE / PROCESS / SENTENCES/ PRINCIPLES.
1
INTRODUCCIÓN
La Argumentación Jurídica juega un papel importante en la estructuración del Estado
actual, lo que supone que esta viene a convertirse en una prioridad en lo que respecta al
desarrollo del derecho como tal, no solamente en la parte dogmática o filosófica,
también en la parte práctica y procesal, pues es ahí donde la argumentación jugará un
papel preponderante y dará un abanico de opciones para su desarrollo. La relación entre
la Argumentación Jurídica y el Estado Constitucional de derechos, es sin duda
innegable, por lo que el estudio del derecho actual debe centrarse en estas dos ramas.
Este modelo de Estado constitucional de derechos y justicia (Constitución República
del Ecuador), supone que en su ordenamiento jurídico son los principios
constitucionales los que van a prevalecer al momento de la toma de decisiones y no
basta con que la norma se acople a la Constitución, es necesario también que las
decisiones que emanen de los órganos judiciales se acoplen a este modelo de Estado y
prioricen los principios rectores.
El Estado Constitucional no es solamente él dotado de Constitución (Atienza,
Argumentación Jurídica y Estado Constitucional, 2004), si no el que posee una
Constitución que contiene a los derechos fundaméntales en la punta de su pirámide, esto
genera una nueva interpretación de su estructura mismo y un cambio consecuente de
todo el modelo existente, desde su interpretación hasta su aplicación, de lo dicho es fácil
pensar que un estado constitucional manda o realiza un incremento en cuanto a la tarea
justificativa de los órganos públicos y, por lo tanto, una mayor demanda de
argumentación jurídica (Atienza, Argumentación Jurídica y Estado Constitucional,
2004).
Por otro lado la Argumentación Jurídica se ha trasformado en una necesidad
imperante en el estudio del derecho, pues al ser un mecanismo de estructuras que nos
permite por medio de las razones dar validez a un postulado o proposición, su
utilización o adecuación al ejercicio del derecho es importante, en otras palabras el
proceso argumentativo se utiliza comúnmente para afirmar cualquier enunciado de
forma tal que su estructura no genere duda alguna, de igual manera se la puede ver
como la acción de sostener o refutar tesis existentes, por lo que su importancia incluso
2
en la vida diaria es mucho más compleja de la percibida. La argumentación jurídica es
una actividad enmarcada en dar motivos sobre un hecho en concreto, al dar razones nos
referimos a acepar o no una tesis, estos dos esquemas tiene un grado de complejidad y
según el caso su estructura será más y más amplia, en otras palabras, la argumentación
será un proceso especializado, una actividad lingüística que con el conocimiento bien
planteado del argumento nos dará una razón.
El Ecuador ha generado avances significativos en lo que se refiere a la exigibilidad
de motivar las resoluciones, sentencias etc., esto sin duda es una herramienta muy útil
en lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales y la utilización de los
principios como norma dentro del debido proceso, empero, se ha visto que el ejercicio
de motivar, interpretar y argumentar la decisiones de los órganos competentes, en un
gran porcentaje no cumplen con las exigencias del caso y por lo tanto no generan la
garantía de seguridad jurídica necesaria en el ejercicio del derecho.
De lo expuesto en líneas anteriores, podremos suponer que motivar no consiste solo
en presentar enunciados que “justifiquen” el fallo, consiste más bien en estructurar de
forma clara y ordenada los elementos con los que se cuenta, así de esta forma, llegar a
una decisión correcta. Son entonces las cortes (por medio de los jueces) los encargados
de desarrollar y aplicar esta relación entre argumento y derecho, respetando y
ejecutando de mejor manera estas exigencias, por lo tanto, se supone o nos nace la
pregunta ¿Sus resoluciones tienen en su estructura toda la exigibilidad que para este
efecto son necesarias?, sin duda este es el centro de nuestra investigación, lo cual
trataremos de determinar por medio del análisis de algunas sentencias de Corte
Nacional.
3
CAPÍTULO I
1. EL PROBLEMA
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
Desde que el hombre ejerció su poder de decisión sobre asuntos específicos en el
marco de la aplicación de justicia en las sociedades en proceso de consolidación, estas
han tenido una evolución respecto a su contenido y su alcance, por ejemplo, en el
derecho romano, los jueces no tenían que expresar sus motivos de convicción para una
decisión, de igual manera en la época en la santa inquisición, es el lapso histórico
conocido como la Revolución Francesa en donde se estableció una primera intención de
obligación a los jueces de explicar claramente los motivos de su decisión; y el objetivo
era claro: evitar el exceso discrecional por la arbitrariedad (García, 2011); pues toda
decisión debe estar en el marco de la racionalidad bien fundada.
En Ecuador a partir de la entrada en vigencia de la Constitución el 2008, se ha vivido
un cambio muy marcado en lo que respecta a la organización estatal, lo que ha traído
cambios en el modo de ver y entender la administración de justicia, sobre todo la forma
y fondo de las sentencias de los distintos tribunales y juzgados, esto sin duda tiene un
significado para la democracia institucional, en el sentido de legitimar la intervención
judicial en un régimen constitucional.
Es entonces la Argumentación jurídica un mecanismo necesario y decisorio que
completará y hará efectivo la aplicación de varios principios jurídicos como el debido
proceso y sobre todo el de motivación, desembocando en un ejercicio directo de una
verdadera seguridad jurídica para el ciudadano que accede al servicio de justicia en el
país. La utilización de un esquema estructurado de argumentación en las decisiones
judiciales a nivel nacional, es algo nuevo, algo que ha venido a tomar fuerza en Ecuador
en los últimos años, todo esto en consonancia con el tipo de Estado que tenemos en la
actualidad, de ahí, en poco o nada se puede traducir lo que se ha realizado antes en este
tema, no existe una investigación que nos sirva de base como bibliografía local, sin
embargo hay que resaltar el trabajo que ha venido desempeñando la Corte
Constitucional a través de sus fallos.
4
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿El no entender la relación entre argumentación jurídica y estado constitucional de
derechos genera una violación al principio de motivación, a la vez que su
inaplicabilidad es un factor determinante que da inicio a la violación de principios
constitucionales, generando una afectación en la seguridad jurídica?
1.3. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
Es una realidad que no se ha realizado esfuerzos por comprender el alcance
normativo de los derechos fundamentales, sobre todo en lo relacionado al principio de
motivación y de seguridad jurídica. Esto ha generado, que aún hoy, en nuestro sistema
jurídico permanezcan conflictos al momento de estructurar una argumentación y dar
razones apoyándonos en ellas, lo que ha derivado en una realidad palpable, las
decisiones de ámbito jurisdiccional carecen de estructura y de argumentación y son en
cierto porcentaje mecanismo que conducen a una violación de derechos fundamentales
y principios constitucionales. Por lo dicho es fácil deducir que la argumentación jurídica
no debe solo limitarse a ser una materia o una rama asilada del derecho, sino, debe ser
una manera de enseñar y aplicar el derecho.
En este punto son las facultades de jurisprudencia quienes jugaran un papel
importante y decisorio en la formación de los futuros abogados, de la misma manera es
la capacitación a la que puedan acceder los profesionales del derecho lo que dará un
punto de inflexión en la manera de ver el derecho y de crear una ciencia jurídica capaz
de penetrar todo esfera. Es así que contar con un respaldo que incentive y faculte a los
jueces a aplicar los principios de la argumentación jurídica sería un inicio idóneo para
llegar a entablar de forma ordenada su aplicación y por medio de ello un respeto a la
seguridad jurídica y el principio de motivación.
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES
1.- ¿El estudio de la Argumentación jurídica es importante para el ejercicio del derecho?
2.- ¿La inaplicabilidad de la argumentación jurídica tiene alguna sanción administrativa
en los jueces?
5
3.- ¿La falta de estructuras o diseño argumentativo en las sentencias genera una
afectación al principio de motivación?
4.- ¿Qué un Juez no comprenda la relación entre Argumentación jurídica y estado
Constitucional de derechos, conlleva a una vulneración a la seguridad jurídica?
1.5. OBJETIVOS
1.5.1. Objetivo General
Establecerla relación existente entre Argumentación Jurídica y el Estado
Constitucional de Derechos, por medio de lo cual podremos verificar si existe
vulneración al principio constitucional a la motivación y seguridad jurídica por medio
de sentencias de la Función Judicial que no aplican las reglas de estructuración de la
argumentación jurídica en sus resoluciones.
1.5.2. Objetivos Específicos
• Determinar cómo están estructurados los fallos de Corte Nacional y si cumplen
con las exigencias de la motivación.
• Establecer la relación de la no aplicación de la argumentación jurídica en la toma
de decisiones.
• Observar si existe un vacío legal en este tema específico.
• Observar si las sentencias que no pueden estar estructuradas acorde a la
exigencia argumentativa de un Estado Constitucional de derechos, genera
afectación de principios constitucionales.
1.6. JUSTIFICACIÓN
El art 1 de la CRE establece que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos
y de justicia, se organiza en forma de república y se gobierna de forma descentralizada,
entendiéndose que dicha organización deja de lado el viejo Estado de legalidad, para
transformarse en una república en la que deberá procurarse que las leyes se armonicen
formal y materialmente en la Constitución y en los Tratados Internacionales. Los
6
derechos no son sino atributos propios de cada persona; mientras que la garantía se
constituye en aquel mecanismo en el que una persona puede hacer valer sus derechos y
el principio es un mandato de optimización respecto de los subordinados los mismos
que deberán encontrarse plasmados en la elaboración de la ley. La Argumentación
Jurídica será por tanto la vía conducente para que sean plasmados en realidad los
derechos, principios y garantías previstos en la Constitución y los tratados
internacionales, uno de esos derechos es justamente la necesidad imperante de que todo
tipo de resolución, sentencia siga un proceso de estructuración Argumentativa.
Los beneficiarios directos serían todo el colectivo, y como beneficiarios indirectos
tendríamos a los Órganos Jurisdiccionales. Dentro del impacto que se observa es que
existen evidencias de que hay muchas sentencias que vulneran principios básicos, lo
cual deja en indefensión al ciudadano, dando cabida a una serie de violaciones a sus
derechos constitucionales.
Este es un tema poco abordado e inusual, sin embargo, no podemos dejar de lado el
proceso argumentativo, ya que este debería ser usual en nuestra accionar, sobre todo en
la actividad de los jueces. Al desarrollarme en un ambiente laboral muy acercado a la
problemática es factible el aprendizaje y estudio de la problemática respecto al tema,
obteniendo conocimientos veraces para en este proyecto.
7
CAPITULO II
2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Toda la información recopilada a continuación es de autores que han investigado
sobre el mismo tema o afín al que está siendo estudiado en el presente proyecto de
investigación.
La tesis: “Razonamiento práctico” en la acción de protección en Ecuador (2015)
de la Universidad Andina Simón Bolívar por Flores Ramírez, Fausto Rodrigo. El
presente trabajo de investigación planteo el problema de como demostrar que el
razonamiento práctico justificativo es el método adecuado para la fundamentación de la
sustanciación y resolución de las acciones ordinarias de protección bajo la premisa que
al coincidir sus fundamentos y finalidades al ser desarrollados en conjunto puede
garantizar niveles óptimos de eficacia de dicha garantía jurisdiccional. Al efecto: en
primer lugar se desarrolló los conceptos e ideas trasversales más importantes del
razonamiento práctico justificativo propuesto por el filósofo argentino Carlos Santiago
Nino(casos en que debe aplicarse, precondiciones de los sujetos deliberantes, estructura
del razonamiento, relaciones epistémicas de los conceptos “razonamiento práctico” y
“contextos”, relaciones epistémicas entre los conceptos “razonamiento práctico
justificativo” y “acción ordinaria de protección”, finalidades del razonamiento práctico
justificativo y procedimiento de aplicación del razonamiento práctico justificativo a los
textos jurídicos. En segundo lugar, se analizó algunas importantes críticas propuestas en
contra de los razonamientos prácticos incluyendo el razonamiento práctico justificativo
(Ulises Schmill, Rolando Tamayo y Óscar Correas). Y, en tercer lugar, se desarrolló un
análisis cuali – cuantitativo de varias muestras de investigación constituidas por
procesos constitucionales de acciones ordinarias de protección con el propósito de
verificar la validez de la premisa inicial consistente en la relación ideal entre
razonamiento práctico justificativo y acción ordinaria de protección.
La tesis “Argumentos Retóricos Sobre Interrupción Voluntaria Del Embarazo
En Colombia. Análisis Jurisprudencial Desde La Teoría De La Argumentación
Jurídica De Perelman” (2011) de la Universidad Industrial de Santander – Colombia
realizada por Karolina Naranjo Velasco, Este trabajo abordo los conceptos planteados
8
por Chaïm Perelman en su teoría de la argumentación, con el fin de lograr una
comprensión del razonamiento en las decisiones judiciales tomadas por la Corte
Constitucional de Colombia, en relación a tres casos sobre interrupción voluntaria del
embarazo (IVE). En primer lugar, se aborda la teoría de la “Nueva Retórica” de Chaïm
Perelman, y en especial su aplicación en el campo del Derecho. A continuación, se hace
un breve repaso de las premisas de la argumentación y las técnicas argumentativas
manteniendo un enfoque de carácter jurídico. Para finalizar, se analiza la motivación de
las sentencias de la Corte Constitucional colombiana en materia de IVE, aplicando la
descripción e interpretación propuestas por Perelman
La tesis “El Discurso Argumentativo Jurídico: Orígenes, Incidencia Y
Aplicación En La Composición De Conflictos Jurídicos” de la Universidad Católica
del Ecuador por Christian Javier Gallo molina, quien aborda la argumentación desde la
existencia de un conflicto, problema o una cuestión que requiere ser explicada o
expuesta. De ahí que la argumentación no es sino la actividad racional basada en el uso
específico del lenguaje aplicado en la ciencia del Derecho, por la cual, cualquier
profesional de la rama, puede formular una serie de razones vinculadas entre sí,
denominadas argumentos, enfocadas en promover la solución de una cuestión gracias a
la aceptación y adhesión, mediante el uso inseparable de la convicción y persuasión, del
auditorio a quien se dirija (sea este particular –juez, tribunal, cliente u otro profesional-
o universal –entendida como toda la esfera jurídica- ). Buena parte del presente trabajo
de investigación se enfoca en el campo de la argumentación jurídica en general, sus
concepciones orígenes y desarrollo histórico, hasta llegar a la actual concepción de
argumentación, la cual servirá de conector lógico con la explicación del discurso
jurídico argumentativo como tal, en el cual se reúnen todos los avances aportados por la
técnica jurídica. Así se concluirá que el discurso es la herramienta a través de la cual,
toda la esfera jurídica materializa al derecho contenido en una norma abstracta ya que,
efectivamente, el ejercicio jurídico ya no se resume a la simple subsunción de la norma,
sino que, más allá del desenvolvimiento lógico tan propio del proceso jurídico, se vale
de otras herramientas tales como la dialéctica, la retórica y la tópica a fin de desarrollar
argumentos válidos que permitan acceder a una composición del proceso.
La tesis “Argumentación Jurídica e Interpretación Constitucional” de la
Universidad del Azuay, realizada por Carlos Andrés Ocho Merchán, proyecto de
9
investigación que busca realiza un análisis de las teorías de la argumentación desde su
contexto histórico y actual. Revisa conceptos básicos, de igual nos da una noción de
cómo abordar el tema en cuestión, siempre resaltando la elocuencia y la persuasión que
de una argumentación se derriba. Realiza también, una aproximación al enfoque
argumentativo de derecho en dónde los elementos sociales juegan un papel importante
además de los culturales determinaran el sentido de su estructura. Todo esto para
brindar las herramientas necesarias para el buen desarrollo de un juicio oral en el
contexto normativo nacional. Se busca d igual manera el analizar a fondo la
interpretación, sobre todo la constitucional, en donde se tornará indispensable el
analizar el trabajo que un juez puede realizar dentro de sus actividades.
La tesis “La Argumentación Jurídica en las Sentencias del Tribunal de Superior
del Distrito Juridicial de Bucaramanga a la luz de la Teoría de la Argumentación
de Chaim Perelman. Algunos Casos Difícil”, de la universidad Industrial de
Santander, realizada por Ana patricia Pabón Mantilla, quien desarrolla su tema en base
central a los postulados de Chaim Perelman, en relación a los caos difíciles que puede
conseguir en la localidad de Bucaramanga. Toma como centro de su investigación el
discurso y el argumento no como un todo lógico, sino, como una manera de elaborar
argumentación. Estudia a profundidad la Retórica como argumento persuasivo, atractivo
e interesante. Su trabajo busca reconstruir los elementos más importantes de la teoría de
la argumentación de Perelman y de su teoría de la argumentación jurídica, buscando
relacionarle con el trabajo que realizarían los jueces en el contexto de la toma de
decisiones.
2.1. MARCO TEÓRICO
TITULO I
1. Argumentación Jurídica y Estado Constitucional de Derechos
Es fácil interpretar de lo ya mencionado, que hay una conexión entre la
Argumentación Jurídica y el Estado Constitucional de Derechos, pero ¿Cómo
reconocemos esta relación? ¿Cuál es su Importancia? Y sobre todo ¿Cuáles son los
resultados visibles de dicha relación? Para responder a todos estos cuestionamientos es
10
necesario tomar el tema por fases e iniciar comprendiendo los conceptos básicos de
cada materia, de tal manera que se comprenda porque son tan afines. No se pretende
abarcar a totalidad temas como el constitucionalismo pues derivaríamos (lo cual no es el
objetivo de esta investigación) en discusiones dogmáticas respecto a si tal teoría es o no
aplicable, por lo que en este inicio tomaremos los conceptos y definiciones básicas
como preámbulo para abordar el tema en cuestión.
1.1. Nociones Básicas Sobre Constitucionalismo y Estado Constitucional de
Derechos
Entendiéndose al constitucionalismo desde una mirada política, es sin duda la forma
de organizar un Estado en base a una norma Suprema, que es, la Constitución y a la cual
deben someterse o respetar el resto de normas.
Partiendo de este concepto general se entenderá por Estado Constitucional de
Derechos, al Estado que en su organización de a su Constitución la jerarquía necesaria,
no solo para determinar que se mantengan los derechos y libertades individuales, si no,
también para que introduzca una concepción distinta del derecho, concepción que varía
del Estado de Derecho en el sentido en que al mismo tiempo ofrecen libertades sociales
que se traducen en principios y garantías, en otras palabras el Estado está a favor de los
intereses sociales, en donde su primordial característica es justamente la existencia de
jurisdicción constitucional, por medio de la cual se garantizará los derechos consagrados
en la constitución (Cabrera, 2009).
A palabras del Luigi Ferrajoli “El constitucionalismo, como sistema jurídico,
equivale a un conjunto de límites y vínculos, no solo formales sino también
sustanciales, rígidamente impuestos a todas las fuentes normativas por normas supra-
ordenadas; y, como teoría del derecho, a una concepción de validez de las leyes ligada
ya no solo a la conformidad de sus formas de producción con las normas
procedimentales sobre su formación, sino también la coherencia de sus contenidos con
los principios de justicia constitucionales establecidos” (Ferrajoli L. , 2011) es decir,
las normas y la ley van a estar subordinadas a una constitución más amplia que abarcara
principios rectores.
11
Un estado Constitucional de Derechos establece un modelo garantista de derechos
fundamentales, por lo cual su carácter es totalmente vinculante para todos los poderes
del estado (sobre todo para el Judicial), en este punto cabe mencionar que este modelo
de Estado cambia totalmente la estructura judicial.
De esta forma, “el derecho ya no regula sólo su ‘ser’ sino también su ‘deber ser’; no
programa sólo los comportamientos humanos sino que también se proyecta a sí mismo,
vinculándose a opciones positivas (de hacer) y negativas (de no hacer) en garantía de los
derechos fundamentales (Alterio); Por lo que una característica esencial de este modelo
de Estado cae precisamente en la función que un Juez cumplirá o desempeñara en
atribución de sus funciones por medio de sus sentencias, teniendo como máxima a la
Constitución de donde partirá y en base a la cual ejercerá su facultad de decisión en todo
ámbito jurisdiccional. Queda claro entonces que la actividad de un juez en un Estado
Constitucional de derechos va más allá de la que se percibía o de la que se tenía
costumbre (Sobre todo en el sistema Nacional) y se enmarca definitivamente en el
ámbito de la Interpretación para derivar en la Argumentación, todo esto en el marco del
respeto y prevalencia de los Principios Constitucionales.
Muchos autores ven al constitucionalismo (Y por ende al Estado Constitucional de
Derechos) como una superación al positivismo jurídico, para Ferrajoli es más bien una
expansión (mejora) o perfeccionamiento de esta corriente, lo cual lo sitúa como pos-
positivista del derecho, aunque cabria el término “constitucionalista”.
Manuel Atienza sostiene que frente a este cambio de paradigma constitucional, vale
analizar ciertos elementos que determinaran si cumple o no una relación con
argumentación, inicia dando una misma relación (en cuanto a su concepto) a
constitucionalista y pos-positivista; es más, asegura que autores como Dworkin, Nino y
Alexy son post-positivistas (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2009), esto es
fácil de entender, pues, estos autores (incluido Ferajolli) entiende que el positivismo
(Como teoría del derecho) es una concepción no adecuada para el desarrollo del derecho
actual, mucho más si no aporta indicios de generación de argumentación, sin caer en las
concepciones más apegadas a la corriente iusnaturalista (Atienza, Curso de
Argumentación Jurídica, 2009).
12
En definitiva, no se debe negar que este sistema (Constitucional de Derechos) genera
un giro importante, pues el cambio de paradigma ayudado también a cambiar la visión
que teníamos del derecho tanto en su parte dogmática, filosófica y práctica, ya que nos
ha traído nuevas opciones para su desarrollo y entendimiento, sobre todo para su
comprensión dentro de la práctica. También se debe tener claro las distintas
concepciones del derecho (Positivista, Realista, iusnaturalista, etc.), sobre todo las más
aceptadas o arraigadas al sistema judicial, de ese modo generaremos más convicciones
basadas en fundamentos teóricos que nos permitirán dilucidar cualquier duda.
1.2. De la Argumentación Jurídica
1.2.1. Definición y Planteamiento
Etimológicamente hablando Argumentación proviene del latín argumnetatio o del
griego argüere, ambos establece una relación directa con argumentar, antiguamente este
término era entendido como la acción de demostrar o convencer, incluso su significado
en español equivale a algo similar, el Diccionario de la Real Académica de la Lengua lo
define como “El razonamiento para probar o demostrar una proposición, o para
convencer de lo que se afirma o niega”, este término es usualmente usado en
conversaciones comunes como también en debates elocuentes.
Hoy en día es necesaria la Argumentación, no solo en el ámbito teórico sino también
en el práctico (como ya se ha mencionado), hago énfasis en este punto ya que las teorías
actuales de la argumentación nos dan cabida a ello, pues ahora un proceso
argumentativo lo encuentras desde la promulgación de una ley, la resolución de
sentencias e incluso en las demandas que presentaren abogados litigantes.
Al tratarse de una actividad lingüística es sin duda totalmente transcendente en la
ciencia jurídica, pues desde la exposición de ideas , la defensa de las mismas y su
proceso de fundamentación, el lenguaje juega un papel preponderante, ya que por medio
de él se expresara los aciertos y las convicciones generadas, sea en una discusión
teórica, en una audiencia o frente a un auditorio, el fin es el mismo, generar argumentos
válidos desde un enfoque estructurado para llegar a tener buenas razones, la cuales
darán soporte a nuestros planteamientos.
13
José Cabra Apalategui manifiesta que “la Argumentación será entendida como la
practica consistente en dar y pedir razones a favor o en contra de una creencia o una
opinión, toda argumentación tiene por fin la adhesión del interlocutor: tanto de
aquellos que, no tenido una opinión formada, aceptan la propuesta de un tercero, como
de aquellos otros que, sosteniendo en principio algo distinto e incompatible, modifican
su creencia o su opinión para adoptar una nueva. ¿Qué otra cosa significa
argumentar?” (Apelategui, 2015), por lo que la argumentación partirá de un enunciado
lingüístico teniendo como finalidad el convencimiento del otro interlocutor, esto
representa en esencia el concepto teórico argumentativo practico, cabe tener en cuenta
que este tipo de adhesión que se menciona de forma indirecta, consistirá en que se
sumen varios requerimientos para que se pueda decir que en efecto se argumentó en
buenas razones, para establecer que no solo fue una persuasión habitual.
Muchas veces confundido con el discurso u oratoria, la argumentación paso mucho
tiempo fuera de la palestra del derecho, a mi opinión por la sujeción del Estado a la ley
escrita (positivismo jurídico), es por ello que no está demás concluir que, el auge de la
argumentación y por ende de la argumentación jurídica se da por esa idea de
recuperación de un cultura jurídica interrumpida con la consolidación de los estado
modernos y el principio de separación de Poderes (Apelategui, 2015). Si bien el
discurso, la retórica o la misma tópica no se los puede establecer como argumentación,
son estos sus más allegados referentes, es decir desde que Aristóteles escribió Rhetorika,
a la actualidad este tema ha pasado por altos y bajos en tanto a su estudio y
perfeccionamiento.
En la retórica se encontrará datos valiosos (por años perdidos) y que poseen mucha
utilidad en la actualidad pese a que fueron escritos ya hace miles de años, leer a Cicerón
o Quintiliano por ejemplo trae a colación de qué forma tan interesante era aplicado el
discurso para la solución de conflictos. En el siglo XX Chailm Perelman saca su libro
“Tratado de la Argumentación” La Nueva RETORICA (De esto obra nos referiremos
más adelante), que es un análisis detallado de lo hecho miles de años atrás por los
retóricos de Grecia, retóricos que no son más que los famosos SOFISTAS (Ureta J. ,
2011). Los sofistas creían que argumentando bien se podría ganar en cualquier tipo de
debate, sobre todo el debate judicial, crearon por tanto una estrategia de comunicación
14
judicial que resulto exitosa, esto les trajo muchas críticas sin embargo su idea mucho
años después se traducirá en la argumentación y también en parte de la litigación oral.
Es por ello que la Argumentación es la técnica del habla por excelencia, pero no de
un hablar rimbombante o adornado de elegancia, es más bien el que en su contenido
tenga los medios necesarios para posicionar nuestra postura sobre algo de manera
correcta y con respaldos que nos ayuden a sostener lo dicho.
Ante esto Habermas indicaba que “La argumentación es un “macro acto de habla”,
es un medio para conseguir un entendimiento lingüístico, que es el fundamento de una
comunidad y es por medio de la intersubjetiva como se logra un consenso que se apoya
en un saber proporcional compartido, en un acuerdo normativo y una mutua confianza
en la sinceridad subjetiva de cada uno” (Habermas). Entendido lo dicho por Habermas,
sostengo que, este plantea si bien a la argumentación en un punto no tan importante
como medio de consensuar algo, da mayor importancia al proceso o entendimiento
lingüístico que se genere, es decir que da mucha más validez al tipo de habla que se
utilizaría y de qué forma sale a la otra persona.
En casi apegadas conclusiones Wittgestein plantea su “Teoría de las Formas de
vida”, en donde plantea que argumentar se traduce en un juego del lenguaje y
pensamiento, pues para el autor “el juego del lenguaje son, en última instancia, una
manifestación de la imagen del mundo y de la forma de vida, pues hablar el lenguaje,
participar con solvencia en ello, dominar sus reglas, su gramática, significa pertenecer
a una determinada forma de vida” (Apelategui, 2015), nuevamente el lenguaje y el
habla juegan un papel importante, esta vez visto desde una visión apegada a la vida de
cada persona, pues su forma de vida determinara el tipo de convicción y sus modos de
aprendizaje, esto influenciara en su desarrollo cotidiano y por ende en su modo de
argumentar, sin embargo a palabras de Wittgestein estos también son susceptibles a
cambios.
Con lo dicho, es oportuno determinar que argumentar si bien es un actividad
lingüística, esta va más allá de un simple acto del habla, pues en ella se suman varias
parámetros de validación que en definitiva nos darán amplia posibilidad de poder
defender nuestra postura, ahora bien es necesario avanzar en el desarrollo de nuestro
15
proyecto de investigación, ante eso es oportuno analizar o iniciar el análisis de uno de
los puntos más relevantes de este trabajo y en especial su trascendencia dentro del
Estado Constitucional de derechos: La Argumentación Jurídica.
1.2.2. La Argumentación Jurídica y su Relevancia en la Actualidad
La Argumentación Jurídica es ante todo un instrumento que nos permitirá generar un
tipo de influencia o convicción hacia los demás, en el ámbito judicial proporcionara
herramientas tanto a los actores de un proceso como a la misma administración de
justicia, de tal forma es necesario puntualizar su importantica dentro del sistema además
del rol que desempeñara. Hay autores que dan a la Argumentación una importancia
gradual, en cuanto a su desempeño y las etapas en las cuales se aplicaría, hay otros en
cambio que dan su importancia de forma total, es decir desde el acto simple del habla
hasta los esquemas estructurados de una sentencia, por ejemplo. Sin embargo,
tomaremos el esquema dado por Manuel Atienza quien ha desarrollado su importancia
de forma clara y entendible:
Atienza distingue cuatro puntos medulares de importancia de la Argumentación
(Atienza, El Derecho Como Argumentacion ), y puntualiza que su desarrollo nos dará
un resultado idóneo, dicho de otra forma estas son las características que
necesariamente deberá llevar un proceso argumentativo y su importancia:
Racionalidad: Argumentar necesariamente es una actividad racional, pues a través
del proceso argumentativo se expondrán razones centrales de un discurso, de esa
manera se buscará adherir, convencer y persuadir sobre un tema específico, es decir la
racionalidad de un discurso nos dará un abanico de nuevas razones. Superándose de esa
esta manera la concepción equivoca que teníamos del discurso como un medio oral
elocuente y adornado de palabras rimbombantes, dando paso al discurso en base a
razones bien explicadas y detalladas, de esta forma el discurso pasa a tener en su
contenido argumentos organizados de forma racional mismos que serán explicados,
expresados y analizados conjuntamente.
Lingüística: En repetidas ocasiones hemos visto la importancia que le dan al proceso
lingüístico algunos autores, pero cabe precisar que no se trata (desde el punto de vista de
16
la Argumentación) de un proceso lingüístico simple o común, sino que, se referirían a
un proceso mucho más estructurado y elaborado, no desde la semántica sino desde el
aporte que este dará al debate o tema en cuestión. Todo razonamiento estará
obligadamente expresado por medio de un proceso lingüístico, es decir estos dos
primeros elementos dependerán el uno del otro. Ateinza sostiene que “El lenguaje no es
un simple medio para comunicar la argumentación, sino que la acción de argumentar
se fundamenta en la utilización del lenguaje, ya que al dar razones distinguimos a la
argumentación de cualquier otra actividad lingüística afín a la esfera jurídica como
son la descripción, la narración o el mandato” (Atienza, El Derecho Como
Argumentacion ), por lo que la Argumentación nace de un proceso lingüístico y a su vez
aporta a que esté lleno de razones bien formadas que nutrirán en forma general
cualquier tipo de comunicación, sobre todo la judicial en donde hace falta un proceso
comunicativo mejor elaborado.
Socio – Jurídica: Toda relación social, desde la más básica hasta la más compleja,
contara necesariamente con formulación y defensa de ideas por ejemplo la discusión
entre un grupo de amigos sobre que jugador de futbol es mejor que otro, en donde cada
uno aportara sus comentarios y sus razones para defender su posición, hasta aquellos
debates teóricos muy propios de la académica en donde los posicionamientos y los
elementos utilizados son más estructurados. Esto es en esencial una relación social,
ahora bien, desde el interés jurídico propiamente dicho, esta relación social tendrá un
plus extra y es que aquí si va a importar cuál de las posturas será la correcta o por lo
menos la más convincente. Ateinza manifiesta que La argumentación jurídica
“presupone la existencia de un conflicto, problema o una cuestión” (Atienza, El
Derecho Como Argumentacion ), definitivamente todo hombre en una relación social
estará expuesto a que sus posturas o sus razones tengan algún tipo contradicción, esta es
la conexión entre social y lo jurídico. Pues si en algún momento va a existir un conflicto
como lo supone Atienza, las soluciones a estos (Sentencias) imperantemente necesitaran
de un proceso argumentativo, he ahí la importancia de la argumentación.
Jurídico – Procesal: Cabe tomar a consideración lo que señala Guastini al indicar
que “En tanto la intervención del abogado respecto a la solución del conflicto es de
valoración, elección y decisión, y fundamentalmente de persuasión, la tarea del juez
difiere por cuanto representa una actividad de conocimiento” (Guastini, 2005), tenemos
17
entonces dos fases en el ámbito judicial, la primera el proceso en sí (Juicio) y la segunda
el producto que de este se consiga (Sentencia), este último como resultado ideal y
característico de la argumentación Jurídica exclusivo del juez, pues en este se
determinara el proceso seguido por él para abordar el problema y si este constituye
argumentación como tal, pues es normal que se confunda a la motivación judicial de
una sentencia como un proceso argumentativo, muchas veces por el poco conociendo
que se tiene de la misma, limitándose así a no utilizar más herramientas que servirán en
el proceso y el resultado de este.
1.2.3. La Argumentación Jurídica, Su Enfoque Lógico. Silogismo Judicial
Hemos planteado varios aspecto básicos y concretos sobre la argumentación jurídica,
en esencia hemos establecido para qué nos sirve (convencer) y de donde nace (acto del
habla), sin embargo, se torna necesario el esclarecer ciertos aspectos respecto de hacia
dónde va dirigida la argumentación y cuál será su estructura, es decir ¿es suficiente el
razonamiento jurídico o la lógica jurídica? o ¿se necesita algo más para decir con
seguridad que estamos frente a una argumentación?
Frank Almanza y Oscar Peña señalan que “Para entender a la argumentación y
como se aplica, debemos empezar por preguntarnos si el razonamiento jurídico sigue
fundamentalmente un esquema lógico deductivo, u otro tipo de razonamiento, y por
tanto si sus postulados se expresan a través de un conjunto de proposiciones
(verdaderas o falsas)” (Peña, 2012), es decir hay que definir si en la argumentación
basta un razonamiento lógico, sobre todo en las decisiones judiciales, u otro tipo de
estructura que nos dé mayor convicción frente a los distintos casos. De forma común se
han planteado dos enfoques de la argumentación, por un lado, tenemos el lógico y por
otro el retorico, los dos han sido estudiados por separado en distintas épocas, por lo que
cabe analizar cada uno.
Normalmente el esquema lógico-deductivo ha sido el de mayor aplicación en el
mundo judicial, sobre todo en sistema continental, haciendo del razonamiento jurídico
un esquema “exacto” siguiendo el modelo de derecho natural racionalista de inspiración
matemática (Peña, 2012), teniendo como resultado una deducción en base a reglas
establecidas es decir a lo dicho por la ley, por lo que, erróneamente se tenía la creencia
18
de que cada vez que se argumentaba se infería lógicamente, este tipo de razonamiento
era por tanto el más aceptado en el ámbito judicial y de total aplicación por parte de los
jueces, en forma general se esperaba que la ley se pronuncie con punto y coma respecto
a los puntos confusos, lo cual es un error groso, ya que la misma solo debe contener las
ideas generales y claras, pues una de las características de la ley es su generalidad.
Este es una consecuencia directa del formalismo jurídico, a palabras de Manuel
Atienza “Formalismo significa que el Derecho –el derecho moderno- consiste en buena
medida en una serie de reglas preexistentes al aplicador, de manera que la toma de
decisiones jurídicas, salvo en supuestos marginales, no exige propiamente una
deliberación y resulta así relativamente previsible” (Atienza, Curso de Argumentación
Jurídica, 2009), la aplicación tacita de ley se traduce en un común denominador de los
jueces y de los abogados también, característica propia del estado de derecho, por lo que
el razonamiento jurídico opero siempre dentro de límites prestablecidos (Atienza, Curso
de Argumentación Jurídica, 2009), limites que se rompieron con las teorías de los
Estados Constitucionales de Derechos, en donde se inicia una fase de interpretación de
la norma, y de una necesidad de argumentar pero ya no de una forma lógica si no y en
gran medida utilizando argumentos basados en ejemplos y analogías (Ch. Perelman /
L.Olbrechts-Tyteca, 1955).
Es por eso que se puede hablar de una teoría de la argumentación estratégica como
contraparte al razonamiento jurídico de aplicabilidad de la lógica, pues en la actualidad
se requiere mucho más que lógica para construir un argumento sólido, pero ¿cómo se
identifica un argumento sólido?
Juan Ureta Guerra afirma que es necesario “Construir estratégicamente textos
argumentativos sólidos, con pruebas y fuentes resistentes a exámenes críticos, se
requiere saber hacer preguntas que refuercen o demuelan, reducir la fe en la lógica en
favor del espíritu crítico y cambiar la forma de entender a la argumentación como arte
de persuadir a un arte de presentar y examinar la calidad de la información que
contienen los argumentos antes de aceptarlos o rechazarlos, reorientar la capacidad de
los operadores jurídicos para que adquieran herramientas que refuercen su
competencia para crear, examinar, reforzar, organizar, exponer defender o abandonar
argumentos para un debate judicial exigente” (Ureta G. J., 2010), este autor propone ir
19
más allá de la argumentación persuasiva y nos proporciona varios elementos que
sumaran mayor convicción al proceso de argumentar, supone también una superación a
la lógica como mecanismo para resolver casos, su teoría, claro está, se encuentra ligada
a un modelo de litigación oral por excelencia, se da también una relevancia al ejercicio
del juez dentro un proceso y se ínsita a que este tenga mayor actividad, lo cual en el
caso ecuatoriano se ha dado por medio del principio de inmediación.
En definitiva el método científico o la aplicación de las reglas lógicas no va a ser
suficiente para garantizar un proceso argumentativo, por ello que la argumentación
estratégica se tornara indispensable en el ejercicio del derecho, sobre todo desde la
postura de la litigación, pues estamos frente a un esquema que prefiere llegar a una
conclusión no por medio de un razonamiento lógico, sino, por medio de una estructura
de preguntas investigativas que certifiquen la veracidad, por ello se dará mayor
importancia a la pregunta que a la respuesta (Peña, 2012).
Ante esto puedo afirmar que el razonamiento lógico si bien es necesario para el
desarrollo de un proceso argumentativo, su utilización por si solo es muy ambigua y no
nos aportara mayores razones, ejemplo:
Este ejercicio lógico es aplicable a lo que Atienza define como los casos fáciles, sin
embargo, es totalmente inútil frente a los casos difíciles que el mismo autor plantea.
Entonces asegurar que la lógica no sirve en el proceso argumentativo es falso, la lógica
necesariamente formara parte de la argumentación, pero su aporte es medido, lo que
supone que es tarea de quien pretende argumentar el utilizar bien sus premisas lógicas y
darles el valor investigativo que se requiere para estar frente a una argumentación
estructurada.
Art.115 COIP
(Quien mate tiene sanción privativa de la libertad
de 22 a 26 años)
Juan mato a Pedro
En consecuencia, Juan debe ser recluido con pena
privativa de la libertad de 22 a 26 años
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El ejemplo anterior y su representación corresponden a un silogismo jurídico el cual
comprende 1.- Premisa Normativa (Art. 115 COIP) 2.- Premisa Fáctica (Juan Mato a
Pedro) y 3.- Conclusiones (Juan va Preso), este silogismos jurídico o razonamiento
lógico es el inicio de la argumentación, es decir, de este ejercicio parte un proceso
argumentativo, pues esta deducción lógica dará apertura a una serie de análisis y
contraanálisis para determinar la validez de los mismo, en él se hallara lo que las teorías
estándar de la argumentación definen como justificación interna y justificación externa,
el razonamiento de este ejemplo es aplicable a cualquier caso similar indistintamente de
la materia o el caso, pues lo que importa en verdad no es el cómo se razono, sino, la
validez que derriba de ese acto, esto es en esencia la lógica formal, necesaria para la
argumentación pero muy limitada.
Cabe realizar una pequeña puntualización entorno al silogismo. Básicamente un
silogismo es un razonamiento estructurado por dos premisas que derivan en una
conclusión lo cual es el resultado lógico de dichas premisas (ejemplo del asesinato),
pero ¿En qué se diferencia de un Silogismo Judicial?, en realidad no hay gran diferencia
en tanto a su fin, sin embargo este último tiene la particularidad de que busca una
relación coherente entre el aspecto formal y la norma por medio de premisas,
entendiéndose que es totalmente aplicable a toda etapa dentro de un proceso, en lo que
respecta las decisiones judiciales este estará realizado por un proceso de subsunción de
las normas y los hechos.
Aristóteles planteó dos tipos a.- Silogismo Demostrativo y b.- Silogismo Dialéctico,
cada uno con sus diferencias marcadas, en el primero Perelman sostiene “son aquellos
que parten de unas premisas necesarias, o por lo menos, indiscutiblemente verdaderas,
y conducen a conclusiones también necesarias o verdaderas, por medio de inferencias
válidas” (Ch. Perelman / L.Olbrechts-Tyteca, 1955), tal cual el ejemplo anterior, el
silogismo analítico va a tener una premisa verdadera (comúnmente establecida en una
ley) y tiene conclusiones verdaderas también (apoyadas en la ley) es un ejercicio simple
de razonamiento que nos lleva a conclusiones, y el segundo plantea por otro lado no
demostraciones científicas en base a un razonamiento, más bien está dirigido a guiar
deliberaciones y controversias, tiene por objeto el persuadir y convencer por medio del
discurso, de criticar las tesis de los adversarios y defender y justifica las propias con la
ayuda de argumentos más o menos sólidos (Peña, 2012), es entonces un esquema de
21
preguntas y respuestas que en conjunto formaran argumentos que confirmaran o
refutaran tesis, es el resultado de un debate, este tipo de razonamiento dialectico tuvo
mayor atención por parte de Aristóteles y los trato a profundidad en su obra “Los
Tópicos, La Retórica, Las refutaciones Sofisticas”. En definitiva, en el proceso
argumentativo actual, nos encontraremos en una combinación de estos dos tipos de
silogismos, ya que para actuar o intentar argumentar en razones ya en el proceso en sí,
necesitaremos tanto un esquema lógico como un esquema que nos ayude a persuadir y
sobre todo deliberar.
Para concluir, si la Lógica Jurídica pone toda su atención y estudio en la
fundamentación de cómo llegar a una conclusión, la Argumentación Jurídica por su
parte trabaja directamente con la motivación que se dé a las resoluciones judiciales, se
podría hablar de dos fases de la argumentación una lógica y otra de razones.
1.2.4. El Derecho y la Argumentación Jurídica
Probado esta la importancia de la Argumentación en el desarrollo del derecho, sin
embargo ¿tiene inferencia en el derecho como teoría? Es decir, puede suponer un
cambio de paradigma en las teorías del derecho por lo menos en las más aceptadas. De
lo dicho es lógico pensar que no solo se tiene que ver esta relación desde una visión
dogmática, sino desde el aporte que la argumentación ha generado y genera aún en el
desarrollo del derecho, en todos sus ámbitos y a mi parecer en todas las materias
también, Manuel Atienza sostiene “Aunque el Derecho no pueda, naturalmente,
reducirse a argumentación, el enfoque argumentativo del derecho puede contribuir de
manera decisiva a una mejor teoría y a una mejor práctica jurídica” (Atienza, Curso de
Argumentación Jurídica, 2009), práctica que ha tenido un mejor desarrollo con la
utilización de la argumentación. Si bien su utilización ya no se reduce a ciertos aspectos,
pues ahora su aplicabilidad es más amplia, saber distinguir su papel en las distintas
concepciones del derecho es importante.
De tal manera, observar el desarrollo que la argumentación ha pasado para hoy ser
considerada un pilar fundamental dentro del derecho, debe ser una de las prioridades,
pues el desarrollo del derecho ha estado ligado siempre a aspectos sociales y políticos,
lo que ha determinado su funcionalidad, son estos aspectos los que determinan también
22
las corrientes a utilizar y los vínculos que darán sus características. Uno de los puntos
importantes a analizar dentro de esta investigación son las decisiones judiciales y su
base argumentativa, en consonancia con este fin se debe tener como una premisa básica
el observar la utilización de los procesos argumentativos de los jueces en general, su
razonamiento jurídico, su manejo en el desarrollo del proceso, su naturaleza moral y
política, y no hay mejor manera que observa esto dentro de las concepciones del
derecho ya que ellas determinan una línea a seguir por los operadores jurídicos.
Para el desarrollo de este punto tomaremos como referencia lo analizado por Manuel
Atienza quien hace un estudio de algunas corrientes del derecho y determina que
“Ninguna de las principales concepciones del Derecho del siglo XX resulta plenamente
satisfactoria…” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2009), entre las
concepciones analizadas están El Formalismo Jurídico, El Iusnaturalismo, El
Positivismo Normativista, El Positivismo Sociológico o Realismo Jurídico.
Formalismo. - Manuel Atienza sostiene que esta concepción “Ha adolecido de una
visión extremadamente simplificada de la interpretación y la aplicación del derecho y,
por tanto, del razonamiento jurídico” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica,
2009), en un análisis anterior se determinó que esta concepción obedece en esencia al
estado de derecho y por tanto a la aplicación de la norma como tal, es decir en base un
silogismo básico y solo en casos “periféricos” se utilizara un análisis un poco más
extenso, por tanto no hay un indicio de interpretar mucho menos de argumentar, esta
concepción cree que el derecho es autosuficiente en el sentido de que la norma es
coherente y sobre todo que la norma es creada única y exclusivamente por los
legisladores, entonces el proceso interpretativo se reduce al descubrimiento de lo que
quiere decir el texto legal y si es o no aplicable en tal caso, obviamente que en esta
concepción del derecho la argumentación no tendrá cabida sobre todo por la limitada
apertura que da a aplicar un razonamiento completo, en definitiva el formalismo como
teoría del derecho es muy criticada por lo expuesto, sin embargo es aplicada.
Positivista Normativista. - Comúnmente confundido con la concepción formalista, esta
teoría del derecho es por decirlo menos la más conocida y aplicada a lo largo del siglo
XX, básicamente por sus postulados en donde se plantea la separación del derecho y la
moral a razón de uno de sus máximos exponentes (Kelsen), es decir se concibe al
23
derecho como una ciencia libre de valoraciones morales, sustituidas en definitiva por la
norma, autores como Boobio lo define “como la mejor manera de entender y aplicar el
derecho”, en definitiva se cree que la ciencia jurídica debe ser una descripción del
derecho.
Manuel Atienza indica que el positivismo normativista “Considera al derecho como
un conjunto de normas creadas o modificadas mediante actos humanos e identificables
mediante criterios ajenos a la moral” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica,
2009), a mi criterio un conjunto de normas previamente impuestos, mismas que se
pretendían contengan la totalidad de las soluciones y respuesta, lo cual no es del todo
cierto, concluye indicando que “El Positivismo Normativista es una realidad dada de
antemano (las normas validas) y que el teórico debe simplemente tratar de describir, y
no una actividad, una praxis, configurada en parte por los propios procesos de
argumentación jurídica”, en este sistema se precisara de la interpretación que se dé a la
norma, desde la perspectiva del juez, es él quien interpreta y relaciona los hechos con la
norma, es decir subsume y a esto se reduce su trabajo en el positivismo, dejando de lado
nociones básicas de argumentar en torno a las situaciones que dé cada caso nazcan.
Entre sus mayores exponentes están Hans Kelsen y Hart, aunque cada uno tiene una
visión un tanto distinta en torno a ver al derecho y su aplicabilidad.
Iusnaturalismo. – Más conocido como Derecho Natural se lo entiende como el
Derecho inherente a los seres humanos, en donde la premisa mayor es que cada persona
tiene para sí una serie de derechos inquebrantables e inalienables que le garantizaran
una vida, muy apegado a la teoría de los derechos humanos, el iusnaturalismo hace
referencia a un conjunto de principios que van más allá de la norma positiva, se lo
podría considerar también como el antecedente o pilar de las teorías actuales de los
estados constitucionales, claro está con tintes positivistas. Precisando lo dicho, esta
teoría del derecho ¿Genera Argumentación?, básicamente se podría decir que es una de
sus deudas en torno a su teoría del derecho, al pretender explicar y sobre todo posicionar
la idea de la sobreposición al derecho positivo por un derecho natural superior en el
sentido humano, ha dejado de lado la teoría justificativa ya en la aplicación de sus
doctrinas.
24
Manuel Atienza dice en relación al Iusnaturalismo y la Argumentación “El
Iusnaturalismo tiende a desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e
histórico, o bien a presentarlo en forma mixtificada” (Atienza, Curso de Argumentación
Jurídica, 2009), es decir deja de lado una de las bases del derecho que es su sentido
social, de lo dicho, se puede decir que es eso lo que le falta para ser una teoría
totalmente aceptada ¿Lo tiene esto las Teorías Constitucionalistas?.
Realismo o Positivismo Sociológico. – Es una doctrina filosófica por excelencia, a fin a
sistemas como el americano o el escandinavo, defiende la idea de que el derecho se crea
y forja sus bases en base a las decisiones judiciales, es decir miran al derecho como algo
en vías de construcción y que mucho de su desarrollo dependerá de los contextos
sociales, sociológicos que la sociedad brinde a este. Es curioso observar que este
sistema pone mucha atención al tipo de decisiones que sus operadores de justicia
emitan, sin embargo, su generación de argumentación no es aplicada a gran escala, es
decir pese a que se da la liberta a sus jueces de crear derecho, ellos no lo hacen en base
a la argumentación en sí. Pese a que este sistema no produjo teorías de la argumentación
jurídica como se hubiese esperado, su manejo del razonamiento es un tanto llamativo.
Atienza sostiene que “El Realismo centro su atención en el discurso predictivo, no
en el justificativo seguramente como consecuencia de fuerte relativismo axiológico y de
tendencia a ver el Derecho como un mero instrumento al servicio de fines externos y
carente de valor moral” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2009),
básicamente cayeron en razonamientos persuasivos, dejando de lado el papel que la
retórica podría haber jugado, posicionando que su fin no fue la justificación si no el
generar decisiones explicativas en base a silogismo judiciales.
De lo analizado hemos observado cómo estas concepciones del derecho no son lo
suficientemente amplias para el desarrollo de la Argumentación, nace entonces la
inquietud ¿Qué teoría del derecho es compatible con la Argumentación? ¿existe? O la
Argumentación se debe manejar directamente en base al sistema imperante y acoplarse.
Personalmente pienso que el sistema que más se acopla a las teorías de la
Argumentación o por lo menos el que le da más libertad son sin duda las Teorías
Constitucionalista, de hecho, el centro de esta investigación se reduce a eso, demostrar
25
su estrecha relación y su necesidad en cuanto a la protección de derecho y principios se
refiere.
Al referirnos a teorías del derecho, hablamos específicamente de la ciencia jurídica y
de los elementos del derecho, es decir del estudio de su relación entre los ámbitos
sociales y del soporte científico y filosófico que se requiere para decir que estamos
frente a una teoría. Hemos realizado un análisis breve de algunas, entre ellas la
positivista, formalista etc., y se ha concluido con cierto apego a lo dicho por Atienza en
que estas no son suficientes o simplemente falta algo para decir que se acoplan o
generan procesos argumentativos, sin embargo de este punto para adelante dejaremos
sentadas las bases de lo que yo considero El Derecho y la Argumentación, que
básicamente es contemplar a la Argumentación no como una teoría del derecho sino
como un complemento para el desarrollo del mismo y que este complemento se mejora
asociado y relacionado con las teorías constitucionalista.
Por su parte el constitucionalismo proporciona ese ingrediente faltante (los principios
y derechos) que necesariamente van a tener que ser respetados, con tal poder que
condicionan a todos los poderes del estado, en tanto que la supremacía de estos va en
miras de proteger una sola cosa, al ciudadano. Por lo tanto, ya no cabe mirar al derecho
como un conjunto de normas rectas impuestas, ahora el derecho se entiende desde su
visión social y la argumentación sirve como un hilo conductor para que esta teoría del
derecho tenga mayor validez ya en la práctica.
Así, las decisiones judiciales dentro de este modelo son por si solas un mecanismo o
un medio necesario para hacer respetar, sean los principios, como también los derechos
de los involucrados, pues en ellas se contendrá la decisión que el juez o tribunal tome en
base a su análisis y estudio del caso, aquí entra la argumentación en cuanto se trasforma
en el mecanismo que asegurara que estas decisiones sean plenamente creadas en
argumentos, Atienza manifiesta que “la práctica del derecho consiste, de manera muy
fundamental, en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor
define lo que entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar
argumentos con habilidad.” (Atienza, El Derecho Como Argumentacion ), en este
aspecto es totalmente necesario seguir un proceso que nos lleve a este fin como practica
del derecho, analizaremos e interpretaremos, y esto es sin duda el inicio para alcanzar la
26
argumentación, donde su fin esencial es la solución de un conflicto jurídico, yo
acoplaría esencialmente al juez en ese papel fundamental de idear y manejar
argumentos, pues esa es su función primaria.
Fundamentalmente la Argumentación Jurídica debe relacionarse y aplicarse a una
teoría del derecho que necesariamente debe ser abierta, es decir que le permita a esta
generar un estudio y análisis muy amplio, que tenga relación con reglas y principios,
por lo que se pueda concebir a la norma en cualquiera de estas dos formas y por ultimo
un sistema que relacione al Derecho, la Moral y la Política bajo un mismo esquema
necesario para el desarrollo de un estado amplio. Teniendo siempre como finalidad el
dirigir su motivación e interpretación desde una perspectiva valorativa de una decisión
judicial y como estas crean convicción y sobre todo seguridad jurídica.
1.2.5. Problemas que permiten la necesidad de la Argumentación
Jurídica
La Argumentación Jurídica tiene varios puntos en los cuales puede ser aplicada, por
lo dicho tiene aplicabilidad en varias etapas de la estructura Estatal, es decir, no es
exclusiva de la función judicial o del juez, sin embargo debe confluir varias situaciones
o problemas que hacen que la necesidad de la argumentación sea más intensa, con el
estudio de las distintas escuelas vimos los estancamientos que se generan al no crear
argumentación, pero al mismo tiempo se observó los problemas que crean esta
necesidad, específicamente he de mencionar algunos que creo son los de mayor
repercusión, de este modo a la vez que desarrollo la importancia de la Argumentación,
en este espacio desarrollaremos los problemas que hacen que se tenga necesidad de
procesos argumentativos.
De uno u otro modo estos problemas le dan un grado de justificación al proceso
argumentativo, en forma general se ha detectado varios que derivan del sistema,
específicamente son: 1.- Las normas jurídicas se crean con una estructura y lenguaje
sencillo, pese a que son aplicados a casos difíciles o de cierto grado de complejidad, lo
cual deriva en interpretaciones ambiguas, erróneas etc. 2.- Las normas tienden a ser
“exactas” con un fin determinado, sin embargo, estas se aplican a una realidad con
mucho dinamismo, es decir la mera aplicabilidad del contexto de la norma no sirve. 3.-
27
Dependiendo del modelo de estado (Por lo general Estado de Derecho), se debe
posicionar como una necesidad el relacionar el principio de legalidad con varios valores
de justicia, entre ellos la seguridad jurídica. 4.- La posibilidad latente de la paradoja
jurídica en cuanto al tipo de resoluciones jurídicas que se realizan y el tipo de acceso
que se tiene a la justicia, se convierten en un problema que posteriormente deriva en la
necesidad de argumentación. 5.- El derecho moderno (Constitucionalismo) tiene como
una característica fundamental el diferenciar entre texto e interpretación y sobre todo
entre la ley y jurisprudencia (García, 2011). 5.- Y es que, en este contexto de derecho
actual, no se puede concebir ya una sentencia con solo sujeción a la ley, ni mucho
menos al acto del juez como conductor de la norma simplemente.
Son estos problemas a mi entender, los que de modo inicial crean una necesidad
imperante de proceso argumentativo, claro está, que no son los únicos, pero si los más
básicos, también es cierto que cada problema dependerá de la teoría del derecho que se
aplique y del modo en que se vea al derecho en general.
1.2.6. Las Teorías de la Argumentación Jurídica.
Ya adentrados en las particularidades de la Argumentación Jurídica, y las
generalidades que nos permiten conocer más del tema, nos queda por entrar en el
análisis de las distintas corrientes doctrinarias que estudian este tema, esencialmente se
puede hablar que las mimas han tenido su auge a partir de la mitad del siglo XX, de esa
manera se han posicionado varias teorías que hasta hoy son motivo de estudio, en este
aspecto vale hablar de dos etapas de la argumentación, la primera con las teorías de los
precursores y la segunda con la elaboración de las teorías estándar de la argumentación,
cabe mencionar que cada estudio representa en esencia un trabajo jurídico-filosófico y a
su vez han desmenuzado todas las corrientes posibles, obviamente desde las
concepciones del derecho. Analizaremos las teorías más importantes tanto de los
precursores como de las teorías estándar, de esa manera estableceremos ya una guía que
nos permita ingresar a los análisis coherentes dentro de las sentencias.
28
1.2.7. Teorías de los Precursores de la Argumentación Jurídica
Como máximos exponentes dentro de los precursores tenemos a Chaim Perelman,
Toulmin y Wiehweg, cuyos trabajos analizaremos en este capítulo, por su importancia y
aplicación hasta el día de hoy, a más de su jerarquía en tanto y cuanto pusieron
nuevamente dentro de la palestra del derecho temas como la retórica, la tópica, entre
otros. Hablar de los precursores supone un trabajo muy minucioso pues si bien estos
autores coinciden en algunos aspectos entre sus teorías (como esa idea de superación del
razonamiento deductivo), tienen sus particularidades en la forma de presentar sus
estudios, pues para unos la argumentación parte del logo de los razonable, para otros
depende del razonamiento en reacción a los criterios de tópica y para otros basta con
dejar de lado los argumento lógicos y centrarse en las bondades de la retórica o
argumentos retóricos. En definitiva, iniciamos este estudio en el siguiente orden:
1.2.7.1. Teoría de la Argumentación Jurídica según Theodor Viehweg
Filósofo y Jurista Alemán, considerado entre otros como el precursor de las teorías
de la argumentación jurídica, su trabajo es base de estudio para quienes deseen entrar en
el mundo de la argumentación, pues supone un punto de inflexión ante las teorías del
derecho de mayor acogida en su tiempo (positivismo, formalismo) y represento, para
quienes no estaban convencidos en la lógica formal, una puerta de salida y sobre todo de
descubrimiento a ciertos conceptos olvidados como la Tópica, pues Viehweg a palabras
de Pablo Sanz Bayón “redescubre la tópica enlazada con la retórica, como el arte de
descubrir argumentos y debatir cuestiones que son básicamente problemáticas. Por
tanto se centra en reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tiene la
resurrección del modo de pensar tópico” (Sanz, 2013), prácticamente genera una visión
distinta a la habitual y logra sentar bases para la comprensión de métodos diferentes de
ejercer el derecho y no solo el derecho científico por así decirlo, sino un derecho general
y amplio.
Cabe señalar que la gran mayoría de los precursores tienden a tener una inclinación
sobre un tema en común, y es, esa preocupación por el método jurídico de solución de
conflictos o de razonar, por ello sus postulados son desarrollados en superarlo, por su
parte los postulados de Viehweg según Manuel Atienza, si bien tiene el mismo fin, varia
29
de sus afines en cuanto su teoría se centra en mirar que “Lo peculiar del razonamiento
jurídico se encuentra en la noción tradicional de Tópica; y la tópica no sería un ars
iudicandi, una técnica referida al paso de las premisas a la conclusión, sino un ars
inveniendi, volcado al descubrimiento de las premisas y centrado en la noción de
problema (y no en la de sistema)” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2009),
entendiéndose que su estudio no se centrara en el silogismo clásico de premisas y
conclusión, sino que pone más atención al problema, ya que sostiene que dé el nacen las
premisas y en base a él se debe trabajar para la solución del conflicto y la creación de
jurisprudencia, pues el análisis tópico previo de cualquier problema jurídico, se
trasforma en una herramienta para el desarrollo de argumentación. Lo dicho se puede
reafirmar en el concepto que el mismo autor da, al señalar que, “Tópica es la técnica de
pensamiento orientada a problemas o técnica del pensamiento problemático”
(Viehweg).
La tópica por su lado fue un tema tratado a plenitud por Aristóteles y Cicerón,
esencialmente en torno a este término se estructuró el desarrollo del derecho Romano,
pero ¿Qué es la Tópica?, a esta se le entiende como parte de la Retórica y consiste en el
mecanismo de agrupación de argumentos u organización de los mimos, es una especie
de conjunto de ideas que darán razones mejor elaboradas, es decir consiste en esa parte
de la retórica (argumentación) que define la línea a seguir para defender una idea o una
tesis, El diccionario de la Real Académica de la Lengua española lo define como "lugar
común que la retórica antigua convirtió en fórmulas o clichés fijos y admitidos en
esquemas formales o conceptuales de que se sirvieron los escritores con frecuencia", es
decir son ideas que van a ser utilizadas en un lugar común, como en un discurso o una
defensa. Por lo que se puede deducir que la teoría del Viehweg, se centra en el uso del
lenguaje, pero reforzado con elementos Tópicos o comunes.
De lo dicho Viehweg realiza una selección de temas a tratarse por su importancia,
indicando que si la solución de un problema es el trasfondo del sistema jurídico,
entonces, la estructura total de la jurisprudencia solo puede estar determinada desde el
problema (Sanz, 2013), por lo que la solución y ejecución de un tipo de estructura
argumentativa solo va estar ligado al problema que la genere, es decir van ser tratados
necesariamente muy apegados al problema central. Viehweg establece una distinción
entre Problema y Aporía: Un Problema es aquella cuestión que demanda una respuesta
30
(Viehweg), una respuesta que debe ser realizada en base a los conceptos de veracidad y
justicia según el mismo autor, por su parte una Aporía es un problema sobre el cual no
tenemos una respuesta, es una paradoja insuperable, pero de un u otro modo se debe
buscar su solución, es un problema en un rango mayor según Viehweg, en conclusión el
problema y la Aporía tiene sus características comunes pero difieren en la densidad de
su dificultad, es aquí donde entra la tópica y su aportación como un método de
pensamiento problemático, pues, si a razón de que un razonamiento jurídico va a partir
de un problema, todos los involucrado en un proceso van a buscar una solución al
mismo, existan o no en la norma de nuestro ordenamiento, como manifiesta Tomas
Vázquez “Y si ninguno de los sistemas nos da la solución, se debe seguir buscando,
pues estamos pensando en el problema” y no en el sistema que nos proporciona reglas a
seguir. Este tipo de pensamiento cuadra a la perfección en un sistema en donde la norma
no es la base del derecho, sino, en aquellos sistemas en donde el juez crea del derecho
como en el anglosajón, de hecho, el libro de este autor habla en gran medida de la
jurisprudencia y su uso como mecanismo de solución de problemas, sin embargo, no lo
hace menos apreciable en el sistema continental.
Christian Gallo manifiesta que “Viehweg, con su modelo, muestra de una forma más
palpable al iusnaturalismo en nuestro tiempo, condena al iuspositivismo por el sinnúmero
de problemas valorativos e interpretativos que la aplicación sistemática lógico-legal
entraña y establece al estudio del problema como punto de partida para la creación de un
sistema que dé solución” (Gallo, 2013), en ese contexto si bien su fuerte es una superación
al razonamiento lógico, planea que para que este sistema sea viable, se debe basar en un
esquema de preguntas y respuesta, es decir que la solución de problemas se los realizaría en
torno al desarrollo del mismo, pues es ahí donde se establecerán los lugares comunes en un
sentido jurídico y se darán los medios para la solución de conflictos (sentencias) o al modo
de ver de Viehweg la creación de jurisprudencia en torno al problema.
En conclusión, se debe tomar a la teoría de Viehweg por su importancia tanto en lo
dogmático como en lo práctico, pues ha contribuido sin dudar a la reivindicación de la
tópica como un instrumento jurídico y ha logrado superar las concepciones racionalistas,
formalistas y positivistas del derecho, ha contribuido también, en haber abierto un nuevo
campo para la investigación jurídica. Por otra parte, esa aporía fundamental de la búsqueda
del derecho como lo justo (Aquí y Ahora) en favor de los principios de legalidad y de
31
seguridad jurídica (Sanz, 2013), se ha convertido en su objetivo fundamental, por lo cual es
totalmente valido con las teorías del derecho actual, de esta forma coincidimos con autores
que califican a Viehweg como “un constitucionalista adelantado a su tiempo”. Sin embargo,
esta teoría carece de detalles que la harían más practica (Uso de la Retórica) y es que deja
de lado más factores que la ayudarían a desarrollarse de forma más plena, lo cual le ha
costado un sin número de críticas a sus planteamientos, por ello, debemos tomarla como lo
que es, una teoría revolucionaria en su tiempo y aun hoy.
1.2.7.2. El Modelo Argumentativo de Stephen E. Toulmin
Toulmin, ingles de nacimiento, fue un filósofo y pensador, en cuyos trabajos
demostró su habilidad para explicar y analizar diversos temas, entre ellos, la concepción
material de la argumentación. Pese a que no estudio Derecho, sus estudios en lo que se
refiere a argumentación, juegan el mismo papel (incluso más explicado) que las teorías
del resto de precursores, sus teorías han alcanzado no solo al ámbito jurídico, son en
gran medida, motivo de estudio y aplicación en el ámbito educativo docente. Fue
discípulo directo de Wittgenstein, por lo cual en el inicio de su trabajo coincide en
contemplar a la argumentación como un uso del lenguaje (un uso específico), el cambio
consiste en que Toulmin le da una explicación jurídica y por lo tanto una demostración
en base a su modelo, el cual es totalmente utilizable, sobre todo por aquellos que apelan
por la “Argumentación Estratégica” apegada a los conceptos de defensa técnica. Entre
sus trabajos destacados tenemos a “The Uses of Argument”, en donde detalla su modelo
de Argumentación, sim embargo es en su obra posterior (Toulmin, Rieke, and Janik)
escrita junto a los profesores Rieke y Janik, en donde incluye varios elementos
adicionales, por lo que logra abarcar un campo mayor al de su obra anterior, dándole así
seis partes a su esquema que, a palabras del autor, una vez desarrolladas nos permitirán
analizar los argumentos retóricos.
En ese sentido, para Toulmin su enfoque es en esencia lógico (Peña, 2012), pues su
interés no es precisamente el lado persuasivo de los argumentos, sino, su lado
justificativo, por lo que su modelo se acopla en brindar los mecanismos necesarios para
que una conclusión por más lógica sea, tenga su justificativo bien planteado, solo ahí
será considerada como una buena razón, para mi criterio, su esquema se basa
específicamente en el esclarecimiento de dudas, pues a palabras de Juan Uretra “Está
32
dirigido a desarrollar y construir argumentos, que buscan superar las limitaciones del
análisis lógico, mostrando relevancia de la evidencia que se ofrece en el argumento, los
fundamentos que lo respaldan, la relación entre la evidencia y lo que se pide, así como
las refutaciones posibles del argumento” (Ureta J. , 2011), es decir, deben confluir una
serie de requisitos para dar por valido algún argumento, pues en su gran mayoría estos
son actos complejos de lenguaje y razonamiento; por lo tanto, Toulmin (Toulmin)
plantea seis elementos que formaran parte de su diagrama argumentativo: 1.- Aserción,
pretensión o conclusión (Claim) 2.- Bases Evidencia o datos (Ground Data) 3.-
Garantías Justificaciones (Warrant) 4.- Respaldo o Apoyo (Backing) 5.- Calificador
Modal (Modal Qualifier) 6.- Reserva (Rebuttal), para graficarlos de mejor manera me
permitiré realizar un ejemplo:
Aserción (Claim): Juan está en posesión de un bien inmueble por más de 20 años
Datos (Ground Data): Cuando se está en posesión de un bien inmueble por más de
15 años, cabe presentar la acción por Adquisición Extraordinaria de Dominio.
Garantía (Warrant): Si Juan esta por más de 15 años en posesión de ese bien
inmueble, tiene el derecho de ejercer la acción extraordinaria de dominio.
Respaldo (Backing): La garantía de Juan estaría respaldada en los Arts. 603. 715,
2398, 2405, 2410, 2411 y siguientes del Código Civil Ecuatoriano.
Cualificador Modal (Modal Qualifier).- Muy probable que Juan gane el Juicio.
Reserva (Rebuttal).- A menos que a) los dueños del bien inmueble demuestren que
Juan no ha tenido posesión de dicho inmueble, y que, b) está en él por menos de 15
años, Juan no tendría derecho a la acción mencionada.
Podemos observar que los tres primeros pasos corresponden a lo que se mencionó en
un capitulo anterior como Silogismo jurídico, el modelo de Toulmin introduce el
respaldo (Respaldo de Códigos, Leyes, Expertos, etc.), el calificador modal (Indica el
grado de fuerza o de probabilidad de la Aserción), y la reserva (Son posibles objeciones
que la contraparte podría alegar), como mecanismo que aseguraran que el razonamiento
no es simplemente lógico, sino, un estructura de evidencias y respaldos que nos darán
como resultado un argumento fuerte.
33
Juan Ureta señala “Toulmin considera que el silogismo no es adecuado para
analizar los argumentos cotidianos y especializados, de modo que la alternativa que
ofrece permite analizar argumentos en campos tan diversos como: la ciencia, la prensa,
las interacciones alumno-docente, abogado - cliente y los usados en los debates
académicos y prácticos”, esta es la importancia y el aporte del modelo de Toulmin,
Cabe señalar que los elementos incluidos por Toulmin hacen que su modelo sea
diferente al resto de precursores, en tanto al introducir la figura de reserva (Rebuttal),
pone a consideración un tema hasta ese momento no tratado por las distintas teorías, es
decir, el esperar que tu argumento va en cualquier momento a ser refutado, desase de
una vez y por todas, la idea de la comprobación lógico-formal del argumento, Manuel
Atienza Manifiesta “Y, en fin, Toulmin se opuso al estudio tradicional de los
argumentos desde un punto de vista puramente formal y, en su lugar, propuso un
enfoque procedimental, dialectico; una lógica operativa construida a partir del modelo
del derecho: la lógica –llego a afirmar- es Jurisprudencia generalizada”, por lo que
esta teoría es la que más se separa del resto, en tanto la comprobación formal de un
argumento y su estructura en base a evidencias que lo pueda sustentar, por lo que a mi
criterio encaja sin duda en los modelos de oralidad por excelencia y se trasforma en una
herramienta que será bien utilizada tanto por abogados como por jueces.
1.2.7.3. La Teoría de la Argumentación Jurídica de Chaim Perelman
(La Nueva Retorica)
Es Chaim Perelman, Filosofo del Derecho, quien se trasforma en uno de los
referentes en cuanto a las teorías de la argumentación de mitad del siglo XX, realizo sus
estudios e investigaciones en Bruselas – Bélgica, su obra cobra mayor importancia en
cuanto revoluciona el modo de ver a la argumentación y sus esquema, pues al igual que
los autores antes mencionados, propone esa idea de superación de la Lógica Formal, sin
embargo él no la abandona del todo y distingue que sus teorías (teorías retoricas) serán
un complemento para el proceso de razonamiento jurídico y sostiene “La Nueva
Retorica no pretende desplazar o remplazar a la lógica formal, sino añadir a ella un
campo de razonamiento que, hasta ahora, ha escapado a todos los esfuerzos de
racionalización, esto es, el razonamiento practico” (Ch. Perelman / L.Olbrechts-
Tyteca, 1955) , a diferencia de Toulmin quien si propone una superación a la lógica
frontal y decisiva. Perelman sienta las bases de lo que después se conocerá como las
34
teorías estándar de la Argumentación Jurídica, pues no deja de lado esa parte lógica que
todo argumento deberá contener.
Perelman y Olbrechts-Tyteca en su obra “Tratado de la argumentación, La nueva
Retorica” ponen a consideración una amplia biografía sobre todo de la primera filosofía
y estudian a profundidad a Aristóteles, Quintiliano y Cicerón, sin embargo este trabajo
no se lo puede contemplar como un estudio bibliográfico, pues Perelman desarrolla a
partir de estos escritos su propia teoría y recupera para el mundo jurídico, ese tipo de
razonamiento que por aplicabilidad de la lógica se perdió por siglos, así, la retórica
cobra importancia dentro los procesos de razonamiento, entendiéndose a la retórica
como una disciplina cuyo objetivo sería mejorar la eficiencia de la comunicación como
medio de influencia (Peña, 2012), por medio de sus mecanismos justificatorios y
persuasivos.
Esta teoría se fundamenta específicamente en el modo de argumentar frente a un
determinado auditorio, con un fin específico –Persuadir y Convencer-, y dicha
persuasión se logra convenciendo por medio de la argumentación, influyendo algún
criterio o pensamiento. Robert Alexy sostiene que “Para poder determinar el auditorio
al que se dirige un orador es necesario conocer las intenciones de éste” (Alexy, 2007) ,
es decir se debe tener un estudio previo de hacia quienes nos vamos a dirigir y que tipo
de esquema discursivo podemos utilizar, por lo que, debemos adaptar nuestro
pensamiento al tipo de personas a quienes tratamos de convencer, en mi criterio, si bien
ésta es su finalidad dentro de las teorías de Perelman, considero que esa persuasión y
convencimiento posterior no corresponde específicamente a lo que se conoce
comúnmente por retórica, pues no es un simple acto de persuasión, o de discurso
adornado con palabras bonitas, va más allá, así José Cabra Apelategui indica “Siempre
que el proceso argumentativo se haya desarrollado bajo determinadas condiciones, a
saber; simetría en los derechos de participación, ausencia de coacción, etc., el
consenso resultante no solo será racional, sino funcionara como criterio de corrección
de aquello que constituya su objeto”, pues si se quiere adherir (que es otra de las
finalidades de la teoría de Perelman) a un auditorio esta se debe ceñir a las reglas de las
razones bien fundadas, claro, con un manejo del lenguaje adecuado y acorde a su
auditorio, Cabra por su parte va más allá y plantea ese sentido de corrección a las
35
premisas, corrección que es el cambio o superación de alguna postura, de quienes hayan
escuchado nuestro argumento.
Manuel Atienza indica que “Para Perelman su objetivo fundamental es el de
ampliar el campo de la razón más allá de los confines de las ciencias deductivas y de
las ciencias inductivas o empíricas, para poder dar cuenta también de los
razonamientos que se presentan en las ciencias humanas, en el derecho, y en la
filosofía” (Atienza, Las Razones del Derecho - Teorias de la Argumentacion Jurídica,
2005) específicamente Perelman se centrara en la estructura lógica como campo de
argumentación o como el inicio de las misma, pues supera la concepción cartesiana y
atribuye al esquema retorico el mecanismo idóneo para argumentar, al confirmar que
“Los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas
demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada
decisión u opinión” (Atienza, Las Razones del Derecho - Teorias de la Argumentacion
Jurídica, 2005) es aquí donde entra la base de la teoría de Perelman y es el manejo del
auditorio y sobre todo su finalidad, pues a palabras del autor es en el desarrollo del
auditorio donde la argumentación confluye y se reúnen todos los elementos que darán
solidez a un proceso argumentativo.
Perelman analiza también el tipo de razonamiento jurídico que realizan los abogados
y en general los jueces y da un valor distinto a cada uno, los distingue en torno a su
resultado, sobre todo al razonamiento de los jueces, en donde plantea que este brinda
mayor criterio de aplicabilidad para su trabajo y dará por ende más opciones al
momento de la toma de decisiones, pues este trabaja en base a tres elementos, la
comunidad de jueces, la partes en el litigio y el la opinión pública, (Ch. Perelman /
L.Olbrechts-Tyteca, 1955), a mi criterio, determina que este tiene dos tipos de uso en
cuanto al proceso, por un lado, la finalidad de persuadir (que sería la función de los
abogados) y por otra la finalidad de convencer (que sería la función del juez por medio
de sus fallos), en tanto y cuanto para Perelman el convencer y persuadir son en
definitiva las bases de su planteamiento, el cual se hará realidad por medio del proceso
retorico de uso de lenguaje. Lo que nos concierne en relación a nuestro trabajo de
investigación, es determinar ante qué tipo de auditorio el juez desempeña su trabajo, en
ese sentido, la actividad judicial tiene varias características que la define de cualquier
tipo de actividad dentro de la argumentación, por lo que considero que no sería nada
36
extraño plantearse el auditorio judicial, en donde se tendría una combinación tanto de un
auditorio particular y el universal, sin embargo es el juzgador quien realizará el trabajo
y se acoplara a las condiciones que el proceso le brinde en observancia al tipo de Estado
que lo rige (Constitucional de derechos)
Por otra parte, creo que es pertinente el profundizar en lo concerniente al Auditorio y
sobre todo los detalles y finalidades que Perelman le da dentro de su teoría. A saber del
Autor en todo proceso argumentativo se puede identificar y desarrollar
independientemente tres elementos que son: El discurso, El Orador y el Auditorio, es
este último el que cobra mayor importancia dentro sus estudios pues Perelman lo define
como “El conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere influir con su
argumentación” (Ch. Perelman / L.Olbrechts-Tyteca, 1955), es decir es el público a
quien nos vamos a dirigir, sea un jurado, un juez o un público selecto etc., por otra
parte, este concepto se constituye también en lo que el orador construirá a medida que
avance en su pronunciamiento, el cual va a tener relación directa con el tipo de personas
que lo conformen.
Perelman concibe tres tipos de auditorios: 1.- El Personal 2.- El Particular 3.- El
Universal, así indica respectivamente, que cada orador puede en un inicio plantearse
para sí mismo (Auditorio Personal) varias cuestiones respecto a lo que va a discernir,
esto se trasforma en un análisis personal y que está sometido a las reglas del estudio y
deliberación propias del orador, también un orador puede dirigirse a un público
particular, en donde la regla general es la coincidencia de criterios u opiniones, lo cual
hace de este tipo de auditorio manejable desde el punto de vista de la persuasión, en
donde se va a primar una acción o un resultado, por su parte el auditorio universal está
compuesto por todo ente de razón y al cual el orador deberá discernir sus ideas en base
al tipo de personas que lo conforman, que no necesariamente serán conocedoras del
tema o afines al mismo, Ana Pabón manifiesta que “El auditorio universal para
Perelman es el auditorio del filósofo cuyos discursos o argumentaciones se realizan con
la idea de que sean aceptadas por cualquier persona racional que juzgue a partir, no
de particularidades, sino de premisas susceptibles de universalización” (Pabón, 2009),
aquí encontramos una primera diferencia en tanto al auditorio particular y al universal,
en el primero, se buscara persuadir en busca de un acuerdo entre personas que dominan
el tema, en cambio en el otro la finalidad es convencer, ya que si afirmamos que este
37
tipo de auditorio (universal) es la totalidad de la humanidad, el convencimiento se da
por el esfuerzo que el orador se plantea, Robert Alexy afirma indicando que “En
consecuencia, los argumentos que encuentran el acuerdo del auditorio universal son
válidos” por lo que su fin es el convencimiento por medio de un buen argumento.
Tenemos como una de las finalidades claras de esta teoría la persuasión y el
convencimiento del argumento, dependiendo del auditorio al que nos dirijamos, esto
demuestra, en definitiva, cuáles serán los pasos a seguir en el camino a crear una
argumentación fundada en razones, por su parte Perelman sostiene que cuando los
argumentos no son lo suficientemente validos o veraces lo que se consigue es la
persuasión del auditorio, pero cuando estamos frente a argumentos fuertes y fundados
en razones válidas se tendrá como consecuencia un convencimiento del auditorio, esta
es la diferencia que podríamos identificar dentro de la teoría del Perelman, por otra
parte, es importante topar cual es el resultado de estos elementos, y cuál es su
importancia dentro de la argumentación, es así que tenemos a la adhesión del auditorio,
Perelman sostiene que “Toda Argumentación pretende la adhesión de los individuos”
(Ch. Perelman / L.Olbrechts-Tyteca, 1955), que no es más que el reconocimiento de las
razones aportadas por el orador como razones aceptadas por el auditorio para cambiar
su postura o su actuar frente a determinado situación, es el fin de la argumentación y
como tal es el que llevara, de ser el caso, los elementos de racionalidad o corrección.
Dicha adhesión del auditorio según Perelman se dará después de que el orador realice
una estructura argumentativa en su discurso que necesariamente contendrá 1.- Contacto
Intelectual, 2.- Lenguaje común, 3.- Auditorio estudiado, 4.- Adhesión del interlocutor,
esto siempre en base a un argumento objetivo y no empírico (Ch. Perelman /
L.Olbrechts-Tyteca, 1955).
Como último punto, Perelman habla en su obra sobre la estructura de la
argumentación, si bien, esta también carece de ciertas delimitaciones, en forma general
nos proporciona las partes de las cuales contara una argumentación y son 1.- Premisas
argumentativas y 2.- Las Técnicas de la Argumentación.
Robert Alexy señala que “Por Premisas Argumentativas se entiende aquellos objetos
de acuerdo que constituyen el punto de partida de los argumentos” (Alexy, 2007), pues,
en toda argumentación siempre se tiene la premisa de que el auditorio acepta la tesis
38
planteada por el orador, pero para lograr eso inevitablemente se deberá analizar cuáles
son los elementos que estos consideren aceptables o por lo menos relacionados a su
posición, esta sería la premisa con lo cual se iniciara nuestra argumentación frete al
auditorio, por lo que Perelman sostiene “El orador debe partir de las premisas
admitidas por el auditorio, si quiere hacer efectiva su argumentación. La selección de
las premisas y su formulación constituye un primer paso en la búsqueda de la
persuasión” (Ch. Perelman / L.Olbrechts-Tyteca, 1955), aquí se confirma lo dicho en
líneas anteriores, cuando se señaló que Perelman no abandona del todo la lógica formal,
pues, aun propone como punto de inicio de una argumentación la determinación de las
premisas, que pueden ser normativas o no, en este caso todas estas deberán estar
apegadas a las condiciones del auditorio, lo cual va a determinar si en efecto se logra
una adhesión o no, Perelman distingue estas clases de premisas.
Gráfico Nº 1: Premisas argumentativas
La premisas de lo real supone, en gran medida, partir de premisas aceptadas o reales
que son en su totalidad aprobadas, Perelman sostiene que este tipo de premisas son
totalmente idóneas para los auditorios universales, Ana Pabon completa indicando “En
este sentido, la realidad estaría compuesta, por una parte, de aquello que objetivamente
se tiene por verdadero, más allá de nuestra particular situación personal; y, por otra
parte, de aquello que se presupone es verdadero, también de una forma objetiva en el
mismo sentido” (Pabón, 2009) es aquí donde se distingue aquello que se lo endiente
como verdadero y como una presunción, aunque en cualquiera de los dos sentidos, estas
premisas son el inicio del proceso argumentativo ideal para un auditorio universal.
Premisas Argumentativas
Premisas de
lo Real
Valore
Premisas de
lo Preferible
Presunciones Hechos y
Verdades
Jerarquías Lugares
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Perelman por su parte profundiza al señalar que Hechos y verdades “En general, se
habla de hechos cuando se alude a objetos de acuerdo precisos, limitados; en cambio,
se designará preferentemente con el nombre de verdades los sistemas más complejos,
relativos a los enlaces entre hechos, ya se trate de teorías científicas o de concepciones
filosóficas o religiosas que trascienden la experiencia”, (Ch. Perelman / L.Olbrechts-
Tyteca, 1955) si bien no realiza una distinción completa, se puede interpretar que tanto
un hecho o una verdad son definitivamente un valor estable, de proporción valida, que
nos permitirá iniciar una argumentación, a más de ser una información relevante en
forma general, en definitiva, estas son informaciones difíciles de descartar o de refutar
pues son de conociendo público.
Por su parte las presunciones, no gozaran de la seguridad de un hecho o verdad, lo
cual lo limitaría visiblemente, sin embargo, cada presunción tiene en su haber un
sentido de acuerdo común, que a decir del orador, seria fácilmente utilizado para el
proceso argumentito dentro de un auditorio, es decir, con una presunción sea o no falsa,
basta para plantar en las personas la idea de algo, sin caer en mentiras o engaños, una
presunción juega un papel importante cuando no se cuenta con verdades y Perelman las
define así “Una presunción suele referirse a lo que ocurre regularmente y, por ende,
puede tomarse como punto de partida” (Ch. Perelman / L.Olbrechts-Tyteca, 1955), un
ejemplo de esto, a) En la Legislación ecuatoriano se estipula el tipo penal de Femicidio,
que es el crimen hacia una mujer por su condición, b) María de 14 años fue encontrada
muerta en su hogar, con golpes en todo su cuerpo y señales de abuso sexual, c) Se
presumen que es un femicidio. Si bien este ejemplo es muy sencillo, nos sirve para
observar como una presunción (que puede ser aceptada por todos) es utilizada para
moldear la idea de algo y así iniciar en un proceso, las presunciones por su parte juegan
un papel importante en los procesos judiciales.
Por su parte las premisas de lo preferible, ya no van a estar orientadas en hecho
reales o aceptados, sino, a lo preferible para el auditorio, es decir de aquellos datos que
deben ser utilizados pero que generan adhesiones a determinados oyentes, por ello
Robert Alexy indica que “Las premisa de lo preferible solo pueden encontrar el acuerdo
de un auditorio particular” (Alexy, 2007), es decir que los valores, la jerarquía y los
lugares preferibles serán básicamente orientados a los auditorios particulares.
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Las técnicas de la Argumentación, se referirán en forma general, a ese proceso de
enlace y disociación entre los elementos que forman un argumento con los elementos
que permiten una argumentación, es decir, aquellos elementos que elanzados nos
permitirán tener argumentos bien formados, también por otro parte generar esa ruptura
(Disociación) a argumentos para poder elaborar nuevos en bases a aquellos. Todo este
proceso es de uso exclusivo del orador, pues este en su proceso de argumentación
deberá unir, partir elementos y así ir formando sus ideas que le permita persuadir,
convencer o adherir a su auditorio, y es que el orador deberá realizar un ejercicio de
demostración de la relación que existe entre sus premisas (Previamente aceptadas) con
su conclusión o finalidad que propone a su auditorio, y esto se demuestra con las
técnicas de que le permitan establecer nexos o disociaciones (Pabón, 2009). Entre esto
Perelman considera tres nexos que permitirán este fin y los establece de las siguiente
manera 1.- Argumentos causilogicos, que son enunciados similares a las estructuras
formales de la lógicas, pues los entienden y en base a su estructura da un tipo de
argumento 2.- Argumentos fundados en la estructura de lo real, que se pueden asimilar a
lo que son las cosas, a su naturaleza (Pabón, 2009) y 3.- Argumentos que fundan la
estructura de lo real., que son argumentos que se basaran en caso concretos que sirven
de apoyo para la argumentación del orador, es decir un apoyo que es totalmente
admitido y aplicado en situaciones que lo ameriten.
En definitiva, esta teoría realizada por Chaim Perelman, es totalmente trascendente
para las Argumentación Jurídica, marca un punto de inflexión del cual ya no se podrá
retroceder por lo cual su aporte se mantiene vigente hasta a hoy, siendo totalmente
aplicable en las estructuras jurídicas contemporáneas.
Su importancia radica en que logra rescatar conceptos estudiados en la antigüedad y
darles el valor que tiene y sumar a ellos parámetros de análisis coherentes, por tanto su
trato de la lógica o su superación (según como se lo vea) plantea la suma de del sentido
de persuasión o convencimiento a lo que se conocían o lógica, diferenciando que este
sería un papel de mayor uso para un juez, por lo tanto es totalmente aplicable en los
estados constitucionales de derecho por cuanto el juez cobra mayor participación.
Por otra parte, la reivindicación de la retórica, supone su fuerte dentro de su teoría y
sirve, claro está, como indicio para la formulación de los esquemas de litigio en los
41
sistemas orales, superando de una vez el contemplarle como un discurso vano. Dentro
de los precursores es Perelman quien más se ajusta a las concepciones de las teorías
estándar, por lo que se puede afirmar que este es una obra ideal para abordar dichas
concepciones. El manejo del auditorio que nos brinda Perlan sus distinciones, es por
decirlo menos, completo en tanto el uso de la palabra y su importancia dentro de un
esquema argumentativo.
1.2.8. Las Teorías Estándar de la Argumentación Jurídica
Se conoce como teorías estándar de la Argumentación Jurídica, al grupo de
postulados creados a partir de las teorías de los precursores, pues suponen en gran
medida, la evolución conceptual y teórica de lo antes analizado, este cambio tiene sus
particularidades, como en el caso de los precursores que uno de sus puntos comunes era
la superación de la lógica formal, aquí, por otro lado, se evidencia ese anhelo de
conciliar todas las teorías y su beneficio para el desarrollo de la argumentación, pues se
busca posicionar que dentro de la actividad jurídica no se puede prescindir ni de los
elementos formales del razonamiento, ni de los elementos materiales, es decir se juntan
todos y se crea una postura que dará como resultado una teoría de la argumentación en
gran medida acoplada a los postulados del derecho. Es Manuel Atienza quien propone el
término de Teorías Estándar en una publicación por la década del 90, de ahí que en
adelante se las conocerán de dicho modo.
Los máximos exponentes de estas teorías son Neil MacCormick y Robet Alexy,
quienes han desarrollo sus estudios en base a los elementos lógicos y materiales,
tomaremos también a Manuel Atienza quien propone dentro de su teoría de la
Argumentación el elemento Pragmático, lo cual, a decir de algunos autores,
complementara a las teorías estándar, dando así más opciones para su análisis y
desarrollo. Hay algo que se debe recalcar en torno a estos postulados y que llama mucho
la atención y es que tanto Neil MacCormick y Robet Alexy provienen de dos diferentes
estructuras jurídicas, pues uno es a fin al Common Law (Derecho Ingles) y otro
proviene de las corrientes relacionadas al Civil Law (Derecho Alemán)
respectivamente, lo cual podría dar la sensación de que son teorías diferentes, cuando lo
cierto es que coinciden en varios aspectos y llegan a generar criterios semejantes en
forma y fondo y confluyen en que la argumentación jurídica actual, a cargo de los
42
operadores jurídicos es la herramienta esencial para materializar a la constitución, cabe
mencionar también que dichas obras son en un tanto densas en su contenido dogmático
lo cual acarrea un esfuerzo considerable el poder entenderlas y explicarlas.
Roberto Lara Chagoyán sostiene que “Las teorías estándar de la argumentación
ponen énfasis en los criterios de corrección de la argumentación; algo que los autores
que les precedieron hicieron cada cual a su modo, dejando descubiertos importantes
aspectos” (Roberto, 2009), sentido de corrección que busca cambiar una posición por
medio de un buen argumento, por lo que estas teorías vendrían a plantear ese sentido de
integración entre los aspectos lógicos, materiales y pragmáticos, lo cual nos orienta en
la línea de Atienza, de ahí que, la mayoría de este capítulo está centrado en sus
apreciaciones tanto de las teorías de Neil MacCormick y Robet Alexy y de la suya
propia.
Cabe realizar una puntualización en torno a los elementos de las teorías estándar
previo a su profundización, conforme se avanzado en el estudio de la argumentación me
he topado que en algunos textos los autores (MacCormick – Alexy) contemplan y
realizan su análisis en función de lo que ellos denominan justificación interna y
justificación externa y para otros (como Atienza) se los conocerá como Elementos
formales y elementos materiales, más su aporte el elemento pragmático, lo cual
supondría que hay cinco elementos argumentativos, siendo esto un error muy común,
pues la justificación interna seria el elemento formal y la justificación externa seria el
elemento material, por lo que para el desarrollo de este capítulo debemos indicar que
tomaremos el posicionamiento de Manuel Atienza en cuanto a la terminología a utilizar,
sin embargo, vemos necesario el explicar cada una de las teorías Estándar.
1.2.8.1. Teoría de la Argumentación Jurídica de Neil MacCormick
Neil MacCormick, filósofo, jurista, pensador escoses, forma parte de los autores de
las teorías estándar de la argumentación jurídica actual, sus trabajos han sido traducidos
a varios idiomas incluso el alemán, fue discípulo directo de H. Hart en Oxford, se
desempeñó como profesor en la materia de Teoría del derecho en Edimburgo, es uno de
los filósofos del derecho más destacados en esta generación, entre sus principales obras
están “Legal Reasinind and Legal Theory (1978) Legal Right and Social
43
Democracy: Rhetoric and The Rule of Law(2005) y Institutions of Law (2007) y su
último libro Practical Reason in law and morality (2009). Cada una representa un
avance es su pensamiento y su posición frente a su teoría sobre la argumentación.
MacCormick en su teoría plantea una unidad frente a lo desarrollado sobre
argumentación hasta ese momento, como manifiestan varios autores, él tiene un afán
integrador, pues plantea armonizar todas esas teorías y acoplarlas en una sola con un
único fin, el desarrollar una teoría argumentativa concreta y aplicable a todo nivel
jurídico. Si por un lado teníamos (como se mencionó) que las teorías de los precursores
suponían en gran medida la superación a la lógica formal, este autor plantea su
necesidad y uso obligatorio dentro de la argumentación, sobre todo en los casos fáciles,
en donde basta con una activada lógico deductiva del juez para poder determinar cierto
tipo de argumento, pero considera también que esta por sí sola, no es aplicable para los
casos difíciles (que hay muchos) y propone la fase material o justificación externa, es
decir integra las dos visiones o fases para la argumentación en una sola y establece que
esto nos dará en realidad un camino a seguir en lo que argumentación se refiere.
Manuel Atienza sostiene que “MacCormick trata, en cierto modo, de armonizar la
razón práctica kantiana con el escepticismo humano; de mostrar que una teoría de la
razón práctica debe completarse con una teoría de las pasiones; de construir una teoría
que sea tanto descriptiva como normativa, que dé cuenta tanto de los aspectos
deductivos de la argumentación jurídica, como de los no deductivos, de los aspectos
formales y de los materiales” (Atienza, Las Razones del Derecho - Teorias de la
Argumentacion Jurídica, 2005), es decir, toma lo más relevante de cada elemento y lo
trasforma en parte esencial de la argumentación, sitúa justo en medio de dos visiones su
teoría y por ende le da un grado de efectividad más amplio. Al proponer una teoría
descriptiva y normativa, se refiere a los elementos justificativos y su base legal, en otras
palabras, la inferencia queda un tanto relegada y se pone mucha más atención a la
justificación de las premisas, que viene a ser el proceso argumentativo con el cual
actuaremos.
Por otro lado, MacCormick sostiene que las razones juegan un papel importante
dentro de la argumentación jurídica, él las denomina razones perfectas, las cuales a
criterio del autor van a estar conectadas con la conducta humana, aquí coincidimos con
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Manuel Atienza quien desde una visión más dogmática propone esa relación con la
razón práctica kantiana, que supone en términos más simples, las razones propias
derivadas de un comportamiento normal o de un hombre normal, mismas que tendrán
relevancia en el modo cómo se argumentara. Por lo mismo, el autor se plantea en
repetidas ocasiones si sería factible el estudiar y determinar si la conducta humana
puede ser abordada desde la razón, sobre todo porque estás tiene varios niveles para su
presentación, porque una cosa es la conducta racional o normal y otra la conducta que
(como se sabe) está totalmente influenciada por factores relacionados a las pasiones y
los sentimientos. De aquí que esta parte de su teoría sea conocida como “La Teoría de
las Pasiones”, desde una mirada jurídica, la argumentación estará por tanto inmersa en
el mundo de las pasiones, porque se trasforma prácticamente imposible hacer que un
Juez se separe de sus convicciones propias, sean, políticas, religiosas, incluso biológicas
y estas, necesariamente estarán inmersas en las decisiones que tome y a palabras del
autor formaran parte de su parte racional.
La teoría de MacCormick se centra en (cierto modo) en el ámbito justificativo, por
cuanto, para él, un argumento será válido si tiene los elementos justificativos que le
respalden, Atienza indica “Esta función se presenta incluso cuando la argumentación
persigue una finalidad de persuasión, pues solo se puede persuadir si los argumentos
están justificados, esto es, -en el caso de la argumentación jurídica- si están en
conformidad con los hechos establecidos y las normas vigentes” (Atienza, Las Razones
del Derecho - Teorias de la Argumentacion Jurídica, 2005), por lo que tiene o sigue la
misma línea de Perelman en el modo de contemplar a la parte justificativa de una
argumentación, pues ambos le atribuyen un sentido objetivo, por lo tanto persuadir en el
ámbito jurídico, sería, convencer en base al hecho central y las reglas o normas que lo
faculten, en ese sentido los jueces y los abogados actuaran en forma directa, la
justificación se trasforma en una argumentación explicativa, y en ese ámbito el Juez
realiza su trabajo, pues básicamente, este tiene que justificar el porqué de su decisión
jurídica, aportar las razones de su decisión entre otras cosas, todo esto en procura del
derecho y la seguridad jurídica.
Me refería que en cierto modo esta teoría era justificativa, no establezco, por tanto,
que sea en su totalidad una argumentación justificativa, pues, existe un elemento
adicional que deriva en una contraparte o una complementación al proceso justificativo
45
y es el descubrimiento. Este tema es tratado por el autor y se conoce como el contexto
de descubrimiento (el contexto de justificación fue tratado en líneas anteriores). Por su
parte el contexto de descubrimiento supone un proceso o una actividad por medio de la
cual se descubre teorías, por ejemplo, el descubrimiento que un científico realiza en un
tema determinado el cual estará precedido de un proceso investigativo entre otras
situaciones, en el ámbito judicial es sin duda la actividad pre justificación que el juez
efectúa, es decir, son elementos distorsionados con los que contará al momento de
posicionar su convicción frente a determinado caso, el elemento de descubrimiento no
puede ser susceptible de un razonamiento lógico porque su estructura no lo permite,
básicamente porque este proceso busca establecer una premisa o conclusión, mas no, a
ver si es verdadera o falsa, pues eso es trabajo de la justificación que el juez realice. En
definitiva, son descripciones de razones claras o no, que formaran ciertas premisas y las
cuales deben ser buscadas o investigadas previamente. Por lo cual Atienza complementa
indicando que “Pero ello no quiere decir tampoco que su teoría sea simplemente
prescriptiva, sino que, al mismo tiempo, es también descriptiva. No trata únicamente de
mostrar bajo qué condiciones puede considerarse justificada una decisión jurídica, sino
que pretende, además, que las decisiones jurídicas, de hecho, se justifican precisamente
de acuerdo con dicho modelo. En este segundo sentido, su teoría consistiría en la
formulación de una serie de hipótesis falsables” (Atienza, Las Razones del Derecho -
Teorias de la Argumentacion Jurídica, 2005).
Sin embargo, la teoría está en su gran mayoría situada en el contexto de justificación,
pues a palabras del autor la finalidad misma de la argumentación jurídica es la
justificación, misma que tendrá como base normas claras, MacCormick sostiene que
“Las premisas normativas ultimas no son, el producto de una cadena de razonamiento
lógico” (MacCormick, 1978), pues estas forman parte de un proceso anterior
(descubrimiento) necesario para poder tener una justificación necesaria, en otras
palabras, la norma puede utilizarse como base para una justificación pero es el juez
quien le dará el valor oportuno dentro del caso especial, dependerá también de que tipo
de proceso es el que tiene al frente, en definitiva la norma no es por tanto una razón
concluyente, es más bien, una parte para una razón mejor elaborada por el juez con
cierto tinte de universalidad. Del estudio que realiza MacCormick de distintos casos en
la justicia británica, se puede entender que su finalidad era explicar que cada proceso
(sea en el sistema inglés o no) tienen mismas características en tanto a su desarrollo,
46
pues un juez siempre va a buscar explicar para posteriormente justificar; La explicación
contendrá las causas y las razones, que unidas permiten observar que la decisión es sin
duda un efecto directo de estas, por su lado, justificar es tener y sostener nuestras
razones, mismas que darán una postura aceptable.
Como se observa en cualquiera de las dos (Explicar – Justificar) se pueden dar
razones, pero su particularidad radica en que no tienen el mismo efecto, por cuanto una
razón justificativa dará validez a la decisión, en cuanto una razón explicativa no siempre
dará validez a la decisión o cierta postura, pues hay muchos más elementos dentro un
proceso argumentativo, de ahí que MacCormick sostenga como eje de su teoría a la
justificación. De hecho y como se ha mencionado, es la justificación de las premisas y
del argumento, la base de su teoría, en el mismo sentido Miguel Suárez y Napoleón
Conde manifiestan “Para MacCormick la argumentación cumple una función de
justificación, esto quiere decir que existe una corresponsabilidad con los hechos y
evidencias fácticas y las normas del Derecho positivo, en esa vía, justificar un proceso
de decisión en el campo del Derecho, implica construir fundamentos y tejidos
racionales que oferten una dimensión de justicia conforme con el propio Derecho”
(Gaxiola, 2009), estos tejidos serán sin duda armados por los jueces en el sentido
estricto de justicia y seguridad jurídica, por otro lado el principio de motivación juega
un papel importante dentro de un proceso estándar de argumentación, pues motivar se
trasforma en el campo en el cual la argumentación se desarrollara.
Casos fáciles y Casos Difíciles en la Teoría de MacCormick
MacCormick en su teoría plantea un diferenciación en relación a los casos que cada
juez conocerá y los sitúa de dos maneras; Los casos Fáciles y Casos Difíciles,
básicamente la diferencia que el autor da a cada uno, es el modo o el tipo de
argumentación que se realizaría frente a ellos, es decir qué tipo de actividad
argumentativa el juez utilizara para determinado caso, y propone por tanto, varias
particularidades en cada uno de ellos, en dicho sentido MacCormick sostiene que si
estas frente a un caso simple en su estructura, es decir, un caso en el cual no haya
dificultad para reconocer el problema, sus premisas y su base legal, el juez simplemente
utilizaría una argumentación deductiva, por lo que lógicamente se podrá establecer la
solución al problema y el resultado al mismo, esto es el elemento formal o justificación
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interna de una argumentación, en cierto modo se lo puede tomar también como el inicio
al proceso argumentativo, pero es también una argumentación completa en los casos
fáciles, pues su utilización y ejecución no necesita de elementos adicionales para poder
establecer aspectos generales y concretos frente a determinado caso, Roberto Lara
sostiene que los casos fáciles “En definitiva se refiere a la validez deductiva de una
inferencia a través de las premisas dadas” (Roberto, 2009).
Por otro lado son los Casos Difíciles los que tienen cierto grado de complejidad, pues
presentan en su estructura problemas tanto en sus premisas como en su relación
normativa, lo que acarrea una dificultad al momento de querer justificar dichas
premisas, por lo que, en contraparte a los casos fáciles, aquí no importara el paso de las
premisas a la conclusión, se dará mayor validez y atención al proceso justificativo que
se ha de efectuar a cada una de las premisas, concretamente Roberto Lara indica “Pero
en los caso difíciles (aquellos en los que el establecimiento de las premisa normativa
y/o de la premisa fáctica resulta una cuestión problemática) es necesario presentar
argumentos adicionales a favor de las premisas, los cuales probablemente no serán
puramente deductivos, sino con algún contenido material que puede referirse a la
eficacia, al conocimiento científico o a la corrección moral” (Roberto, 2009), supone
por tanto una fase de la argumentación material o justificación externa que tiene como
objetivo blindar de veracidad o por lo menos de buenas razones a las premisas, es un
ejercicio argumentativo con poco aspecto deductivo, pues aquí interesa llegar a una
justificación por medio de elementos concretos, sean científicos, morales etc., que
simplemente aporten al desarrollo de la argumentación., se requiere por otro lado,
siempre un sentido de universalidad en cuanto a la estructura del problema y en el punto
de los casos difíciles ese sentido universal es la norma, pues se necesita una premisa
normativa que faculte o de una vía para poder argumentar o iniciar una argumentación
frente al problema.
Manuel Atienza indica que “Su tesis (MacCormick) consiste en afirmar que
justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el
requisito de universalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tenga
sentido en relación con el sistema (lo que significa, que cumpla con los requisitos de
consistencia y de coherencia) y en relación con el mundo (lo que significa, que el
argumento decisivo, dentro de los límites marcados por los anteriores criterios, es un
48
argumento consecuencialista) (Atienza, Las Razones del Derecho - Teorias de la
Argumentacion Jurídica, 2005), en lo que concierne la tesis te MacCormick, el autor ha
sido claro en señalar que tanto la consistencia y la coherencia juegan un papel
fundamental el proceso de justificación, pues la consistencia se refiere a que las
premisas deben estar fuertemente estructuradas en base a hechos reales y demostrables y
que estos deben tener coherencia con la norma y con el aspecto probatorio que servirá
para poder justificar lo dicho, Atienza sostiene que este modelo está ilustrado en la tesis
de Toulmin, coincidimos en lo dicho, sin embargo pienso que no es tan apegada en el
sentido en que MacCormick si utiliza la lógica formal en cuanto Toulmin la desecha
totalmente, lo que vuelve a afirmar que MacCormick tiene una visión integradora por
excelencia. Por su lado, los casos difíciles estarán llenos de problemas, pero son cuatro
los que más se van a presentar y en los cuales debemos tener mucho cuidado al
momento de analizarlos.
MacCormick indica que existen cuatro tipos de problemas jurídicos derivados de los
casos difíciles (MacCormick, 1978):
Problemas de relevancia.- Este tipo de problema lo pueden tener todos los
involucrados en un proceso, sean los abogados, fiscalía y los jueces, pues el autor
plantea que este será el primero en presentarse frente a un caso y se refiere
específicamente cuando existe dudas sobre que norma es aplicable a tal caso, lo que
determina que si bien no es un problema de interpretación, es un problema más técnico
en cuanto a la decisión de qué modo afrontamos un caso difícil en la posición que
estemos.
Problemas de Interpretación.- Este problema se lo puede confundir con el anterior,
tiene ciertas similitudes, lo que marca la diferencia es que la interpretación propiamente
dicha, en un gran porcentaje es una actividad más pegada a la función de un Juez y
estructuralmente se refiere a las dudas de cómo entender y aplicar la norma en
determinado caso, no es un problema de no saber la norma, es cuando se conoce la
norma pero no se la puede entender a plenitud, es un problema también apegado a
parámetros dogmáticos jurídicos, Guastini refiere que los problemas de interpretación se
dan por la dimensión propia de la palabra y se debe establecer qué tipo de interpretación
queremos realizar, en el caso de la argumentación jurídica, nos referiremos
49
específicamente a una interpretación de tipo normativo, lo cual conlleva, un análisis no
solo de la norma sino de todo tipo de documento que tenga un sentido jurídico.
Problema de Pruebas.- Estar frente a un caso difícil conlleva el poder probar lo que
se afirma, es decir, la parte probatoria se trasforma en elemento indispensable dentro de
la justificación, comúnmente todo lo relacionado a la prueba se lo ha estudiado por
separado y en base a la parte procesal del derecho, sin embargo MacCormick lo
establece como un problema central que se puede presentar al momento de tratar de
justificar o argumentar, lo hace sin duda porque su estudio está en base a casos del
derecho ingles en cuyo modelo judicial “Evidence” juega un papel fundamental. En
definitiva lo que se afirma se prueba, en ese sentido lo que se debe realizar frente a un
caso difícil es quitar toda duda sobre los hechos afirmados.
Problemas de calificación.- Roberto Lara sostiene que “Es cuando existe dudas
sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo un campo de aplicación
de un determinado concepto contendió en el supuesto hecho de la norma) (Roberto,
2009), conocido también como problemas de hechos secundarios, es cuando existe un
problema primario y no existe dudas frente a ese pues se lo considera probado, pero lo
que se discute es que sin los mismos integran o no un caso que puede subsumirse en el
supuesto de hecho de la norma, es decir si aplica su interpretación y su relevancia.
Para finalizar, MacCormick precisa que justificar un caso difícil supone niveles de
universalidad, coherencia y consistencia, en definitiva establece que la justificación
debe centrarse en una norma o principios generales que comúnmente son aceptables,
consecuencia de ello, MacCormick sostiene que cumplidos esos parámetros se tendrá
como consecuencia un argumento consecuencialista, el mismo que estará o tendrá plena
relación al mundo, esto quiere decir que serán argumentos que tendrán como finalidad
el evaluar las decisiones jurídicas y su impacto dentro de la sociedad, ya que una
decisión está llena de elementos materiales pero también personales, lo que causa que
no exista una decisión o justificación común , todas parten de la diferencia en su
contenido, Roberto Lara expresa “ Los Argumentos Consecuencilistas evalúan las
decisiones jurídicas de acuerdo con los efectos que producen en la realidad empírica en
atención a una serie de valores como el sentido común, la coincidencia, el bien común
etc. (Roberto, 2009).
50
MacCormick nos planteó su teoría en el sentido más amplio que un tratadista lo
puede realizar, sus planteamientos son totalmente aplicables a cualquier sistema, sobre
todos aquellos en donde se haga uso de la parte oral dentro de un proceso, en
consecuencia su teoría es una de las más importantes dentro de las apreciaciones
estándar de la argumentación, integra cada elemento en la misma, lo que hace que su
idea tenga aceptación, al ser discípulo de Hart le ayuda a que nunca intente dejar de lado
el sentido lógico del derecho y logra armonizar los elementos más importantes para
tener como resultado una teoría fuerte. Otro factor determinante que a mi parecer ayudo
mucho a la solvencia y precisión de MacCormick, es que en sus primeros años con
profesional su esfuerzo fue dedicado al ejercicio del derecho, lo cual, a criterio propio le
dio más elementos al momento de establecer su postura, de ahí que un tanto tiene
semejanzas con Toulmin.
1.2.8.2. Teoría de la Argumentación Jurídica de Robert Alexy.
Robert Alexy, filósofo y teórico del derecho, alemán, creador de la Teoría de la
Argumentación Jurídica, forma parte de los máximos exponentes de las teorías estándar
sobre argumentación, su estudio tiene una gran similitud frente al planteamiento de
MacCormick, pero se diferencia en que Alexy es más dogmático al momento de
presentar su teoría, mientras Maccormick plateaba la suya desde el sistema procesal,
Alexy lo hace desde una mirada académica netamente, para posteriormente trasladarla
al campo procesal del derecho. Los estudios e investigaciones de Robert Alexy son
ampliamente difundidas en el mundo hispano parlante y han tenido mayor traducción,
por lo que su análisis se lo puede observar en algunas plataformas. Sus trabajos no son
únicamente en argumentación, este autor tiene a su haber libros en relación a su teoría
propia del derecho, constitucionalismo y sobre ponderación, en esta ultimo Alexy
propone la fórmula del peso, teoría revolucionaria para el mundo del derecho.
Abordar la Teoría de la Argumentación de Alexy supone tener un conocimiento
medio (por lo menos) en cuestiones de derecho general, por lo que se precisa para el
desarrollo de este capítulo el entender a breves rasgos lo que Derecho significa para
Alexy o partir de forma clara de la concepción propia que este autor plantea respecto al
desarrollo del derecho, José Pinto Fontanillo establece que “Si como cree Alexy, la base
de un futuro discurso jurídico se encuentra una trama argumentativa de carácter
51
práctico, tendremos que partir de un concepto de Derecho predefinido en el que habrá
que establecer su rango de validez”. (Fontanillo, 2007).
En este contexto, el autor tiene claramente una postura postpositivista de derecho, es
decir cree que el positivismo como tal no es una doctrina adecuada para el desarrollo del
derecho actual, por lo que tiene en su planteamiento la idea de un concepto ético del
derecho, pero es un concepto ético de validez, en donde se establece con claridad el
grado de validez de un norma frente a determinada sociedad, a más que, debe contener
ese sentido de corrección, busca por tanto entablar un sentido argumentativo de justicia
y seguridad jurídica, en donde su idea es defender las dos, en cuanto cada uno sea
complemento del otro en miras de generar la idea de un derecho integrador, teniendo
siempre un asidero en los derechos fundamentales. José Pinto Fontanillo indica respecto
al sentido racional “El concepto de derecho en Alexy da cuenta de un plus de
racionalidad a través del consenso donde la metodología de la argumentación jurídica
se encargará de convertir en altamente seguro a la vez que justo” (Fontanillo, 2007).
Podemos entender que la racionalidad jugará un papel importante dentro de su teoría, de
tal manera su discurso jurídico estará guiado hacia ese fin.
Indicado lo anterior, podemos entrar ya a la teoría de nuestro interés respecto a
Argumentación, partiremos con lo indicado por Manuel Atienza quien nos manifiesta
respecto a la teoría de Alexy “El resultado al que llega, la tesis central de su
concepción, consiste en considerar al discurso jurídico, a la argumentación jurídica,
como un caso especial del discurso práctico general, esto es, del discurso moral”.
(Atienza, Las Razones del Derecho - Teorias de la Argumentacion Jurídica, 2005),
mucho de la concepción de Alexy parte de aquellos trabajos ya desarrollados por
Perelman y Viehweg, es por eso que en esta teoría vemos ese desarrollo del discurso
practico general como base central de su postulado, en efecto ese progreso
reivindicatorio de la dialéctica, los tópicos y la retórica, ayuda al autor a plantear la
necesidad de un discurso que a más de razones sea apegado a la concepción práctica,
dicho de otro modo, el problema de racionalidad y de argumentación se trasforma en un
tema central en los análisis de la filosofía del derecho a razón de Alexy.
Cabe mencionar que Alexy supera dicha finalidad, dando a su teoría una apreciación
sistémica, por otro lado, a palabras de Atienza, Alexy “No pretende elaborar
52
simplemente una teoría normativa de la argumentación jurídica (que permita distinguir
los buenos de los malos argumentos), sino una teoría que sea también analítica (que
penetre en la estructura de los argumentos) y descriptiva (que incorpore elementos de
tipo empírico).” (Atienza, Las Razones del Derecho - Teorias de la Argumentacion
Jurídica, 2005), es decir que la base del discurso jurídico va estar ligada totalmente a
una trama y entretejido argumentativo de carácter práctico.
Robert Alexy señala “La teoría del discurso racional permite fundamentar
racionalmente enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. No
supone que haciendo uso de ella se puede determinar exacta, objetiva y definitivamente
una valoración o una decisión sino que al menos son posibles los argumentos
racionales acerca de los derechos” (Alexy, 2007), puesto que casi todas las cuestiones
prácticas pueden discutirse racionalmente, esta aseveración está ligada totalmente a los
planteamientos de Habermas respecto a su teoría de la Acción Comunicativa, en donde
sostiene que “El derecho, solo cumple racionalmente su función integradora cuando es
fruto del discurso racional, de un proceso participativo” (Habermas) , de hecho Alexy,
parte con fundamento en ella, así propone su sistema de reglas que buscan llegar a las
condiciones de racionalidad dentro de un discurso jurídico, que siendo aplicadas,
lograrán discutir problemas prácticos – jurídicos en el marco de una teoría de la
argumentación racional (YEzid, 2008, pág. 11).
La teoría de este autor busca que la argumentación jurídica genere un planteamiento
de enunciados que serán necesariamente doctrinales y serán expuestos lógicamente,
acorde siempre a la norma y lleno de enunciados empíricos, de eso modo lograremos
una argumentación práctica, pero ¿Qué es la actividad practica dentro de un proceso?,
¿Cómo la entendemos y desarrollamos?, es en Habermas en donde podremos encontrar
las definiciones más claras y precisas. En su postulado sobre el discurso practico,
determina que son cuestiones simples relativas a qué hacer o qué no, el sentido
práctico, por tanto, son cuestiones morales. Estas decisiones prácticas en cuanto a lo
correcto o lo incorrecto, coincide entonces en el modo de ver el derecho por parte del
autor, de tal manera lo justo y lo injusto formaran parte del debate, Pablo Larrañaga
indica “Las decisiones prácticas acerca de lo correcto o lo incorrecto, lo justo y lo
injusto, pueden tomarse a través de un proceso de comunicación en el que los
participantes se convencen entre sí por medio de argumentos”. (Larrañaga, 2010), es
53
decir siempre que exista o se sostenga argumentos referentes a cuestiones prácticas, se
está en frente a un discurso racional.
Robert Alexy señala “El modelo más simple de un discurso práctico consiste en una
discusión entre dos personas sobre si debe ser hecho o sobre si es bueno” (Alexy,
2007), por lo que ya hemos visto existe varios métodos para poder dar solución a este
planteamiento aparentemente simple, por un lado se puede aportar los elementos de
convicción, como argumentos, deducciones lógicas, materiales etc., por otro lado se
puede buscar la adhesión o convencimiento que como se analizo puede tener la misma
validez que le método anterior, sin embargo, a criterio propio, considero que la
utilización de esta dos son en gran medida más útiles al proceso argumentativo.
Situados en la teoría de Alexy de su discurso practico, este supone problemas
morales, de aquí que, coincidimos en la medida en que un problema moral puede
trasladarse o convertirse en un problema jurídico, pues la esencia del discurso moral es
que este guiado por reglas al igual que el jurídico, pues, según Alexy el discurso
práctico jurídico es, un caso especial del discurso práctico general. Con la diferencia en
que el discurso jurídico se efectúa bajo limitaciones claramente jurídicas, es decir en su
estructura tendrá las reglas de un discurso práctico pero a la vez las reglas específicas y
características del discurso jurídico. (Larrañaga, 2010).
Por lo tanto y como ya se ha mencionado, tanto en el discurso practico como en el
discurso jurídico su finalidad será la pretensión de corrección, en el caso del discurso
jurídico la pretensión de corrección supone una pretensión de justicia, Manuel Atienza
en la misma línea indica “Esa pretensión de justicia se hace dentro de determinadas
condiciones de limitación, de ahí que se trate de un caso especial” (Atienza, Las
Razones del Derecho - Teorias de la Argumentacion Jurídica, 2005), caso especial que
tiene reglas a seguir, mismas que tienen un carácter fuerte frente al planteamiento de
Alexy, pues el autor indica “El Discurso Jurídico se diferencia del discurso practico
general en que su libertad está limitada, en pocas palabras, por la ley, el precedente, la
dogmatica…” (Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica , 2007), pone por tanto un
cierto interés en la primera, en este sentido, se hace una diferencia en cuanto a las
pretensiones, y es que estás a más de ser racionales deben ser necesariamente
fundamentadas racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente (Roberto,
54
2009), por lo que, se debe analizar los casos de validez de una norma, que son,
ampliamente desarrollados por este autor, Alexy señala “tres tipos de validez para las
normas: validez jurídica, validez moral, validez social” (Alexy, El concepto y la validez
del derecho, 1994), en definitiva si un discurso jurídico debe sujetarse a la norma, el
análisis de su validez radica en que tanto esta puede tener aspectos que la justifiquen, es
decir la norma a aplicarse como base del discurso jurídico debe ser idónea en su
contenido, la teoría de principios y reglas juega un papel importante aquí, ya que la
aplicación de una norma estará sometida a su carácter de validez en el sentido de
aplicable y en consonancia con su constitución, por tanto la norma se convierte en uno
de los límites del discurso practico.
Por otro lado, si se sostiene que el discurso jurídico en la teoría de Alexy es
netamente practico, podemos coincidir en que es un postulado referente al proceso, esto
trasladado al ejercicio del derecho, hace referencia a un sentido procedimental en el
modo de tratar de aplicar la norma en determinada situación, en dicho sentido, es fácil
determinar que si su ejercicio estará determinado a un proceso, este tendrá reglas a
seguir, Alexy plantea que si las reglas que un discurso practico o discurso jurídico son
correctas podemos establecer que un enunciado normativo es correcto “Si y solo si
puede ser el resultado de un procedimiento P” (Alexy, Teoría de la Argumentación
Jurídica , 2007), el autor platea la primera de su reglas, y la podremos entender como el
requisito que le autor propone. Manuel Atienza por su parte aporta con este criterio
“Pero la teoría del discurso racional no es la única teoría procedimental. Caben
diversas interpretaciones del procedimiento a que hacen referencia: 1) a los individuos
que participan en el mismo; 2) a las exigencias que se imponen al procedimiento; 3) a
la peculiaridad del proceso de decisión”. (Atienza, Las Razones del Derecho - Teorias
de la Argumentacion Jurídica, 2005), esto atribuye más valor y peso al análisis de un
discurso.
Las reglas del Discurso Practico
Dicho lo anterior, podemos ya enunciar las reglas que Alexy propone para el
desarrollo de un discurso practico y por ende de un discurso jurídico, cabe mencionar
que el mismo autor no les da el sentido de aceptables en su totalidad se guarda el
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sentido de oposición o críticas que pueda recibir. Estas reglas hacen referencia al
sentido lingüístico que la argumentación contendrá.
En este sentido Alexy es claro en resaltar que estas reglas lo que buscan es logra
fundamentar su discurso, estas reglas son 1.- Las reglas técnicas, que hacen referencia
específicamente a los tecnicismos que un discurso debe contener, son reglas que ya
indican un camino a seguir y que por ende tiene una finalidad marcada, en este caso es
el fin del conflicto es el objetivo, reglas técnicas que marcan también los medios
alternos que se podrán utilizar, 2.- Fundamentación Empírica, como su nombre lo
indica, una fundamentación empírica supone acuerdos establecidos no de forma técnica,
sino, en el sentido de prevalencia de nuestra convicciones, es decir reglas de hecho, 3.-
Fundamentación definitoria, esta regla de la fundamentación es la que combina las dos
anteriores con el objetivo de definir la línea a seguir con mayor convicción, es decir
analiza no solo las reglas del lenguaje y su contenido, les da un valor y en muchas
ocasiones genera un criterio de corrección y por último 4.- Pragmático Universal.- hace
referencia exclusivamente al poder que tiene la lingüística en el proceso argumentativo
con fines de fundamentación, pues la validez de esta regla está marcada el modo como
lograr comunicarnos y ser entendidos, dicho en otro sentido no vale nada tener la razón
si no somos capaces de mostrar nuestras ideas, esta regla es la responsable de inyectar la
base del discurso.
Alexy también formula una serie de pasos para logra la fundamentación necesaria
dentro del discurso practico, apegado a las reglas señaladas anteriormente, estos pasos
son en definitiva la culminación del esquema referido por el autor frente a la
argumentación en un discurso, no pretendemos analizarlas a profundidad pues nos
tomarías un tiempo considerable por su complejidad, por lo que enunciaremos lo dicho
por el autor frente a determinados esquemas y realizaremos una copia íntegra de su
libro, entre ellos Alexy (Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica , 2007) indica:
a) Reglas Fundamentales.- Alexy indica que son utilizables tanto en un discurso
práctico y un discurso teórico y las establece de este modo:
(1.1) Ningún hablante puede contradecirse.
(1.2) Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.
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(1.3) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar
dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A en todos los
aspectos relevantes.
(1.3’) Todo hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que
afirmaría asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales
en todos los aspectos relevantes.
(1.4) Distintos hablantes no puede usar la misma expresión con distintos
significados. (Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica , 2007)
b) Las reglas de la razón.- Estas reglas definen las condiciones más importantes para
la racionalidad del discurso (Atienza, Las Razones del Derecho - Teorias de la
Argumentacion Jurídica, 2005), estas reglas son:
(2) Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser
que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación.
(2.1) Quien pueda hablar pude tomar parte en el discurso.
(2.2.) a) Todos pueden problematizar cualquier aserción.
b) Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso.
c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
(2.3) A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en (2.1) y
(2.2.), mediante coerción interna o externa al discurso (Alexy, Teoría de la
Argumentación Jurídica , 2007)
c) Reglas sobre la carga de la Prueba.- En este tipo de reglas, si se hace un uso
inadecuado de las anteriores se podría bloquear la argumentación. En ese sentido se
añaden nuevas reglas, que son las siguientes:
(3.1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una
persona B, está obligado a fundamentarlo.
(3.2) Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión
debe dar una razón para ello.
(3.3.) Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos
en caso de contrargumentos.
(3.4) Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus
opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior
manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa
afirmación o manifiesto. (Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica , 2007)
d) Las formas de los argumentos. - Son en definitiva las formas de argumentos
específicas del discurso práctico, al autor plantea dos maneras de fundamentar un
enunciado normativo.
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Nota: Para entender el ejemplo: N= Normativa Singular, R= Regla, F=
Consecuencia, T= Supuesto de hecho. (La nota es del Autor de la Investigación)
En consecuencia, tenemos estas dos primeras formas de argumento:
(4.1) T (4.2) F
R R
N N
4.1 y 4.2 son en esencia enunciados que buscan ser un argumento, tiene como base
la norma y las reglas en distintos niveles. (Negrillas mías)
(Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica , 2007)
e) Las Reglas de la Fundamentación.- Estas son la que van a designar las
características dela argumentación práctica, es decir, va a ser un regulador de las reglas
anteriores para que puedan ser aplicadas:
(5.1.1) Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la
satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las
consecuencias de dicha regla también en el caso hipotético de que él se
encontrara en la situación de aquellas personas.
(5.1.2) Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses de
cada uno deben poder ser aceptadas por todos.
(5.1.3) Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.
(5.2.1) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del
hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico-crítica. Una regla
moral no pasa semejante prueba: a) si aunque originariamente se pueda justificar
racionalmente, sin embargo ha perdido después su justificación, o b) si
originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir
tampoco nuevas razones que sean suficientes.
(5.2.2) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del
hablante deben poder pasar la prueba de su formación histótico-individual. Una
regla moral no pasa semejante prueba si se ha establecido sólo sobre la base de
condiciones de socialización no justificables.
(5.3) Hay que respetar los límites de realizabilidad dados de hecho.
(Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica , 2007)
f) Reglas de Transición.- Son aquellas reglas que determinan de forma directa que van
a existir varios asunto que no van a permitir desarrollar las reglas ante mencionado en
un discurso practico, por lo que será necesario recurrí a otro tipo de discurso, esta regla
Alexy la define así:
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(1.3’) Todo hablante sólo.
(6.1) “Para cualquier hablante y cualquier momento es posible pasar a un
discurso teórico (empírico).
(6.2) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un
discurso de análisis del lenguaje.
(6.3) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasara un
discurso de teoría del discurso”
Estas reglas son en su totalidad un fiel copia del apéndice del libro de Robert Alexy,
lo cual no supone un análisis propio del autor de esta investigación, se las ha transcrito
con la idea de generar un cuadro más amplio de la explicación que hemos realizado
sobre su teoría, pues estas fórmulas explican de un modo muy claro cuál es la estructura
de su teoría, es decir grafica como pueden ser utilizadas en la elaboración de un discurso
practico, suponen también las ideas centrales de su teoría.
Justificación Interna y Justificación Externa. Límites de la Argumentación
Alexy por su parte, dentro de su teoría es el primero en plantear que cada
argumentación o cada discurso jurídico va a tener en su estructura una justificación
interna y una justificación externa, específicamente determina que este tipo de
justificación es aplicable a las decisiones judiciales, sin embargo es totalmente ajustable
también a otras esferas del derecho en cuanto al sentido procesal, por lo tanto indica que
combinas entre si van dar a la argumentación jurídica un marco de justificación racional
respecto a los postulados planteados, que tendrán base en los enunciados normativos del
derecho aplicable. No se profundizará mucho en temas de justificación interna y externa
pues los desarrollaremos más adelante, pero se puede indicar que el primero sigue una
línea de justificación lógica en cuanto a sus premisas, el segundo por su lado trata de
justificar en mayor medida los enunciados, por lo tanto, esto forma parte completa de su
teoría y obviamente está contemplada en las generalidades de las teorías estándar de
argumentación.
Por su parte esta teoría plantea ciertos límites para su desarrollo, autores como
Atienza o el Mismo Alexy realizan una distinción de límites entre al discurso practico y
límites del discurso jurídico, sobre todo por su estructura, es decir los diferencian, en
esta investigación sin embargo, consideramos que estas limitaciones son en esencia
iguales en cualquiera de los dos casos, es más, consideramos que tanto el discurso
59
practico y el discurso jurídico son iguales en esencia, por lo que para el desarrollo de
estos párrafos lo tomaremos como límites de la argumentación en sentido general. En
esa línea, podemos distinguir dos tipos de limitaciones que se tendrá al momento de
tratar de desarrollar esta teoría para el proceso argumentativo, la primera trata en
esencia sobre el alcance que tendrá el discurso frente al resto de personas, es decir si
logra un acuerdo entre todos, lo que en forma general es imposible, esto hace referencia
a la parte racional o practica del discurso, pues ni las mismas reglas antes citadas son
garantía de que se lo pueda lograr, son en gran medida mecanismo que ayudaran a tener
algo mejor elaborado.
Manuel Atienza tiene sus observación y las cita en este sentido “Algunas de las
reglas del discurso sólo pueden cumplirse de manera aproximada; no todos los pasos
de la argumentación están determinados; todo discurso debe empezar a partir de las
convicciones normativas de los participantes, las cuales están determinadas
históricamente y son, además, variables……… saber lo que es correcto no significa
necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido” (Atienza, Las Razones del
Derecho - Teorias de la Argumentacion Jurídica, 2005). Se hace referencia entonces que
para que el límite de aceptabilidad de un argumento tenga mayor grado, debe tener
como base un razón normativa, que faculte o sostenga las pretensiones de quien ejerce
este mecanismo, pues estar en la verdad no siempre resulta estar amparado en buenas
razones normativas, por último, en un sentido social, puede existir premisas que
busquen mejorar ciertas circunstancias pero las misma no serán aceptadas, hablamos
aquí del sentido lógico que una norma debe contener y la relación que esta tendrá con el
tipo de sociedad que trata de contener, por tanto, tener un base normativa sólida y
acoplada a la realidad se transforma en un necesidad, pero ¿Qué tipo de norma se
necesita?
Estamos aquí frente al segundo límite que podemos encontrar, si hablamos que se
necesita un sistema normativo que haga del discurso practico algo relativamente
aplicable o con base en situaciones que deberían cumplirse, el tipo de norma es por
tanto algo indispensable, acorde a lo dicho, hay varios aspectos que deberán ser
analizados dentro de un sistema normativo y es su estructura, Alexy parte de una
distinción entre reglas y principios y determina que un límite en cuanto al discurso
jurídico (Justificación Interna y Justificación Externa) nacerá exclusivamente en las
60
normas, en definitiva se debe determinar si es justa o injusta, si está relacionada al tipo
de sociedad etc., para Alexy “La distinción entre reglas y principios es, pues, una
distinción entre clases de normas. Los principios se diferencian de las reglas en que
éstos son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en
relación con las posibilidades jurídicas y fácticas” (Alexy, El concepto y la validez del
derecho, 1994), por tanto un principio a razón de la doctrina es un mandato de
optimización, en cambio las reglas son normas que exigen un cumplimiento o no. Por
otro lado, la aplicación de un principio supone una contraposición entre tales en
diferentes grados, siendo el mecanismo de ponderación (de la ponderación
profundizaremos más adelante) el más adecuado para ser utilizados y analizados, sobre
todo para las decisiones judiciales, en cuanto las reglas siguen los pasos de la
subsunción de los hechos a la norma.
Por tanto, la relación de los principios con la argumentación jurídica radica en el
discurso jurídico, en tanto la búsqueda de la racionalidad o la solución de casos
prácticos, dicho en otro sentido la argumentación cumplen con acoplar los hechos y los
medios de forma racional a un discurso jurídico, le da un sentido racional. Pablo
Larrañaga señala “Como hemos visto, la argumentación jurídica, el discurso jurídico
racional, aparece como una exigencia de la racionalidad práctica, en cuanto se dirige
a problemas prácticos abordándolos a través de un método (reglas del discurso y
principios del discurso) que garantiza la «racionalidad» de la argumentación y del
resultado, pero no una única respuesta correcta” (Larrañaga, 2010), en relación a la
respuesta correcta, esta es prácticamente un utopía dentro del derecho, aunque hay
actores que la sostengan, sin embargo por medio de los principios se puede tener un
porcentaje más elevado de efectividad en relación a la protección de derechos , es por
tanto la ponderación el elemento que ayudara a que si bien no se tenga un respuesta
correcta, se tendrá una respuesta racional frente al problema, lo cual para el derecho es
un avance significativo en el sentido de justicia y seguridad jurídica.
Para concluir, podemos asegurar en relación a lo analizado, que la argumentación
Jurídica en función de la teoría de Alexy, busca el proporcionar al sistema jurídico
criterios de racionalidad, que no son otra cosa que esa “pretensión de corrección” que el
autor plantea a través de su discurso jurídico, en el ámbito de esta pretensión los
principios tiene mucha importancia en relación al lugar que ocuparan en su teoría, pues
61
un principio necesariamente contempla expresiones jurídicas de relevancia expuesta en
una norma superior (constitución) por lo que es a través de la moral que se logran unir
con el sistema jurídico, tal y como contempla Alexy el derecho, por tanto su teoría
también afirma la relación entre derecho y moral a través de los derechos
fundamentales. La teoría de Robert Alexy es sin duda la más brillante propuesta en
cuanto a los modelos argumentativos modernos, a través de sus ideas nos proporciona
un método que nos permitirá argumentar en razón de los elementos que tengamos, no se
aparta del sentido social de la justicia y por tanto intenta generar un contexto racional de
la fundamentación, sus reglas se han trasformado en reglas generales o aceptadas para el
desarrollo de la razón práctica. Estamos por tanto frente a una de las teorías mejor
elaboradas en lo que se refiere a Argumentación.
1.2.9. Concepción Formal, Material, Pragmática de la Argumentación
En la introducción sobre las teorías estándar de la argumentación habíamos realizado
una puntualización respecto a los elementos que estas contienen o los elementos en los
que la mayoría de los autores coinciden. Habíamos, por tanto, especificado que los
elementos formales y materiales son la justificación interna y externa respectivamente,
por lo que no hay que confundir estos términos, para el desarrollo de este punto se
utilizara la primera terminología.
Dicho lo anterior, procedemos a adentrarnos en la estructura misma de la
argumentación, ante eso cabe mencionar que la argumentación y por tanto la
argumentación jurídica, desde la mirada de las teorías estándar tiene tres elementos o
tres concepciones La Formal, La Material y La Pragmática, cada una juega un papel
fundamental en el proceso de argumentación y definen ya un sentido mejor elaborado
dentro de esta materia, por tanto, cada una tiene sus particularidades y esencia. Tienen
una tarea específica y se centran en su campo de acción, es necesario analizarlas
individualmente y realizar una comparación dentro del ámbito de aplicabilidad en cada
una. Es necesario también puntualizar que la concepción pragmática corresponde en
esencia a la teoría propuesta por Manuel Atienza, que no se la trato como un punto
diferenciado como Alexy y MacCormick pues su estudio comprende un aporte a lo
dicho por estos últimos autores, incluso, más que un aporte se lo puede contemplar con
una teoría individual que tiene como su asidera a la escuela Alicantina.
62
Concepción Formal.- También se la puede entender como justificación interna, es la
parte de la argumentación que trata de observar si el argumento sigue un proceso lógico,
es decir, el proceso por medio del cual se buscará darle una razón al esquema que se
tratará de fundamentar, Manuel Atienza sostiene “La concepción formal ve la
argumentación como una serie de enunciados sin interpretar, en el sentido de que hace
abstracción del contenido de verdad, o de corrección de las premisas y de las
conclusión”. (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2009), sigue necesariamente
un proceso similar al silogismo jurídico, ya que contara con premisas y conclusión,
además de las inferencias necesarias para el paso a cada una, por tanto se ocupa del
análisis de la estructura del argumento y no se fijara en argumentar dichas premisas, su
función radica en guiar el paso de la premisa a la conclusión y si esta sigue una línea
lógica, centra la argumentación no como activada sino como resultado (Atienza, Curso
de Argumentación Jurídica, 2009), esto define su camino, pues a entender de la lógica
clásica, su objetivo no es argumentar, sino armar un camino con guías a respetarse en
cuanto al razonamiento, solo así podrimos decir que dicho razonamiento es correcto y
tiene ese sentido de aplicable, Mayra Gonzales Solís nos indica “A la lógica no le
preocupa la corrección de las premisas y de la conclusión, sino cómo se pasa de las
primeras a la otra, hace abstracción del significado de los enunciados y del contexto en
el que han sido emitidos. Por ello, la validez de la inferencia no implica “obligación” a
aceptar la conclusión, sino sólo que el argumento es correcto en forma abstracta, con
independencia de su significado semántico, contextual”. (Solís, 2013).
La lógica y por ende la concepción formal de la argumentación tiene limitantes en
cuanto a su desarrollo, eso ya lo habíamos mencionado, sin embargo su utilización en
este proceso es fundamental, dentro de los límites que podemos mencionar esta que la
concepción formal limita en gran medida el lenguaje que se pueda desarrollar en el
proceso de argumentación, también su estructura no sirve en cuestiones complejas y
restan importancia para su uso, es limitada el momento de argumentar pues se preocupa
solo de su esquema y no en los argumentos lo cual no le permite generar razonamientos
claros. Sin embargo, su función no está pensada para la argumentación, sino para ayudar
a centrarnos en ella, por lo que se debe posicionar a la lógica formal en su lugar, es
decir, bien utilizada, nos dará buenos resultados
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Manuel Atienza nos indica “Todos los argumentos tienen una determinada forma,
una estructura, y de ello es lo que se ocupa la lógica formal en sentido estricto, que por
eso se llama lógica formal” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2009),
básicamente la lógica formal proporcionara un cuerpo a la argumentación, y será trabajo
de los otros elementos el verificar si es verdad o no, por eso la importancia de saber
utilizarla y posicionarle en su lugar correcto, también la lógica formal nos proporciona
mecanismos para determinar la forma y estructura de un elemento, entre ellos está el
modus ponens que no es más que una regla de la inferencia, que garantiza que el paso de
las premisa a la conclusión es el correcto. Para finalizar citaremos lo dicho por Atienza
“La consideración de los elementos formales de los argumentos tiene un gran valor
analítico y estratégico: nos permite saber que premisa habría que presuponer para que
el argumento sea sólido, hacia donde debemos dirigir nuestros objetivos cuando se
trata de refutar o de debatir un argumento etc.” En definitiva, si bien la concepción
formal de la argumentación no es suficiente, cabe indicar que es totalmente necesario
para la argumentación jurídica, por lo que las teorías estándar han dado ese brinco de
superación al contemplar a la lógica no como un todo, sino como un complemento.
Concepción Material.- La concepción material también referida como justificación
externa, supone el siguiente paso a la concepción formal, pues se trata específicamente
de la justificación a las premisas enunciadas, Robert Alexy nos indica “ El objetivo de
la Justificación Externa (Concepción Material) es la fundamentación de las premisas
usadas en la justificación interna (Concepción Formal)” (Alexy, Teoría de la
Argumentación Jurídica , 2007) (las negrillas son mías), esto nos indica que aunque
estas dos (Formal y Material) son distintas, están totalmente vinculadas entre si y son
dependientes una de otra, pues la primera por si solo es insuficiente y la concepción
material sin una base formal no podrían desarrollarse. La concepción Material tiene
como objetivo ya no la manera de los enunciados, sino como son expuestos, se centra
más en verificar y fundamentar si estos son verdaderos o falsos, es decir aquí el sentido
de corrección tiene mayor interés y desarrollo, lo hará concretamente con los sentidos
de razonamiento practico y posteriormente razonamiento jurídico, en esencia, la
concepción material es una teoría de las buenas razones en relación a la premisas y su
justificación.
64
En ese sentido Alexy proporciona varias tipos de premisas a entender y desarrollar
dentro de la concepción material “1.- Reglas del derecho positivo, 2.- Enunciados
empíricos, 3.- Premisas que no son enunciados empíricos ni reglas del derecho
positivo”. (Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica , 2007), si hablamos que la
concepción material se fijara exclusivamente en las premisas y su justificación, conocer
con cuales podemos encontrarnos en un proceso argumentativo es algo esencial, por
tanto, este tipo de premisas se transforman en distintos tipos de fundamentación, o
distintos tipos de como plantear una fundamentación, cada una de estas premisas puede
ser abordada según su característica, así podemos darle la relación en un sentido de
validez desde una norma, podemos igual entenderlas como formas de proceder desde
sentido científico, empíricos, incluso racionales del comportamiento, también es
procedente analizar las premisas desde la argumentación jurídica como tal.
Manuel Atienza respecto a la concepción material indica “Desde la perspectiva que
hemos llamado material, argumentar no consiste ya en presentar una serie de
proposiciones estructuradas de una determinada manera, sino que es, más bien, la
actividad de ofrecer razones (buenas razones) sobre cómo es el mundo (algún aspecto
del mismo) o sobre cómo debe alguien actuar en él” (Atienza, Curso de Argumentación
Jurídica, 2009), por lo que esta concepción está totalmente ligada a la parte procesal en
cuanto relación a pruebas, sin embargo su estructura supone también una análisis
teórico y también practico de los enunciados, nos situamos de ese modo en dos formas
de iniciar una concepción material, los cuales no son netamente normativos si no
relacionados a algunos hechos y las consecuencias de las referencias adquiridas dentro
de la causa (como ya se mencionó), esto implica que el trabajo de formulación material
de la argumentación consiste de varios pasos.
En primer lugar tomaremos el análisis de Atienza quien propone que la concepción
material, cuadra en la teoría de Viehweg respecto a la tópica y por tanto como un ars
inveniendi, pues esta mirada cociste precisamente en revisar y descubrir premisas, en
tanto el tópico se presente como forma de hacer valer la parte material, este tendrá
validez, Mayra Gonzales Solís nos indica, “Lo que hace un tópico es que una
determinada proposición que se ajusta a él pueda considerarse como probablemente
verdadera y sirva así como generadora de premisas de argumentos plausibles. Un caso
análogo de tópicos en el razonamiento científico serían las leyes y las hipótesis”. Por
65
tanto, la apreciación de Atienza es por más acertada, pues la generalidad del tópico es
que puede ser utilizado en cualquier etapa del conociendo, por tanto, si sabemos que
tendremos varios tipos de premisas, esta figura se ajusta a las necesidades y
características de cada uno.
Continuando lo dicho tenemos nuevamente a Robert Alexy quien plantea las formas
de los argumentos y las reglas de la justificación externa (Concepción Material) en seis
elementos, a razón del autor cada paso y regla juega un papel fundamental en el proceso
del discurso jurídico, las reglas son “1.- De Interpretación, 2.- De la Argumentación
Dogmática, 3.- Del uso de los Precedentes, 4.- De la Argumentación Práctica General
5.- Argumentación Empírica, 6.- Formas Especiales de Argumentos Jurídicos (Alexy,
Teoría de la Argumentación Jurídica , 2007), estos pasos (reglas) tiene como objetivo
delimitar el campo de acción de la concepción material, pues fijan una tarea de análisis
lógico de cada una de las formas de argumentación material que Alexy plantea,
realizado esto se obtendrá varios resultados, entre ellos una vinculación de cada
elemento con el hecho, esto nos permitirá distinguir el tipo de argumentación que
obtendremos.
La concepción material está ligada también al razonamiento, aunque tiene también
sus diferencias, el sentido de razón que se dará a una premisa juega un papel importante
dentro de esta concepción, Atienza distingue dos tipos de razonamientos que se pueden
utilizar en el proceso material de argumentación y son el teórico y el práctico,
específicamente se plantea que el primero se dirige al conociendo y el otro a la acción
respectivamente, esto demuestra que, a saber del razonamiento el análisis dependerá de
qué tipo de premisas se utilice y mucho más la dirección que se le dé, el razonamiento
supone un actividad practica por tanto es normal que se realice un estudio material de la
argumentación, de este modo se tratar de filtran las buenas razones de otras, incluso que
tipo de estructura interpretativa se utilizó y qué peso tiene cierta premisa sobre otra, esto
define ya las característica del razonamiento jurídico. De este modo podremos no solo
distinguir las premisas sino darle validez a cada una de ellas, pero validez en un sentido
relevante, es decir que premisa tiene mayor peso que otra con una base normativa,
interpretativa que asegure su utilización, no basta solo con querer justificar las
premiosas, la concepción material busca diferencia las buenas de las malas, ese es su fin
y para lograrlo el razonamiento jurídico es fundamental.
66
Concepción Pragmática.- Se podría tomar a esta concepción como el punto final de
un proceso argumentativo, pues esta será utilizada una vez realizadas las dos anteriores,
aunque no tienen ninguna similitud entre ellas, vuelven a ser complementos para su
realización. La concepción pragmática es la argumentación Lingüística, pues considera
a esta un acto del habla indispensable para lograr trasmitir las ideas que contiene una
argumentación, Manuel Atienza nos indica “Lo que importa aquí es la argumentación
vista como un actividad, como una interacción; en el trascurso de esa actividad se
producen, naturalmente, argumentos, pero las premisas y conclusiones de los mismos
no son ya enunciados sin interpretar o enunciados interpretados como verdaderos o
correctos, sino enunciados aceptados” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica,
2009), es decir la parte pragmática de la argumentación se centrara en expresar los
elementos formales y materiales para que sean aceptados, incluso tiene un sentido de
persuasión en cuanto al convencimiento que pueda generar frente a quienes lo escuchan,
por tanto su función es social, pues esta parte de la argumentación no se la podrá
realizar individualmente, se necesita algún receptor para poder decir que opera en su
medida.
Mayra Gonzales Solís manifiesta “La argumentación es una actividad social; salvo
las reflexiones personales “con uno mismo”, siempre se argumenta dentro de un
contexto de interacción con otros, porque se presenta el problema de cómo persuadir
sobre algo o de cómo defender o atacar una tesis y, por tanto, se pretende que otros
acepten dichas proposiciones o que, por lo menos, tuvieran que aceptarlas si cumplie-
ran con ciertas reglas. (Solís, 2013), la concepción pragmática por tanto expresa en su
estado puro a la argumentación, como se dijo es la finalidad de la misma, incluso se
podría aseverar es el resultado de un proceso argumentativo. Aunque las partes formal y
material cumplen un papel fundamental, estas tienen un carácter individual en su
desarrollo, es por medio de la concepción pragmática que dichos resultados salen a la
luz, por tanto, es necesario que estas contengas ciertas formas sobre todo de sus
contenidos, en este caso el orador y su papel son válidos, al igual que los efectos de la
argumentación sobre todo si persuade o convence, de igual manera el papel que jugara
el proponente y el oponente en una discusión.
Por tanto, la concepción pragmática tiene un sentido más deliberativo y
comunicativo en relación a los argumentos, pues importa que estos sean aceptados y
67
discutidos, presupone también esa parte no lógica de la argumentación, al incluir
aspectos dialecticos y retóricos al proceso argumentativo. Esto también se traslada al
campo judicial en dónde en relación a las sentencias de los jueces, también al sentido
deliberativo de un parlamento, la pragmática entonces juega un papel fundamental en el
modo de proponer nuestros argumentos. Por su parte la retórica en la concepción
pragmática busca persuadir a un auditorio, con los elementos y mecanismo con los que
cuente, la dialéctica por su lado delimite la participación en la argumentación al señalar
que se necesita un proponente y un oponente, solo así de dinamiza la argumentación con
un desarrollo amplio de elementos a utilizar. Manuel Atienza señala que dentro de la
parte pragmática se puede considerar o relacionar a la retórica con la teoría de Perelman
y a la dialéctica con la teoría de Toulmin.
TÍTULO II
2. Las Reglas y los Principios Constitucionales
2.1. Subsunción y Ponderación
Una de las características de un Estado Constitucional de Derechos, es la primacía de
los principios contemplados en la constitución, esto dará cuenta de una teoría del
derecho nueva y aplicada en la actualidad. En ese sentido ¿Cuál es el papel que cumple
un principio ante la exigencia de argumentación?, ¿Se relaciona la argumentación con
los Principios?, esto sin duda es una de las discusiones modernas entorno a una teoría
del derecho aplicable. Nuestra investigación está en sobreponer los principios de
motivación y seguridad jurídica frente a las decisiones de los distintos tribunales, no
solo porque nuestro modelo de Estado lo mande, sino porque su utilización dará cabida
a la argumentación que como se ha visto, es una forma de entender el derecho. En dicho
contexto es importante hacer una diferenciación en cuanto a las reglas y los principios y
cuáles son los modos de aplicar de cada una.
La contraposición que varios autores dan tanto al concepto y finalidad de reglas
como a los principios, constituye el centro de las disputas por la superación de teorías
del derecho, esto es normal en un sistema compuesto por normas positivas, el asunto es
68
determinar cuál de ellas está sobre cuál y en qué sentido, por eso la distinción de reglas
y principios, es simplemente esa lid entre positivismo y constitucionalismo.
Por su parte y a manera de un análisis rápido, señalaremos las características de cada
una y su modo de ser aplicadas en el sistema. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,
sostienen que “Las reglas describen los casos en que son aplicables en forma cerrada y
son -razones perentorias para acción-: los principios se conciben, en cambio, de forma
abierta y son -razones para la acción-, no perentorias sino ponderables con otras
razones o principios” (Manero, 1993), la reglas seguirán un fin expuesto en su
estructura y serán aplicables para los casos que contemplen, por su parte los principios
son mandatos de optimización, que buscaran la aplicabilidad en un todo contemplado en
la constitución, más que un paso a seguir, es una idea que debe ser definida por el resto
de normas.
Las generalidades que de las reglas podemos anotar son que 1.- Establecen supuestos
de hechos y necesariamente una consecuencia jurídica, 2.- El choque de reglas es
fácilmente solucionado con las premisas de superioridad de la norma. 3.- Está en el
ámbito de lo factico y realizable, 4.- No requiere argumentación previa ni mucha
interpretación, 5.- Las reglas mandan cosas concretas, generalmente obedecidas por el
colectivo, 6.- El mejor modo de aplicabilidad de una regla es la Subsunción. Los
principios por su parte tienen estas generalidades 1.- Son mandatos de optimización en
forma general, 2.- Chocan con otros principios en igual o mayor jerarquía, 3.- Son
almamente imprecisos acorde a su campo de acción y aplicación, 4.- Su interpretación
es complicada según el caso que se presente y requieren argumentación para su
utilización, 5.- El modo de aplicar los principios es por medio de la Ponderación.
En doctrina es común diferenciar a la subsunción de la ponderación, por ello
daremos características de cada uno. Por su parte la subsunción en su definición más
simple es la adecuación de los hechos a la norma, es decir cuadrar un elemento a una
estructura previamente impuesta. Necesita para su efecto a una persona, hechos
realizados y una norma que justifique su aplicabilidad, se la puede relacionar con la
concepción formal de la argumentación en cuanto a la utilización de la norma para
iniciar la argumentación, su manejo es fácil en relación al caso que se presente, ya que
la tener un mandato claro (norma) su utilización se remite a lo expuesto en dicho cuerpo
69
normativo. Se realiza por tanto una inferencia de tipo silogística o un modus ponen,
como regla de argumento válido formal lógicamente expuesto, también la subsunción
en relación a lo analizado con anterioridad se relaciona con el caso fácil.
Por su parte la ponderación es considerada como la manera adecuada de aplicar los
principios (muchos autores sostiene que es el único método), en definitiva, la
ponderación está guiada a aplicar las normas que tienen estructura de mandatos de
optimización, es decir si un principio como lo manifiesta Alexy “Es la norma que
ordena que se realice en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas
y reales existentes” (Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, 1997), es la
ponderación la adecuada para aplicar dichas normas – principios, es por tanto un
método distinto a la subsunción, al ser un tanto complicado ejercer un principio, se
puede afirmar que la ponderación es aplicable a los casos difíciles en relación a las
famosas colisiones de derechos fundamentales. Frank Almanza y Oscar Peña
manifiestan que “La ponderación más que nada es un procedimiento racional (pero
limitado) que contribuye a la solución de conflictos entre principios, pero no ofrece
resultados definitivos y extensos de alguna subjetividad; es sobre todo un método que
da coherencia lógica al razonamiento jurídico (pero no en sentido absoluto) porque sus
resultados no siempre son unívocos.” (Peña, 2012), es decir entre los principios el
problema primordial que puede resultar son los dilemas en cuanto a la preferencia de
uno u otro principio, al presentarse dicho problema la ponderación realiza su trabajo,
específicamente para poder delimitar esa colisión de principios.
La ponderación también supone el actuar frente a dilemas que se pueden presentar,
en ese sentido, el conocer el peso que cada principio tenga determinará un inicio para
poder iniciar con la ponderación. Esto se conoce como los dilemas de la ponderación, en
donde pueden encontrarse con un dilema de mera disyuntiva en cuanto preferir un
principio sobre otro en relación a su peso y también un dilema trágico, en el sentido de
que exista un empate en peso en relación a los principios y no se puedan presentar
razones objetivas que sobreponga uno de otro, esos casos complicados en esencia
determinaran el camino a seguir en relación a la ponderación.
70
2.1.1. Estructura de la Ponderación
Una vez determinada la finalidad de la ponderación y los dilemas que de esta
resulten, es necesario el poder entender su estructura, pues aplicarla supone varios
parámetros de aplicabilidad en el sentido de ver las cuestiones de derecho en un
ejercicio pleno, Robert Alexy distingue tres elementos en relación a la estructura de la
ponderación “1.-La ley de la ponderación, 2.-La fórmula del Peso y 3.- Las cargas
argumentativas” (Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, 1997).
Ley de Ponderación.- Esta ley indica que “Cuanto mayor es el grado de la no
satisfacción o de la afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro” (Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales,
1997), es decir que si la pretensión es sobreponer un principio por otro, este debe estar
totalmente justificado en cuanto un principio sea en beneficio directo y en mayor escala
que el principio superado, aplicar esta teoría conlleva tres pasos en dicho sentido Frank
Peña indica “Primer paso es definir el grado de la no satisfacción o de la afectación de
uno de los principios, en segundo paso se define la importancia de la satisfacción del
principio que juega en sentido contrario, el tercer paso debe definirse si la importancia
de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del
otro” (Peña, 2012), cada paso es análogo entre si lo cual define ya un estructura base de
paso a seguir para la ponderación.
Formula del Peso.- La fórmula del peso consiste en analizar las dimensiones del
peso, que configurarán la base de la ponderación, siempre teniendo en cuenta la
proporcionalidad de cada uno en un sentido estricto de aplicación, este paso es más
detallado en un sentido objetivo, pues busca dar grado de afectación entre leve, medio y
grave, esto se lo conoce como la escala tríadica de su fórmula y es la manera de dar un
peso determinado a cada principio. Básicamente esta es una fórmula matemática por
decirlo así, que busca dar un paso seguro en cuenta al choque de principios. No vamos a
exponer aquí la formula pues a más de ser un tema complejo, nos consumirá tiempo en
relación al tema central de la investigación.
Las Cargas Argumentativas.- Las cargas argumentativas entran en acción cuando
existe un empate en relación al peso de cada principio, Bernal Pulido manifiesta que
71
“La carga argumentativa en la Ponderación cuando el resultado de la fórmula de peso
es un empate, es decir cuando los pesos entre los principios son idénticos” (Bernal,
2003), estas cargas argumentativas son aplicadas en efecto al existir un empate d
principios, pero darán más relevancia a aquellos que miren por principios generales más
amplios como la libertad jurídica o la misma seguridad jurídica, es decir una especie de
indubio pro libertate (Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, 1997), por lo que
la carga argumentativa se dirigirá al principio que más se acerque a esta exigencia.
La ponderación como teoría ha brindado un camino claro para la aplicación de los
principios, eso sin duda ha aportado un avance en relación a los modelos
constitucionales, por lo que hoy es la forma más aceptada en su aplicación. Sin
embargo, hay que considerar los postuladas de García Amado en cuanto a las críticas
que este efectúa a dicha teoría, pues aportarían una visión distinta y nos brindara un
poco de objetividad para reafirmar nuestras líneas académicas.
2.2. El Principio de Motivación y Seguridad Jurídica frente a la
Argumentación Jurídica
Estos principios están contemplados en la Constitución de la República, por el
modelo de Estado que tenemos ahora son pilar fundamental de la estructura jurídica
nacional, pues al ser mandatos expresos de la norma madre (constitución) su aplicación
es obligatoria en cualquier ámbito jurisdiccional. El modelo constitucional de Derechos
tiene como objetivo crear una garantía al colectivo en relación a evitar
fundamentalmente el exceso de discrecionalidad o arbitrariedad, por tanto, guiar el
deber del poder público es respetar los derechos establecidos en el ordenamiento, así, la
motivación de las resoluciones y la seguridad jurídica con la que puedan contar los
ciudadanos en relación a su sistema jurídico, son los principios rectores en dicho sentido
y finalidad. Realizaremos un análisis básico de cada uno y su relación entre
argumentación.
2.2.1. Principio de Seguridad Jurídica
La seguridad Jurídica supone la estabilidad de normas dentro de la estructura de un
Estado, el acceso a ellas por medio de debates colectivos y de conocimiento público, es
72
el principio constitucional que garantizara al ciudadano las cosas claras en cuanto a
reglas y normas justa en relación a la sociedad que rigen. Pedro Javier Granja indica
respecto a la Seguridad Jurídica “Esencia de la convivencia civilizada, la seguridad
jurídica tiene que ver con la estabilidad de las normas, con el debate público, abierto y
eficaz para transformarlas en estricto Derecho, con el necesario aval moral de la
sociedad para expedirlas, y no solamente con la santificación legislativa de la leyes”
(Granja, 2014) este principio debe verse como la garantía de los derechos ciudadanos en
un sentido de certeza, por tanto las normas y las leyes deberán buscar dicha finalidad. El
papel que cumple la seguridad jurídica es un papel rector en relación al resto de
principios, en cuanto este contiene esa orden de adecuación de las normas a un fin
concreto que es la orientación del Derecho profundizar reorientar y organizar al Estado.
En nuestra constitución en el art. 82 manifiesta “El derecho a la seguridad jurídica
se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes” (Constitución de
la República del Ecuador, 2008), este respeto debe emanar esencialmente de la actividad
de operadores de justicia quienes tiene en sus manos el respeto a las normas y a la
actividad que desempeñan, así los usuarios tendrán la plena satisfacción de contar con
un modelo claro, en dicho sentido la actividad del Juez se desempeñara en base a este
principio, buscando siempre acoplar su actividad al respeto del mismo, por tanto, si su
actividad radica en la decisión de determinado caso y en la constitución existen
principios como el del debido proceso y el de motivación, su actividad deberán estar
regidas en base a estos teniendo en cuenta el mandato de seguridad jurídica, tenemos
claramente un entrelazado de principios, que dan como resultado una seguridad jurídica
optima en caso de su cumplimiento, en tal sentido el Art. 25 del Código Orgánico de la
Función Judicial indica “Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la
constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por
el Estado y las leyes y demás normas jurídicas” (Codigo Organico de la Funcion
Judicial , 2009).
En definitiva, la seguridad jurídica no es más que la organización jurídica de un
Estado, que busca brindar seguridad por medio de un esquema de normas y estructuras,
es un principio base en relación al ordenamiento nacional y a través de él existe la
73
obligación de cumplir con otros de igual o menor peso, es una garantía dada a cada
individuo miembro de una sociedad, de que su integridad, sus bienes y derechos no
serán violados. Desde un sentido argumentativo, la seguridad jurídica seria el fin de la
argumentación en cuanto, a través de ella se pueda garantizar que se siga un esquema
razonable de argumento, el papel de un juez en sus decisiones debe contener por todo lo
dicho argumentación y esto dará como resultado la prevalencia de una seguridad
jurídica ya institucionalizada, he ahí su importancia.
2.2.2. Principio de Motivación
La motivación por su lado es un principio constitucional que tiene como finalidad dar
un sentido de garantía de lo decidido, es decir, este principio es aplicable al momento de
la toma de decisiones por parte de un juez, y busca dar un sentido racional, justificable y
argumentado de lo dicho en sentencia, por tanto, la motivación no es solo un requisito
para una sentencia eficaz, es el todo de la misma y la garantía de que está esté realizada
en las medidas de protección de la seguridad jurídica y el debido proceso. La
motivación no es un simple enunciado que explica el porqué de una decisión, es un
compendio de elementos que darán validez y sentido de justicia, Fernando de la Rúa
explica “La motivación de la sentencia constituye un elemento intelectual, de contenido
crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamiento de hecho y de
derecho en que el juez apoya su decisión” (Rúa, 1991), lo que le da un valor procesal a
su desarrollo, pues busca el convencimiento de cada una de las partes en cuanto a lo
decidido, por otro lado, la motivación tiene también un fin de autocontrol en cuanto
pretende evitar los errores que se puedan cometer, a más de la utilidad que brinda para
el ejercicio del derecho.
El antecedente más relevante que tenemos de esta exigibilidad de motivación, es a
partir de la revolución francesa y posteriormente en el desarrollo de los códigos
napoleónicos, en donde se estipulo por primera vez esa necesidad de que los jueces
deben motivar su decisión, José García Falconí sostiene “Esto tiene su razón de ser
porque las resoluciones se deben razonar , pues las racionalidad aplicada a los hechos
constituye un requisito natural para que las partes conozcan los motivos que han
provocado la persuasión y certeza representada en su resolución…” (García, 2011),
con esto queda claro que la motivación no es un simple acto procesal o una letra muerta
74
en la constitución, se ha convertido, por decirlo menos, en uno de los principios más
importantes dentro del aparataje normativo nacional.
Karla Espinosa realiza la siguiente puntualización respecto a la motivación “…su
observancia permite a los justiciables conocer las razones en las que se funda la
autoridad para aplicar la norma de que se trata, asegurando, de esta manera, una
decisión prevista en la ley y posibilitando una adecuada defensa, en garantía de los
principios constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva” (Espinosa,
2008), por mi parte acotare, que la motivación permite desarrollar un proceso
argumentativo en cuanto a la decisión judicial, esto como se ha visto dará mayor
aceptabilidad de dichas decisiones en forma general, la motivación lleva también en su
interior expresadas la partes formales, materiales y pragmáticas de un proceso
argumentativo y estas será su estructura, pues la argumentación y su construcción como
parte de los MOTIVOS de las decisiones judiciales, será el elemento concreto que dará
un sentido de validez y aceptación , es decir aseguran que el derecho se desempeñe bajo
parámetros más justos.
2.2.3. Estructura de la Motivación
La necesidad de motivación, las decisiones judiciales abrieron la puerta a varias
exigencias dentro de una sentencia, se cambió en esencia el contenido de las mismas,
esto en el Ecuador supuso un cambio radical en la forma de ver y entender el sistema
judicial, pues se daba el paso de superación a lo que hasta ese entonces era común
dentro de la estructura de una decisión (Lógica y apego a la ley), de esta manera la
racionalidad, fundamentación y argumentación entraron en pelan vigencia. Cabe
puntualizar que la exigencia de motivación está presente en nuestro país desde la
constitución del 98, sin embargo, su funcionabilidad fue altamente cuestionable, es a
partir de la carta magna del 2008 en donde se produce este cambio y se da mayor
importancia al actuar de los jueces frente al tipo y calidad de sentencia que se elabore,
en tal sentido el contenido esencial al derecho de la motivación tiene varias exigencias
según la doctrina, aquí trataremos las más importantes:
Motivación Suficiente.- Se refiere a que cada motivación deberá contener en su
estructura los argumentos suficientes, en relación a lo que se quiere resolver, este es el
75
primer paso tangible en el proceso de motivación, pues se busca tener y explicar las
razones de la decisión y determinar si las con las mismas basta para cimentar la
decisión. La suficiencia se refiere a la incorporación de datos, hechos y
razones necesarias que darán como resultado una cuestión entendible a cualquier tipo
de persona.
Motivación congruente.- Esta hace referencia a l aparte de la motivación que tiene
relación plena entre lo que se pide y lo que se va resolver, es decir la motivación debe
contener congruencia en todo el sentido del proceso y las peticiones de que cada una de
las partes realice, en el caso de las decisión judicial, la congruencia debe estar fijada en
la pretensión que a razón del juez es la que tiene la razón. Por otra parte la congruencia
hace referencia también al estilo de la sentencia, es decir que no siempre un sentencia
extensa es bueno ni una pequeña es mala, lo que determina la calidad de la misma es el
sentido de racionalidad que brinde y la congruencia que maneje en relación a las
pruebas presentadas, la reunión de los hechos claros, acoplamiento a la norma valida
etc., todo esto expuesto en un solo sentido, eso es la congruencia dentro de la
motivación, el juez a más de buscar justicia debe ser congruente en su expresiones.
Motivación de Hecho.- Aquí se trata específicamente de los hechos probados, es
decir, la motivación se debe fundar en hechos que ha sido debidamente probados en
relación a las pretensiones centrales, un juez debe tener los elementos de convicción
suficientes para determinar que tal hecho se realizó o no se realizó, solo asi puede tener
un alto valor de motivación dentro de su sentencia, se puede decir que de toda la
estructura para la motivación está es la que tiene un grado más alto en importancia, pues
dentro de un sentido procesal la prueba es el centro de todo, sin prueba no hay
justificación ni validez.
Motivación de derecho.- Se refiere específicamente a la existencia de normas en el
ordenamiento jurídico que faculten lo actuado por el juez dentro de su motivación, es
decir hace referencia al conjunto de normas positivas que estarán vigentes para ser
utilizadas por el juez dentro de la decisión. En el caso del Ecuador estas normas deberán
estar acopladas a la constitución y no deberán vulnerar ninguno de los principios en ella
contemplada.
76
Por ultimo tomaremos como referencia, lo dicho por la corte Constitucional Peruana
en relación al principio de motivación, en los Casos Valle Molina y Liliana Llamoja,
dicha corte ordena que a más de los elementos antes mencionados que deberá contener
una motivación, se deberán aumentar dos elementos extras que son la Motivación
Interna y la Motivación Extrema, esto obviamente en observancia a las teorías estándar
de la argumentación, estamos aquí frente a una orden directa por parte de un organismo
de control constitucional que ya incorpora dentro de su estructura jurídica la exigencia
de justificación interna y justificación externa, esto es un gran avance en cuanto a
argumentación se refiere, pues se está logrando que dentro de la motivación se
incorporen los elementos centrales de la misma. Sin duda esto es algo que se debe
contemplar como positivo.
La motivación es un principio medular en el ejercicio del derecho, no solo para los
jueces (Que en base a él deben guiar su trabajo) sino también, a todos los involucrados
en el mundo del derecho, pues la motivación asegura que cada ciudadano tenga
garantizado su seguridad jurídica, por otro lado, las sentencias al contener estos
elementos aseguran el respeto a los derechos fundamentales. Por tanto, asegurar su
cumplimento se ha convertido en un trabajo no solo de las instituciones jurídicas y
estatales, es también una labor de los abogados en libre ejercicio y de los ciudadanos
para que este principio sea respetado, dejando de lado los abusos del poder a lo que
hemos estado sometidos durante años.
TÍTULO III
3. Análisis de Casos
Este capítulo está destinado a realizar un análisis de dos casos en relación a las
sentencias que de estos resultaron, se han tomado procesos específicos en donde la
finalidad es probar que existe por parte de los jueces la inobservancia en cuestiones de
argumentación, se tratara de exponer los errores que podamos observar y los
compararemos con lo analizado en todo nuestro marco teórico, es decir, miraremos en
relación a la teoría estándar si las sentencia contienen o no su parte formal, material y
pragmática bien definida y si esto causa que su motivación sea suficiente y congruente.
Lo que busca en poner en relevancia el papel que el juez debe cumplir al momento de
77
emitir sus fallos, motivar a través de argumentos y razones es sin duda su finalidad, esto
tendría un gran beneficio no solo al usuario del sistema judicial sino que garantizara una
seguridad a toda la sociedad, es decir, que el papel que la motivación juega, abarca
aspectos procesales y sociales en cuanto a su resultado, por tanto el proceso justificativo
de un juez debe centrarse en valores, principios y reglas normativas que son el camino
para que una sentencia pueda tener una estructura aceptable, y se encuentren conforme a
la realidad jurídica nacional.
Este capítulo esta direccionado a eso precisamente, a realizar un crítica y reflexiones
sobre el tipo de sentencias que tenemos dentro de nuestro sistema y el papel que los
jueces están jugando, especialmente, cuando de respetar principios y derechos
fundamentales se refiere, con esto y apoyados posteriormente con las muestras
obtenidas, se podrá observar que en un gran porcentaje la satisfacción en términos
porcentuales de la justicia en el Ecuador tiene un grado muy bajo, entonces la finalidad
el proyecto de investigación es proporcionar una base para el ejercicio, elaboración y
puesta en marcha de la argumentación dentro de la motivación como mecanismo del
respeto a la seguridad jurídica.
3.1. Caso No.- 17971-2014-3396
3.1.1. Resumen
El presente caso corresponde a un proceso de petición de medidas cautelares
planteado por el señor Juan Pérez (Nombre Alterado) en contra del IEES a nombre de
su representante legal y al Hospital Andrade Marín y sus administradores, este proceso
fue ventilado en el año 2014 y según sorteo realizado correspondió su conocimiento a la
Unidad Primera de Trabajo del Cantón Quito de la Provincia de Pichincha, Jueza Dra.
Marianela Navas Suasnavas. Juan Pérez propone demanda de ejecución de medidas
cautelares al considerar que han sido violentados sus derechos fundamentales al acceso
a la salud por parte del Hospital Andrade Marín y el IEES, pues al ser portador del virus
VIH desde octubre del 2002, su condición de vida ha cambiado y su ritmo en cuanto al
cuidado a su persona es muy detallado, todo eso con miras para poder tener una vida
corriente a medida de lo posible. Juan Pérez es afiliado y con regular aportación al IEES
desde el año 1986.
78
Todo inicia el día 14 de agosto del 2014 cuando terminada su cita médica en el
hospital mencionado, se le comunica que la institución ya no posee los medicamentos
antirretrovirales necesarios para el tratamiento a portadores de VIH, lo cual pone en
grave riesgo su condición de salud al tener en cuenta que dichos medicamentos son de
uso diario y su sola alteración en su administración puede tener consecuencias fatales,
los medicamentos que no posee el Hospital Andrade Marín son EFAVIRENZ capsulas
de 600 mg. El accionante alude que el mero hecho de no contar y por ende no
proporcionar a su persona de dichos medicamentos es una afectación directa a sus
derecho a la salud, seguridad social entre otros, por cuanto con asesoramiento con su
abogado defensor cree que están frente a una violación inminente a sus derechos, por lo
que la constitución y la ley le faculta a presentar la acción de medidas cautelares para
precautelar sus derecho y se ejecute lo ante posible la entrega de los medicamentos
antes mencionados.
El proceso se desarrolla bajo los paramentos procesales correspondientes, incluso se
cuenta con dos anicus curiae por parte de la Defensoría del Pueblo, en dicho sentido se
dicta sentencia, la cual trascribimos íntegramente para posterior analizarla.
3.1.2. Sentencia
VISTOS.- Dra. Marianela Navas Suasnavas, en mi calidad de Jueza de la
Unidad Judicial Primera Especializada de Trabajo del Cantón Quito, según
consta de la acción de personal N° 3783-DNTH-2014, de fecha 15 de mayo de
2014; avoco conocimiento de la presente acción de Medidas Cautelares, en
virtud del sorteo realizado.- Agréguese al proceso el escrito presentado por el
accionado y Agréguese al proceso el escrito presentado por la parte accionante
y el escrito presentado por el abogado José Luis Guerra, Director General
Tutelar de la Defensoría del Pueblo y la señora Daniela Oña, Funcionaria de la
Dirección General Tutelar de la misma institución de Amicus Curiae, tómese en
cuenta lo manifestado y su casillero judicial No. 240 que señala para futuras
notificaciones.- En lo principal, comparece (fs.3) JUAN PEREZ (Nombre
alterado), formulando la presente Acción Constitucional de Medidas Cautelares
en contra del INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL IESS y el
HOSPITAL CARLOS ANDRADE MARÍN, manifestando que: Es una persona
que vive con VIH desde octubre del año 2002 y además está debidamente
afiliado al IESS desde el año 1986. Que, luego de haber acudido a su cita
médica del 14 de agosto de 2014, se le ha indicado que no existen los
medicamentos antirretrovirales que él requiere para el tratamiento de su
condición de salud; falta de medicamentos que pone en grave riesgo no solo su
salud sino principalmente su propia vida. Que los medicamentos
antirretrovirales que al momento no se están entregando en el Hospital Carlos
79
Andrade Marín y a los cuales debe acceder para poder mantener su salud y su
vida tienen el nombre de Efavirenz, cápsulas de 600 mg. Que, de acuerdo con el
artículo 87 de la Constitución de la República del Ecuador y el artículo 26 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, las
medidas cautelares tienen por objeto evitar la amenaza de una violación o de
hacer cesar una violación a los derechos humanos reconocidos en la
constitución y en los instrumentos internacionales, en su caso, principalmente el
derecho a la vida, además de los derechos a la salud y a la seguridad social.
Que, las medidas cautelares proceden cuando el hecho violatorio de derechos
humanos proveniente de cualquier persona, y cuando dicho hecho amenaza con
violar de modo inminente y grave, cualquier derecho reconocido por la
Constitución y los instrumentos internacionales. En efecto, el artículo 27 de la
Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece lo
siguiente: “Las medidas cautelares procederán cuando la jueza o juez tenga
conocimiento de un hecho por parte de cualquier persona que amenace de modo
inminente y grave con violar un derecho o viole un derecho. Se considerará
grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles o por la intensidad o
frecuencia de la violación”.- Que, en relación a la gravedad de la violación a
sus derechos, resulta evidentes los daños irreversibles que ocasionaría a su
salud el solo hecho de dejar de tomar los medicamentos antirretrovirales: las
defensas inmunológicas de su cuerpo se debilitarían sin poder hacer frente al
avance y reproducción del virus VIH dentro del organismo, con el consiguiente
aparecimiento de enfermedades oportunistas, que no solo mermarían todavía
más su condición de salud sino que podría llegar a perder hasta la misma vida.-
Que, se trata pues de una situación de salud irreversible, puesto que las
personas que viven con VIH están obligadas a tomar periódicamente la
medicación, es decir, todos y cada uno de los días hasta el final de sus vidas.-
Que, una persona que vive con VIH no puede darse el lujo de interrumpir la
medicación, por dos meses, un mes, tres semanas, dos semanas, diez días, dos
días, un día, pues esa interrupción podría generar consecuencias nefastas para
la salud, aunque tras la interrupción se retome la ingesta de la medicación
antirretroviral. Es más, dicha interrupción podría costar hasta la muerte.- Que,
de esta manera, queda demostrado que la interrupción de la medicación
antirretroviral, como consecuencia del desabastecimiento que actualmente
persiste en el Hospital Carlos Andrade Marín del IESS, provoca graves riesgos
tanto para la salud como para la vida de las personas que viven con VIH. Con
los antecedentes expuestos, explica cuáles son los derechos que están
amenazados inminentemente con ser vulnerados: Primero, el derecho a la vida,
reconocido en el artículo 66, numerales 1 y 2 de la Constitución, referentes al
derecho de una vida digna con acceso a la salud y la seguridad social, así como
el artículo 4 de la Convención Americana sobre los derechos Humanos,
conocida como Pacto de San José de Costa Rica- Segundo, el derecho a la
salud, reconocido en los artículos 32, 35, y 50, reconocidos en la Constitución
de la República; articulo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Los derecho Humanos en Materias de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, denominado Protocolo de San Salvador; artículo XI de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; y, artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos.- Tercero, derecho a las
seguridad social (pues es afiliado al IESS), reconocido en el artículo 34 de la
Constitución, en el artículo 9, numeral 2, Protocolo Adicional a la Convención
80
Americana sobre Derechos Humanos en Materias de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales , denominado Protocolo de San Salvador; artículo XVI de
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; y, artículo 22 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos.- Que, se trata de una
vulneración simultánea de derechos humanos, reconocidos constitucional e
internacionalmente; simultaneidad que no puede ser soslayada, de manera
especial en estrecha interrelación que existe entre el derecho a la vida y el
derecho a la salud, este último contemplado en la Constitución como uno de los
derechos del Buen Vivir.- Que, al respecto, la vigente Constitución de la
República del Ecuador, en su artículo 11, numeral 6, establece que todos los
derechos son indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía; principio que
ha tenido cabida en la doctrina jurídica y el derecho internacional de los
derechos humanos, e, incluso, en la propia jurisprudencia constitucional
ecuatoriana, que ha consagrado la conexión entre el derecho a la salud y el
derecho a la vida, en el marco de la derogada Constitución de 1998, a pesar de
que esta no establecía expresamente este principio. Además, de conformidad con
el artículo 11, numeral 3 de la Constitución vigente, todos los derechos son
plenamente justiciables.- Que, en efecto, en la resolución de la causa No. 0749-
2003-RA, publicada en el Registro Oficial No. 271 del 11 de febrero de 2004, la
Tercera Sala de lo Tribunal Constitucional, en un caso de omisión de la
obligación constitucional de entregar medicamentos para el tratamiento del
VIH, expreso lo siguiente: “QUINTO.- El Estado Ecuatoriano debe precautelar
el derecho a la salud de los ecuatorianos, derecho consignado en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Colombia en el
año de 1948, en cuyo Art. XI, contempla el derecho a la preservación de la salud
y el bienestar; de igual manera el Protocolo de San Salvador, en su artículo 10
contempla el derecho a la salud, entendido como el disfrute de más alto nivel de
bienestar físico, mental y social. “El derecho a la salud sin perjuicio de su
autonomía es parte del derecho a la vida. En efecto, “ El derecho a la vida no
solo le permite al ser humano el ejercicio de las facultades que sean necesarias
para mantener su estado vital, conservarlo, mejorarlo o dignificarlo en todos los
aspectos, sino también el de pedir que se tente, amenace o viole en cualquier
circunstancia; pudiendo adoptar las medidas que lo aseguren o que, por lo
menos, no se le ocasione la muerte”( IUDICIUM ET VITA No. 4, primera Ed.
San José, 1996)”.- “OCTAVO.- De lo referido y de las piezas procesales que
constan del expediente se, torna evidente que por parte del Ministerio de Salud
existe omisión, al no haber dado una solución inmediata, diligente y eficaz, cuál
es su obligación, lo que indefectiblemente ha lesionado gravemente la condición
de vida de los enfermos de VIH-sida. El acto de autoridad viola derechos
consagrados en la Constitución, y en los instrumentos internacionales
ratificados por el país, que forma parte de nuestra legislación interna, por
mandato del Art. 163 de la Carta Suprema, como lo son los derechos sociales
positivizados, que constituyen normas inmediatamente exigibles, con pleno valor
jurídico y que resultan vinculantes para los poderes públicos que tienen
obligaciones como sujetos pasivos; derechos también aplicables por los
tribunales como este, para los cuales la defensa de la persona humana es uno de
los soportes básicos del desarrollo constitucional contemporáneo; más aun
tratándose de este caso, en que se afecta el derecho a la vida y a la salud, que
tienen conexicidad el uno con el otro”.- “NOVENO .- En el caso, el derecho a la
salud es un derecho económico directamente exigible por parte de los
81
accionantes, quienes son titulares o sujetos activos de este derecho que lo que
han ejercido plenamente, en el Hospital Eugenio Espejo, al haber recibido
atención en el servicio médico y farmacéutico, y que no podía interrumpirse por
atentar directamente a su derecho humando de vivir, vivir tal vez unos meses o
años más dado su contagio con el VIHSIDA, circunstancias que no pueden ser
soslayadas por el Juez constitucional. De lo expuesto, podemos a manera de
conclusión establecer que la omisión del Ministerio de Salud ha quebrado el
derecho fundamental a la vida, y a la salud de los accionistas”. Que, de
conformidad con los artículos 35 y 50 de la Constitución vigente días personas
con enfermedades catastróficas o de alta complejidad, como las personas que
viven con VIH, tienen derecho a recibir prioritaria y especializada en los
ámbitos público y privado, y en todos los niveles; de atención prioritaria y
especializada que no está brindando el IESS al no entregarme los medicamentos
antirretrovirales.- Que, el indicado trato prioritario y especializado, reconocido
en los artículos 35 y 50 de la Constitución, guarda concordancia con el art. 11,
numeral 2, de la Constitución que garantiza a las personas con VIH de los
derechos igualdad y no discriminación; ya que dichos principios de igualdad y
la no discriminación impelen a brindar el mismo tratamiento jurídico a quienes
se encuentren en la misma situación, y un tratamiento diferenciado y especial a
quienes se encuentran situaciones distintas, siendo en mi caso, la situación
concreta, meritoria de protección especial, el hecho de vivir mejor con VIH.-
Que, por otra parte, El IESS y sus autoridades están vulnerando el párrafo 56 de
la Declaración de Compromiso de Lucha contra el VIH/sida de la Asamblea
General de Las Naciones Unidas que establece: “Para 2003, asegúrese de que,
en estrecha colaboración con la comunidad internacional incluidos los
gobiernos y las organizaciones intergubernamentales competentes, así como con
la sociedad civil y el sector empresarial, se establezcan estrategias nacionales ,
apoyadas por estrategias regionales e internacionales, a fin de fortalecer los
sistemas de atención de la salud y hacer frente a los factores que afectan al
suministro de medicamento contra el VIH, incluidos los medicamentos
antirretrovirales, como, entre otros, la asequibilidad y el precio, incluida la
fijación de precios diferenciados, y la capacitación de los sistemas técnico y de
atención a la salud. Asimismo, y con carácter de urgencia, hacer todo lo posible
por proporcionar en forma gradual y sostenible el tratamiento de las
infracciones oportunistas y la utilización eficaz de la terapia antirretroviral, en
forma cuidadosa y vigilada y bajo control de la calidad, para mejorar la
adhesión al tratamiento y su eficacia, y reducir el riesgo de crear resistencia;
cooperar constructivamente para mejorar las normas y prácticas farmacéutica,
incluidas las aplicables a los medicamentos genéricos y a los regímenes de
propiedad intelectual, a fin de promover más la innovación y el establecimiento
de industrias nacionales en forma compatible en el derecho internacional”. Que,
en el indicado caso, la Tercera Sala de lo Tribula Constitucional estableció lo
siguiente, en relación a la Declaración de Compromiso de Lucha contra el
VIH/sida de la Asamblea General de las Naciones Unidas: “SEXTO.- (.,..)
Finalmente cabe precisar que el Ecuador es suscriptor de la Declaración de
Compromiso de lucha contra el VIH/sida, instrumento que fue aprobado por la
Asamblea General de Naciones Unidas el 27 de junio del 2001, y en el que los
Estados se Comprometen a proporcionar tratamiento a todos los infectados
(párrafo 94) y en el 2003 a establecer o fortalecer sistemas eficaces de
supervisión, promoción y protección de los derechos humanos de las personas
82
que viven con VIH-SIDA”. Que, a propósito de la Declaración de Compromisos
de lucha contra el VIH/sida de las Naciones Unidas y los demás instrumentos
internacionales invocados tanto tratados como declaraciones), es preciso
indicar que, conforme a lo establecido en la Constitución de la República, en los
artículos 10 y 426, el Estado ecuatoriano, autoridades y jueces deben garantizar
los derechos reconocidos en dichos instrumentos internacionales, lo que
precisamente no están haciendo el IESS. Por lo tanto, Su Señoría, solicito que se
tome en cuenta el contenido de dichos artículos constitucionales en la presente
petición de medidas cautelares.- Que, de acuerdo con el artículo 33 de la ley de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, “una vez que la jueza o
juez conozca sobre la petición de medidas cautelares, si verifica por la sola
descripción de los hechos que se reúnen los requisitos previstos en esta ley,
otorgara inmediatamente las medidas cautelares correspondientes. No se
exigirán pruebas para ordenar estas medidas cautelares correspondientes. No se
exigirán pruebas para ordenar estas medidas ni tampoco se requiere
notificación formal a las personas o instituciones involucradas. Que, la
acuciante situación que está viviendo no es asilada: así como el accionante,
existen decenas de personas que no están recibiendo su medicación en el
Hospital Carlos Andrade Marín.- Que, en fin de garantizar los principios
constitucionales de igualdad y no discriminación, la dictación de las medidas
cautelares debe no solo garantizarse a mi persona sino también a quienes
requieran de la medicación para precautelar su salud y sus vidas.- Que, la Corte
Constitucional del Ecuador, siguiendo el pensamiento de la Corte
Constitucional colombiana ha defendido la posibilidad de que una sentencia
tenga no solamente efectos inter partes sino también efectos comunis, como pasa
a citar: Así, la calificación de los efectos de las sentencias en materia de
garantías, que es el caso que nos ocupa, pueden ser las siguientes: a) Efectos
inter partes: es decir, que vinculan, fundamentales a las partes del proceso. B)
Efectos inter partes: una sentencia de esta naturaleza supone que la regla que
ella defina debe aplicarse en él, futuro, a todos los casos similares. C) Efectos
inter comunis: efectos que alcanzan y benefician a terceros que no habiendo
sido parte del proceso, comparten circunstancias comunes con los peticionarios
de la acción. D) Estados de cosas inconstitucionales, por la cual se ordena la
adopción de políticas o programas que benefician a personas que no
interpusieron la acción de tutela. Es así que de conformidad con el estado
Constitucional con el nuevo papel que se ve obligado a desempeñar el juez
constitucional, bajo nueva tendencia de ver o entender el derecho y con la
búsqueda de un auténtico derecho jurisprudencial que vaya más allá de una
mera subsunción de reglas vigentes y que se preocupe por los contenidos
materiales o axiológicos. (Sentencia No. 031-009-SEP-CC. Caso: 0485-09-EP).
Que, en el presente caso, es evidente que todos los afiliados, al estar afectados
por una situación de desabastecimiento al interior de IESS, corremos el grave
riego de deterioro irreversible de nuestra salud y de perder hasta la misma vida;
es decir, todos nosotros compartimos la misma circunstancia derivada de la
falta de entrega de medicación por parte del IESS. De ahí que los efectos de las
medidas cautelares deberían ser inter comunis, de acuerdo con el supuesto de
hecho previsto en la letra c, de la clasificación que hace la Corte Constitucional
ecuatoriana en la sentencia citada.-
Por consiguiente se realizan las siguientes consideraciones: PRIMERO.-
Conforme a lo establecido en los artículos 7 y 32 de la LOGJCC, la suscrita
83
Jueza es competente para conocer de la presente petición.- SEGUNDO.- A la
presente garantía constitucional de medidas cautelares, se le ha dado el trámite
previsto en los artículos 31 y siguientes de la Ley ibídem; por lo que, al no
existir omisión de solemnidad sustancial alguna, que pueda influir en la decisión
de la causa, se declara su validez procesal.- TERCERO.- Según lo establecido
en el artículo 27 de la LOGJCC, las medidas cautelares proceden: “cuando la
jueza o juez tenga conocimiento de un hecho por parte de cualquier persona que
amenace de modo inminente y grave con violar un derecho o viole un derecho.
(…)”, en la presente causa, el accionante solicita medidas cautelares, en virtud
de que no se le han entregado los medicamentos antirretrovirales de nombre
“Efavirenz, cápsulas de 600 mg” en su cita médica de 14 de agosto de 2014 por
parte del Hospital Carlos Andrade Marín, y lo que solicita son medidas
cautelares urgentes y necesarias destinadas a evitar un perjuicio irremediable,
como podría ser el irreversible deterioro de su salud y hasta la misma muerte;
por consiguiente cabe el siguiente análisis: 1). El accionante lo que pretende
con la presente solicitud es: a) Que se le entreguen inmediatamente los
medicamentos identificados en la demanda, esto es el medicamento Efavirenz,
que debía ser entregado en su cita médica que tuvo el jueves 14 de agosto
pasado; b) Que, en lo posterior se le entreguen puntualmente los medicamentos
antirretrovirales identificados en el presente libelo de petición de medidas
cautelar; c) Que se entreguen los medicamentos antirretrovirales a todos los
afiliados con VIH que se les haya prescrito tomarlos, de acuerdo a la receta
médica prescrita a cada paciente; d) Que se realicen las adquisiciones de dichos
medicamentos de una manera previsiva, sin esperar que estos se acaben o estén
a punto de agotarse para recién iniciar el proceso de adquisición; y, de este
modo, evitar los desabastecimientos de antirretrovirales; e) Que, de
conformidad con el artículo 34 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, se delegue a la Defensoría del Pueblo la supervisión de
las medidas cautelares que se dispongan; situación que nos lleva al siguiente
análisis: 1.- Al respecto la autora Verónica Jaramillo Huilcapi, en su libro “Las
Garantías Jurisdiccionales en el Sistema Jurídico Ecuatoriano, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito, I Edición, 2011, p. 117 establece: “(…) En el
ordenamiento jurídico ecuatoriano la adopción de medidas cautelares persigue:
a) Evitar la violación de un derecho; b) Hacer cesar la violación de un derecho;
o; c) Hacer cesar la amenaza de la violación de un derecho. En el caso de la
letra b) las medidas cautelares ya dejarían de ser precisamente cautelares para
convertirse en medidas de reparación que, claro deben ser adoptadas u
ordenadas dentro de un proceso de garantías jurisdiccionales, porque las
medidas cautelares tienen por objeto “prevenir” y no “reparar”. Además si el
juez constitucional concede las medidas cautelares basado en la letra b) estaría
prejuzgando y estableciendo en el auto que otorga la medida cautelar que cese
la violación de derecho, lo que considero no es correcto, dado que la violación
de derechos se declara en sentencia (…)” Asimismo, la antes mencionada
autora en su p.121 establece: “(…) Para la concesión de medidas cautelares, ha
menester, la existencia de un perjuicio grave e inminente, esto es que está pronto
por suceder, (viene de la raíz latina imminens, nentis – immineri, que significa
amenazar), (…)”.- 2.- El autor Luis Cueva Carrión, en su libro “Medidas
Cautelares Constitucionales”, Ed. Cueva Carrión, 2012, I Edición, p. 48-49, se
manifiesta: “(…) Características de las medidas cautelares: (…) 7.1
Provisionalidad.- (…) ´Las providencias cautelares están siempre destinadas a
84
durar por un tiempo limitado. En efecto, cuando el proceso principal llega a su
conclusión, desaparece el problema mismo en virtud del cual se concedieron: o
el derecho ha sido reconocido existente, y podrá recibir plena satisfacción; o
bien ha sido declarado inexistente y la medida cautelar deberá ser revocada´ (en
7. LIEBMAN, Marco Tulio: ob. Cit. Pág. 163) (…).- 7.2 Preventividad.- Ya
hemos dicho que las medidas cautelares no juzgan sobre el fondo del asunto
principal, se las adopta para evitar un mal posterior, por eso su carácter es
eminentemente preventivo. Su extensión en el tiempo debe estar limitada
solamente a lo necesario para evitar la violación de los derechos de los
justiciables.”. 3.- En este sentido, las medidas cautelares pretendidas por el
accionante, no se encasillan dentro de lo establecido en el artículo 26 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, que establece: “ Finalidad.- Las
medidas cautelares tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o violación de
los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales
sobre derechos humanos.- Las medidas cautelares deberán ser adecuadas a la
violación que se pretende evitar o detener, tales como la comunicación
inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o detener la
violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia policial, la
visita al lugar de los hechos. (…)”, pues del análisis al que llega la juzgadora se
desprende que lo que se busca es REMEDIAR el supuesto daño causado, lo que
contraría en esencia con la finalidad de estas medidas, ya que para este
propósito la Constitución de la República ha previsto de la acción de protección,
que conforme a lo establecido en su artículo 88, ésta procede cuando un derecho
que si existe, haya sido vulnerado, es una acción declarativa y reparadora, que
contempla el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución; por consiguiente, se determina que la vía no es la adecuada
conforme a las pretensiones del accionante. 4.- Así mismo, de las pretensiones
del accionante la juzgadora no podría llegar a establecer una posible
temporalidad de lo solicitado, por lo cual no se cumpliría con los presupuestos
fácticos establecidos en la norma del artículo 33 de la Ley de Garantías
Jurisdiccionales que en su inciso tercero, señala: “ (…) En el caso de que la
jueza o juez ordene las medidas correspondientes, especificará e individualizará
las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la medida
cautelar y las circunstancias de tiempo, (…)”, situación que no ha sido
delimitada por el accionante y que no se puede presumir por la juzgadora. 5.- Se
debe considerar que para la concesión de las medidas cautelares existen dos
prespuestos: 1.- Perículum in mora y, 2.- Fumus boni iuris. Al respecto de lo
establecido por el accionante, no existiría un perículum in mora. CUARTO.- La
acción que nos ocupa es un asunto que está sometido a otra garantía
constitucional, por más que el legitimado activo se esfuerza por conectar sus
pretensiones con los presupuestos de una medida cautelar sin lograrlo, pues lo
que pretende es remediar a su criterio ciertas vulneraciones de derechos
constitucionales, sin explicar ni exponer claramente una relación
circunstanciada de los hechos, sustentada con los elementos probatorios que
demuestren la existencia de los elementos componentes y esenciales de la acción
constitucional de medida cautelar; es decir, no se cumple con los requisitos de
procedencia establecidos en la legislación para este tipo de garantía
constitucional, y concederla de esta forma, sería un desacierto que altera la
esencia y propósito de la justicia constitucional consagrada en el artículo 87 de
la Norma Suprema; además, conforme lo expresado en el considerando anterior,
85
no se ha cumplido con lo establecido en el artículo 26 de la LOGJCC, al
respecto de la garantía de medidas cautelares, analizado ut supra.- QUINTO.-
Por las consideraciones antes expuestas, y en aplicación de las disposiciones del
artículo 87 de la Constitución de la República del Ecuador y los artículos 26, 27
y 33 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
esta autoridad RESUELVE: Negar la Petición de Medidas Cautelares
presentada por el señor LUIS SANTIAGO JARAMILLO CROW.- Remítase a la
Corte Constitucional esta resolución, conforme lo dispone el artículo 38 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.- Actúa
como Secretaria la doctora Cristina Terán.- NOTIFIQUESE.-
3.1.2.1. Análisis de la Sentencia en el Caso No.- 17971-2014-3396
En esta parte del capítulo analizare los puntos importantes de la sentencia detalla en
líneas anteriores, se tratará de ser lo más objetivo posible y de determinar a medida de
nuestro conocimiento las fallas que en dicha sentencia se encuentran (a criterio del autor
de este trabajo de investigación).
En el presente caso y como fin de la resolución la jueza resuelve negar la solicitud de
medidas cautelares propuestas por JUAN PÉREZ, en auto de viernes 22 de agosto de
2014. Entre su consideración y su análisis pertinente la jueza atribuye en el punto
Tercero que las medidas cautelares proceden “cuando la jueza o juez tenga
conocimiento de un hecho por parte de cualquier persona que amenace de modo
inminente y grave con violar un derecho o viole un derecho. (…)”, por tanto, el
accionante propone las medida cautelares en el sentido de que a su consideración le
están violentando el derecho a la salud por razón de su condición y la atención
prioritaria que este merece, en dicho sentido la Jueza de la Unidad Primera del trabajo
realiza un análisis en el cual determina que tanto las pretensiones y la solicitud en la
presente demanda, no proceden pues a criterio de la Jueza estas corresponden a otra
acción constitucional, es decir la vía utilizada por Juan Pérez no es la adecuada.
Para decidir el fondo del problema la jueza recoge varios elementos tanto
doctrinarios estipulados en la constitución, tratadistas y le da su propio criterio, aquí
podemos observar cómo se inicia con la parte formal de la argumentación, en cuanto la
jueza determina que el proceso normal de petición de medidas cautelares no se
configura en el presente caso, es decir cuenta con la premisa normativa que ordena las
condiciones en las cuales cabria esta acción constitucional y por otro lado la premisa
86
fáctica en la cual a criterio de la jueza le permite concluir que la acción no procede por
esta vía, la pregunta es ¿está totalmente justificada dicha apreciación?.
Para darle soporte en un sentido material (justificación de las premisas), la Jueza
realiza un análisis de la autora Verónica Jaramillo Huilcapi, en su libro “Las Garantías
Jurisdiccionales en el Sistema Jurídico Ecuatoriano, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito, I Edición, 2011, y de El autor Luis Cueva Carrión, en su libro
“Medidas Cautelares Constitucionales”, Ed. Cueva Carrión, 2012, I Edición, p. 48-49, y
determina que las medidas cautelares tiene un finalidad de evitar la violación de un
derecho, hacer cesar la violación de un derecho, hacer cesar la amenaza de un derecho,
por tanto la media cautelar tiene un rol más de protección y salvaguarda, he dicho
sentido afirma “…b) las medidas cautelares ya dejarían de ser precisamente cautelares
para convertirse en medidas de reparación que, claro deben ser adoptadas u ordenadas
dentro de un proceso de garantías jurisdiccionales, porque las medidas cautelares
tienen por objeto “prevenir” y no “reparar” (Accion Constiticional de Medidas
Cautelares, 2014), la juzgadora da un sentido limitado al campo de acción de la medidas
cautelares y justifica aún más su decisión indicando que “Ya hemos dicho que las
medidas cautelares no juzgan sobre el fondo del asunto principal, se las adopta para
evitar un mal posterior, por eso su carácter es eminentemente preventivo. Su extensión
en el tiempo debe estar limitada solamente a lo necesario para evitar la violación de los
derechos de los justiciables.”. (Accion Constiticional de Medidas Cautelares, 2014).
Es decir que la pretensión de Juan Pérez no se configura con la acción solicitada y
contemplada en el art. 26 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y control
Constitucional, la Jueza considera que la vía idónea para hacer prevalecer este derecho
es la acción de protección, pues la finalidad misma de la demanda tiene una finalidad
remediadora, en dicha línea la medida cautelar no juega ese papel. Podemos observar
cómo se configura la justificación material de la sentencia ocupando en este caso
análisis doctrinarios y legales, es decir se confirma el análisis formal y se da forma a la
decisión todo esto a razón de la juzgadora.
Desde la perspectiva pragmática se hace difícil poder determinarla, pues no se
observa una estructura lingüística acoplada a sus justificaciones y deducciones, es decir,
no se puede observar una reacción que nos haga entender su decisión y el porqué de la
87
misma, cuando observamos varias contradicciones en sentidos básicos, lo cual lo
expondremos más adelante. Podríamos decir que en el contenido de la decisión hay una
parte pragmática en el desarrollo de la justificación, sobre todo en la redacción de sus
razones y motivos para su postura.
3.1.2.2. Determinación del Problema
Cabe preguntarse, cual es el problema central que deriva de la decisión en este caso,
se trata de una violación al principio de motivación, se vulnera el principio de seguridad
jurídica, el del debido proceso o el de tutela judicial y efectiva. Manuel Atienza en su
esquema indica que el primer paso a seguir es determinar cuál es el problema central y
sus posibles consecuencias en relación a los efectos que este tenga, por tanto, en mi
criterio creo que esta sentencia genera una grave violación a derechos fundamentales y
principios básicos de un proceso, lo cual faculta al accionante a avanzar a niveles
superiores de la justicia, lo cual obviamente lo realizó. Sin embargo, no deja de llamar
la atención que los problemas parten de instancia inferiores y por cuestiones formales,
esto sin duda nos da un primer indicio de no seguridad en el proceso. Ahora determinar
cuales el problema base es lo que pretendemos realizar al formular la siguiente
interrogante ¿La resolución judicial el Caso No.- 17971-2014-3396, vulnera el principio
de motivación?
La motivación acarrea varios aspectos que fueron señalados con anterioridad y
consisten en que la motivación debe ser suficiente, congruente y basada en hechos y
derecho, solo así podremos determinar si en realidad existe o no una buena decisión. En
dicho sentido podemos observar que esta resolución no tiene o carece de congruencia,
pues hace referencia a la finalidad de la acción de medidas cautelares en cuanto esta está
dirigida a prevenir o hacer que cese la vulneración de un derecho, y de los supuestos
facticos que el accionante realiza, se nota que puede existir una plena vulneración y con
afectación directa a la vida, entonces, la apreciación de la jueza no es congruente con
los hechos por ella mismo detallados antes de su analisis, algo que llama la atención.
Respecto a la suficiencia de la motivación, esta está bien elaborada, pero no logro
entender el sentido que la juzgadora le da al querer determinar que esta acción no es la
vía adecuada, es decir, se toma en serio el formalismo en un asunto constitucional, pese
a que la ley y la jurisprudencia dictan otras cosas y agota su análisis en este sentido
88
procedimental. Es de atención de igual manera que el actuar procesal en este caso es
limitado en el sentido de que no se efectuó una audiencia para poder determinar o no la
violación, aunque esto está permitido en este tipo de acciones, da mucho que pensar que
no se tome en cuenta el realizarlos, sobre todo tomando en consideración que se trata de
una persona perteneciente a un grupo de atención prioritaria, y que el derecho que se
alega afectado es indirectamente el derecho a la vida, también si con resolución se da de
baja esta demanda constitucional, se puede observar también que le razonamiento de la
jueza es netamente formal y lógico en el sentido procesal, por tanto, deja de lado
principios y derechos propios de Estado Constitucional Derechos.
En relación al acceso a la justicia facultada por el principio de seguridad jurídica y de
tutela efectiva, queda demostrado que al no realizar la jueza una investigación
pertinente y acoplados al caso y al tipo de violación que se alega, queda en gran duda si
estos derechos y principios fueron respetados, por tanto, el acceso al misma puede
(como se observa) quedar mermado en primera instancia por una decisión no acorde a la
realidad.
3.1.2.3. Las Medias cautelares
La juez de la Unidad Primera de lo Laboral realiza un análisis, tratando de justificar
por qué esta medida no aplica al supuesto, en dicho contexto ella asegura “La acción
que nos ocupa es un asunto que está sometido a otra garantía constitucional, por más
que el legitimado activo se esfuerza por conectar sus pretensiones con los presupuestos
de una medida cautelar sin lograrlo, pues lo que pretende es remediar a su criterio
ciertas vulneraciones de derechos constitucionales, sin explicar ni exponer claramente
una relación circunstanciada de los hechos, sustentada con los elementos probatorios
que demuestren la existencia de los elementos componentes y esenciales de la acción
constitucional de medida cautelar; es decir, no se cumple con los requisitos de
procedencia establecidos en la legislación para este tipo de garantía constitucional, y
concederla de esta forma, sería un desacierto que altera la esencia y propósito de la
justicia constitucional consagrada en el artículo 87 de la Norma Suprema; además,
conforme lo expresado en el considerando anterior, no se ha cumplido con lo
establecido en el artículo 26 de la LOGJCC, al respecto de la garantía de medidas
cautelares, analizado ut supra” (Accion Constiticional de Medidas Cautelares, 2014),
89
la jueza justifica su decisión indicando que no se cumplen con los requisitos
establecidos para que proceda, ante esto debemos realizar las siguientes
puntualizaciones, las medidas cautelares son una garantía jurisdiccional que procede
ante dos situaciones 1.- existencia de una amenaza de vulneración de un derecho, 2.-
cuando existe una vulneración de un derecho, en donde el fin o la pretensión al
momento de la presentación de la demanda puede variar, ya que de uno se estima que
no se vulnere un derecho y en el segundo punto la finalidad es que cese o termine una
vulneración, es decir, lo dicho por la jueza en su resolución no observa que la petición
esta dirija a cesar una vulneración, lo cual trae varios situaciones, a) la vulneración ya
existió, b) hay ya un derecho afectado, por lo que es fácil confundirse y pretender que la
acción idónea es la acción de protección, situación que es totalmente justificada y
aplicable, de hecho seria por la que la mayoría de abogados se decidirá para enfrentar el
proceso, pues es la opción lógica.
Sin embargo, no deja de ser menos útil la medida cautelar, pues a razón de la corte
constitucional en su sentencia No.- 034-13-SCN-CC. Caso No.- 0561-12-CN, en donde
propone las reglas a aplicar ante las medias cautelares en su literal i) indica que “en
caso de violaciones a derechos reconocidos en la Constitución, el objeto será cesar
dicha situación. Se considera como tales, aquellas situaciones en las que un ejercicio
pleno de un derecho reconocido en la constitución y tratados internacionales es
impracticable, o cuando el bien jurídico es lesionado, es decir cuando la persona ya ha
sido víctima de una intervención ilícita”, por tanto, la medida cautelar aplica pese a que
exista otra vía contemplada, es decir el juzgador por mero formalismo no podrá limitar
el acceso a la justicia, y podrá tramitar dicha acción, esto se suma a la falta de
motivación lo que acarrea más responsabilidad a la jueza, pues asume que la finalidad
del accionante era buscar una reparación al daño, cuando dentro del ejercicio de sus
facultades podía resolver sobre las cuestión puntual de las medidas cautelares y enviar a
procesar el resto bajo los parámetros de la acción protección, al no realizar esto genera
una violación directa a la seguridad jurídica y la tutela efectiva por un mero formalismo,
pues en cuestiones constitucionales no se subsume la regla sino se acopla en beneficio
del ciudadano, mucho más cuando existe hechos delicados como el presente.
90
2.2. MARCO LEGAL
En este capítulo se estipulará todo lo referente a los cuerpos normativos que marcan
la exigibilidad para la motivación y la importancia del respeto a la seguridad jurídica:
2.2.1. Constitución de la República del Ecuador
Articulo. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes.
Artículo 84.- “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa
tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás
normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser
humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la
reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del
poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”.
Por primera vez en el Ecuador se deja el precedente de la necesidad de la
motivación y su fuerte como garantía de protección de derechos Constitución de la
República del Ecuador.
Artículo 76 “En todo proceso en el que se determine derechos y obligaciones de
cualquier orden, se aseguraran el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas” numeral 7.- “El Derecho de las personas a la
defensa incluirá las siguientes garantías”: literal l “Las resoluciones de los
poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución
no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no 58 se
explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente
motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados.”
2.2.2. Leyes y Códigos Orgánicos
2.2.2.1. Código orgánico de la función judicial
Artículo. 25.- PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.- Las juezas y jueces
tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la
91
Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas
jurídicas.
Artículo 130.- FACULTADES JURISDICCIONALES DE LAS JUEZAS Y
JUECES.- Es facultad esencial de las juezas y jueces ejercer las atribuciones
jurisdiccionales de acuerdo con la Constitución, los instrumentos internacionales
de derechos humanos y las leyes; por lo tanto deben:
4. Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá motivación si en la resolución
no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica
la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las resoluciones o
fallos que no se encuentren debidamente motivados serán nulos;
Artículo 108.- INFRACCIONES GRAVES.- A la servidora o al servidor de la
Función Judicial se le podrá imponer sanción de suspensión, por las siguientes
infracciones:
8. No haber fundamentado debidamente sus actos administrativos, resoluciones o
sentencias, según corresponda, o en general en la substanciación y resolución de
las causas, haber violado los derechos y garantías constitucionales en la forma
prevista en los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución de la República.
2.2.2.2. Ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional
Artículo 2.- Principios de la justicia constitucional Además de los principios
establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios
generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento:
1. Principio de aplicación más favorable a los derechos.- Si hay varias normas o
interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más proteja
los derechos de la persona.
2. Optimización de los principios constitucionales.- La creación, interpretación y
aplicación del derecho deberá orientarse hacia el cumplimiento y optimización de
los principios constitucionales.
3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos
de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su
conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus
precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de
los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia.
4. Obligatoriedad de administrar justicia constitucional.- No se puede suspender
ni denegar la administración de justicia por contradicciones entre normas,
oscuridad o falta de norma jurídica.
2.2.2.3. Código orgánico general de los procesos
Artículo 89.- Motivación. Toda sentencia y auto serán motivados, bajo pena de
nulidad. No habrá tal motivación si en la resolución no se enuncian las normas o
principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho. Las sentencias se motivarán expresando
92
los razonamientos fácticos y jurídicos, que conducen a la apreciación y
valoración de las pruebas como a la interpretación y aplicación del derecho. La
nulidad por falta de motivación única y exclusivamente podrá ser alegada como
fundamento del recurso de apelación o causal del recurso de casación.
Artículo 90.- Contenido general de sentencias y autos. Además del contenido
especial que la ley señale para determinados autos o sentencias, todo
pronunciamiento judicial escrito deberá contener:
3. La motivación de su decisión.
Artículo 95.- Contenido de la sentencia escrita. La sentencia escrita contendrá:
1. La mención de la o del juzgador que la pronuncie.
2. La fecha y lugar de su emisión.
3. La identificación de las partes.
4. La enunciación breve de los hechos y circunstancias objeto de la demanda y
defensa de la o del demandado.
5. La decisión sobre las excepciones presentadas.
6. La relación de los hechos probados, relevantes para la resolución.
7. La motivación.
8. La decisión que se pronuncie sobre el fondo del asunto, determinando la cosa,
cantidad o hecho al que se condena, si corresponde.
9. La procedencia o no del pago de indemnizaciones, intereses y costas
2.2.2.4. Código orgánico integral penal
Artículo 5.- Principios procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin
perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas,
se regirá por los siguientes principios:
18. Motivación: la o el juzgador fundamentará sus decisiones, en particular, se
pronunciará sobre los argumentos y razones relevantes expuestos por los sujetos
procesales durante el proceso.
2.2.2.5. Jurisprudencia relacionada corte constitucional
SENTENCIA N.° 030-15-SEP-CC CASO N.° 0849-13-EP CORTE CONSTITUCIONAL
DEL ECUADOR
SENTENCIA N.° 006.13-SEP-CC, caso N.° 0614-12EP. CORTE CONSTITUCIONAL
DEL ECUADOR
SENTENCIA N.° 142-14-SEP-CC. CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
SENTENCIA N.° 0586-15-SEP-CC, caso N.° 0614-11-EP. CORTE CONSTITUCIONAL
DEL ECUADOR
SENTENCIA N.° 049-15-SEP-CC, caso N.° 1974-12-EP. CORTE CONSTITUCIONAL
DEL ECUADOR
SENTENCIA N.° 107-14-SEP-CC, caso N.° 2073-13-EP. CORTE CONSTITUCIONAL
DEL ECUADOR
93
2.3. MARCO REFERENCIAL
Se realizaría un análisis de las distintas teorías existentes referente al tema central,
principalmente se tomará como punto de inicio las doctrinas que se encuentre con
respecto a la Argumentación jurídica, ante eso tenemos como base referencial a:
AUTOR: Manuel Atienza el que manifiesta que:
“Un enfoque del derecho como argumentación, el cual parte de la idea de que la
argumentación constituye un elemento indispensable de la praxis jurídica en
prácticamente todos sus aspectos: desde la producción del derecho hasta su
aplicación e interpretación, pasando por la actividad teórica, y desde diferentes
perspectivas: tanto la del juez como la de los legisladores y órganos
administrativos, así como de las del abogado y del jurista teórico ” (Ferrajoli M.
A.-l., 2011)
AUTOR: Luigui Ferrajoli explica:
“El papel y la importancia de la jurisdicción en el modelo de estado
constitucional garantista. Según este autor, hay dos razones irreversibles que
explican la expansión el papel del derecho y de la jurisdicción: un cambio
estructural del sistema jurídico y del sistema político.” (Ferrajoli M. A.-l., 2011)
2.4. MARCO HISTÓRICO
En el contexto analizado ya en la propuesta del plan de investigación y su posterior
desarrollo en el marco teórico, nos queda por establecer el antecedente histórico
respecto al tema centra que es la Argumentación, no se analizaría complemente, en
cuanto se han topado varios de ellos en el la embarcación y sustentación de las teorías,
sin embargo, es menester el aclararlo y definirlo de forma rápida. Por lo dicho, como
hemos analizado el desarrollo de la argumentación se ha efectuado desde los albores de
las civilizaciones al ser un acto del habla, por lo que, no es raro saber que se manejaron
distintas concepciones de argumentación.
En el desarrollo de este trabajo tomamos como base a los precursores de las teorías
argumentativas, pero debemos ser claros en señalar que sus estudios estuvieron
centrados en un antecedente histórico antes desarrollado, en dicho sentido, estas teorías
94
enfocadas al derecho, nos dieron varios autores y pensadores que a su modo nos
proporcionaron un enfoque distinto a lo que ellos entendieron por argumentación. Pues
La Retórica, La Dialéctica, La Tópica, El discurso, fueron desarrollados con
anterioridad sobre todo en la GRECIA antigua, todas estas concepciones con amplio
desarrollo en la época aristotélica, fueron base para el desarrollo de varias obras que nos
dieron un inicio en nuestro tema de estudio, convirtiéndose en el antecedente más
marcado en relación al tema de nuestra investigación, entre los más importantes
tenemos a La Rhetorica de Aristóteles, en dónde el autor plantea al discurso como eje
de su trabajo, discurso que no es más que el proceso de argumentación.
Se podría indicar que la Argumentación y su teoría se desarrolló inicialmente en
Grecia, sin embargo, el tema como tal no era aplicado como lo conocemos ahora, en un
sentido estricto de la palabra esta fue reconocida con el nombre de Retórica. En este
contexto nacieron los primeros beneficiarios o desarrolladores de la argumentación
dentro del discurso, fueron una clase de profesionales que eran llamados "sofistas" y
quienes tuvieron a su cargo el estudio y puesta en práctica de la filosofía, la ciencia y
la política, todo con el objetivo de plantear ante los jueces de ese entonces las causas y
los reclamos del pueblo (pueden tomarse como los primeros abogados en libre
ejercicio), a los sofistas se debe el desarrollo del discurso y sus métodos, en relación a
lo dicho son ellos son quienes elaboraron las primeras tácticas de argumentación
utilizable totolate en un debate jurídico, con el tiempo fueron altamente cuestionados
desde el punto de vista filosófico, pues su objetivo primordial que era la búsqueda de la
verdad se convirtió en un mecanismo de defender a como dé lugar a su cliente, dejando
de lado situaciones puras de la filosófica.
Por la obra antes mencionada de Aristóteles, él paso a ser considerado como el padre
de la Teoría antigua de la Argumentación, mismo que posteriormente serian
desarrollados por todos aquellos precursores de las teorías de la argumentación, entre
ellos el que más influencia tiene y de más desarrollo fue Perelman, quien tiene a su
haber varios proyectos de investigación. La retórica aristotélica, fue la de mayor
influencia en la antigüedad, lamentablemente con el pasar del tiempo y sobre todo por la
degeneración que los sofistas crearon, se la tergiversó, hasta el punto de ser tratada
como una parte del discurso sin importancia, solo con finalidad de convencer, en gran
95
medida también por el auge de la ciencia exacta, que para ese entonces ya proponía
respuestas sustentadas en base a demostraciones científicas.
Sin embargo, la retórica no despareció del todo, se mantuvo oculta en aspectos
insignificantes del razonamiento. Alexy sostiene que básicamente el derecho se elabora
según un modelo dialéctico o argumentativo y retorico discursivo, tanto que su teoría
tiene cierta base en estos conceptos.
Se puede realizar una cronología de lo que argumentar significo con el pasar de los
años y de qué forma fue aplicada en la sociedad, para eso cabe mencionar que los
eventos de mayor importancia en la historia de la sociedad, influenciaron mucho para el
desarrollo de la argumentación, dicho esto, tenemos que como primer antecedente
(Hablando de la aplicabilidad) a los romanos, quienes poseían un modelo de
“jurisprudencia universal fundada en principios racionales”, los cuales era aplicados en
forma deductiva principalmente, de ahí que la retórica y la dialéctica juegan cada uno su
papel, en la forma de ser presentados los argumentos, posteriormente a la caída del
imperio romano, su modelo de derecho quedo totalmente expuesto y recibió influencias
del derecho nórdico, en dónde la deliberación era base de sus decisiones. Por su parte la
revolución francesa juega un papel importante ya en el desarrollo del derecho casi
actual y sienta las bases de una exigencia de procesos argumentativos a través del
concepto de “producto de la voluntad general” en Rousseau, a eso se debe sumar el
contrato social del mismo autor, que da más pautas que el desarrollo del derecho es
social.
La entrada en escena de Napoleón y sus cambios (sobre todo en lo judicial)
específicamente con el código napoleónico, pone ya a consideración de todos los
cuerpos normativos la expresión de la soberanía nacional, que será la base de los
sistemas jurídicos modernos, y por primera vez se exige a los jueces que sus decisiones
por primera vez deberán de ser motivadas. En vigencia el código napoleónico el
razonamiento jurídico tiene un grado de desarrollo y queda así hasta las publicaciones
de las Teorías Estándar de la Argumentación y su posterior desarrollo integrador con las
teorías estándar tal y como las concomeos en la actualidad. Es necesario aclarar que el
concepto de argumentación, no fue aceptado sino a partir de la segunda mitad del XX,
de ahí en adelante lo conocemos con esa terminología.
96
2.5. MARCO CONCEPTUAL
2.5.1. Definición de Términos Base
Argumentación jurídica: Es una materia que tiene por objeto exponer la estructura, el
significado y el uso de los argumentos utilizados en el discurso jurídico.
Argumento: Es la expresión lingüística formal de un razonamiento.
Lenguaje: Conjunto de signos y significados que permiten la comunicación entre los
individuos.
Lenguaje científico: Es el lenguaje que utiliza el estudioso o doctrinario del
Derecho al realizar su actividad académica. Este tipo de lenguaje puede tener o no
fuerza legal.
Lenguaje común: Es el lenguaje jurídico usado por los no conocedores del Derecho
y que se utiliza cotidianamente por las personas, aun cuando se desconozca el sentido
propiamente jurídico de las palabras.
Lenguaje jurisdiccional: Es el lenguaje en donde se expresan las decisiones de los
jueces, generadas en su actividad jurisdiccional.
Lenguaje legal: Es el lenguaje que esta expresado en los textos legales producidos
por el legislador material, sin importar su denominación (ley, código, reglamento,
decreto).
Razonamiento: Actividad del pensamiento que consiste en la generación de ideas a
partir de ideas.
Argumentos retóricos: Tratan de mostrar el carácter razonable, plausible, de una
determinada decisión u opinión.
97
Auditorio: Para Perelman es el conjunto de todos aquellos en quienes el orador
quiere influir con su argumentación.
Coherencia: Una norma es coherente si puede subsumirse bajo una serie de
principios generales o de valores que a su vez, resulten aceptables en el sentido de que
configuren un ordenamiento que satisfaga los requisitos de todo sistema lógico.
Consistencia de la decisión: Se entiende como la obligación de los jueces de no
infringir el derecho vigente y por otra parte de la obligación de ajustarse a la realidad en
materia de pruebas.
Garantías: El paso de unos enunciados en otros las reglas que permiten o autorizan.
Logos de lo razonable: Ante cualquier caso fácil o difícil, hay que proceder
razonablemente percatándonos de la realidad y sentido de los hechos, de las
valoraciones en que se inspira el orden jurídico positivo, o de las complementarias que
produzca el juez en armonía con dicho sistema positivo y, conjugando lo uno con lo
otro, y lo otro con lo uno, llegar a la solución satisfactoria.
Razones: Para Toulmin son los argumentos basados en hechos específicos del caso,
cuya naturaleza varía de acuerdo con el tipo de argumentación de que se trate.
Tópica: Es un ars inveniendi, un procedimiento de búsqueda de premisas (tópicos).
Los tópicos deben entenderse de manera funcional, como posibilidades de orientación
del pensamiento que permiten alcanzar conclusiones cortas.
2.6. ESTADO DE LA SITUACIÓN DEL PROBLEMA
En los últimos años si bien es cierto que la exigibilidad de motivar las resoluciones
ha aportado a que muchos derechos sean respetados y aplicados, se ha generado de igual
manera la idea de que motivar es argumentar, cuando estas dos etapas son totalmente
distintas, complementarías entre sí, pero distintas en fondo y forma, se podría decir que
una es consecuencia de la otra o viceversa. Por dicha confusión y poca observancia
entre esta relación, existe en la actualidad problemas estructurales en las resoluciones de
98
los tribunales, resoluciones que al no estar en consonancia entre argumentar y su
proceso de estructuras vulnera los derechos en juego en cada uno de los casos.
No cabe duda que la Constitución dela República reconoce los derechos de las
personas al acceso a la justicia, justicia que debe garantizar seguridad jurídica a todos
los ciudadanos, por ello se blindo de pasos y exigencias para que se cumpla dicha
garantía, uno de ellas es la exigibilidad de la motivación.
2.7. IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
¿La no aplicación de la argumentación Jurídica en la toma de decisiones, vulnerara el
principio de motivación?
99
CAPITULO III
3. METODOLOGÍA
3.1. NIVEL DE INVESTIGACIÓN
El presente trabajo de investigación se realizará por medio de los siguientes niveles
de Investigación:
3.1.1. Descriptiva
Se realizaría una detallada investigación respecto a las distintas teorías de la
argumentación Jurídica, para poder comprender su fondo y su importancia,
analizaremos la situación nacional respecto a este punto y como eso ayuda al ejercicio
de los derechos de todos los ciudadanos, mediante la aplicación de encuestas y
entrevistas a operadores de justicia, especialistas en esta materia.
3.1.2. Explicativa
Buscaremos dar una respuesta razonable de los hechos y cuales han sido sus
circunstancias y su finalidad, así como la incidencia real de afectación o no, a través del
estudio de causas y el análisis de entrevistas determinando las características principales
de las etapas estructurales de la argumentación y el tipo de resolución conseguida.
3.1.3. Exploratoria
Pretende demostrar que mediante el análisis de resultados de encuestas que la
vulneración de derechos de los sujetos al no realizar una utilización adecuado del
proceso argumentativo es un tema conocido por los operadores de justicia y autoridades.
100
3.2. MÉTODOS QUE SE DETERMINARA A UTILIZAR
3.2.1. Inductivo – Deductivo
Buscar el factor general de donde parte la problemática de vulneración de principios
constitucionales por medio de sentencias de los tribunales que no toman en cuenta el
proceso argumentativo necesario para conseguir una motivación adecuada y que nos
brindara seguridad jurídica.
3.2.2. Exentico
Estudio de las normas legales que faculten la apacibilidad de la Argumentación
jurídica.
3.3. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
Los instrumentos a utilizar deben ser confiables y verídicos, para ello se utilizará
información verdadera, para que con los resultados podamos arrojar cualidades
positivas de solución a los problemas que queremos encontrar. Posteriormente
compararemos los resultados y analizaremos la veracidad de nuestros instrumentos
utilizados.
3.3.1. Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos
Se realizarán de la manera a continuación expuesta:
a) Se revisará detalladamente la información recogida.
b) Se valorará mediante gráficos y tablas los datos.
c) Se analizará cada uno de los datos.
d) Se controlará de la forma más conveniente la información obtenida.
3.3.2. Interpretación del Análisis de Datos
a) Se analizará exhaustivamente los resultados.
101
b) Se interpretará los resultados de manera que se los relaciones con el marco
teórico.
c) Se podrá definir las conclusiones y recomendaciones.
3.4. DEFINICIÓN DE VARIABLES
Una variable es la expresión simbólica representativa de un elemento no especificado
comprendido en un conjunto. Este conjunto constituido por todos los elementos o
variables, que pueden sustituirse unas a otras es el universo de variables. Se llaman así
porque varían, y esa variación es observable y medible.
Reconocer las variables que son parte del problema investigado, es decir verificar los
hechos reales vistos para generar el problema que recurrimos buscar la solución para
ellos nos enfocaremos en estas variables.
3.5. OPERACIONALIZACION DE VARIABLES
Tabla Nº 1: Operacionalización de variables
VARIABLE CONCEPTUAL DIMENSIONES INDICADORES INSTRUMENTO
VARIABLE
INDEPENDIENTE.-La
Argumentación Jurídica en el
Estado Constitucional De
Derechos, Su Relevancia En El
Ejercicio De Los Derechos
Fundamentales: La
Argumentación y los Estados
Constitucionales tiene una muy
íntima relación, a mayor sea el
grado de protección de derechos,
mayor es el grado y la necesidad
de argumentar, en este caso las
decisiones judiciales, por ello el
argumentar se entenderá como el
Constitución de
la República
del Ecuador.
C.R.E. Art. 1.-
Tipo de Estado
Encuestas
Entrevistas
y
Constitución de
la República
del Ecuador.
C.R.E. Art. 76.-
Tipo de Estado
Encuestas
Entrevistas
y
Tipo de
estructuración
argumentativa
Distintas
sentencias
distintas
materias
en
Encuesta
Argumentación
Jurídica y
Estado
Relación fuerte y
viable
Encuesta
102
proceso de generar lineamientos
que nos permitan conseguir una
real protección a los derechos en
disputa, en juego o exigidos según
el caso particular. Las
resoluciones se deben razonar,
pues la racionalidad aplicada a los
hechos constituye un requisito
indispensable de justificación.
Constitucional
Proceso de
argumentar
frente a los
principios
constitucionale
s
Muchas veces no
aplicado de
forma debida
Encuesta
VARIABLE CONCEPTUAL DIMENSIONES INDICADORES INSTRUMENTO
VARIABLE DEPENDIENTE.-
El Derecho a la Motivación
como Garantía del Debido
Proceso,
La motivación es un requisito
fundamental para evitar el exceso
discrecional por la
arbitrariedad; y esto tiene su
justificación muy amplia ya que
todo tipo de resolución debe estar
en el ámbito de la razón, pues la
racionalidad utilizada en este
proceso es un requisito
indispensable para conocer el
porqué de tal o cual decisión
Investigación
del grado de
motivación en
las sentencias
Estructuración,
esquemas
analíticos,
fuentes
doctrinarias
muestra
Motivación
Seguridad
Jurídica
y Vulnerados Encuestas
Entrevistas
y
Principios en
los cuales se
basa la toma de
decisiones
Se contradicen a
los establecidos
en la
Constitución de
la República del
Ecuador
Encuesta
Derecho a
seguridad
jurídica
la Vulneración Encuesta
entrevista
y
El Derecho a la
verdad justicia
por medio de la
motivación
Vulneración Encuesta
entrevista
y
103
3.6. UNIVERSO O POBLACIÓN Y MUESTRA
Tabla Nº 2: Población y muestra
Elaboración: Jaime Rosero
Se recogerá muestra de la población a la cual aplicará los distintos instrumentos de
investigación, para de esta forma los factores que ayuden hallar solución o que ayuden a
sustentar la solución a brindar a la investigación.
POBLACIÓN NÚMERO DE
ENCUESTADOS
Juristas
especializados
Argumentación
jurídica
6
Jueces de la Función
Judicial 15
Docentes a fines a la
materia en Distintas
Universidades
15
Abogados en Libre
Ejercicio y
Estudiantes de
Derecho Noveno
semestre
67
104
3.7. FORMATO DE LA ENCUESTA
FORMATO No.- 1 DE LA ENCUESTA UNIVERSIDAD CENTRAL DEL
ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y
POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO
Nombres y Apellidos: ……………………………………………….
Profesión u Ocupación: …………………………………………......
Cédula o Credencial: ………………………………….
Tema: “La Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional De Derechos, Su
Relevancia en el Ejercicio De Los Derechos Fundamentales Y Como Mecanismo De
Garantía Del Principio De Motivación, En El Distrito Metropolitano De Quito”
1. ¿Conoce usted sobre temas de Argumentación Jurídica?
SI NO
2. ¿Ha recibido alguna capacitación en temas de Argumentación Jurídica?
SI NO
3. ¿Considera que la Argumentación Jurídica Juega un papel impórtate en la
emisión y estructura de las Sentencias?
SI NO
4. ¿Cree usted que hay una relación del Principio de Motivación y la
Argumentación Jurídica?
SI NO
5. ¿Usted cree que los órganos Jurisdiccionales aplican adecuadamente el principio
de motivación en las decisiones judiciales?
SI NO
105
6. ¿Cree que los Jueces de Pichincha están capacitados sobre el principio de
motivación y argumentación jurídica?
SI NO
7. ¿La motivación es aplicada con eficacia en los procesos judiciales?
SI NO
8. ¿Puede usted garantizar que los jueces y juezas de Pichincha respetan el estado
Constitucional de derechos a través de sus sentencias?
SI NO
9. ¿La mera omisión de la motivación en una sentencia, es motivo suficiente para
que se violente el principio de seguridad jurídica?
SI NO
10.- ¿Cree usted que es necesario un programa de capacitación continua en temas
relacionados a la motivación y argumentación jurídica para incrementar el nivel
de justicia y así garantizar el respeto al principio de seguridad jurídica a los
ciudadanos?
SI NO
106
3.8. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Pregunta 1. ¿Conoce usted sobre temas de Argumentación Jurídica?
Tabla Nº 3: Conocimiento sobre temas de argumentación jurídica
Gráfico Nº 2: Conocimiento sobre temas de Argumentación Jurídica
Fuente. Elaborado por el investigador
Análisis e Interpretación de resultados
Los resultados obtenidos en la primera pregunta respecto a si conocen temas
relacionados a argumentación Jurídica, refleja que un 51% de los participantes en la
encuesta respondió SI; mientras que un 49% respondió que NO sabía nada sobre temas
de Argumentación Jurídica. La muestra obtenida es a personas con un grado alto de
conocimientos jurídicos ya que son profesionales o estudiantes de derecho, podemos
observar un problema en el sentido de que casi la mitad de los encuestados no conocen
temas referentes a argumentación. Una causa es sin duda la poca difusión que este tema
ha tenido desde la academia y desde los organismos estatales a nivel local, esto causa
que tanto los profesionales como los estudiantes se pierdan de una valiosa rama del
derecho que es analizada a profundidad por su importancia. Otro punto es también la
poca investigación que nace de las universidades y la poca capacitación en estos temas
de los funcionarios públicos.
51% 49% si
no
SI NO TOTAL
53 50 103
107
Pregunta 2.- ¿Ha recibido capacitación en temas de argumentación jurídica?
Tabla Nº 4: Capacitación en temas de argumentación jurídica
Gráfico Nº 3: Capacitación en temas de argumentación jurídica
Fuente: Elaborado por el investigador
Análisis e Interpretación de resultados
En la segundo pregunta, se investigó a los encuetados si ha recibido capacitaciones
sobre Argumentación Jurídica, lo cual arrojo como resulto que solo el 38% si ha
recibido capacitación; mientras que el 62% no ha recibido ningún tipo de capacitación
sobre el tema. Este resultado llama mucho la atención en cuanto al acceso que tienen los
estudiantes y los profesionales a temas de argumentación jurídica, pues debería tener un
cierto grado de semejanza en relación a los resultados de la primera pregunta, por lo
cual podemos deducir que de ese 62% de personas que no han recibido capacitación
sobre el tema, existe un número considerable de persona que conoce sobre
argumentación por auto aprendizaje, es decir por su propio merito han conseguido
materiales como libros, artículos etc. También podemos observar que el servicio de
Capacitaciones sobre Argumentación es muy escaso a nivel nacional, hay casos muy
aislados de capacitaciones, sin embargo, su estudio debe ser más amplio.
38%
62%
Si
No
SI NO TOTAL
39 64 103
108
Pregunta 3.- ¿Considera que la Argumentación Jurídica juega un papel
importante en la emisión y estructura de las Sentencias?
Tabla Nº 5: Importancia de la argumentación jurídica en la emisión de sentencias
SI NO TOTAL
85 18 103
Gráfico Nº 4: Importancia de la Argumentación jurídica en la emisión de sentencias
Fuente: Elaborado por el investigador
Análisis e Interpretación de resultados
En la tercera pregunta se cuestionó a los entrevistados si consideran que la
argumentación Jurídica Juega un Papel Importante en la emisión y estructura de las
Sentencias, los resultados son claros ya que un 83% del total de encuestados considera
que si importa la utilización de argumentación jurídica en las sentencias y solo un 17%
estima que la argumentación jurídica no juega ningún tipo de papel en las sentencias.
Este resultado es claro en cuanto a afirmar la importancia que tiene la argumentación en
el proceso de elaboración y estructuración de una sentencia, se demuestra por tanto que
la percepción de su utilidad en general pese a la poca profundización que se tiene sobre
el tema, es favorable. En dicho sentido podemos afirmar que esta percepción en una
gran mayoría se da de manera empírica, es decir, relaciona la argumentación judicial
más por su nombre que por su estructura, se desconoce aún temas como justificación
interna y justificación externa, sin embargo, esto demuestra el interés que se generaría si
se inicia a profundizar en el tema.
17%
83%
Si
No
109
Pregunta 4.- ¿Cree usted que hay una relación entre el principio de motivación y la
argumentación Jurídica?
Tabla Nº 6: Relación entre el principio de motivación y la argumentación jurídica
SI NO TOTAL
85 18 103
Gráfico Nº 5: Relación entre el principio de motivación y la argumentación jurídica
Fuente: Elaborado por el investigador
Análisis e Interpretación de resultados
Esta pregunta estaba direccionada a determinar el criterio y percepción que tienen los
encuetados sobre la motivación y la argumentación, al cuestionar si creen que existe o
no relación entre ellos. El resultado es evidentemente similar al anterior ya que un 83%
considera que si existe una relación entre motivación y argumentación jurídica y tan
solo un 17% considera que no existe tal relación. Esta estimación, con bastante
diferencia entre cada opción, demuestra que la idea de motivación y argumentación no
esta tan alejada, lo que si podemos asegurar es que la mayoría asocia estos termino pues
consideran que la motivación es argumentación, desde un sentido de definición más que
de conocimiento profundo de los temas. Se puede observar que si los encuetados
conocen de motivación (Tema que ha sido ampliamente difundido a nivel nacional),
entender la argumentación no tendría ninguna dificultad, también estas respuestas
17%
83%
Si
No
110
considero están apegadas a realidades que cada encuestado paso, pues desde los
estudiantes de las facultades de derecho, a el ejercicio libre de la profesión o como
servidor público, en algún momento debieron haberse topado sobre todo con temas de
motivación, pues esa mayoría que se inclina a la relación entre las dos, tiene una idea
clara de la finalidad de una sentencia con la estructura del Estado actual. También
podremos determinar que esto se debe en gran medida a ciertos fallos sobre exigencia
de motivación que tiene la Corte Constitucional y que son Jurisprudencia, los cuales han
sido ampliamente difundidos, por tanto, para iniciar el estudio sobre argumentación, es
preciso comenzar con la motivación, ya que es el punto que más se conoce a nivel
nacional.
111
Pregunta 5.- ¿Usted cree que los órganos jurisdiccionales aplican adecuadamente
el principio de motivación en las decisiones judiciales?
Tabla Nº 7: Aplicación del principio de motivación en las decisiones judiciales
SI NO TOTAL
42 61 103
Gráfico Nº 6: Aplicación del principio de motivación en las decisiones judiciales
Fuente. Elaborado por el investigador
Análisis e Interpretación de resultados
Ante la interrogante que se planteó a los encuetados sobre si considera que los órganos
jurisdiccionales (juzgados) aplican adecuadamente el principio de motivación, el
resultado es el siguiente: El 59 % de ellos cree que la utilización del principio de
motivación por parte de los jueces en nulo, es decir que no cumple con los parámetros
de exigencia en relación a que cada decisión debe ser motivada. Por otra parte, un 41%
de los encuetados considera que los órganos jurisdiccionales si aplican adecuadamente
el principio de motivación, pues sus decisiones son ampliamente justificadas y
motivadas. El resultado de esta pregunta está relativamente equiparado, pues el margen
de diferencia no es muy amplio, podemos concluir que la respuesta a esta interrogante
se da más por experiencias propias, pues al ser el campo de encuetados profesionales y
estudiantes cada uno debe de haber observado o ser parte de un tipo de decisión que se
acople o no a sus expectativas, lo que les hace tener una perspectiva según su opinión.
41%
59%
Si
No
112
Desde un punto técnico se ha observado que existe muchos cuestionamientos al tipo de
sentencias que se aplican, sobre todo por la no adecuada utilización del principio de
motivación, esto se ha reflejado en investigaciones realizadas por instituciones privadas,
la observación que podemos realizar es que este tipo de investigación debe ser imparcial
y con un objetivo específico, pues muchas veces estos temas tienden a mezclarse con
temas políticos y ahí se puede perder objetividad.
113
Pregunta 6.- ¿Cree que los Jueces de Pichincha están capacitados sobre el
principio de motivación y argumentación jurídica?
Tabla Nº 8: Capacitación de los jueces de Pichincha
SI NO TOTAL
32 71 103
Gráfico Nº 7: Capacitación de los jueces de Pichincha
Fuente: Elaborado por el investigador
Análisis e Interpretación de resultados
Esta pregunta está orientada a tener una idea de la percepción que tiene las personas
involucradas en el derecho sobre el papel que juegan los jueces respecto a la motivación
y argumentación jurídica, específicamente sobre los jueces de pichincha, esto se da para
delimitar la idea central de nuestra investigación, el cuestionamiento era si creen (los
encuestados) que los jueces de pichincha están capacitados sobre temas de
argumentación jurídica y motivación, ante esto el resultado es que un 31% cree que si
están totalmente capacitados sobre estos temas y un amplio 69% cree los jueces de
pichincha no están capacitados sobre los temas referidos. Esto tiene una sola lectura, la
mayoría cree que no existe un plan de capacitación sobre argumentación jurídica a los
jueces, es decir que el acceso a capacitaciones es limitado, pero esta limitación no solo
se atribuye a los jueces, es mucho más amplio y complicado para los abogados en libre
ejercicio. Por tanto, la capacitación a la que se pueda tener acceso es sin duda una
31%
69%
Si
No
114
herramienta necesaria para el ejercicio profesional y el ejercicio en la administración de
justicia. Por otro lado, la idea que se tiene sobre el papel que realiza de los jueces de
Pichincha tiene bastante injerencia política, es decir a más de la percepción propia, el
asunto político también influye en la idea que tenemos sobre los jueces en general.
115
Pregunta 7.- ¿La motivación es aplicada con eficacia en los procesos judiciales?
Tabla Nº 9: Aplicación de la motivación en los procesos judiciales
Gráfico Nº 8: Aplicación de la motivación en los procesos judiciales
Fuente: Elaborado por el investigador
Análisis e Interpretación de resultados
Esta pregunta es más específica, pues cuestiona si la motivación utilizada por parte de
los jueces es suficiente, es decir si cubre con todos los parámetros que la misma exige,
el resultado es similar a la pregunta 6, pues un 31% cree que la utilización por parte de
los jueces es correcta y acorde a las exigencias y un 69% considera que la motivación
utiliza por parte de los jueces no es eficaz para una estructura de las decisiones
judiciales, en similares números a la anterior pregunta, esta se puede considerar como
un complemento respecto al criterio personal sobre los jueces de pichincha, en este caso
se es más profundo pues ya entablamos una opinión sobre la motivación utiliza en las
sentencias, es decir, somos claros en indicar que la motivación si es utilizada por los
jueces, pero analizamos si la misma es la adecuada. En ese contexto es preciso observar
el tipo de motivación que se genera y si esta cumple con las exigencias (suficiente,
congruente, hechos, derechos). Por otra parte, seguimos notando la percepción que se
tiene ahora respeto a las sentencias y pues aún existe un grado alto de personas que
consideran que no se realiza motivación suficiente que garantice una seguridad jurídica.
31%
69%
Si
No
SI NO TOTAL
32 71 103
116
Pregunta 8.- ¿Puede usted garantizar que los jueces y juezas de Pichincha respetan
el Estado Constitucional de derechos a través de sus sentencias?
Tabla Nº 10: Respeto del estado constitucional por parte de los jueces de Pichincha
SI NO TOTAL
38 65 103
Gráfico Nº 9: Respeto del Estado Constitucional por parte de los jueces de Pichincha
Fuente. Elaborado por el investigador
Análisis e Interpretación de resultados
En la octava pregunta, se cuestionó a los encuestados, su opinión acerca del labro de los
jueces de pichincha y si estos respetan el Estado Constitucional de Derechos a través de
sus fallos, es decir se buscó establecer la percepción que se tiene sobre y si cada
sentencia contiene una estructura que respete los derechos fundamentales. Los
resultados determinan que solo un 37% cree que los jueces respetan El Estado
Constitucional de derechos por medio de sus sentencias, mientras que un amplio 63%
creen que en lo no hay tal respeto, es decir que la mayoría de sentencias a nivel nacional
carecen de una estructura argumentativa, por tanto, su motivación es escasa. Teniendo
en cuenta que la mayoría de encuetados son profesionales del derecho, resultaría
importante identificar la causa principal de dicha percepción, por tanto, cabe resaltar los
resultado de preguntas anteriores y un común denominador es que la mayoría no tiene
37%
63%
Si
No
117
confianza en las sentencias y su estructura, es decir que una falla grande dentro del
sistema es su resultado final, pues de este se lograr determinar si en efecto se hace
justicia o no, en dicho sentido, los encuetados ha sido claros en poner su desacuerdo en
el papel de los jueces, como se ha mencionado en algunos sentido por motivos políticos,
pero también por experiencias propias en ejercicio de su profesión, entonces a razón de
los encuestado hace falta capacitaciones más continuas y amplias.
118
Pregunta 9.- ¿La mera omisión del principio de motivación en una sentencia, es
motivo suficiente para que se violente el principio de seguridad jurídica?
Tabla Nº 11: Omisión del principio de motivación en una sentencia
SI NO TOTAL
73 30 103
Gráfico Nº 10: Omisión del principio de motivación en una sentencia
Fuente: Elaborado por el investigador
Análisis e Interpretación de resultados
El resultado de esta pregunta es definitivamente claro y se convierte en el pilar de este
proyecto de investigación, pues la finalidad del mismo está orientada en demostrar que
la no utilización de la motivación en una sentencia violentamente gravemente el
principio de seguridad jurídica, en dicho sentido al no contar con decisiones judiciales
acorde al modelo de Estado que tenemos estamos frente a un problema totalmente
grave. En definitiva, el resultado es ampliamente concreto, por tanto, un 71% de los
encuetados creen que la no utilización adecuada del principio de motivación recae en un
violación directa a la seguridad jurídica esencial para el desarrollo del Estado y la
justicia, y tan solo un 29% creen que no tiene incidencia, lo cual demuestra que son
pocos lo que no tienen claro la realidad jurídica, sea por desconociendo o porque no hay
las plataformas para acceder a capacitaciones. En dicho sentido, los jueces deben terne
mucho cuidado en su labor, pues de ella se derivan importantes consecuencias y reflejan
el estado de la justica en nuestro país, inevitablemente se puede dejar de hacer un
cuestionamiento al tipo de sentencias que se realizan, con claras excepciones, sin
embargo, hay mucho trabajo por hacer y sobre todo entender a plenitud la motivación y
la Argumentación Jurídica y el papel que esta juega en la labor de un juez.
29%
71%
Si
No
119
Pregunta 10.- ¿Cree usted que es necesario un programa de capacitación continua
en temas relacionados a la motivación y argumentación jurídica para incrementar
el nivel de justicia y así garantizar el respeto al principio de seguridad jurídica a
los ciudadanos?
Tabla Nº 12: Necesidad de un programa de capacitación
SI NO TOTAL
85 18 103
Gráfico Nº 11: Necesidad de un programa de capacitación
Fuente: Elaborado por el investigador
Análisis e Interpretación de resultados
En la última pregunta se encuesto a los participantes sobre si creen oportuno la creación
de un plan de capacitación continua sobre temas de motivación y argumentación, el
resultado fue ampliamente mayoritario a que es totalmente necesario pues un gran 83%
considera factible la creación de esta capacitación y tan solo un 17% no ve viable dicho
proyecto. Definitivamente la necesidad de un plan de capacitación es imperante para
todos los involucrados en el mundo del derecho, esta pregunta nos da la razón en cuanto
a sentar las bases para nuestra propuesta final. Hay que considerar dada la coyuntura,
que, dado el análisis en este proyecto, esta es una medida de solución al problema
totalmente aplicable y realizable, en sentido de los recursos a invertir y el campo de
acción que tendría para su implementación y adecuación.
17%
83%
Si
No
120
CAPITULO IV
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
4.1. CONCLUSIONES
Después de haber desarrollado este trabajo de investigación, tanto en su estudio teórico
y previo a la recolección de muestras, podemos realizar las siguientes conclusiones:
• La Argumentación Jurídica influye mucho en el desarrollo, aplicabilidad y
ejercicio del Derecho, pues no es un asunto netamente dogmático, sino que,
está relacionado con ámbitos prácticos y procesales del derecho, lo que le hace
totalmente útil en cualquier circunstancia jurídica, por tanto, su importancia
radica en el campo de acción en el que desempeña.
• El Estado Constitucional de Derechos y Justicia, sienta bases sobre la idea de
una aplicación directa de principios, en base a su supremacía Constitucional
frente al resto de normas, la relación que este tipo de Estado tiene con la
argumentación jurídica radica en que a mayor protección de principios y de
garantías constitucionales mayor es la necesidad de un proceso que argumente
debidamente y así asegurar su respeto.
• La Argumentación Jurídica se transforma en ese mecanismo idóneo para poder
desarrollar un derecho mucho más amplio, pues su aplicación y estudio supone,
entre otras cosas, un avance en la necesidad de justificar y sobre todo
estructurar sean las decisiones, demandas y demás actividades dentro de los
procesos judiciales.
• La importancia que juega la argumentación en el aspecto social y jurídico, se
transforma en la base en la cual actuara, pues desde un relación social simple
hasta una más compleja, un proceso argumentativo siempre está presente, en el
ámbito judicial supone siempre la existencia de un problema que tendrá que ser
solucionado de la mejor manera, con esa búsqueda siempre de justicia, siendo
121
hoy la argumentación el proceso que mejor puede completar dicho objetivo del
derecho general.
• Es indiscutible que a partir de la mitad del siglo XX, el cambio de paradigma
en las concepciones del derecho a ayudado a que teorías como la de la
argumentación Jurídica vuelvan otra vez a tomar una importancia significativa
para su evolución, pues se han tomado o retomando temas importantes y los
han acoplado al derecho moderno, en dicho caso los trabajos de Perelman,
Toulmin y de Wiehweg, representan ese punto de inflexión que abrió las
puertas de lo que ahora conocemos como argumentación jurídica.
• El éxito de las teorías de Los Precursores, radica en que logran cuestionar en
forma muy concreta la base del derecho positivo y formalista planteando esa
superación a la lógica formal, dando sus propios criterios en base a sus
investigaciones. Esos planteamientos nuevos e incompatibles con la realidad
jurídica de ese entonces, supone una mayor relevancia en estas teorías, así
tenemos que Perelman sostiene su idea del auditorio universal y la adhesión
por medio del concepto aristotélico de la retórica como mecanismo idóneo para
argumentar (nueva retorica), Wiehweg por su parte aporta con sus elementos
tópicos como bases para la retórica, en relación a un argumento que debe ser
descubierto y Toulmin con su lógica informal, nos da ya un esquema a seguir
superando ciertos aspectos comunes, estas partes medulares se convierten al día
de hoy como el gran referente de argumentación, por ellos su estudio es
imprescindible.
• Se debe tener en cuenta claramente que si bien los precursores estiman esa
separación total a la lógica formal, esta idea es superada con las teorías
estándar de la argumentación, sin embargo los aportes tópicos, retóricos que
nos brindaron son indudablemente aplacibles en la actualidad.
• Las teorías estándar de la argumentación, suponen esa conciliación e
integración necesaria de todos aquellos conceptos útiles para la argumentación,
pues se requiere de lógica formal para poder realizar la justificación pertinente
122
de premisas y determinar la validez de las mismas. Las teorías estándar son en
esencia un compendio teórico y práctico de los modos de elaborar una
argumentación, son completos en cuanto abordan varios elementos que hace de
estas teorías las más evolucionadas. Desde MacCormink, Alexy y Ateinza, sus
postulados son en definitiva una guía para jueces abogados y estudiantes de
derechos. La parte formal, material y pragmática de la argumentación es la
estructura misma de la argumentación moderna y su estudio debe ser imperante
para toda persona inmiscuida en el mundo del derecho.
• A la Argumentación Jurídica se le debe entender siempre desde varias
perspectivas, en base a su objeto, su método y su finalidad, pues al ser una
parte del derecho que se involucra en casi todas sus esferas (incluso en otras
tantas), esto nos ayudará a entender y sobre todo a abordar con objetividad un
proceso argumentativo.
• El trabajo de los juristas, jueces, abogados y estudiantes, en relación a la
argumentación jurídica, debe dar un giro importante, pues su estudio y sobre
todo investigación ayudara al desarrollo del derecho local, tanto en la parte
procesal como en la academia. Pues el análisis jurídico actual debe superar esa
visión técnica y ser abordado en forma práctica – estructurada.
• La relación entre principios y reglas es imperante en relación al papel que juega
cada una en un Estado Constitucional de Derechos, la argumentación jurídica
ayuda, por tanto, a poder distinguirlas y hacer que cada proceso (subsunción –
ponderación) se cumpla a cabalidad y tenga como resultado un respeto tanto a
reglas como principios.
• Las sentencias que tenemos a nivel provincial, carecen en gran parte de un
esquema argumentativo, lo que acarrea responsabilidad plena a dichos jueces,
muchas veces por motivar en un sentido simple, esto ha tenido ya sus
consecuencias, por tanto, motivar y argumentar debe ser una de las finalidades
primordiales de un juez para poder asegurar el respeto a un Estado
constitucional de derechos y sus principios.
123
• La percepción ciudadana, de profesionales del derechos y estudiantes de
derechos, ha sido clara en señalar que no sienten una protección total por medio
de las sentencias de los jueces, esto nos da una idea general en cuanto al trabajo
que se ha visto han realizado, esta idea que se tiene cabe señalar de igual
manera que es una idea que tiene bastante influencia política, aunque existe
casos graves en donde por medio de una sentencia se ha violentado
descaradamente derechos fundamentales.
• La resolución señalada y analizada en este proyecto de investigación es
justamente una muestra de cómo una decisión, puede afectar plenamente un
derecho, es decir muchas veces los jueces se apegan más a un sentido
formalista del derecho y no priorizan el respeto a derechos básicos. Muchas
veces deciden bajo presión, lo que ha tenido ya sus resultados negativos y es
que la ciudadanía no siente una independencia en relación al trabajo de la
función judicial.
• El principio de motivación y de seguridad jurídica, juegan un papel importante
en la estructura del Estado actual, su aplicabilidad es necesaria y son uno
complemento del otro, pues sin motivación no puede haber seguridad jurídica.
La argumentación jurídica es entonces esa unión o esa estructura que permite
que estos se cumplan o se puedan cumplir en mayor escala.
• Saber señalar un argumento objetivamente y poder utilizarlo en un proceso de
motivación significa un paso de preparación y conocimiento del tema que se
vaya a tratar, solo de esa forma vamos a poder definir los argumentos en un
sentido amplio. Un enfoque argumentativo nos va dar las herramientas para
que jurisconsultos, estudiantes y profesiones puedan generar una evaluación
racional de los elementos que deseen.
• La argumentación Jurídica al ser un macro acto del habla, tiene plena relación
con la oralidad en los procesos, esto conlleva a que su estudio debe ser en
conjunto, pues el interés que estas generan en la actualidad crea el ambiente
124
para su desarrollo, así se podrá construí ordenadamente un esquema de
procedimiento amplio.
• Es totalmente necesario que los jueces acoplen sus resoluciones a las
disposiciones constitucionales y así garantizar la plena vigencia de los
principios y su respeto, de ese modo se respetara todo el ordenamiento
normativo nacional y sobre todas las garantías de cada ciudadano.
• La oralidad implementada en nuestro sistema requiere necesariamente el uso de
procesos argumentativos tanto en su fase de proceso y en las sentencias, así un
trabajo de interpretación y adecuaciones la norma a los hechos dará como
resultado una motivación totalmente basada en los esquemas necesarios.
• Una resolución totalmente motiva, con líneas interpretativas claras y un fondo
argumentativo concreto, aumenta el grado de certeza y justicia, además de la
plena vigencia de los derechos y principios constitucionales.
4.2. RECOMENDACIONES
• Es necesario la implementación de un programa de capacitación continua, que
brinde a los servidores judiciales, abogados y estudiantes de derechos, los
mecanismos necesarios y oportunos para entender a plenitud la estructura de la
argumentación Jurídica, de ese modo garantizaremos que el respeto a los
derechos fundamentales y a los principios constitucionales se los aplicarán en
mayor medida.
• El Consejo de la Judicatura, por medio de la Escuela de la Función Judicial debe
ser el ente Estatal, que organice, coordine y adecue diferentes tipos de
capacitaciones a nivel nacional sobre Argumentación Jurídica, mismas que
deberán ser de libre acceso y totalmente difundidas, para eso puedo trabajar
conjuntamente con organizaciones privadas.
125
• Debe realizarse un reestructuración integra de la malla curricular de las
facultades de jurisprudencia a nivel nacional, en donde se adecue la materia de
argumentación jurídica desde el primer semestre, así ayudamos en forma idónea
a esta nueva manera de entender el derecho.
• Cada Carrera de derecho puede organizar grupos de estudio extra curriculares,
que organicen debates, conferencias y talleres sobre argumentación.
• Es necesario también, brindar charlas referentes al tema central a los usuarios
del sistema judicial, pues de eso modo permitimos el acceso a la justicia de
forma más clara, al saber el ciudadano común los derechos y las garantías que se
le deben respetar, se genera la necesidad de prepararse más.
• Los jueces y magistrados de las cortes, deben tener mayor cuidado en la
estructuración de las sentencias, así al máximo pueden velar por la protección de
los derechos principios constitucionales, a más derechos más es la necesidad de
argumentar debidamente, ese es el trabajo fundamental del juez.
126
CAPITULO V
5. PROPUESTA
5.1. TITULO
PROGRAMA DE CAPACITACIÓN NACIONAL
DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA E INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
QUITO 2017
5.2. DATOS INFORMATIVOS
5.2.1. Localización
Esta capacitación tiene como meta primordial llegar a todos los jueces, abogados y
estudiantes de Pichincha, sin embargo, su aplicación puede realizarse a nivel de todo el
territorio ecuatoriano. El presente proyecto de capacitación será presentado formalmente
al Consejo de la Judicatura para que por medio de la Escuela de la Función Judicial
lleve a efecto este plan de capacitación y brinde la ayuda necesaria para la consolidación
del mismo a través de su aparataje tecnológico e institucional.
5.2.2. Beneficiarios
Los beneficiarios directos serán quienes sigan esta capacitación de forma presencial
y aprueben sus parámetros de evaluación y calificación, pues generarán un
conocimiento probo en relación a la Argumentación. Los beneficiarios indirectos será la
ciudadanía en general a nivel nacional pues sus derechos tendrán mayor posibilidad de
ser respetados sobre todo su derecho a la seguridad jurídica y la motivación.
5.3. JUSTIFICACIÓN
Que, el Ecuador ha vivido un cambio sustancial en su modelo de Estado y por ende
un cambio estructural en el modo de manejar, orientar y analizar la actividad judicial,
127
necesitando de cambios fundamentales, de examinar con absoluta objetividad los
aciertos y errores de los cuerpos normativos vigentes y a su vez generar propuestas que
intenten acoplarlos a una nueva realidad jurídica; Por tal motivo se ha implementado
una serie de proyectos, que ya en la actualidad están consolidados y puestos en marcha
en el aparataje normativo nacional, lo que ha ocasionado aceptación y rechazo en todos
los sectores, formándose sin duda la necesidad imperante de conocer a fondo y con total
objetividad su beneficio o no a la colectividad. En dicho sentido el trabajo que
desempeñen los jueces y todos los involucrados en sistema procesal nacional tiene que
estar relacionados con dicha actualidad. Uno de los males generales que ha padecido
nuestro sistema ha sido la lentitud procesal y los formalismos que han hecho de la
litigación una simple maqueta, es por eso que la implementación de la oralidad y de la
necesidad de procesos Argumentativos en los distintos procedimientos, es de vital
importancia, para el paso a la modernidad y para de un modo aportar al desarrollo de la
justicia.
Por los antecedentes expuestos se torna necesario el desarrollar estos temas desde el
lado de la academia y así fomentar en los estudiantes, en los profesionales y en los
funcionarios públicos el deseo de acrecentar sus conocimientos. La necesidad de
Argumentar nuestras posturas para posteriormente motivarlas, es ahora el centro y
finalidad de un proceso, siendo ahora un requisito indiscutible en la formación de los
futuros abogados, pues la argumentación jurídica es una forma de fundamentar en el
ejercicio del derecho. La eficiencia del sistema procesal está totalmente ligada a la
aplicación de la Argumentación Jurídica, pues solo aplicando un proceso adecuado se
puede obtener el resultado deseado y una decisión acorde a las pretensiones de
cualquiera de las partes, quienes barajan una serie de elementos que fundamente los
argumentos expuestos.
Por tanto, nuestro sistema procesal debe garantizar la existencia de un proceso de
argumentación, motivación e interpretación, el cual debe contar con entes que
promuevan el ejercicio del derecho dentro de los principios y fundamentos del Estado
Constitucional.
El tratar este tema tan complejo pero a su vez tan importante, ha levantado distintos
criterios que ha generado debates, lo que demuestra su sentido imperante en el derecho,
128
además que nos ayudara a generar un cambio total en la forma de llevar la
administración de justicia, la litigación en libre ejercicio y en el estudio en todas las
facultades de Jurisprudencia; he ahí la importancia de coordinar, acoplar y analizar
temas relacionados con la aplicación de La Argumentación Jurídica y su relación con el
Sistema Procesal. Ante tal circunstancia y con un afán de generar academia, socializar y
dilucidar incógnitas que nacen al toparnos con temas nuevos y desconocidos,
proponemos este “PROGRAMA DE CAPACITACIÓN NACIONAL DE
ARGUMNETACIÓN JURÍDICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
QUITO 2017” que tendrá la siguiente estructuración:
5.4. INTRODUCCIÓN
El presente Plan nacional de Capacitación sobre “Argumentación Jurídica e
Interpretación Constitucional” está estructurado con miras a dar apoyo tanto a
estudiantes, profesionales y funcionarios públicos en este tema importante para el aporte
académico y, sobre todo para construir un fuerte esquema que constituya para la
comunidad jurídica el paso inicial en el estudio a plenitud de la Argumentación.
La Argumentación ha tomado una importancia relevante a partir de mitad de siglo
XX con el surgimiento de las teorías de los Precursores como Chaïm Perelman,
Theodor Viehweg, Toulmin y Luis Recaséns Siches. Sin embargo, es a partir de las
teorías Estándar en donde se consolida como un punto fundamental del derecho. Los
diversos capítulos que se analizaran en este plan de capacitación abordaran las teorías
antes mencionadas, separando sus puntos más importantes y poniendo como base del
proyecto el debate sobre las teorías de la Interpretación y la Argumentación.
Por tanto, esta capacitación tendrá como base la reflexión sobre las distintas etapas
argumentativas del derecho y su aplicación en el sistema procesal, el desempeño de los
operadores de justicia en relación a que su actuar debe estar guiado a las instancias de
valides y racionalidad en sus sentencias, a que los abogados generen argumentación a
través de su actuar en los procesos y que los estudiantes generen académica desde las
aulas universitarias.
129
Esta capacitación intentará marcar un giro paradigmático, sobre la Argumentación
buscando alcanzar las metas y objetivos que para esta se requiere. De la misma manera,
se abre el debate para mostrar la realidad del sistema jurídico nacional y si este y sus
involucrados ponen énfasis al razonamiento, la justificación, la estructura con los que se
generan y evalúan los argumentos.
5.5. OBJETIVOS
5.5.1. Objetivo General
• Dotar a los participantes en la presente capacitación desde un enfoque teórico y
práctico, de elementos suficientes para un buen uso del lenguaje, mismo que le
van a permitir lograr una buena estructuración de sus premisas, conclusiones y
justificaciones, que le darán como resultado una Argumentación debidamente
estructurada en base a la racionalidad que será posteriormente expuesta bajo un
discurso practico completo.
5.5.2. Objetivos Específicos
• Analizar la dinámica discursiva utilizada en los procesos orales.
• Analizar la estructura discursiva, argumentativa de las resoluciones judiciales.
• Determinar los problemas que pueda tener el sistema judicial.
• Desarrollar alternativas reales para el debate académico y constructivo de un
derecho local, para un mejor desempeño del profesional.
5.6. RESULTADOS ESPERADOS
A través de la presente capacitación sobre “Argumentación Jurídica e Interpretación
Constitucional”, se espera lograr que los asistentes a la misma logren generar un
conocimiento fuerte y con bases sobre el tema central, de ese modo podrán proponer de
forma individual en sus distintos espacios, el debate, análisis y distribución temática
amplia sobre Argumentar e Interpretar.
130
Los resultados esperamos sean altamente positivos para todos los participantes y
como reflejo para la ciudadanía en general, especialmente al tratar de asegurar que por
medio de las sentencias bien estructuradas se respete la seguridad jurídica y la tutela
judicial efectiva.
Se espera que como resultado positivo esta capacitación sea proyectada para todas
las cabeceras provinciales y así cubrir el 100% del territorio ecuatoriano, a fin de poder
aplicar la inducción de conocimientos sobre argumentación, que se logre
institucionalizar este tipo de proyectos y sea el estado a través del consejo de la
judicatura que brinde esta capacitación de forma gratuita.
5.7. DESARROLLO DE LA PROPUESTA
5.7.1. Plan de Trabajo y Esquema Temático
Tabla Nº 13: Planificación
Fuente: Elaborado por el investigador
Planificación de Actividades Tiempo Estimado Recursos
Diseñar la Capacitación 5 días Académicos
Tramitar la Aprobación 5 días Administrativos
Estructurar el calendario 2 días Académicos
Establecer el procedimiento de la capacitación 4 días Académicos
Determinar el lugar de la capacitación 2 días Administrativos
Seleccionar a los capacitadores según su perfil 5 días Académicos
Iniciar el proceso de selección de participantes
(100 personas)
10 días Administrativos
Publicar la lista de aceptados para la
capacitación
2 días Administrativos
Realizar la programación esquemática 5 días Académicos
Coordinar la capacitación con las distintas
autoridades
4 días Humanos
Ejecutar la capacitación 15 días Financieros y
Humanos
131
5.7.2. Financiamiento y Distribución
El total del presupuesto que se utilice para el desarrollo de la presente capacitación
será cubierto en forma íntegra por el investigador y se lo aplicara de la siguiente
manera:
Tabla Nº 14: Presupuesto
No Detalle Cantidad Valor
Unitario Valor Total
1 Infocus 1 $ 900 $ 900
2 Pasajes de Avión 2 $ 1000 $ 1000
3 Materiales para la
capacitación
1 $ 150 $ 150
4 Pago Capacitadores 5 $ 200 $ 1000
5 Impresión de Folletos 200 $ 2 $ 400
6 Transporte gasolina 1 $ 30 $150
Total $ 3600
Fuente: Elaborado por el investigador
5.8. ESQUEMA TEMÁTICO
El esquema temático estará organizado por cuatro unidades de cinco días cada una, con
una duración diaria de 4 horas, se iniciará con temas introductorios y se profundizará en
los temas centrales de la capacitación.
132
5.8.1. Unidad I
Tema Central: Lenguaje Jurídico y la Argumentación
Tabla Nº 15: Lenguaje jurídico y la argumentación
Fuente: Elaborado por el Investigador
Esta unidad tiene como objetivo brindar al asistente a introducirse en los temas
básicos para la Argumentación, se realizar una inducción teórica y práctica según el
tema a tratar, se brindará material necesario para el buen desarrollo de cada tema. Al
finalizar la unidad se tomará una evolución de base estructurada, misma que tendrá
como nota mínima de 1 y máxima de 20, se complementará con trabajos en clases en la
hora de prácticas.
Son cinco días con un total de 20 horas en la Unidad I
Temario Horas
Teóricas
Horas
Practicas
El discurso en el derecho: Tipos de Discursos (Informativo,
Argumentativo)
3
El lenguaje, su uso y relación con el Derecho 2
La Persuasión y fundamentación en el Discurso Argumentativo 2 1
Diferencias entre argumentos válidos y argumentos
persuasivos
1
De los Argumentos: Tipos de Argumentos (Deductivos, Validez,
Corrección)
2 1
Argumentación como acto del habla 2
Tipos de Enunciados 2
La función del Lenguaje en el proceso Oral y la argumentación 3 1
133
5.8.2. Unidad II
Tema Central: Argumentos Interpretativos. La Norma y su Interpretación.
Tabla Nº 16: Argumentos interpretativos
Fuente: Elaborado por el Investigador
La Unidad II tiene por objeto sentar las bases del tema central, dar una inducción
introductoria sobre la interpretación y la argumentación y el rol que juega cada una en el
esquema del derecho actual, se busca reconocer el tipo de argumentos que existe y el
tipo de interpretación que se pueda utilizar para las normas. Se toma temas como la
dialéctica y la retórica, esto como preámbulo para el capítulo siguiente. Al finalizar el
capítulo se realizará un trabajo práctico que corresponderá a la nota con una calificación
mínima de 1 y una máxima de 20, se complementará con la participación en las horas de
capacitación.
Son cinco días con un total de 20 horas en la Unidad II
Temario Horas
Teóricas
Horas
Practicas
Hermenéutica y Hermenéutica Jurídica 2 1
La Interpretación de la Norma a la Luz del Estado Constitucional
de Derechos
2 2
Argumentos Dialecticos y Retóricos 3 1
Los Argumentos Jurídicos como Argumentos Interpretativos 2
Interpretación Gramatical del Derecho 2
Interpretación Constitucional (Subsunción – Ponderación) 2 1
Argumentación Racional y Justificación 1
Las Falacias 1
134
5.8.3. Unidad III
Tema Central: Teorías de la Argumentación Jurídica.
Tabla Nº 17: Teorías de la argumentación jurídica
Fuente: Elaborado por el Investigador
El Capítulo III nos abrirá las puertas de todas las teorías sobre Argumentación (Las
más Trascendentes) lo cual nos permitirá tener más conocimiento respecto al tema
central de la capacitación, miraremos la evolución y su estado actual, sacaremos
nuestras propias conclusiones y daremos nuestro punto de vista de cómo una teoría de la
argumentación se puede ajustar a la realidad nacional.
Temario Horas
Teóricas
Horas
Practicas
Antecedente Histórico: Aristóteles y Cicerón 1
Sentido Lógico de la Argumentación 1
Teorías de los Precursores:
Theodor Viehweg y la Tópica Jurídica
Stephem Toulmin y su Lógica Informal – La Estructura de
Argumentos
2 1
Chaim Perelman:
La Nueva Retorica.
El Auditorio Universal
Esquema Argumentativo a través de la Retorica
2 1
Teorías Estándar de la Argumentación:
Neil MacCormick y su Teoría Integradora
Jurgen Habermas y la Teoría del Discurso Practico
3 1
Robert Alexy y la Argumentación Jurídica como caso Especial
del Discurso Practico General
2 1
El Derecho como Argumentación 1
Manuel Atienza: Concepción Formal, Material y Pragmática
de la Argumentación
2
La Argumentación y los Principios 1
La Argumentación Jurídica en el Ecuador 1
135
5.8.4. Unidad IV
Tema Central: Argumentación Judicial. Estructuras de racionalidad de las
Sentencias.
Tabla Nº 18: Argumentación Judicial
Temario Horas
Teóricas
Horas
Practicas
El Razonamiento y los Fundamentos en la Actividad del Juez 1
La Cuestión de la Intersubjetiva 1
Lo racional y lo Razonable 1
La Lógica Formal y el razonamiento jurídico
• La Lógica Jurídica y su superación en el Modelo Judicial
• La Lógica Formal y la lógica Informal
• La parte material de la Argumentación
• El Silogismo Jurídico y su utilización en un proceso
Argumentativo
2 1
Modelos de argumentación Jurídica 1 3
La Argumentación y su relación con las diferentes Teorías del
Derecho
2 1
Teoría de la única Solución (Dworkin, Hart) 1
Modelos de Interpretación 1 2
Las Huecos del Derecho y el Papel de la argumentación 1 |
Esquemas de Solución de Conflictos 1 1
Fuente: Elaborado por el Investigador
El Capítulo IV analiza a plenitud las diferentes corrientes respecto a la estructuración
de sentencias, lo necesario y las distintas teorías que pueden ser aplicadas o analizadas,
esta parte de la capacitación tiene por objeto mirar cómo se estructura y definir como
deberías ser las sentencias en ámbito general.
Son cinco días con un total de 20 horas en la Unidad III
136
Nota: El temario ha sido adecuado al trabajo realizado por el investigador a lo largo
de su desarrollo, hay temas que han sido sacados de mallas curriculares de
universidades o de foros Internacionales sobre argumentación con ciertos cambios, pero
con una misma finalidad, el proponer una capacitación coherente y sobre todo
sistemática en relación a la inducción del aprendizaje.
5.9. PROCESO DE SELECCIÓN DE INSCRIPCIÓN
Los estudiantes, profesionales y servidores públicos que deseen inscribirse para esta
capacitación, deberán realizar el siguiente procedimiento:
1. Ingresar a la Pagina Web de la Universidad
2. Buscar la Convocatoria de la capacitación “Argumentación Jurídica e
Interpretación Constitucional. Quito 2017”
3. Seleccionar los horarios asignados en la mañana de 7h00 a 11h00 y en la tarde
de 16h00 a 20h00, según su conveniencia. El cupo por cada jornada es de 50
personas.
4. En la opción de INSCRIPCIÓN llenar la SOLICITUD DE INSCRIPCION con
todos los datos generales, se debe tomar en cuenta que por el cupo limitado
cualquier error en el registro no será susceptible de rectificación.
5. En la opción ARCHIVO subir su ensayo en formato PDF.
6. Dar click a la opción REGISTRO, la confirmación de inscripción llegará a su
correo electrónico la misma deberá ser presentada en días posteriores en las
ventanillas de secretaria en horario de oficina.
5.10. PROCESO DE SELECCIÓN Y ADMISIÓN
Los estudiantes, profesionales y servidores públicos que deseen postular para su
participación a esta capacitación, deberán pasar por varios filtros que tendrán cierto
grado de dificultad y exigencia considerando que dicha capacitación es totalmente
gratuita, la finalidad es sacar los mejores resultados por medio de la misma, y lo que se
espera es poder replicar este modelo a nivel nacional
137
1. Los requisitos mínimos: a.- Tener título de tercer nivel de Abogado, b.- Tener
aprobado el octavo semestre de la carrera de derecho.
2. Debe adjuntar en el proceso de Inscripción un ensayo que debe tener las
siguientes características: a.- Debe ser un Archivo PDF, b.- Mínimo 1000
palabras máximo 4000, c.- Formato APA 2017, d.- Debe desarrollar un tema
sobre argumentación jurídica, e.- El ensayo debe estar acorde al grado de
conocimiento que tenga el postulante, es decir el modo de valoración es distinto
para profesionales y estudiantes, f.- El ensayo estará sometido a verificaciones
de plagio.
3. Se escogerá los mejores trabajos en base a la gramática, la idea central y el
desarrollo de la temática.
4. En vista del número máximo de participantes se asignará cupo del siguiente
modo: 30 estudiantes, 30 Servidores Públicos (Jueces), 40 Abogados en Libre
Ejercicio.
5. Una vez aprobado el cupo el inscrito tiene un plazo de dos días para aceptar o no
el cupo.
6. El listado de admitidos se publicara el 29 de Julio del 2017
5.11. REQUISITOS PARA LA APROBACIÓN DE LA CAPACITACIÓN Y
OBTENCIÓN DEL CERTIFICADO
1. El participante debe cumplir el 100% de asistencia por Unidad
2. Realizar un trabajo escrito de final de curso que cumplirá con las
especificaciones indicadas oportunamente.
3. Rendir el examen de base estructura de final capacitación.
Se otorgada un certificado de aprobación con un total de 80 horas académicas.
5.12. CONCLUSIONES DE LA PROPUESTA
• La propuesta aquí detallada se ajusta totalmente a la necesidad que se ha
determinado por medio de esta investigación y sobre todo a la necesidad de
dar una solución al problema planteado, pues la misma es la opción que
mejor se acopla para generar un cambio a las variables de manera positiva.
138
• El personal que trabajará en la capacitación debe ser comprometido además
de contar con todos los capitales que posibiliten su trabajo como medios
técnicos, logísticos y materiales.
• Esta propuesta es altamente viable y totalmente aplicable en nuestro sistema
judicial, los resultados serán visibles ya que aportara con el creciente de los
conocimientos sobre la materia de Argumentación y su utilidad en los
Estados Constitucionales de Derecho y su trabajo en la protección de las
garateas y principios.
5.13. RECOMENDACIONES PARA LA PROPUESTA
• Se debe realizar la gestión necesaria para que el Consejo de la Judicatura a
través de la Escuela de la Función Judicial se involucren en la puesta en marcha
de este tipo de proyectos y así contribuyan a su materialización.
• A todas las autoridades de las Facultades de Derecho, para que generan
academia a través de sus medios y por parte del Alma Mater inculquen el
estudio en estos temas.
CAPITULO VI
6. MARCO ADMINISTRATIVO
PERIODO 2016 - 2017 AÑO 2016 - 2017
Octubre Noviembre Diciembre Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio
N° SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1 Elección del Tema x x x x
2 Planteamiento del Problema x
3 Desarrollo de la Propuesta del tema x x x x
4 Revisión de la Propuesta del tema x x x
5 Aprobación de la Propuesta del Tema
x
6 Elaboración del Plan del Proyecto x x x
7 Elaboración del Capítulo I x x x
8 Elaboración del Capítulo II x x x
9 Elaboración del Capítulo III x x x
10 Elaboración del Capítulo IV x x x
11 Elaboración del Capítulo V x x
12 Revisión del Plan del Proyecto x x x
11 Elaboración del Marco Teórico x x x x x x
12 Revisión del Marco Teórico x x x
13 Desarrollo y elaboración del Informe
Final
x
x
14 Revisión del Informe Final x x
15 Empastado, anillado x
16 Presentación y defensa del Proyecto x
139
140
6.1. RECURSOS HUMANOS
➢ Alumno
➢ Investigador
➢ Tutor
6.2. RECURSOS TÉCNICOS
➢ Computadora
➢ Impresora
➢ Flash memory
➢ CD
➢ Resmas de papel
6.3. PRESUPUESTO
Tabla Nº 19: Presupuesto
CONCEPTO VALOR UNITARIO VALOR TOTAL
Internet 20,00 60,00
Impresiones 0,20 100,00
Anillados 5,00 25,00
Empastados 10,00 30,00
Computadora 600,00 600,00
Gastos varios por servicios 60,00 60,00
Imprevistos 50,00 50,00
Transporte 1,50 50,00
TOTAL $ 1.025,00
141
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Tesis: “Razonamiento práctico” en la acción de protección en Ecuador (2015) de la
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Tesis “El Discurso Argumentativo Jurídico: Orígenes, Incidencia Y Aplicación En La
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Christian Javier Gallo Molina
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ANEXOS
146
